רשיד טמיזה נ' באזור הגדה המערבית ואח'

2 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 45226-08-24 לפני: כבוד הנשיא יצחק עמית כבוד השופט עופר גרוסקופף כבוד השופט יחיאל כשר העותר: סלימאן חסן רשיד טמיזה נגד המשיבים: 1. המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית 2. ראש המינהל האזרחי בגדה 3. מועצת התכנון העליונה בגדה המערבית 4. היחידה המרכזית לפיקוח בגדה המערבית עתירה למתן צו על תנאי ובקשה למתן צו ביניים; תגובת המשיבים לעתירה ולבקשה; תגובת העותר לתגובת המשיבים בשם העותר: עו"ד צבי אבני בשם המשיבים: עו"ד נעם נורקין פסק-דין הנשיא יצחק עמית: עניינה של העתירה בהחלטת המשיב 1 (להלן: המפקד הצבאי) לדחות את בקשת העותר לקדם הליך רישוי לבב"ח ח' 30/23 (להלן: הבינוי), אשר מצוי בתחומי צו איסור בניה והפסקתה מס' 12/11/אב (מכשול התפר) כביש 35 – בית עווא (הארכת תוקף 4) התשפ"ג-2022 (להלן: צו איסור הבניה); ובהחלטת המשיבים שלא לקלוט את בקשת העותר להיתר בניה ללא אישור המפקד הצבאי לקידום הליך הרישוי. 1. הבינוי נשוא העתירה הינו מתחם מגודר שבתוכו מבנה אבן, הממוקם בסמוך לכפר אידנא. גודל מבנה האבן כ-61 מ"ר, הוא ממוקם במרחק של כ-240 מטרים מגדר הביטחון והקמתו הושלמה בתחילת שנת 2023 שלא כדין וללא היתר. ביום 30.1.2023 נמסר לעותר צו הפסקת עבודה וזימון לדיון בפני ועדת המשנה לפיקוח (להלן: הוועדה). ביום 15.2.2023 התקיים הדיון בוועדה, אליו העותר לא התייצב, ובסופו הוחלט על הוצאת צו סופי להפסקת עבודה ולהריסה מכיוון שהבינוי הוקם ללא היתר בניה כדין (להלן: צו ההריסה או הצו). עוד נקבע בדיון כי תינתן ארכה בת 7 ימים מיום הוצאת צו ההריסה, במהלכה על העותר לממש את הוראות צו ההריסה או לנקוט בכל צעד אחר שימצא לנכון. באותו היום הגיש העותר בקשה לקבלת היתר בניה מס' 1704/45/23 לצורך הסדרת הבינוי בדיעבד (להלן: בקשת ההיתר), ולצידה בקשה להקפאת ההליכים בעניינו עד למתן החלטה סופית בבקשת ההיתר. ביום 9.3.2023 נשלח צו הריסה לבא כוח העותר. ביום 19.6.2023 החליטה לשכת התכנון המרכזית איו"ש (להלן: לשכת התכנון) שלא לקלוט את בקשת ההיתר משום שהבינוי נמצא בתחומי צו איסור בניה ולא צורף לה אישור לקידום הליך רישוי מהמפקד הצבאי, לפי הוראות תקנה 10(א) לתקנות תכנון ערים, כפרים ובנינים (בקשה להיתר ותנאיו) (יהודה והשומרון), התשפ"א-2020 (להלן: התקנות). עוד נמסר בהחלטה כי העותר יוכל להגיש בקשה מחודשת לאחר שישלים את החסר, וכי אין בהודעה על אי קליטת הבקשה כדי לעכב את מימוש פעולות האכיפה ביחס לבינוי. ביום 6.12.2023 רכזת הוועדה הודיעה לבא כוח העותר כי מאחר שבקשת ההיתר לא נקלטה, צו ההריסה יישאר בתוקפו וניתנה ארכה בת 14 ימים במהלכם על העותר היה לממש את הוראות הצו או לנקוט בכל צעד שימצא לנכון. ביום 19.12.2023 הגיש העותר בקשה נוספת לקבלת היתר בניה מס' 1704/276/23 לצורך הסדרת הבינוי בדיעבד (להלן: בקשת ההיתר השנייה), ובאותו היום החליטה לשכת התכנון שלא לקלוט אותה משום שגם לה לא צורף אישור כנדרש מהמפקד הצבאי. ביום 6.4.2024 הגיש העותר בקשה לאישור קידום הליך רישוי מהמפקד הצבאי, לצד בקשה לעיכוב הליכי אכיפה ביחס לבקשת ההיתר השנייה עד לקבלת עמדת המפקד הצבאי. ביום 23.7.2024 דחה המפקד הצבאי את הבקשה לקידום הליך רישוי, אשר בחן את הבקשה למול הסיכון הביטחוני הנשקף מהבינוי והחליט כי בנסיבות העניין לא ניתן לתת אישור לקידום הליך רישוי. בנוסף, נקבע כי הליכי האכיפה ימשיכו כסדרם. ביום 8.8.2024 שלחה רכזת הוועדה לבא כוח העותר את ההחלטה, וציינה כי ניתנת לעותר ארכה בת 14 ימים עד למימוש צו ההריסה. 2. ביום 19.8.2024 הוגשה העתירה דנן ולצידה בקשה למתן צו ביניים. העותר טוען, בין היתר, כי התנהלות המשיבים לוקה בחוסר סבירות, הגינות ותום לב, ובמשוא פנים; כי מבנה האבן בשטח הבינוי הינו מבנה חקלאי קטן שאינו יכול להוות סכנה ביטחונית; כי המפקד הצבאי לא בחן את המקרה לגופו, וקביעותיו לגבי הסיכון הביטחוני של הבינוי אמורות להיבחן באופן פרטני ולא בקביעה שרירותית וגורפת; כי ההחלטה להרוס את הבינוי אינה מידתית, מאחר שלא מדובר באמצעי שפגיעתו פחותה; כי החלטת המפקד הצבאי אף בלתי ראויה משהיא מונעת מראש כל אפשרות להליך תכנוני בתואנה ביטחונית; וכי יש לעכב את ההליך דנן עד להכרעה בבג"ץ 4563/22 אבו אלכבאש נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (להלן: עניין אלכבאש) שעניינו ביטול תקנה 10(א) לתקנות, הרלוונטית לענייננו. עוד באותו היום, ניתן צו ארעי המונע את הריסת הבינוי "אלא אם ההריסה תתחייב בשל צרכי לחימה דחופים ומטעמי בטחון, ובתנאי שלא יעשה כל שינוי בבינוי". 3. בתגובת המשיבים נטען כי דין העתירה להידחות על הסף בשל חוסר ניקיון כפיים חמור ועשיית דין עצמי של העותר, שהקים את הבינוי ללא היתר בניה כדין ובניגוד לחוק, בתחומי צו איסור הבניה וללא אישור המפקד הצבאי. לגישת המשיבים דין העתירה אף להידחות לגופה, בין היתר, משום שהסמכות להתיר בניה בתחומי צו איסור בניה מסורה למפקד הצבאי, אשר בחן את בקשת העותר והחליט לדחותה נוכח ההיסטוריה הגזרתית החריגה בהיקפה ובהתבסס על הערכת המצב הביטחונית העדכנית. לפיכך, המשיבים סבורים כי החלטת המפקד הצבאי התקבלה מטעמי ביטחון ענייניים והיא החלטה סבירה בנסיבות העניין. עוד טוענים המשיבים כי שיקול הדעת המקצועי של המפקד הצבאי בעניין הצורך הביטחוני הוא בעל משקל מיוחד לאור מומחיותו, אחריותו וחובתו בתחום הביטחוני; כי החלטת המפקד הצבאי ניתנה על סמך בחינה פרטנית של נסיבות המקרה ונתוני הבינוי מושא העתירה; וכי עניין אלכבאש אינו רלוונטי לענייננו, שכן בניגוד למקרים הנידונים שם, שבהם כלל לא הוגשה בקשה לקידום הליך רישוי למפקד הצבאי, במקרה דנן העותר הגיש בקשה כאמור והיא נבחנה ונדחתה לגופה. 4. בתגובת העותר לתגובת המשיבים, העותר חוזר על עיקר טענותיו, ומוסיף כי הבינוי ומבנה האבן הנמצא בשטחו אינם מכוסים בגג, לכן לא מדובר במקום שבו עשויים להתחבא כוחות אויב, אלא בחדר חקלאי גרידא, המקל על שהיית משפחת העותר באדמתה החקלאית; כי גודל מבנה האבן הוא 40 מ"ר ולא 61 מ"ר כפי שטוענים המשיבים; וכי ספק אם בינוי חקלאי שכזה בכלל מצריך את אישור המפקד הצבאי. 5. לאחר שעיינו בעתירה, בתגובת המשיבים ובתגובה לתגובה הגענו למסקנה כי דינה להידחות. העותר מבקש להכשיר בדיעבד בינוי שנבנה באופן בלתי-חוקי בתחומי צו איסור בניה, ללא היתר בניה כדין וללא אישור המפקד הצבאי. ואולם, לא מצאנו כי העתירה מגלה עילה להתערבות בהחלטת המפקד הצבאי שלא להחריג את הבינוי מצו איסור הבניה. המפקד הצבאי מוסמך להחריג מבנים מתחולת צו איסור בניה, תוך איזון בין הצורך הביטחוני שעומד בבסיס צו איסור הבניה לבין האינטרסים הפרטיים של העותר. בענייננו, המפקד הצבאי בחן בהחלטתו את מאפייני הבינוי, מיקומו של הבינוי במרחב הסמוך לגדר הביטחון, ההיסטוריה הגזרתית והערכת המצב הביטחונית העדכנית, לצד התכליות המתחייבות מצו איסור הבניה ולמול האינטרסים של העותר, ומצא כי בנסיבות העניין לא ניתן לתת אישור לקידום הליך רישוי ביחס לבינוי. כפי שנפסק לא אחת בבית משפט זה, שיקול דעתו המקצועי של המפקד הצבאי בענייני ביטחון עליהם הוא אמון זוכה למשקל מיוחד בשל מומחיותו בתחום, ובית המשפט אינו ממיר את שיקול דעתו הנרחב של המפקד הצבאי בשיקול דעתו שלו (בג"ץ 51700-08-24 ג'ואברה נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 4 (20.1.2025); בג"ץ 8220/23 מנצארה נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 9 (27.11.2024)). גם במקרה דנן לא מצאנו להתערב בשיקול דעתו של המפקד הצבאי וניכר כי החלטתו ניתנה ביחס למקרה הפרטני של העותר ותוך הסתמכות על שיקולים ביטחוניים-ענייניים בלבד.   גם ביתר טענות העותר לא מצאנו ממש. מקובלת עלינו עמדת המשיבים לפיה עניין אלכבאש אינו רלוונטי לענייננו שעה שבקשת העותר לקידום הליך הרישוי נדחתה לגופה על ידי המפקד הצבאי. 6. אשר על כן, העתירה נדחית. משכך, נדחית גם הבקשה לצו ביניים. הצו הארעי שניתן בהחלטה מיום 19.8.2024 – מבוטל. העותר יישא בהוצאות המשיבים בסך של 2,000 ש"ח. ניתן היום, ‏ב' באייר התשפ"ה (‏30.4.2025). יצחק עמית נשיא עופר גרוסקופף שופט יחיאל כשר שופט