אחמד מסרואה נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 4517/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4517/04 ע"פ 4571/04 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופט י' עדיאל המערער בע"פ 4517/04 והמשיב בע"פ 4571/04: אחמד מסרואה נ ג ד המשיבה בע"פ 4517/04 והמערערת בע"פ 4571/04: מדינת ישראל ערעור על גזר הדין של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו מיום 30/3/04 בתיק 0 00-040220/03 שניתן על ידי כבוד השופט א' שהם תאריך הישיבה: כ"ז בחשון התשס"ה (11.11.04) בשם המערער בע"פ 4517/04 והמשיב בע"פ 4571/04: עו"ד רוזה אהרון בשם המשיבה בע"פ 4517/04 והמערערת בע"פ 4571/04: עו"ד יאיר חמודות פסק - דין השופט א' א' לוי: 1. בשעת צהריים של יום 15.6.03 נסע המערער בע"פ 4517/04, אחמד מסראווה (להלן:"המערער"), ביחד עם אחר, ברכב בעיר טייבה. כאשר חלף הרכב ליד סניף קופת החולים "מכבי", הבחין המערער בחוסאם חאג' יחיא (להלן: "חוסאם"), שעמד במרחק מטרים ספורים ממנו. המערער שלף אקדח ומבעד לחלון הרכב הוא ירה מספר יריות בניסיון לגרום לפציעתו של חוסאם. לאחר זאת הסתלק הרכב מהמקום. למרבה המזל, באקדח התגלה מעצור, והיריות אשר הספיק המערער לירות לעבר קורבנו, לא פגעו בו. במהלך המשפט נמצא כי אירוע הירי בו עוסק ערעור זה, מהווה חולייה נוספת במאבק ממושך המתנהל בין משפחת המערער למשפחתו של חוסאם, וקדם לו ירי שהתרחש באותו יום-ממש לעבר ביתו ומכוניתו של המערער. 2. המערער כפר בעובדותיו של כתב האישום, וטען טענת אליבי לפיה בשעת האירוע הוא שהה מחוץ לטייבה. אולם, גרסה זו נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי, אשר העדיף על פניה את גרסתם של עדי המשיבה. במרכזה של גרסה זו ניצבה עדותו של ריאד ג'אבר, אשר עמד לצידו של חוסאם שעה שהיריות נורו לעברו. המערער הורשע אפוא בעבירות שיוחסו לו - נשיאת נשק בלא רשות על פי דין, וניסיון לפצוע בנסיבות מחמירות, עבירות לפי סעיף 144(ב) רישא וסעיף 334 בשילוב עם סעיף 335 וסעיף 25 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. 3. במהלך הטיעונים לעונש התברר כי כנגד המערער תלוי ועומד מאסר על תנאי, בגין אירוע ירי דומה בו היה מעורב בעבר (להלן: "האירוע הקודם"). נמצא כי באותו מקרה (ת.פ. 40409/99 של בית המשפט המחוזי בתל-אביב), ניגש המערער לאדם אחר, ומסיבות שאינן ידועות למשיבה, הוא החל יורה מאקדח שהחזיק בידו לעבר פלג גופו התחתון של קורבנו. המערער הוסיף וירה לעבר אותו אדם גם כאשר נפל על הקרקע, וכתוצאה מכך הוא נפצע ואושפז בבית חולים. במסגרת הסכם טיעון אותו גיבשו הצדדים באותו תיק, הודה המערער בעובדות שיוחסו לו, והורשע בעבירות של נשיאת נשק שלא כדין לפי סעיף 144(ב) לחוק העונשין, וחבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329(1) לאותו חוק. בעקבות כך גזר בית המשפט למערער 32 חודשי מאסר, וכן מאסר על-תנאי, אשר נוסח בדרך זו: "אני מטיל על הנאשם עונש של 18 חודשי מאסר על תנאי לתקופה של 24 חודשים שמנינה יחל במועד שחרורו מהכלא. התנאי הוא שבתקופת התנאי לא יעבור הנאשם עבירה לפי סימן ד' לפרק י' לחוק העונשין תשל"ז-1977. עוד ובנוסף, אני מטיל על הנאשם עונש של 12 חודשי מאסר על תנאי לתקופה של 24 חודש שמנינה יחל מיום שחרורו ממאסרו, והתנאי הוא שבתקופת התנאי לא יעבור הנאשם עבירה על סעיף 144 לחוק העונשין". במהלך הדיון בפני בית משפט קמא, עתרה התביעה להפעלתם של שני המאסרים המותנים אשר נגזרו למערער בת"פ 40409/99. עתירתה היתה להפעלתם של המאסרים המותנים כך שהם יצטברו זה לזה, ויתווספו, במצטבר, לעונש המאסר אשר נגזר בתיק הנוכחי (ת"פ 40220/03). בא כוחו של המערער, עו"ד א' רוזה, טען, כי מאחר ושולחו הורשע הפעם בעבירה של "ניסיון" בלבד, להבדיל מהעבירה המוגמרת, אין להפעיל בעניינו את עונש המאסר על-תנאי בן 18 החודשים. עוד נטען, כי גם אם יימצא כי יש מקום להפעלתן של שתי תקופות המאסר, אין להפעילן במצטבר, באשר תקופת המאסר הקצרה יותר "נבלעת" בתקופה הארוכה יותר. בית משפט קמא אימץ את עמדתו של בא-כוח המערער וקבע כך: "כאשר מדובר באזכור העבירה הנוספת בדרך של ציון סוג העבירות כגון: עבירות נגד הרכוש או עבירות אלימות, כי אז ניתן להפעיל התנאי גם כאשר מדובר בנסיון לביצוע העבירה המושלמת. ואולם, מקום בו צויינה העבירה הנוספת בדרך של אזכור סעיף עבירה, אין היא חלה על ניסיון לעבור עבירה זו. ההגיון העומד מאחורי אותה הלכה הינו כי יסודות עבירת הניסיון, אינן תואמות את יסודות העבירה המושלמת, ולפיכך אין מדובר בעבירה שיש בה כדי להביא להפעלת עונש המאסר המותנה ... ... מאחר שבענייננו בחר ביהמ"ש המחוזי לציין את "העבירה הנוספת" בדרך של אזכור פרק י' סימן ד' לחוק העונשין, הרי שמדובר, למעשה, באזכורם של הסעיפים המופיעים באותו סימן, התוצאה היא כי לא ניתן להפעיל את עונש המאסר ע"ת בן 18 החודשים שהוטל בת.פ. 40409/99. לעומת זאת, אין כל מניעה להפעיל את עונש המאסר המותנה האחר, לתקופה של 12 חודשים, שנקבע באותו פסק דין" (עמוד 129 לפרוטוקול הדיון). לבסוף, ולנוכח מסקנה זו, גזר בית המשפט המחוזי למערער 7 שנות מאסר, מהן 5 שנים לריצוי בפועל, והיתרה על תנאי. כן הפעיל בית המשפט, במצטבר, את המאסר על-תנאי אשר נגזר בגין העבירה של נשיאת נשק שלא כדין, כך שהתוצאה הסופית היתה שהמערער נכלא למשך 6 שנים. הטענות בערעור 4. שני הצדדים לא השלימו עם גזר דינו של בית משפט קמא. המערער סבור (ע"פ 4517/04) כי העונש שהושת עליו חמור יתר על המידה בנסיבות העניין. מנגד, מלינה המדינה, היא המערערת בע"פ 4571/04 (להלן: "המערערת"), על קולת העונש שהושת על המערער. להשקפתה, היה על בית משפט קמא להפעיל גם את המאסר על-תנאי הנוסף שעמד נגד המערער, הואיל והתנאי שבעטיו יש להפעיל מאסר מותנה מתקיים גם כאשר נאשם מבצע ניסיון לעבור את עבירת התנאי, ולא את העבירה המוגמרת. נטען, כי המבחן להפעלת התנאי אינו טכני אלא מהותי, ועל כן יש לראות את מטרתו של העונש המותנה שנגזר למערער ככזה אשר נועד להרתיעו לא רק מביצועה של העבירה המוגמרת, אלא גם מפני ניסיון לעבור עבירה זו. בא כוח המערער חזר בפנינו על עמדתו לפיה לא די ב"ניסיון" לבצע את עבירת התנאי כדי להביא להפעלתו. כך או כך סבור בא-כוח המערער, כי הערכאה הראשונה לא נתנה משקל ראוי לנסיבות המיוחדות של האירוע, וכי שולחו פעל בתגובה למעשה תוקפנות שהופנה אליו. כן נטען, כי לא ניתן משקל ראוי למצב בריאותו של המערער, ולעובדת היותו אלמן שעול הטיפול בששת ילדיו הקטינים מוטל על שכמו. דיון 5. פרופ' פלר מתבונן בסיטואציה שבה פלוני שב ומבצע עבירה בה הוא כבר הורשע בעבר, ואף נשא בגינה בעונש או בחלקו, כמצב של "מוּעדות", המתבטאת ב"ריבוי עבירות". לגישתו, ביצועה של עבירה נוספת, חרף האזהרה שהייתה גלומה בהרשעתו של פלוני בשל ביצוע העבירה הקודמת, צריכה לזכות בגינוי חברתי חמור יותר מזה שהיה טמון בביצועה של אותה עבירה בפעם הראשונה (ש"ז פלר, דיני עונשין כרך ג' (תשנ"ב), 333 -343). ואכן, פקודת החוק הפלילי המנדטורית, ולאחריה - חוק העונשין, הכילו בעבר מספר עבירות בהן נקבע עונש חמור יותר לעבריין המוּעד, אולם בתיקונים שנערכו במהלך השנים בחוק, בוטלו הוראות אלה והן לא קיימות בו עוד. הגישה שהתקבלה, היתה כי "לקביעת עונש מוגדל בחוק בשל עבירה חוזרת אין, בדרך כלל, צידוק. יש אשר נסיבות העבירה במקרה הראשון עושות את העבירה לחמורה מאוד ואילו בנסיבות שבמקרה החוזר העבירה היא קלה דוקא. את עובדת הרצידיביזם צריך בית המשפט לשקול במסגרת העונש המקסימלי הקבוע בחוק" (ה"ח 674, תשכ"ו, 43). לאחר ביטולן של הוראות אלה, נותרו, כשריד לתקופות עברו, רק מספר הוראות חוק ישנות, נפרדות מחוק העונשין, אשר מטילות עד היום דין חמור יותר על העבריין המוּעד. דוגמא לכך מצויה בסעיף 58(ב) לפקודת הטבק [נוסח חדש], הקובע כי "מי שנמצא ברשותו טבק מוברח, דינו - קנס חמש עשרה לירות לכל ק"ג ... ואם אותו אדם כבר הורשע פעם על אותה עבירה - קנס כאמור או מאסר ששה חדשים או שני הענשים כאחד". דוגמא נוספת מצויה בסעיף 156(ב) לחוק המים, התשי"ט-1959, הקובע כי "... הורשע אדם בשל עבירה לפי סעיף קטן (א) ועבר אותה עבירה פעם נוספת, דינו קנס 6000 לירות". ועוד, סעיף 4(2)(ג) לחוק לימוד חובה, התש"ט-1949, קובע כי מי שמעסיק ילד בגיל לימוד חובה דינו "על עבירה ראשונה - מאסר עד ארבעה עשר יום או קנס עד עשר לירות או שני הענשים כאחד; על עבירה נוספת - מאסר עד עשרים ושמונה ימים או קנס עד עשרים לירות או שני הענשים כאחד". הגישה הנוהגת כיום היא כי את המוּעדוּת יש לבחון באספקלריה של גזר הדין שיוטל על הנאשם, ואין מקום לדרוש, כחלק מיסודות העבירה, הוכחה בדבר קיום נסיבה של רצידיביזם. המוסד של מאסר על-תנאי, אשר נועד אף הוא להתמודד עם סוגית המוּעדוּת, מגלם את עקרונותיה של גישה זו. במהלך הדיון קודם להכרעת הדין, עברו הפלילי של נאשם הוא ראייה בלתי רלוונטית (ואף בלתי קבילה שכן הדבר מהווה עדות על אופיו הרע של הנאשם), ויהא זה רק בשלב גזירת הדין כאשר עובדת הרשעתו הקודמת של הנאשם תבוא לידי ביטוי ותגרור את הפעלתו של המאסר על-תנאי. 6. ההוראות המסדירות את המאסר על-תנאי מצויות בסימן ג' לפרק ו' של חוק העונשין. סעיף 52 קובע, כי מש"הטיל בית המשפט עונש מאסר, רשאי הוא להורות בגזר הדין שהעונש, כולו או מקצתו, יהיה על תנאי". מאסר מותנה הוא למעשה מאסר בכוח. שופט המטיל על נאשם מאסר מותנה, מציין בגזר הדין מהי "עבירת התנאי" אשר בהתקיימה יומר העונש למאסר בפועל, ומהי מסגרת הזמן שנקצבה לקיומו של תנאי זה. מכוח הוראתו של סעיף 52(ד) לחוק העונשין, התנאי יכול להיקבע בדרך של ציון סעיף עבירה מסוים, ציון סוג של עבירות או תיאורן. באשר להפעלתו של המאסר המותנה, קובע סעיף 55(א) לחוק העונשין כך: "(א) מי שנידון למאסר על תנאי והורשע בשל עבירה נוספת, יצווה בית המשפט על הפעלת המאסר על תנאי". העולה מכך, הוא כי כל עוד לא הפר הנאשם את התנאי שנקבע, נדחה ביצועו של עונש המאסר, ועם חלוף התקופה שנקצבה לתנאי, יפוג עונש זה כלא היה. מכך מתבקש ששיקולים של הרתעת הנאשם הם העומדים בבסיס הענישה המותנית, שכן אם הוא ישוב למוטב, ומעשיו לא יישנו, כי אז הוא יזכה למעין מחילה באשר הוא לא ייאסר בגין המעשים בהם הורשע. התליית המאסר בתנאים נועדה לאפשר לבחון את התנהגותו של הנאשם ולדרבנו לציית לחוק. "החרב התלויה מעל ראשו של הנידון, שהמאסר על-תנאי עלול גם להפוך למאסר בפועל, מחייב את הנידון להיזהר משנה זהירות פן ייכשל בכיבוד התנאי, וההנחה היא שאם הוא הצליח בכך במשך תקופת התנאי, הוא יקפיד ביתר שאת גם בהמשך להיות אדם שומר חוק ומכבד את כללי הקיום-יחד בחברה" (פלר, שם, בעמ' 338; וראו עוד בהקשר זה את ספרו של א' אנקר, מאסר על תנאי (תשמ"א), 19-45; י' בזק, הענישה הפלילית (תשמ"א), 151; ע"פ 823/84 מדינת ישראל נ' יהודה הררי פ"ד לט(2), 393, 408; ד"נ 16/85 יהודה הררי נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(3), 449, 455). יתרה מכך, על נאשם שנגזר לו מאסר על-תנאי להביא בחשבון, כי הפרת התנאי על ידי ביצועה של עבירה נוספת, תגרור תגובה עונשית חמורה מהרגיל, באשר, ככלל - כך קובע סעיף 58 לחוק העונשין - הוא ישא בעונש שיוטל עליו בשל העבירה המאוחרת במצטבר למאסר המותנה. זאת ועוד, הכלל שנקבע בסעיף 56 לחוק העונשין, הוא כי ביצוע עבירת התנאי מפעיל את המאסר המותנה, ויהא זה במקרים חריגים בלבד, ורק מטעמים שירשמו, שבית המשפט יהיה רשאי להורות על הארכת תקופת התנאי, אם שוכנע כי בנסיבות העניין לא יהא זה צודק להפעילו. אמנם, ככל שהפעלת התנאי היא אוטומטית, כך גדל כוחו המרתיע של המאסר המותנה (א' אנקר מאסר על תנאי (תשמ"א), 47), אולם חרף זאת ניתן שיקול הדעת לבית המשפט שלא להפעילו, כדי לאפשר לו, מקום שהצדק מחייב זאת, להעניק לנאשם הזדמנות נוספת ואחרונה לחזור לדרך הישר, וגם בחריג זה גלום עיקרון ההרתעה. 7. כאמור, בגזר הדין בעניינו של המערער בהליך הקודם הוטלו עליו שני עונשי מאסר על-תנאי. התנאי שנקבע במאסר האחד הוא ביצוע עבירה לפי סעיף 144 לחוק העונשין. התנאי שנקבע במאסר האחר, הוא רחב יותר, ובו הסתפק בית המשפט בהפניה לכל אחת מהעבירות המנויות בסימן ד' לפרק י' של חוק העונשין. באשר לתנאי האחרון, נזכיר כי עונש של מאסר מותנה יכול שיהיה מותנה בתנאים מספר, כלומר ביותר מעבירה אחת, וככל שמתרבים תנאים אלה, כך יגבר כוחו המרתיע של עונש זה. הערעורים שבפנינו מעוררים שתי שאלות. הסוגיה האחת העומדת לדיון היא אם ניתן להפעיל את המאסר המותנה שעה שהנאשם הורשע ב"ניסיון" לבצע את אחת מעבירות התנאי, אולם עבירת התנאי המוגמרת לא השתכללה. אם התשובה לשאלה זו תהא חיובית, כי אז מתעוררת שאלה נוספת - אם ניתן יהיה להפעיל בעניינו של המערער את שני עונשי המאסר על-תנאי באופן שהוא ישא בהם בזה אחר זה, ובמצטבר לעונש המאסר שנגזר לו בשל ההליך הנוכחי. ביצוע מושלם או ניסיון לבצע את עבירת התנאי 8. אין מחלוקת על כך שבית משפט קמא היה רשאי להפעיל את עונש המאסר על-תנאי בן 12 החודשים, לאחר שנמצא כי המערער נשא אקדח שלא כדין, ובכך ביצע עבירה מוגמרת לפי סעיף 144(ב) לחוק העונשין. הדבר מורכב יותר בכל הנוגע למאסר האחר, בן 18 החודשים, שהפעלתו הותנתה בביצוע עבירה לפי סימן ד' בפרק י' לחוק העונשין, וזאת לאור הרשעתו הנוכחית של מסראווה בניסיון לבצע עבירה לפי סעיף 335 לחוק העונשין, עבירה שכותרתה "חבלה ופציעה בנסיבות מחמירות". אקדים ואומר כי לדעתי ניתן היה להפעיל גם מאסר מותנה זה, הואיל ולטעמי הפר המערער את התנאי. בציינו את סימן ד' לפרק י' של חוק העונשין התכוון בית המשפט לומר, כי די יהיה בביצועה של כל אחת מהעבירות המנויות שם, כדי שהמאסר על-תנאי יופעל. בציינו תחום רחב של עבירות תנאי, בחר בית המשפט להרתיע את המערער מפני מכלול ההתנהגויות שנאסרו בסימן זה, ולא לצמצמם את האפקט ההרתעתי אך לעבירה מוגדרת. בהליך הנוכחי, המערער אמנם הורשע בניסיון לבצע עבירה לפי סעיף 335, המצויה בסימן ד' לפרק י', אולם עיון בסימן זה מעלה כי במעשיו התקיימו גם יסודותיה של עבירה אחרת המצויה באותו סימן, וכוונתי לסעיף 329(א)(2) לחוק העונשין. כותרתו של סעיף זה הוא "חבלה בכוונה מחמירה", וזו לשונו: "(א) העושה אחת מאלה בכוונה להטיל באדם נכות או מום, או לגרום לו חבלה חמורה, או להתנגד למעצר או לעיכוב כדין, שלו או של זולתו, או למנוע מעצר או עיכוב כאמור. דינו - מאסר עשרים שנים: (1) ... (2) מנסה שלא כדין לפגוע באדם בקליע, בסכין או בנשק מסוכן או פוגעני אחר...". עינינו הרואות, כי די היה בניסיון של המערער לפגוע באמצעות ירי מאקדחו בחוסאם, כדי להביא להרשעתו בעבירה לפי סעיף 329(א)(2), ומשכך ניתן היה להפעיל את המאסר על-תנאי שעמד נגדו. העובדה כי מטעמים השמורים עמה החליטה המשיבה לייחס למערער בכתב האישום ניסיון לבצע את העבירות המנויות בסעיפים 333 ו-335, ולא את העבירה הקבועה בסעיף 329(2) לחוק העונשין, אינה מעלה ואינה מורידה לעניין התנאי שנקבע בהרשעתו הקודמת של המערער, באשר זהו הלבוש המשפטי בו בחרו הצדדים לעניינה של העבירה הנוכחית. אולם, השאלה אם יסודותיה של עבירת התנאי התקיימו צריכה להילמד מהעובדות אשר הוכחו בבית המשפט, ואין בלבוש משפטי זה או אחר כדי לשנותן, ובלשון הפסיקה: "הכלל הוא כי המאסר על-תנאי מופעל שעה שהנאשם עובר בתקופת התנאי עבירה שנקבעה בגזר-הדין ומורשע בה (סעיף 52(ב) לחוק העונשין). במצב הדברים הטיפוסי עובר הנאשם ומורשע בעבירה הזהה במספרה לזו שפורטה בתנאי. זהו המצב הרגיל אך לא היחיד. הפסיקה הרחיבה את המשמעות הנודעת לסעיף 52(ב) לחוק העונשין וקבעה כי התנאי מופר אף אם הנאשם לא הועמד כלל לדין בעבירה הזהה במספרה לעבירת התנאי, ואף לא הורשע על-פיה, ובלבד שהעבירה בה הורשע הנאשם הלכה למעשה כוללת בחובה, מבחינת יסודותיה, את היסודות הקבועים בעבירת התנאי (ע"פ 49/80 עמוס מסילתי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3), 808, 810). ובאותו מקום, בהמשך: "הטעם להלכה זו נעוץ במטרה העונשית הניצבת ביסוד המאסר על-תנאי. המחוקק ביקש ליתן לנאשם הזדמנות. התנאי יופעל רק אם הנאשם לא למד לקח, חזר לסורו, ובהתנהגות הפלילית חזר ועבר את עבירת התנאי. מכאן מתבקשות שתי מסקנות הנוגעות לעניננו: ראשית, המבחן להפעלת התנאי אינו מבחן טכני-פורמלי אלא מבחן מהותי-עניני. השאלה אינה אם הנאשם הועמד לדין והורשע בעבירה המפורטת בתנאי (התנאי "גניבה" - ההרשעה "גניבה"), אלא השאלה היא האם התנהגותו הפלילית של הנאשם (עליה הועמד לדין והורשע) מקיימת את היסודות של עבירת התנאי ... ... מכאן מתבקשת אף מסקנה שנייה: ההשוואה הראויה אינה בין יסודות עבירת התנאי כפי שהיא מופיעה בספר החוקים, לבין יסודות העבירה בה הורשע הנאשם, כפי שהיא מופיעה בספר החוקים. ההשוואה הראויה היא בין יסודות עבירת התנאי כפי שהיא מופיעה בספר החוקים, לבין היסודות המתקיימים בהתנהגותו של הנאשם, כפי שהורשע עליהם, הלכה למעשה" (שם, בעמוד 811, וראו גם ע"פ 1867/00 מדינת ישראל נ' אבי גוטמן, פ"ד נד(3), 145, 150). דברים אלה אמנם נאמרו בהתייחס למי שהורשע בביצוע עבירה של חבלה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 333+335 לחוק העונשין, כאשר התנאי שעמד לחובתו היה בדמות עבירה ספציפית אחרת, היינו, שלא יבצע עבירת תקיפה לפי סעיפים 379 ו-380 לחוק, אולם הם יפים בבחינת קל וחומר בענייננו, הואיל והתנאי אשר נקבע הפעם כלל במפורש גם את העבירה הקבועה בסעיף 329(2). עמדה דומה הובעה גם על ידי פרופ' פלר, אשר לגישתו- "המבחן "המהותי-הענייני" האמור מתבטא אפוא בסיפוק הדרישות הנורמטיביות להתהוות 'עבירת התנאי' על ידי נתונים המצויים במבנה ההתנהגות הענישה הנוספת כפי שבוצע על ידי הנידון, הודות לעודף הנתונים שבהתנהגות זו בהשוואה לדרישות ההן; או ביתר פשטות, יחס החפיפה בין שתי העבירות בא על סיפוקו ב"היבלעות" עבירת-התנאי כפי שהיא מוגדרת בחוק בתוך העבירה הנוספת כפי שהיא נעברה בפועל, אף כי הן שתי עבירות שונות, לפי ספר החוקים" (ש"ז פלר "האמנם שונה נפקותו של ניסיון לבצע "עבירת-תנאי" מזו של ביצועה המושלם?" עיוני משפט י(2), 413, 421). באשר למקרה הנוכחי, כל פרשנות אחרת סותרת את קביעתו של בית המשפט המחוזי בת"פ 40409/99, ומרוקנת את עונש המאסר על-תנאי הרחב שהטיל על המערער מתוכנו. 9. באשר לקיום יסודותיה של העבירה לפי סעיף 329(2) במקרה שלפנינו, נוסיף ונציין, כי בנסחו את הסעיף קבע המחוקק כי ה"ניסיון" לפגוע באחר, בנסיבות המנויות בסעיף, יהא חלק מהיסוד העובדתי של העבירה, כך שלמעשה מדובר בביצוע של עבירה מוגמרת, ולא כ"ניסיון" בלבד כהגדרתו בסעיף 25 לחוק. באשר לעבירות מסוג זה, בהן צורתן הנגזרת נטמעת בביצוע המושלם והופכת לחלק ממנו, כבר ציינתי במקום אחר, בהתייחסי לצורה נגזרת של "סיוע" בעבירה לפי סעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973, כי "עצם מעשה של ... 'סיוע' די בו, כשלעצמו, לשם הרשעתו של ה'מסייע' בעבירה, ואין כל דרישה להמתין כי תתרחש עבירה מוגמרת, או ניסיון לעבור עבירה מוגמרת, כדי שניתן יהיה להעמיד לדין את המסייע ולהרשיעו" (ע"פ 946/04 מדינת ישראל נ' יורם עובד (טרם פורסם), וראו בסוגיה זו גם את דבריו של פרופ' פלר, יסודות בדיני עונשין, כרך ב' (תשמ"ז), 238). אוסיף ואציין, כי הגדרתו של "ניסיון" לבצע עבירה כעבירה מוגמרת אינה ייחודית לסעיף 329(א)(2) לחוק, והיא מאפיינת עבירות נוספות בסימן ד' לפרק י' של חוק העונשין. כך היא העבירה לפי 327, הקובע כי "השולל מאדם או מנסה לשלול ממנו את כושר התנגדותו ... בכוונה לבצע פשע או עוון או להקל על ביצועם ... דינו - מאסר עשרים שנים" כזו היא גם העבירה לפי סעיף 330, שכותרתו "ניסיון לחבול בחומר נפיץ". העולה מכך הוא כי העבירה הקבועה בסעיף 329(2) אינה נטע זר בתחום התנאי אותו הגדיר בית המשפט בהליך הקודם (סימן ד' של פרק י' לחוק העונשין). 10. לא נעלמה מעיני הדרישה הנוספת הכלולה בסעיף 329(א)(2) לעניין היסוד הנפשי, היינו - ה"כוונה ... לגרום לחבלה חמורה", וסבורני כי אף היא התקיימה בעניינו של המערער. לעניין זה אין טוב יותר מדבריו של בית המשפט המחוזי בהכרעת דינו, לאמור: "הנאשם [המערער] התכוון לפגוע בחוסאם, ואולי גם בריאד, בכך שירה לעברם מטווח קצר ביותר. את הכוונה ניתן להסיק מכלל הנסיבות, ומי שיורה לעבר אדם בנסיבות בהן בוצע הירי, חזקה כי הוא מתכוון לתוצאות הטבעיות של מעשהו" (עמוד 117 בהכרעת הדין). למעלה מן הדרוש אוסיף, כי לאור העובדות המתוארות בכתב האישום ובהכרעת הדין, נראה כי בעניינו של המערער התקיימו גם יסודותיה של עבירה נוספת מבין אלה המנויות בסימן ד' של פרק י' בחוק העונשין, והכוונה לסעיף 340א העוסק ב"יריות באזור מגורים". 11. העולה מכל האמור לעיל הוא שהדיון בדבר "ניסיון" לבצע עבירת תנאי מתייתר, אולם ראיתי לנכון לשוב ולהדגיש את ההלכה הנוהגת עמנו הרבה שנים, ולפיה המבחן להפרתה של עבירת התנאי הוא מהותי ולא טכני-פורמאלי. ההשוואה הראויה היא בין יסודותיה של עבירת התנאי, כפי שהן מופיעות בחוק, לבין היסודות אשר התקיימו בהתנהגותו של הנאשם. לפיכך, העונש המותנה יופעל לעתים גם כאשר לא נמצאה זהות "טכנית" בין העבירה שבוצעה לעבירת התנאי (ע"פ 49/80 הנ"ל, ע"פ 624/75 גלאגל נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(2), 222, 224). הלכה זו אמנם נקבעה במצב בו העבירה שבוצעה טומנת בחובה את כל יסודותיה של עבירת התנאי, אולם, להשקפתי, השוואה כזו מתקיימת, מבחינה מהותית, גם שעה שהנאשם מבצע ניסיון שלם מבחינתו להפר את עבירת התנאי, וכל שמפריד בין התנהגותו לבין ביצועה המושלם של העבירה היא התקיימותה של תוצאה או נסיבה, אשר ממילא אינן בשליטתו. מעשיו של המערער היא התנהגות מן הסוג הזה, באשר הוא הספיק לירות מספר כדורים לעברו של חוסאם, ואפשר שאת מטרתו היה משיג לולא המעצור שאירע בנשק. העולה מכך הוא כי בנסיבותיו של ערעור זה, די היה בעבירת ה"ניסיון" כשלעצמה כדי להפעיל את התנאי, גם ללא ההפניה לסעיף 329(א)(2). הפעלת המאסרים המותנים במצטבר 12. בא כוחו המלומד של המערער סבור כי לאור הכלל לפיו על מעשה אחד ניתן להטיל עונש אחד, לא ניתן להפעיל את שני עונשי המאסר המותנים במצטבר, והפעלתו של עונש המאסר בן 12 החודשים שללה את האפשרות להפעיל את המאסר הנוסף, בן 18 החודשים. אין בידי להצטרף למסקנה זו. הכלל אליו מכוון בא כוחו של מסראווה, הוא הכלל המעוגן בסעיף 186 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, הקובע כך: הרשעה בעבירות אחדות "בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בשל כל אחת מן העבירות שאשמתו בהן נתגלתה מן העובדות שהובאו לפניו, אך לא יענישנו יותר מפעם אחת בשל אותו מעשה". השאלה מהו "מעשה אחד" שבגינו אין להעניש פעמיים, נדונה פעמים רבות בבית משפט זה. לגבי מושג זה נקבע כי "אין לפרשו כמסב עצמו אך-ורק על המעשה הפיזי שעשה הנאשם. המושג 'אותו מעשה' מושג נורמטיבי הוא ועד שנסיק אם בנסיבותיו של אירוע פלוני היה זה - או לא היה זה – 'אותו מעשה', שומה עלינו לאסוף אל חיקנו את מכלול הנסיבות של האירוע" (ע"פ 6141/01 ג'בארין חליל נ' מדינת ישראל, טרם פורסם). לשם הבחנה זו אף נקבעו מבחנים (ע"פ 3503/01 וופא תפאל נ' מדינת ישראל, טרם פורסם). מבחן אחד הוא המבחן המהותי-מוסרי. מבחן זה ישים בעיקר בעבירות מרובות קורבנות, ולפיו בקביעת מספר העונשים שיוטלו על נאשם, יש להתחשב במספר האנשים שנפגעו כתוצאה ממעשיו (ראו ע"פ 9804/02 ש.ש. נ' מדינת ישראל, טרם פורסם). מבחן שני הוא המבחן הצורני-עובדתי. מבחן זה מציע לבדוק אם ניתן להפריד, מבחינה עובדתית, בין פעולותיו של הנאשם, או שמא התנהגותו מהווה רצף של פעולות שאינו ניתן להפרדה. מבחן שלישי אשר הוצע בהקשר זה הוא מבחן ההרתעה, ולפיו יש לבחון מה ההשפעה מבחינה הרתעתית של התבוננות על האירוע כ"מעשה אחד" (ע"פ 1742/91 עמי פופר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5), 289, 303). מבחן אחרון זה מקבל משנה תוקף שעה שמדובר במאסר על תנאי, שבבסיסו ניצבים שיקולי הרתעה. 13. במקרה שלפנינו, די ביישומו של המבחן העובדתי כדי להבין כי שני המאסרים על-תנאי שהוטלו על המערער, אינם בבחינת ענישה כפולה בשל "אותו מעשה". במעשיו קיים המערער את יסודותיהן של שתי עבירות נפרדות, האחת - נשיאת נשק בלא היתר, והשנייה - ניסיון לחבלה בנסיבות מחמירות או בלבוש המשפטי בו בחרו הצדדים – ניסיון לפצוע בנסיבות מחמירות. נכון הוא שאת הירי באמצעותו ניסה המערער לפגוע בחוסאם, הוא ביצע באמצעות הנשק אותו נשא שלא כדין. אולם, כל אחד ממעשים אלה הוא בבחינת מסכת עובדתית נפרדת ועצמאית. טול לעצמך דוגמא שלבעל הנשק יש היתר לשאת אותו, ולפיכך הוא אינו מפר את האיסור הקבוע בסעיף 144 לחוק העונשין. אין זה מן הנמנע כי במצב כזה הוא יחוב באחריות כמי שביצע עבירה, דוגמת העבירה המצויה בסעיף 335 לחוק העונשין, בשל אופן השימוש בנשק, ומכאן שאין השמטתה של עבירה אחת מובילה להשמטתה של האחרת. גם אין לומר כלל ועיקר, כי היסוד העובדתי של העבירה אחת מכיל בתוכו ו"בולע" את יסודותיה העובדתיים של האחרת. זאת ועוד, כפי שאין זה מן הנמנע כי התנהגות אחת תצמיח עבירות מספר, ועונשים בהתאם למספר העבירות, כך גם יתכן, שהתנהגות אחת תגרום להפעלתם של שני עונשי מאסר על-תנאי, אם היא מקיימת הלכה למעשה את ה"תנאים" השונים, וכזה הוא המקרה שבפנינו. העולה מכל האמור הוא, כי אירוע הירי הנוכחי, שבגינו הועמד המערער לדין והורשע, הפעיל את שני המאסרים על-תנאי שרבצו לפתחו, ונותרה השאלה אם ראוי כי נעשה שימוש בסמכותנו ונורה על חפיפה בין העונשים או בחלקם. 14. הכלל שנקבע בסעיף 45 לחוק העונשין, הוא כי באין קביעה מפורשת אחרת, ישא הנאשם בעונשים שהוטלו עליו בחופף: מאסר חופף "(א) מי שנידון במשפט אחד לענשי מאסר בשל עבירות שונות, ולא הורה בית המשפט שישאם, כולם או מקצתם, בזה אחר זה, לא ישא אלא את עונש המאסר של התקופה הארוכה ביותר. (ב) ... (ג) מי שנידון לשתי תקופות מאסר או יותר שאחת מהן חופפת בחלקה את האחרת, אין עליו, לאחר שנשא תקופת המאסר האחת, אלא שארית תקופת המאסר האחרת שאינה חופפת". כלל זה הינו כלל של פרשנות. הוא נועד להקל עם נאשם שעה שמתעוררים ספקות באשר ליחס בין העונשים שהוטלו עליו. ודוק: מקובלת עלי העמדה כי סעיף 45 אינו קובע הכרעה ערכית כלשהי באשר לשאלה אם ראוי, ככלל, כי נאשם שהושתו עליו מספר עונשים ישא אותם במצטבר או בחופף. כל שקובע סעיף 45 הוא שבאין קביעה מפורשת, ישא הנאשם בעונשים בחופף. זהו אם כן כלל פרשני ניטרלי (ראו ע"פ 6535/01 דימיטרי קוזירוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(3), 562, 568; ע"פ 5023/99 חכמי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3), 406, 418). כך או אחרת - וכפי שאבהיר בהמשך - לדעתי בעניין שלפנינו לא קיימת "קביעה מפורשת אחרת", כלשונו של סעיף 45 לחוק העונשין. יש להדגיש, כי במקרה של עונש מסוג מאסר על תנאי, נקבע סייג לכלל הקבוע בסעיף 45, שאז קובע סעיף 58 לחוק העונשין ברירת מחדל הפוכה, ולפיה: תקופות מאסר בזו אחר זו מי שהוטל עליו עונש מאסר בשל עבירה נוספת והופעל נגדו עונש המאסר על תנאי, ישא, על אף האמור בסעיף 45, את שתי תקופות המאסר בזו אחר זו, זולת אם בית המשפט שהרשיעו בשל העבירה הנוספת ציווה, מטעמים שיירשמו, ששתי התקופות כולן או מקצתן יהיו חופפות. הנה כי כן, לאור ההוראה הקבועה בסעיף 58 ברור כי היחס בין עונש המאסר בפועל בגין ההליך הנוכחי, לבין המאסר על-תנאי שנגזר בהליך הקודם, ושהומר עתה למאסר בפועל, הוא יחס של "הצטברות עונשים". יש להדגיש, ענישה מצטברת היא ענישה המדגישה מדיניות הרתעתית (ראו מאמרה של ר' קנאי "הנחיות לקביעת גזר-הדין בפסיקת בית-המשפט העליון" משפטים כד, 97, 127), ומדיניות זו הולמת מקרה של עבריין מועד ששב ומבצע עבירות שבגינן כבר הורשע בעבר. יחד עם זאת, סעיף 58 אינו מעניק לנו פתרון באשר לשאלת היחס בין שני המאסרים המותנים, אשר הפכו לברי-הפעלה לנוכח הפרת ה"תנאים" שנקבעו להם. השאלה היא אפוא אם מאסרים אלה, האחד - בן 12 החודשים, והאחר - בן 18 החודשים, יחפפו זה את זה, כך שתקופת המאסר הארוכה מבין השתיים תבלע את הקצרה, כהוראתו של סעיף 45(ג), או שמא תקופות המאסר יצטברו זו לזו, ויתווספו למאסר בשל ההליך הנוכחי, כבקשת המשיבה. פתרון לשאלה זו שומה עלינו לחפש בגדרו של סעיף 45 לחוק העונשין. כאמור, קובע סעיף זה כלל של ברירת מחדל, לפיו בהעדר קביעה מפורשת אחרת, ישא הנאשם את העונשים שהוטלו עליו בחופף. עיון בגזר דינו של בית המשפט המחוזי בהליך הראשון, מעלה כי לא קיימת בו "קביעה מפורשת" לפיה העונשים המותנים יופעלו במצטבר זה לזה, וכי כוונתו הייתה להרתיע את המערער מפני ההתנהגות שבעטיה הוא הועמד לדין באותו הליך, קרי, זו המשלבת בתוכה נשיאת נשק ללא היתר וירי ממנו לעבר אדם. אך גם אם תאמר כי לא זו הייתה כוונתו של בית המשפט המחוזי, דעתי היא כי חפיפתם של המאסרים היא הפתרון ההולם את נסיבותיו של המקרה הנוכחי. אכן, צבירתם של מספר עונשים תתאים בעיקר לסיטואציה שבה בין מספר עבירות אין כל זיקה, או כאשר חומרתן המופלגת של העבירות מחייבת כי העונשים ירוצו במצטבר. אולם, מקום בו יש לראות במספר עבירות כמשתייכות למסכת עבריינית אחת, כי אז הכלל הוא כי העונשים בגינם יחפפו זה את זה (ראו ע"פ 267/78 שלמה חליוואה נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(1), 396, 401-402). כזה הוא המקרה שבפנינו, בו לעבירה בדבר נשיאתו של הנשק ללא היתר, זיקה של ממש לביצועה של העבירה האחרת בה הורשע המערער, שעה שניסה לפגוע מאותו נשק בחוסאם. 15. באשר לטענות בא כוח המערער כנגד חומרת העונש, לא מצאתי באלו ממש. בית משפט קמא נתן את דעתו לנסיבותיו האישיות של המערער, כמו גם לנסיבותיהן החמורות של העבירות בהן חטא, ובמרכזן העובדה כי זו הפעם השנייה בה מעורב המערער בהתנהגות עבריינית מאותו סוג ממש. לעניין זה מקובלת עלי השקפתו של השופט המלומד של בית משפט קמא (ראו עמוד 127 לפרוטוקול) כי "עבירות הכרוכות בשימוש בנשק, הן מטבע ברייתן חמורות ביותר, בשל הסיכון הגלום בהן לשלום הציבור ובטחונו. זאת, בין אם מדובר בנשק המשמש עבריינים פליליים ובין אם במסגרת עבריינות על רקע בטחוני. בשל כך, נקבעה רמת ענישה גבוהה במיוחד כאשר עסקינן בעבירות של החזקת כלי ירייה, שימוש בנשק שלא כדין, ובעיקר כאשר מדובר בירי לעבר אדם מתוך כוונה לפגוע בו. על אחת כמה וכמה חמורים הם פני הדברים, כאשר מדובר במי שהורשע בעבר בעבירה דומה, אשר הסתיימה בפציעתו של אדם". ובהמשך - "העובדה כי הפעלת הנשק נעשתה בתגובה לירי שהופנה כלפי הנאשם ובני משפחתו, אין בה כדי להקהות את מידת חומרתה של העבירה". 16. התוצאה היא אפוא, כי ערעורו של המערער (ע"פ 4517/04) נדחה, ומתקבל ערעור המדינה (ע"פ 4571/04). אנו מורים על הפעלתו של המאסר על-תנאי בן 18 החודשים שנגזר למערער בת"פ 40409/99 של בית המשפט המחוזי בתל-אביב), וזאת בנוסף לעונש המאסר על-תנאי בן 12 החודשים אשר הופעל על ידי בית משפט קמא. במאסרים המותנים ישא המערער בחופף ביניהם, והם יצטברו לעונש שנגזר בתיק הנוכחי, כך שהמערער ישא בתקופת מאסר כוללת של 6 וחצי שנים. ש ו פ ט השופט י' עדיאל: 1. אני מסכים לתוצאה העולה מחוות הדעת של חברי, השופט א' א' לוי. הטעמים לכך, לשיטתי, שונים בחלקם מאלו שנזכרו בחוות הדעת של חברי, ואתייחס אליהם בקצרה. 2. סעיף 52(ב)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן - החוק או חוק העונשין) קובע כי "מי שנידון למאסר על תנאי לא ישא את עונשו אלא אם עבר תוך תקופה שנקבעה בגזר דינו ... אחת העבירות שנקבעו בגזר הדין והורשע בשל עבירה כזאת ... תוך תקופת התנאי או לאחריה". 3. חברי, השופט א' א' לוי, מציע להפעיל את עונש המאסר שהותנה בביצוע והרשעה בעבירה לפי סימן ד' לפרק י' לחוק העונשין, למרות שהמערער לא הורשע בעבירה הנמנית על סימן זה. זאת, משום "שהמבחן להפעלת התנאי אינו מבחן טכני-פורמלי אלא מבחן מהותי-ענייני", ולאור כך שהתנהגותו הפלילית של המערער, שהתבטאה בניסיון לפגוע בחוסאם באמצעות ירי מאקדחו, מקיימת את יסודותיה של עבירת ה"חבלה בכוונה מחמירה", הקבועה בסעיף 329(א)(2) לחוק העונשין, הנמנית על עבירות התנאי שנקבעו בגזר הדין הקודם. 4. גם אם אניח, כפי שסובר חברי, שהתנהגותו של המערער אכן מקיימת את יסודותיה של העבירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין, ספק בעיניי אם ניתן להפעיל את התנאי משהמערער לא הורשע בעבירה זו. שהרי לפי לשונו של סעיף 52(ב)(1) לחוק העונשין, ביצוע עבירת התנאי הוא רק אחד מהתנאים להפעלת התנאי. תנאי נוסף, הנדרש לצורך כך, במצטבר, הוא הרשעה. כלשון סעיף 52(ב)(1): "והורשע בשל עבירה כזאת ... תוך תקופת התנאי או לאחריה". אמנם, אמירת אגב של השופט (כתוארו אז) א' ברק בפרשת מסילתי ((ע"פ 49/80 מסילתי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 808, 811, ליד האות ד'), עשויה להתפרש כתומכת בגישתו של חברי. אולם, דברים אלו של השופט א' ברק פורשו בפסיקה גם בצורה שונה. כך ציינה השופטת מ' בן-פורת בהתייחסה לדבריו האמורים של השופט א' ברק: "אולם, לדעתי, אין לתת לכלל האמור פירוש מרחיב, היינו, שמותר להפעיל את עבירת התנאי, גם כאשר ההרשעה היא בעבירה קלה יותר, אלא שבעובדות, המפורטות בכתב האישום, מתוארת התנהגות, שעל יסודה ניתן היה להאשים ולהרשיע בעבירה החמורה. נניח שתיאור העובדות הוא של חבלה חמורה, אך משום מה נתבקש בית המשפט בטור 'הוראות החוק' להרשיע רק בתקיפה סתם, והנאשם הורשע בהתאם. בשלב הדיון בעונש מבקשת התביעה להפעיל מאסר, שריצויו הותנה בביצוע עבירה של חבלה חמורה. לדעתי ברור, שבנסיבות האמורות אין להפעיל את המאסר-על-תנאי" (המ' 612/80 פז נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 354, 359 - 360). 5. בענייננו, אני סבור שאין צורך להכריע בסוגיה זו. זאת, משום שבנסיבות המקרה אין מקום, לדעתי, בכל מקרה, להפעיל את התנאי על יסוד ביצועה של העבירה לפי סעיף 329(א)(2) לחוק העונשין. לעניין זה יש להביא בחשבון את העובדות הבאות: ראשית, המערער לא הואשם בעבירה לפי סעיף 329(א)(2). שנית, העבירה לפי סעיף 329(א)(2) היא עבירה חמורה מהעבירה בה המערער הורשע, שהעונש המרבי בגינה עומד על 20 שנות מאסר, בעוד שהעונש הקבוע בחוק העונשין לעבירה של ניסיון לבצע עבירה לפי סעיפים 335+334(א), שבה המערער הורשע, עומד על 6 שנות מאסר בלבד. שלישית, המחשבה הפלילית הנדרשת להרשעה בעבירה לפי סעיף 329(א)(2), מצריכה כוונה מיוחדת, שאינה נדרשת בעבירה בה המערער הורשע. רביעית, המאשימה לא טענה בשום שלב, לא בבית המשפט המחוזי וגם לא בפנינו, שהמערער ביצע עבירה לפי סעיף 329(א)(2), ולא ביקשה, מסיבה זו, להפעיל נגדו את המאסר המותנה. בנסיבות אלו, אני סבור שלמערער לא ניתנה הזדמנות נאותה להתגונן מפני הפעלת המאסר המותנה על יסוד ביצועה של עבירה זו, ולא יהא זה ראוי להפעיל נגדו את המאסר המותנה משיקול זה. 6. שאלה אחרת היא, האם ניסיון לבצע עבירה, שכעבירה מושלמת נמנית על עבירות התנאי, יכול שיביא להפעלת התנאי, גם כאשר מדובר בניסיון בלבד לבצע את העבירה המושלמת. 7. מבחינת התכלית ההרתעתית שבקביעת עונש מאסר מותנה, נראה כי ראוי להפעיל את התנאי גם בעבירת ניסיון לבצע את עבירת התנאי המושלמת. התייחס לכך פרופ' ש"ז פלר במאמרו "האמנם שונה נפקותו של נסיון לבצע 'עבירת תנאי' מזו של ביצועה המושלם" (עיוני משפט י (תשמ"ד) 413), בו הוא מתח ביקורת על פסק הדין בעניין ביטון (ר"ע 334/83 מדינת ישראל נ' ביטון, פ"ד לז(4) 539). באותו מקרה התנאי שנקבע היה שהמשיב לא יעבור עבירה מן העבירות הנקובות בסעיפים 383 עד 412 של חוק העונשין, שאחת מהן היא העבירה של כניסה למקום המשמש למגורי אדם בכוונה לבצע גניבה. בתקופת הניסיון המשיב עבר עבירה של ניסיון כניסה למקום המשמש למגורי אדם בכוונה לבצע גניבה. אולם, נקבע, על-ידי הנשיא י' כהן, שבעבירת הניסיון לעבור את עבירה התנאי המושלמת לא היה כדי להפעיל את התנאי. כפי שציין פרופ' פלר במאמרו הנזכר, מבחינת התכלית ההרתעתית שבקביעת עונש המאסר המותנה, היה ראוי להפעיל את התנאי גם בשל עבירת הניסיון. כדבריו: "בע"פ ביטון, היה המערער מודע, כי תלוי ועומד לגביו מאסר על תנאי, כאשר בין עבירות התנאי גם העבירה של כניסה לבית מגורים בכוונה לבצע גניבה או פשע, לפי סעיף 406(א) לחוק העונשין. הוא גם ידע מה תהיה התוצאה המשפטית של הפרת התנאי, לבד מהאחריות בגין ביצוע העבירה הנוספת. על כל אלה הוא הוזהר מראש בדרך האישית, הבהירה והמפורטת ביותר בגזר הדין בו הוטל עליו המאסר על תנאי. חרף זאת, הוא ניגש לביצוע, המושלם, כמובן, של עבירה לפי סעיף 406(א) לחוק העונשין, במשך תקופת התנאי. הוא התחיל את הביצוע, ואילו שיחק לו המזל ולא נתפס בשעת המעשה, הוא היה משלים את הביצוע; וכך הוא התחייב בניסיון לאותה עבירה. האם מתבקשת אזהרה מראש של הנידון - בחוק או בגזר הדין בו הוטל המאסר על תנאי על כך שגם הניסיון לבצע עבירת תנאי, ולא רק ביצועה המושלם, מהווה הפרת התנאי? היכן כאן הפגיעה בעקרון החוקיות, לפי משמעותו ומטרותיו האמורות - כאשר בית משפט השלום קבע כי ביטון הפר את התנאי להימנע מביצוע עבירה לפי סעיף 406(א) לחוק העונשין? היכן ההפתעה? כל אזהרה נוספת כאמור, לגבי הניסיון, היא מיותרת ואף חסרת כל טעם. כאילו בלעדי האזהרה פני הדברים יכלו להיות אחרים?!" (שם, בעמ' 424-423). 8. הקושי בהפעלת התנאי במקרה זה נבע מכך שעבירת הניסיון אינה מקיימת את כל יסודותיה של העבירה המושלמת, שהיא עבירת התנאי. מסיבה זו, בהיעדר ביצוע של עבירת התנאי המושלמת, אלא ניסיון לבצעה בלבד, סירב בית המשפט העליון באותו מקרה להפעיל את התנאי. בעבירת הניסיון לעבור את עבירת התנאי המושלמת, קבע הנשיא י' כהן, לא היה כדי להפעיל את התנאי. זאת, משום ש"המשיב לא נכנס למקום המשמש למגורי אדם, מכיוון שמזימתו לא הושלמה. לפיכך, בהתנהגותו הפלילית לא נתקיימו כל יסודות המעשה הפלילי, הנחוצים לביצוע עבירה זו". 9. על הלכה זו נמתחה, כאמור, ביקורת בספרות המשפטית. לשיטתו של פרופ' פלר: "הזיקה המהותית בין שתי ההתנהגויות הענישות [עבירת התנאי המושלמת ועבירת הניסיון לעבור עבירה זו] וזהותן המושגית הודות לצמידותן לאותה עבירה, מצמיחות את הכלל הרחב יותר, לפיו בהיעדר הוראה מפורשת סותרת, דין הניסיון לעבירה כדין ביצועה המושלם של אותה עבירה. ובהיעדר הוראה מפורשת סותרת לעניין מבחן החפיפה בין 'העבירה הנוספת' לבין 'עבירת התנאי', דין הניסיון לבצע עבירה מבין 'עבירות התנאי' כדין ביצוע 'עבירה נוספת' מושלמת מבין עבירות אלה." אולם דעה זו לא התקבלה בפסיקה. 10. מאז הלכת ביטון השתנה הדין, וכיום מורה סעיף 34ד לחוק העונשין, שנחקק, כמו כל החלק הכללי של חוק העונשין, על פי הצעתם של פרופ' פלר ופרופ' קרמניצר, כי: "מלבד אם נאמר בחיקוק או משתמע ממנו אחרת, כל דין החל על הביצוע העיקרי של העבירה המושלמת חל גם על נסיון, שידול, נסיון לשידול או סיוע, לאותה עבירה". פרופ' פלר התייחס לתיקון זה עוד במאמרו הנזכר לעיל (שיצא לאור לפני תיקון החלק הכללי של חוק העונשין), כאל תיקון המביא לידי ביטוי נורמטיבי את הרעיון, כי לצורך הפעלת התנאי, דין ביצוע עבירת ניסיון לעבור את עבירת התנאי המושלמת, כדין ביצוע העבירה המושלמת. ברוח דברים אלו נאמר לגבי סעיף זה בדברי ההסבר להצעת החוק (חוק העונשין, (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב-1992): "בסעיף 39 נקבע כלל משותף אחד לכל הצורות שפורטו בפרק 'עבירות נגזרות': בהעדר הוראה מפורשת או משמעות סותרת, כל דין, שחל על הביצוע העיקרי והמושלם של העבירה, חל גם על הצורות הנגזרות ממנה. לכלל זה יש משמעות לעניין חנינה כללית, לענין סמכות שפיטה, הסגרה, התיישנות, השלכת ביצוע עבירה נוספת בתקופת התנאי של מאסר מותנה, וכיוצא באלה; זהו גם הכלל לענין פסלויות שונות, ותחולת דיני העונשין לפי מקום ביצוע העבירה. לכלל זה יש איפוא משמעות כל אימת שהמחוקק משתמש במונח 'עבירה' ללא כל הבחנה" (הצעות חוק 2098, א' בשבט התשנ"ב, 6.1.1992). 11. לפיכך, במצב המשפטי דהיום, אני סבור שלצורך הפעלת העונש המותנה, דינה של עבירת ניסיון לעבור את עבירת התנאי המושלמת, כדין ביצוע עבירת התנאי המושלמת עצמה, ודי בניסיון כדי להפעיל את התנאי. על כן, מקובלת עליי מסקנתו של חברי, השופט א' א' לוי, שראוי היה להפעיל במקרה זה את עונש המאסר המותנה. 12. אני גם מסכים עם חברי, כי הוראת סעיף 186 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, אינה מונעת הפעלה של שני עונשי המאסר המותנים במצטבר. זאת, משום שנשיאת הנשק ללא היתר והניסיון לחבלה בנסיבות מחמירות, הם מעשים שונים לעניין סעיף זה. מעבר לנדרש, אוסיף שלדעתי, בהוראת סעיף 186 לחוק סדר הדין הפלילי, לא היה כדי למנוע הפעלה של שני עונשי המאסר המותנים במצטבר, גם אילו היה מדובר במעשה אחד. סעיף 186 קובע כי בית המשפט לא יעניש יותר מפעם אחת בשל אותו מעשה. אולם, עונשי המאסר המותנים הם חלק מעונש המאסר הכולל שהוטל על המערער עוד בהליך הקודם, שריצויו נדחה עד לזמן שבו יתמלא התנאי (ד"נ 13/60 היועץ המשפטי לממשלה נ' מתאנה, פ"ד טז 430, 457; רע"פ 5798/00, 6115/00 סעיד ריזי ועימאד בלסיסי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 1). הפעלתם של העונשים המותנים במסגרת גזר הדין הנוכחי, אינה בגדר ענישה כפולה, אלא בגדר הפעלת העונש שהוטל על המערער בעבר, שריצויו נדחה עד שיתקיים התנאי. התייחס לכך השופט א' גרוניס ברע"פ 4107/02 חליל פאוזת אסד נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(2) 248: "האם הפעלה של מאסר מותנה אין משמעותה ענישה כפולה? הרי בית המשפט גוזר עונש במשפט הראשון - הוא המאסר על תנאי - והנה בהליך מאוחר יותר מופעל המאסר. התשובה היא שבמקרה של הפעלת מאסר מותנה אין מדובר בענישה כפולה בשל אותו מעשה. עסקינן, למעשה, בעונש מאסר שנדחה מועד ריצויו ... . ההליך המאוחר שבו מופעל עונש המאסר המותנה, אינו מביא להטלתו של עונש נוסף בגין העבירה המקורית, אלא בית המשפט מטיל עונש בגין העבירה הנוספת, היא עבירת התנאי, ומפעיל את העונש שהוטל בעבר בשל העבירה המקורית, ואשר הנאשם טרם ריצה". משהפעלת התנאי אינה בגדר ענישה, אלא הפעלה של העונש שהוטל בעבר, לא חל עליה האיסור בדבר ענישה של "יותר מפעם אחת בשל אותו מעשה". 13. לאור האמור אני מסכים שיש לדחות את ערעורו של המערער בע"פ 4517/04 ולקבל את ערעור המדינה בע"פ 4571/04, תוך הפעלת עונשי המאסר המותנים בחופף, ביניהם, ובמצטבר לעונש שנגזר על המערער בתיק זה. ש ו פ ט השופט א' גרוניס: 1. המערער בע"פ 4517/04, הוא המשיב בע"פ 4571/04 (להלן - המערער), הורשע בגין שתי עבירות: נשיאת נשק בלא רשות, לפי סעיף 144(ב) רישא לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן - החוק), וניסיון לפצוע בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 334 במשולב עם סעיף 335 וסעיף 25 לחוק. מעל ראשו של המערער היו תלויים שני עונשי מאסר על תנאי שהוטלו בהליך קודם: האחד, מאסר של 18 חודשים לתקופה של 24 חודשים, שלא יעבור עבירה לפי סימן ד' לפרק י' לחוק. השני, מאסר של 12 חודשים לתקופה של 24 חודשים, שלא יעבור עבירה לפי סעיף 144 לחוק. המדינה (המשיבה בע"פ 4517/04, היא המערערת בע"פ 4571/04) עתרה בערכאה הדיונית להפעלה של שני המאסרים המותנים, כך שיצטברו האחד למשנהו, ויחדיו יצטברו לעונש שיושת בעקבות ההרשעה. שתי שאלות התעוררו בפני בית משפט קמא ועתה בפנינו: ראשית, האם ניתן להפעיל את המאסר המותנה הראשון, זה של 18 חודשים. שנית, ובהנחה שהתשובה על השאלה הראשונה הינה חיובית, האם לאור נסיבות המקרה ניתן להפעיל את שני המאסרים המותנים יחדיו. לעניין השאלה השנייה מסכים אני לדעתו של חברי השופט א' א' לוי, כי ניתן להפעיל את שני המאסרים המותנים, וכי לעניין ההפעלה ראוי למעשה לחפוף בין שני עונשים אלה. אין בידי להסכים לעמדתו של השופט לוי בכל הנוגע לשאלה הראשונה. 2. בהליך הקודם בו הורשע המערער הוטלו שני מאסרים מותנים, ולעניין השאלה הראשונה מתמקדים אנו באחד מהם. כאמור, מדובר במאסר של 18 חודשים לתקופה של 24 חודשים, שלא יעבור עבירה לפי סימן ד' לפרק י' לחוק. בקביעת עבירות התנאי, לא התייחס כלל בית המשפט שדן באותו הליך לסוגיית הניסיון לעבור עבירות לפי הסימן האמור. בהליך הנוכחי הורשע המערער, בין היתר, בעבירה של ניסיון לפצוע בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 334 במשולב עם סעיף 335 וסעיף 25 לחוק. סעיפים 334 ו-335 כלולים בגדר סימן ד' הנזכר. סעיף 25 לחוק הוא הסעיף העוסק בניסיון לעבור עבירה. ברור על כן, כי המערער לא הורשע בעבירה מושלמת מבין העבירות שבסימן ד'. לפיכך, מתעוררת השאלה האם די בניסיון לעבור עבירה שהיא עבירת תנאי על מנת שהתנאי יופעל. על פי גישתו של השופט א' א' לוי, השאלה שהוצגה זה עתה בהיבט העקרוני שלה אינה מתעוררת. זאת, מאחר שהעובדות שהוכחו מגלות כי המערער אכן עבר עבירה מבין העבירות שבסימן ד', אף שלא הואשם - וממילא לא הורשע - בעבירה זו. הכוונה לעבירה לפי סעיף 329(2) לחוק ("מנסה שלא כדין לפגוע באדם בקליע, בסכין או בנשק מסוכן או פוגעני אחר"). 3. העונש המירבי בגין העבירה לפי סעיף 329 הינו 20 שנות מאסר. העונש בשל עבירה המשלבת יחדיו את סעיפים 334 ו-335(א) לחוק הוא 6 שנות מאסר. כיום, ומאז תיקון מס' 39 לחוק (חוק העונשין (תיקון מס' 39)(חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד-1994, ס"ח 1481, עמ' 348 (להלן - תיקון 39)), העונש לו צפוי מי שהורשע בגין עבירת ניסיון הינו כעונש בגין העבירה המוגמרת. אכן, קיים דמיון מה בין שתי העבירות הנזכרות, שהרי כוללות הן יסודות משותפים מסוימים. עם זאת ברי, כי העבירה לפי סעיף 329 לחוק כוללת יסודות נוספים. כך, עבירה אחרונה זו דורשת כוונה מיוחדת ("...בכוונה להטיל באדם נכות או מום, או לגרום לו חבלה חמורה..."). כמובן, שאילו הורשע המערער במקרה הנוכחי בעבירה הכוללת את כל יסודותיה של עבירת התנאי, ניתן היה להפעיל את המאסר המותנה. נביא דוגמה שתבהיר את העניין: פלוני מורשע, ובית המשפט גוזר את דינו. בין השאר נקבע, כי יוטל מאסר של חצי שנה על תנאי לשנתיים, שלא יעבור עבירה של תקיפה לפי סעיף 379 לחוק. פלוני מובא לדין בהליך חדש, והפעם הוא מואשם ומורשע בעבירה של תקיפה הגורמת חבלה ממשית, לפי סעיף 380 לחוק. הנחתנו היא, שהעבירה החדשה בוצעה בתקופת התנאי. אין ספק, כי ניתן להפעיל את המאסר המותנה. ההסבר פשוט: העבירה החדשה כוללת את מרכיביה של עבירת התנאי. 4. על פי השקפתו של השופט לוי, אם התנהגותו של הנאשם, כמוכח בהליך החדש, מקיימת את האלמנטים של עבירת התנאי, ניתן יהיה להפעיל את המאסר המותנה אפילו העבירה הנוספת בה הוא מורשע אינה כוללת את כל רכיביה של עבירת התנאי. איני רואה צורך להתייחס להיבט העקרוני של השקפה זו. די לי בכך, שלטעמי לא ניתן לומר כי העובדות שהוכחו בבית משפט קמא מצביעות על כך שנתקיימה במערער הדרישה של כוונה מיוחדת, כאמור בסעיף 329 לחוק. יש אף לזכור, כי גם אם רשאית המאשימה לבקש הפעלת המאסר המותנה בסיטואציה המתוארת, תנאי לכך הוא שתינתן לנאשם אפשרות נאותה להתגונן. כפי שנאמר על ידי השופטת ד' ביניש: "הכול יסכימו, כי עקרון-העל שלפיו אין להרשיע נאשם אם לא ניתנת לו 'הזדמנות סבירה להתגונן', יחול לא רק על ההרשעה בעבירה אשר לא הואשם בה מלכתחילה בכתב האישום, אלא על כל עניין המתעורר בהליך הפלילי וסופו להוביל למסקנה לחובת הנאשם." (דנ"פ 4603/97 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 160, 197). ראוי ללמוד לעניין זה, ולוּ על דרך היקש, מן האמור בסעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982. כלל איני בטוח, כי אמנם ניתנה הזדמנות סבירה למערער להתגונן מפני האפשרות שיימצא כי עבר עבירה חמורה יותר מזו בה הואשם. מכל מקום, דעתי היא כי כיום ניתן להפעיל מאסר מותנה שנכלל בגזר דין אשר נקב בעבירה המושלמת כעבירת התנאי, אף אם העבירה הנוספת בה מורשע הנאשם הינה ניסיון לעבור את העבירה המושלמת. בעבר נפסק כי אין הדבר אפשרי (ר"ע 334/83 מדינת ישראל נ' ביטון, פ"ד לז(4) 539 (להלן - פרשת ביטון); לביקורת על החלטה זו ראו ש"ז פלר, האמנם שונה נפקותו של נסיון לבצע "עבירת-תנאי" מזו של ביצועה המושלם?, עיוני משפט י 413 (להלן - פלר)). ברם, מאז נתקבל תיקון 39 לחוק. לאורו, קיימים שני טעמים המצדיקים גישה אחרת כיום: א. הוראת סעיף 34ד לחוק, ולפיה "מלבד אם נאמר בחיקוק או משתמע ממנו אחרת, כל דין החל על הביצוע העיקרי של העבירה המושלמת חל גם על נסיון, שידול, נסיון לשידול או סיוע, לאותה עבירה". יוער, כי בהתבסס על הסעיף האמור ובהיעדר הוראה אחרת לעניין זה, העונש הצפוי למי שמורשע בניסיון לבצע עבירה מסוימת, זהה לעונש הצפוי למי שמורשע בביצועה המושלם של אותה עבירה (אולם ראו סעיפים 27 ו-34ג לחוק). ב. הוראת סעיף 28 לחוק, לפיה "מי שניסה לעבור עבירה, לא יישא באחריות פלילית לנסיון, אם הוכיח שמחפץ נפשו בלבד ומתוך חרטה, חדל מהשלמת המעשה או תרם תרומה של ממש למניעת התוצאות שבהן מותנית השלמת העבירה; ואולם, אין באמור כדי לגרוע מאחריותו הפלילית בשל עבירה מושלמת אחרת שבמעשה". בהוראה זו יש משום מענה ראוי לחשש שהובע בפרשת ביטון, לפיו יופעל מאסר מותנה אף במקרה בו התחרט העבריין וחדל מרצונו מביצועה של העבירה הנוספת. על פי ההוראה הנזכרת, במקרה מעין זה יהא העבריין פטור מאחריות פלילית בגין הניסיון לביצוע העבירה הנוספת. ממילא לא ניתן יהיה להפעיל את המאסר המותנה (לעניין זה ראו פלר, עמ' 427-426). המסקנה מכך היא, שהרשעתו של המערער בניסיון לעבור עבירה לפי סעיפים 334 ו-335 לחוק (הכלולים בסימן ד' לפרק י' לחוק), מביאה להפעלתו של המאסר המותנה. יצוין, כי עשויה להתעורר שאלה באשר לאפשרות הפעלת המאסר המותנה לגבי צורות ההתנהגות הענישות הנגזרות מן הביצוע העיקרי של העבירה, אשר נזכרות בסעיף 34ד לחוק. כוונתנו היא לשידול, לניסיון לשידול ולסיוע לביצועה של עבירת התנאי. בהקשר זה יוער, כי החוק קובע עונש מופחת למי שמורשע בסיוע (סעיף 32 לחוק) או בניסיון לשידול (סעיף 33 לחוק). אין צורך שנתייחס לסוגיה זו במסגרת הערעור דנא (בהקשר זה ראו פלר, עמ' 417-416). 5. לפיכך, הגם שאיני מסכים לטעמיו של השופט א' א' לוי בנוגע לסוגיה של הפעלת המאסר המותנה הראשון, הרי דעתי היא שניתן היה להפעיל את אותו מאסר מטעמים אחרים, כאמור אף בחוות דעתו של השופט י' עדיאל. אשר לתוצאה הסופית של הערעור, מסכים אני למוצע על ידי השופט לוי. ש ו פ ט התוצאה היא אפוא כאמור בסעיף 16 של פסק-דינו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, כ"ט באדר א' תשס"ה (10.3.2005). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04045170_O02.doc/שב מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il