ניסים דבוש נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 452/14 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 452/14 לפני: כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט נ' סולברג המערער: ניסים דבוש נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 24.11.13 בת"פ 22680-06-12 שניתן על ידי כבוד השופטת ו' מרוז תאריך הישיבה: כ"ז באדר א' התשע"ד (27.2.2014) בשם המערער: עו"ד אלי בניה בשם המשיבה: עו"ד שרית משגב בשם שירות המבחן: גב' ברכה וייס פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: 1. ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופטת ו' מרוז) בת"פ 22680-06-12 מיום 24.11.2013, במסגרתו הושת על המערער עונש של שישה חודשי מאסר בפועל לריצוי בעבודות שירות, צו מבחן למשך 12 חודשים ופיצוי למתלונן בסך 2,000 ש"ח. כתב האישום 2. כתב האישום המתוקן מיום 13.1.2013, מתאר אירוע שהתרחש בליל ה-30.5.2012. המערער, יליד 1994, הבחין באותו הערב באופנוע גנוב, והחליט להשתמש בו לשם שוד של תחנת דלק. הוא הלך לביתו, שם הצטייד בביגוד חלופי, קסדה ואקדח צעצוע וחזר לאופנוע, התניעו ורכב עליו בדרכו למציאת תחנת דלק מתאימה. לפי העובדות המתוארות, תחנה כזו נמצאה בהמשך אותו הלילה, אור ליום 31.5.2012, ברח' הקדר בנתניה. הוא עצר את האופנוע בסמוך למשרדי התחנה, וכשניגש אליו המתדלק (להלן: המתדלק או המתלונן) שלף את אקדח הצעצוע, הצמידו לראשו ואמר לו: "זה שוד תוציא את כל הכסף שיש לך". המתדלק הסכים לתת לו את מבוקשו, ומסר לו את נרתיקו, שבו היה כסף מזומן, כרטיס מתדלק וכרטיס הנחה, וכן את מכשיר הטלפון הנייד שלו. לאחר מכן, המערער הורה למתדלק לפתוח את משרד התחנה. המתדלק עשה כן והוציא מהמשרד סכום כסף נוסף עבור המערער. בסך הכל מסר המתדלק למערער כ-1,500 ש"ח. המערער לקח את הכסף ונסע מהמקום. לאחר מכן, השאיר את האופנוע הגנוב במקום שמצא אותו, החליף את בגדיו והשליכם עם יתר הציוד בו השתמש. בגין מעשה זה הואשם המערער בעבירת שוד, לפי סעיף 402(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). בית המשפט המחוזי 3. ביום 21.1.2013 בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער על פי הודאתו בעבירה שיוחסה לו בכתב האישום המתוקן, והורה לשירות המבחן להכין תסקיר בעניינו. שירות המבחן ערך שלושה תסקירים, אשר עקבו אחר התקדמותו הטיפולית. בתסקיר האחרון בעניינו, שהוגש ביום 29.9.2013, עמד שירות המבחן על ההתקדמות הטיפולית הרבה של המערער. בתסקיר צוין כי מאז שהודה במעשה, שבוצע בהיותו בן 18, השתלב בקהילה הטיפולית "רטורנו" וסיים בה שבעה חודשי טיפול. לאחר ששב להתגורר בביתו, הוא החל להתנדב ולהכשיר את עצמו לעבודה כמדריך בחוות סוסים, ושולב בטיפול ערב במסגרת "מרכז חוסן" – יחידה טיפולית בנתניה. עוד צוין כי המערער משתף פעולה ופעיל בקבוצה הטיפולית. שירות המבחן הוסיף כי המערער ביקש להשתתף בהליך צדק מאחה, אך המתלונן סירב. לפיכך, המליץ שירות המבחן לאפשר למערער להמשיך בטיפול, במסגרת צו מבחן לשנה, ולהימנע מהטלת מאסר בפועל. עם זאת, צוין בתסקיר שאם יוטל עונש מאסר לריצוי בעבודות שירות, יש לדחות את מועד תחילתו עד ינואר 2014, אז ישלים המערער את תוכנית הערב הטיפולית בה משתתף. 4. ביום 24.11.2013 נגזר דינו של המערער. בגזר הדין עמד בית המשפט המחוזי על נסיבותיו האישיות של המערער – וציין כי גדל במשפחה נורמטיבית, אך גילה קשיי התנהגות. כן ציין כי תלויים ועומדים נגד המערער מספר הליכים בבית המשפט לנוער מתקופת היותו קטין. בית המשפט עמד על התקדמותו הרבה של המערער בהליך הטיפולי, וכן ציין מכתבים חיוביים שנכתבו אודותיו והוגשו מטעם העובדת הסוציאלית בקהילת "רטורנו", ומעסיקו בחוות הסוסים בה הוא מתנדב. עוד עמד בית המשפט על הערכים המוגנים שנפגעים מביצוע עבירת שוד, על נסיבות ביצוע העבירה, וקבע שלנוכח אלו ולנוכח מדיניות הענישה הנוהגת, מתחם הענישה ההולם הוא בין שנת מאסר בפועל לשלוש שנות מאסר בפועל. לאחר קביעת המתחם, בחן בית המשפט המחוזי אם יש מקום לחרוג ממנו בשל שיקולי שיקום (לפי סעיף 40ד לחוק העונשין). במסגרת זו ציין בית המשפט המחוזי את שיקומו המשמעותי של המערער, וכן את גילו הצעיר וקבע שלנוכח תהליך השיקום, יש מקום לחרוג בעניינו ממתחם הענישה. בית המשפט ציין שאינטרס השיקום של המערער הוא גם אינטרס השיקום של החברה, שתהנה משיקומו, אך קבע שאין מקום לחרוג עד הטלת צו מבחן בלבד, וזאת לנוכח חומרת העבירה. לפיכך, בית המשפט המחוזי גזר את דינו של המערער, כמפורט בפסקה 1. טענות המערער 5. המערער טען כי יש מקום להורות על שירות לתועלת הציבור בעניינו, חלף המאסר בדרך של עבודות שירות שנגזר עליו. למערער נימוקים רבים לכך: ראשית, עובדת היותו בגיר צעיר (המעשים בוצעו כמה ימים לאחר יום הולדתו ה-18); שנית, העובדה שהסגיר עצמו למשטרה והודה בחקירה, למרות שהסיכויים לתפיסתו היו נמוכים, כיוון שלא היו ראיות מוחשיות נגדו; שלישית, העובדה שהשתמש באקדח צעצוע, כך שהמתלונן לא היה נתון בסכנה ממשית; רביעית, חרטתו הכנה ורצונו לעבור הליך של צדק מאחה, שלא הסתייע כיוון שהמתלונן סירב להשתתף בו; חמישית, השגת הרתעה בעניינו, לנוכח מעצר של חודשיים בו שהה, ולנוכח השינוי המשמעותי באורחות חייו; שישית, שיקול הגמול מופחת בעניינו בשל שיקומו המשמעותי, לאחר שביצע את המעשים "על גבול הקטינות" ועתה בגר, טופל וממשיך בטיפול. שביעית, עונש מאסר שירוצה בעבודות שירות יפגע במסגרת הקיימת של שיקומו, ביכולת השתכרותו, וייתר את הטעם שבעצם בחירתו בהליך הטיפולי. תסקיר שירות המבחן 6. ביום 25.2.2014 הוגש תסקיר משלים בעניינו של המערער. מתסקיר זה עולה תמונה חיובית פחות מזו שעלתה בתסקירים שהוגשו לבית המשפט המחוזי. בין היתר צוין כי המערער אינו מתמיד בהגעה למפגשים במסגרת "מרכז חוסן" וכי נפתח נגדו תיק בשל תקיפת אמו, והוא הורחק מבית הוריו בשל כך. עוד צוין כי אמו מתרשמת שקיימת נסיגה במצבו מאז סיום התוכנית הטיפולית במרכז הערב. למרות שהתרשם כי המערער מתאמץ להשתקם, ציין שירות המבחן כי הוא בחור צעיר מאוד ובלתי בשל, ויש גורמים המעמידים אותו בסיכון, ביניהם לחצים כלכליים ויחסים מורכבים עם משפחתו. לפיכך, המליץ שירות המבחן לשקול לקצר את תקופת עבודות השירות שנגזרה על המערער, כמסר מחזק למאמציו, אשר לא מפחית מחומרת המעשים. הדיון 7. בדיון מיום 27.2.2014, התייחס בא כוח המערער לתסקיר שירות המבחן, וטען כי אין נסיגה במצבו של המערער, אלא חייו תלויים ועומדים על בלימה תקופה ארוכה, והוא רוצה לדעת לאן הוא הולך. עוד הוא טען כי למרות שיקול הגמול, יש מקום להטיל עליו שירות לתועלת הציבור בהיקף זהה להיקף האמור במסגרת עונש עבודות השירות שנגזר עליו. 8. באת כוח המשיבה טענה בדיון כי העבירה שעבר המערער חמורה, ובוצעה בתחנת דלק בשעות הקטנות של הלילה. עוד הוסיפה כי בית המשפט הלך דרך ארוכה לקראת המערער אשר משתקם, אך שיקול השיקום לא מחליף את שיקול הגמול. באשר למעידה בהליך השיקום, אשר באה לידי ביטוי במסגרת תסקיר המבחן האחרון בעניינו, ציינה באת כוח המשיבה כי היא מוכיחה את הצורך בענישה משמעותית והרתעה מציבת גבולות. המשיבה גם הציגה בפנינו פסיקה בנסיבות דומות, גם כן אצל בגירים צעירים, דוגמת המערער, בה נגזרו עונשים חמורים יותר ובית משפט זה לא התערב בהם. דיון והכרעה 9. לאחר שעיינתי בהודעת הערעור ובגזר הדין של בית המשפט המחוזי, ולאחר ששמעתי את טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות, וכך אמליץ לחבריי לעשות. 10. כידוע, אין ערכאת הערעור מתערבת בחומרת העונש שנקבע על ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים (ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (29.1.2009); ע"פ 7563/08 אבו סביח נ' מדינת ישראל (4.3.2009); ע"פ 7439/08 פלוני נ' מדינת ישראל (4.3.2009); ע''פ 9437/08 אלגריסי נ' מדינת ישראל (12.5.2009); ע"פ 5931/11 עבדולייב נ' מדינת ישראל (22.10.2013)). הדברים נכונים גם לאחר כניסתו לתוקף של תיקון 113 לחוק העונשין (ראו: ע"פ 1846/13 עמאש נ' מדינת ישראל, פסקאות 11-10 לפסק דינו של השופט ח' מלצר (1.12.2013)). מצאתי כי מקרה זה אינו נמנה עם אותם המקרים המצדיקים התערבות, כפי שיובהר להלן. 11. טענותיו של המערער מופנות לעניין השיקולים השונים במסגרת קביעת עונשו, באופן כללי, וכן ביחס להיותו "בגיר צעיר". באופן כללי, העיקרון המכונן שבבסיס תיקון 113 לחוק העונשין הוא עיקרון ההלימה בין חומרת המעשה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם לבין העונש שנגזר עליו, והוא זה שנמצא בבסיס המתחם שנקבע לכל מעשה עבירה (ראו: סעיף 40ב לחוק העונשין; ע"פ 8641/12 סעד נ' מדינת ישראל, פסקה 23 לפסק דינו של חברי השופט נ' סולברג, ופסקאות י', י"ג לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (5.8.2013) (להלן: עניין סעד); ע"פ 1127/13 גברזגיי נ' מדינת ישראל, פסקה 24 לפסק דיני (15.1.2014) (להלן: עניין גברזגיי); אורן גזל-אייל "מתחמים לא הולמים: על עקרון ההלימה בקביעת מתחם העונש ההולם" משפטים על אתר ו 1, 3–6 (2013)). 12. לצד עיקרון זה, ניתן משקל משמעותי לשיקול השיקום, המאפשר חריגה מגדריו של מתחם הענישה (ראו: סעיף 40ד לחוק העונשין; ע"פ 7459/12 שיבר נ' מדינת ישראל, פסקה 6 לפסק דינה של חברתי השופטת א' חיות (20.6.2013) (להלן: עניין שיבר); ע"פ 2146/13 בן דלק נ' מדינת ישראל, פסקה 6 לפסק דינו של חברי השופט נ' סולברג (25.7.2013) (להלן: עניין בן דלק); עניין סעד, פסקה ט"ו לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין). אך שיקול השיקום אינו בא להחליף את עיקרון ההלימה (עניין שיבר, בפסקה 6), ולא בכל מקרה ומקרה הוא יביא לחריגה לקולה ממתחם הענישה שנקבע. 13. המערער טען כי היותו "בגיר צעיר" (העבירה נעברה כשהוא היה בן 18 שנים וחמישה ימים), יש בה כדי להפחית את עונשו, ולהגביר את משקלם של שיקול השיקום והמלצת שירות המבחן (להגדרת מושג זה ודיון בו, ראו: ע"פ 7781/12 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקאות 26–58 לפסק דיני (25.6.2013) (להלן: עניין פלוני)). בעניין פלוני כתבתי: "בית משפט זה קבע פעמים רבות כי בקביעת עונשם של 'בגירים צעירים', וזאת מכוח אותן טענות שמעלה באת כוח המערער, יש להעניק משקל נכבד לפוטנציאל השיקומי כעולה מתסקיר המבחן. [...] מבלי לקבוע יתדות, נראה כי בקבוצה זו יש לייחס משקל גבוה יותר (בדומה לקטינים) כאשר ניתנת המלצה של שירות המבחן לשלב את הנאשם במסגרת שיקומית, בשל קרבה לגיל הקטינות. [...] חשוב לציין כי מעצם טבעם, שיקולי השיקום כפי שעולים מתסקיר המבחן, הם אינדיווידואליים ותלויים בהמלצת שירות המבחן לגופה. בהמשך לכך, ברי כי ישנם מקרים בהם חרף העובדה שמדובר ב'בגיר צעיר', או אף בקטין, ישנם טעמים משמעותיים המחייבים לבכר את שיקולי ההרתעה והגמול על שיקולי השיקום (וכידוע, בית המשפט לא כבול להמלצות תסקיר המבחן, ורשאי הוא לסטות מהן, כפי שעשה במקרהו של המערער, [...])." (שם, פסקאות 49–51). 14. המערער מתייחס לכך שבית המשפט המחוזי סטה מהמלצת התסקיר שהיה בפניו. כאמור, כפי שנכתב רבות בעבר, התסקיר הינו בגדר המלצה, אף אם במקרה של "בגיר צעיר" יש לה משקל נכבד יותר. לעניין זה, סבור אני שלא ניתן לומר כי בית המשפט המחוזי סטה באופן משמעותי מהמלצת שירות המבחן. בהמלצה זו ציין שירות המבחן גם את האפשרות של שליחת המערער למאסר בדרך של עבודות שירות, והציע לעכב את העונש כך שהמערער יוכל להשלים את תוכנית השיקומית בה השתתף. עוד יוער, כי בתסקיר המשלים שהוגש, שירות המבחן ממליץ רק על קיצור משך תקופת עבודות השירות שנקבעה. 15. עולה כי לא בכל מקרה בו קיימים סיכויי שיקום, יוקל העונש שהוטל על הנאשם עד כדי חריגה ממתחם הענישה שנקבע לעבירה שנעברה, גם אם מדובר ב"בגיר צעיר", וגם אם המלצת שירות המבחן מצדדת בהקלה כזו. בענייננו, חומרת המעשים של המערער היא רבה. המערער הגיע בשעות הלילה הקטנות לתחנת דלק והצמיד מה שנראה כאקדח לראשו של המתלונן. אמנם, מדובר באקדח צעצוע, אך נקבע כבר בפסיקה כי אין בכך כדי להפחית את החרדה שאחזה ודאי במי שאקדח כזה מכוון לראשו, והוא מדמה אותו כאמיתי (וראו גם: עניין בן דלק, פסקה 6). באשר לעבירת השוד כשלעצמה, רק לאחרונה נדרשתי לחומרתה (אמנם בנסיבות מחמירות, אך הדברים יפים גם כאן) וציינתי כי "הערך החברתי שנפגע מביצוע עבירת שוד הוא כבודם, חירותם ורכושם של המתלוננים – קורבנות העבירה וביטחונו של הציבור, יכולתו הממשית לחיות את חייו, ולהלך ברחובות ללא חשש" (עניין גברזגיי, פסקה 30; וראו גם דברים שכתב השופט א' שהם באשר לשוד בסניף דואר בע"פ 7516/12 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (1.8.2013)). 16. לנוכח חומרה זו, הלך בית המשפט המחוזי, לטעמי, כברת דרך לכיוונו של המערער נוכח שיקומו, תוך ששקל גם את גילו הצעיר ושאר נסיבותיו האישיות כדבעי. לאחר ניכוי תקופת המעצר בה שהה המערער, עליו לרצות ארבעה חודשי מאסר בפועל על דרך של עבודות שירות. זוהי חריגה משמעותית לקולה ממתחם הענישה, שניתן לומר שהייתה במקומה בזמן מתן גזר הדין. היום, לנוכח התסקיר המשלים שאינו חיובי כמו התסקירים הקודמים, ועל אף שאיני מתעלם מהטענות השונות בדבר יכולת ההשתכרות של המערער והפגיעה בה, לא מצאתי מקום להקלה נוספת. לאחר דברים אלה 17. לאחר כתיבת חוות דעתי, הובאו לעיוני חוות הדעת של חבריי השופטים א' חיות ו-נ' סולברג. אני מסכים עם דבריהם כי סעיף 40יא(1) לחוק העונשין מאפשר להתחשב בפגיעה שמסב העונש לנאשם בשל גילו. עם זאת, לגישתי, לא די בכך. כוחה של דוקטרינת "בגירים-צעירים" הוא כאמצעי פרשני אשר מנחה את בתי המשפט ונותן בידיהם כלי נוסף לביצוע מלאכת גזירת הדין. 18. סוף דבר, אמליץ לחבריי לדחות את הערעור, ולהותיר את גזר דינו של בית המשפט המחוזי על כנו. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מצטרפת אל המסקנה שאליה הגיע חברי השופט ס' ג'ובראן ולפיה אין מקום להקל בעונשו של המערער במקרה דנן מעבר להקלה המשמעותית לה זכה מידי בית-המשפט קמא, אשר גזר עליו שישה חודשי מאסר בפועל לריצוי בדרך של עבודות שירות. כמו כן, ראיתי לנכון להוסיף כי לעניין עצם יצירת ההבחנה בין בגירים לבגירים-צעירים עליה ביקש המערער להסתמך בענייננו, אני מצטרפת להשגות שהעלו השופט י' עמית בע"פ 7781/12 פלוני נ' מדינת ישראל (25.6.2013) והשופט א' רובינשטיין בע"פ 2357/13 רוש נ' מדינת ישראל (6.10.2013) וכמותם אף אני סבורה כי לעניין זה די לנו בהוראתו הכללית של סעיף 40יא(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, המונה בין הנסיבות שבהן רשאי בית המשפט להתחשב ושאינן קשורות בביצוע העבירה, גם את הפגיעה של העונש בנאשם "לרבות בשל גילו". ש ו פ ט ת השופט נ' סולברג: 1. דעתי כדעתו של חברי, השופט ס' ג'ובראן. עונש מתוּן הטיל בית המשפט המחוזי על המערער, ואין הצדקה להקלה נוספת, במיוחד כשהתסקיר העדכני מעלה חשש שהמסר העונשי לא נקלט כל צרכו בתודעתו של המערער. 2. אני מצטרף גם להערתה של חברתי, השופטת א' חיות. אסביר: החוק מגדיר "קטין" כ"מי שטרם מלאו לו שמונה עשרה שנים..." (סעיף 1 לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971). סעיף 3 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 – כותרתו "קטינות ובגירות" – קובע כך: "אדם שלא מלאו לו 18 שנה הוא קטין; אדם שמלאו לו 18 שנה הוא בגיר". עינינו הרואות, החוק אינו מגדיר "בגיר-צעיר" כקטגוריה נפרדת; ודומני כי גם אינו מותיר מקום לבית המשפט לעשות כן. 3. מידות ושיעורים הם הכרח בל יגונה בכל מערכת חוקים, גם במשפט העברי (ראו: מ' זילברג, כך דרכו של תלמוד (תשכ"ד) 59-45). רש"י ניסח זאת בתמצית: "כל מידת חכמים כן, העמידוה יתד ולא תִמוֹט" (בבלי, כתובות קד, א); וזילברג הסביר: "השיעור הוא יתד, בה נתלית ההלכה, שאלמלא היא – ההלכה מתמוטטת" (שם, בעמוד 49). 4. תוספת של קטגוריה פסיקתית ("בגיר-צעיר"), גורעת מתוקפו של הסיווג הסטטוטורי ("קטין" מזה ו"בגיר" מזה, כשגיל 18 שנה הוא קו פרשת-המים). מכאן הסתייגותי. ודוק: לא אלמן ישראל. כפי שהראו השופטים י' עמית וא' רובינשטיין בפסקי הדין הנ"ל, קיימת חובת תסקיר בטרם שליחתו למאסר של נאשם עד גיל 21; גילוֹ של נאשם יכול שיהיה שיקול בקביעת מתחם העונש ההולם (סעיף 40ט(6) לחוק העונשין, התשל"ז-1977), כמו גם בגזירת העונש המתאים (סעיף 40יא(1) לחוק; ראו פסקאות 29 ו-30 לפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן בע"פ 7781/12 הנ"ל). 5. הנה כי כן, שיקול הדעת מסוּר לבית המשפט לעשות כחוכמתו בענישת נאשם, להתחשב גם בגילוֹ, אך זאת מבלי צורך בקטגוריה פסיקתית נוספת, שעלולה לטשטש את הקלסיפיקציה הסטטוטורית. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. המערער יתייצב לשאת בעונש עבודות השירות שהוטל עליו ביום 27.4.2014 בשעה 8:00, כפי שנקבע בפסקה 28(א) לגזר הדין של בית המשפט המחוזי, או על פי החלטת הממונה על עבודות השירות. ניתן היום, ג' בניסן התשע"ד (3.4.2014). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14004520_H02.doc שצ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il