ד"ר סבטלנה רוסו-לופו נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 4512/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4512/09 ע"פ 6206/09 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר המערערת ב-ע"פ 4512/09: ד"ר סבטלנה רוסו-לופו המערער ב-ע"פ 6206/09: ד"ר חיים סטולוביץ נ ג ד המשיבה בשני הערעורים: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופט צ' גורפינקל) ב-ת"פ 40016/07 מיום 19.3.2009; ועל גזר דינו של בית המשפט מיום 21.5.2009 תאריך הישיבה: י"ג בסיון התש"ע (26.5.2010) בשם המערערת ב-ע"פ 4512/09: עו"ד דוד ליבאי, עו"ד שמשון וייס, עו"ד דנה וייס עו"ד ענבל רביב בשם המערער ב-ע"פ 6206/09: עו"ד אלי זהר, עו"ד חנה ברוכי, עו"ד אפרת קלש-משען בשם המשיבה בשני הערעורים: עו"ד תמר פרוש פסק-דין השופטת מ' נאור: נטע לי בורוסקי ז"ל, ילדה בת שלוש וחצי, עברה ניתוח לתיקון פזילה אותו ביצע ד"ר חיים סטולוביץ, ובו שימשה ד"ר סבטלנה רוסו כרופאה מרדימה. ניתוח זה הסתיים בתוצאה המחרידה של מות הילדה. נגד השניים הוגש כתב אישום אשר ייחס למערערת עבירה של הריגה, לפי סעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); ולמערער עבירה של גרם מוות ברשלנות לפי סעיף 304 לחוק העונשין. בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו הרשיע את ד"ר סבטלנה רוסו (להלן: המערערת) בעבירה של הריגה וגזר עליה 8 שנות מאסר. את ד"ר חיים סטולוביץ (להלן: המערער) הרשיע בית המשפט בעבירה של מעשה פזיזות ורשלנות וגזר עליו 4 חודשי מאסר שירוצו בדרך של עבודות שירות ו-5 חודשי מאסר על תנאי. הערעורים הם על הכרעת הדין ועל גזר הדין. עיקרי העובדות וגדר המחלוקת העובדתית 1. הורי הילדה קבעו עם המערער כי יבצע ניתוח פרטי לתיקון פזילה בעיניה של הילדה. בתאריך 2.6.2005 נכנסה הילדה לחדר-הניתוח בבית החולים אסותא לצורך ביצוע הניתוח. בשעה 10:31 החלה המערערת, אשר כאמור שימשה כרופאה מרדימה בניתוח, להרדים את הילדה באמצעות הזרמת גז מרדים מסוג אלוטן בריכוז גבוה – 4%-5% – לגופה של הילדה. יצוין כי החדרה של אלוטן לגוף מנותח בריכוז גבוה למשך יותר מדקות בודדות מביאה לדיכוי שריר הלב ולדום לב. על-כן, לאחר שהמנותח נרדם, על המרדים להפחית את ריכוז האלוטן לריכוז של 1%-1.5%, ולהזרים אלוטן בריכוז זה למשך יתר זמן הניתוח. אין חולק שהמערערת לא הפחיתה כנדרש את ריכוז האלוטן שהוזרם לגוף הילדה. כמו כן, אין מחלוקת שהזרמת האלוטן בריכוז גבוה לגופה של הילדה גרמה לדום לב של הילדה – מה שהפסיק את אספקת החמצן למוחה והביא למותה. במקביל להזרמת האלוטן לגוף הילדה, חיברה המערערת את הילדה למכשיר הנשמה ומוניטור לשם מעקב אחר מצבה במהלך הניתוח. אין מחלוקת על כך שמכשיר המוניטור שהופעל במהלך הניתוח היה תקין והנתונים שנקלטו בו משקפים את מהלך הניתוח. בנוסף, במסגרת הערעור, אין עוד מחלוקת על כך שלאחר שהסתיים שלב ההרדמה, הכינה עצמה המערערת לשינה והלכה לישון באופן מכוון. פעולות ההכנה לשינה שביצעה המערערת כללו, בין השאר, החלשה של עוצמת צליל הפעולה של המוניטור (צליל דופק הלב הנשמע לכל אורך הניטור של המנותח; זאת להבדיל מצליל האלרם – ההתראה הקולית של המוניטור, המופעלת כאשר אחד הפרמטרים המנוטרים חורג מהתחום התקין). המערערת החלישה את צליל הפעולה של המוניטור מעוצמה של 3 בסולם של 0 עד 10, לעוצמה של 1. אין מחלוקת גם על כך שכל משך הניתוח לא נשמע קול האלרם, וזאת למרות שהמוניטור היה כאמור תקין. בנוסף, במסגרת הערעור אין עוד מחלוקת על כך שהמערערת קראה ספר עד השעה שלוש לפנות בוקר בלילה שקדם לניתוח, למרות שידעה כי היא צפויה להתחיל לעבוד למחרת בשעה 7:00. המערער החל לנתח את העין הימנית של הילדה בשעה 10:36 לערך. לאחר שסיים לנתח את עינה הימנית, עבר המערער לנתח את עינה השמאלית. במסגרת הערעור, אין עוד מחלוקת על כך שבשעה 10:46, כעשר דקות לאחר תחילת הניתוח, המערערת כבר ישנה. בשעה 11:07, כ-40 דקות אחרי שהמערערת החלה בהזרמת האלוטן לגופה של הילדה, נדם ליבה של הילדה. יצוין כי עוד לפני שנדם ליבה של הילדה, חלה ירידה בדופק, בקצב הנשימות וברמת הסטורציה (מדד המעיד על רמת החמצן בדם) של הילדה. לאחר שלבה של הילדה נדם – ובעת שהמערער ניתח את עינה השמאלית של הילדה – הבחינה באקראי אחות חדר-הניתוח חנה ברטל (להלן: האחות ברטל) בהתראה החזותית של המוניטור לפיה הילדה נמצאת במצב של דום לב. האחות ברטל פנתה בקריאה למערערת, והמערערת החלה לבדוק את חיבורי המוניטור לגוף הילדה, שמא ההתראה נובעת מכשל בחיבור. לאחר שמכשיר המוניטור לא הראה כל סימן חיים, הורה המערער על הפסקת הניתוח והוחל במאמצי החייאה. בשעה 11:35 החל ליבה של הילדה לפעום בעקבות מאמצי ההחייאה. עם זאת, בשלב זה כבר נגרם למנוחה נזק מוחי רב כתוצאה מהפסקת אספקת החמצן למוחה. הילדה הועברה – מבלי ששבה להכרתה – למחלקת טיפול נמרץ. בתאריך 5.6.2005, לאחר שלא הייתה כל פעילות מוחית אצל הילדה, נקבע מותה ואיבריה נתרמו להשתלה. 2. להשלמת התמונה יצוין כי כתב האישום שהוגש נגד המערערים ייחס עבירה של גרם מוות ברשלנות גם לבית החולים אסותא בו בוצע הניתוח; וגם לד"ר אדריאן מיכאלקה, מנהל מחלקת ההרדמה בבית החולים (להלן יחדיו: הנאשמים הנוספים). הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי 3. ביום 19.3.2009 הרשיע בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופט צ' גורפינקל) את המערערת בהריגתה של הילדה. בנוסף, בית המשפט זיכה את המערער מעבירה של גרם מוות ברשלנות, והרשיע אותו בעבירה של מעשה פזיזות ורשלנות, עבירה לפי סעיף 338(א)(7) לחוק העונשין. בית המשפט זיכה את הנאשמים האחרים בפרשה מהעבירות שיוחסו להם בכתב האישום. 4. בית המשפט קבע כי המערערת התרשלה בכך שלא הפחיתה את ריכוז האלוטן כנדרש. אולם, בית המשפט קבע כי חמורה מההתרשלות היא העובדה שהמערערת נקטה פעולות שיאפשרו לה לישון ללא הפרעה. בית המשפט קבע כי המערערת "הלכה לישון" במהלך הניתוח, קרי, שהיא נרדמה באופן מכוון לאחר שהכינה את עצמה לשינה, ובכך התעלמה מכל התראות המוניטור לפיהן נשקפת סכנה לחיי הילדה. בית המשפט ביסס את קביעתו לפיה המערערת הלכה לישון על כך שבהודעותיה במשטרה לא שללה המערערת את האפשרות שהיא נרדמה ואף תלתה זאת בעייפותה הרבה; על עדותו של פרופ' יצחק וינוגרד לפיה המערערת נרדמה כעשרה ימים לפי האירוע האמור, במהלך ניתוח שהוא ביצע; על עדותו של וואליד נאסר – סניטר שעזר בתחילת הניתוח – שראה את המערערת מתיישבת על כסא, מכסה את כתפיה בסדין, מניחה את רגליה על דרגש וספר מונח על חזה; ועל עדותה של האחות ברטל לפיה בעת שהיא הבחינה באותות ההתראה הויזואליים של המוניטור, נראתה המערערת ישובה על כסא, עם הראש מוטה הצידה ורגליה מקופלות. עוד קבע בית המשפט כי מכיוון שהמוניטור היה תקין, הסיבה היחידה האפשרית לעובדה שהאלרם – אותה התראה קולית של המוניטור המופעלת כאשר אחד הפרמטרים המנוטרים חורג מהתחום התקין – לא הופעל, היא ניתוקו על ידי המערערת. בית המשפט ביסס קביעה זו על ראיות שהוצגו לו לפיהן הרופאים המרדימים – שרק הם מוסמכים לטפל במוניטור – בודקים את המכשיר בין ניתוח לניתוח, כאשר ניתוחה של הילדה היה הניתוח השלישי באותו יום. בנוסף, בית המשפט קבע כי מתקיים בעניינה של המערערת היסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה בעבירת הריגה וזאת מכיוון שהמערערת הייתה מודעת לאפשרות שהתנהגותה תביא למותה של הילדה. כאמור, בית המשפט קבע כי רשלנותה של המערערת אינה מצטמצמת לאי-הפחתת ריכוז האלוטן – שאז הייתה מורשעת בגרימת מוות ברשלנות בלבד. המערערת נקטה במספר פעולות החורגות מעבר לרשלנות: ראשית, המערערת הייתה מודעת לעייפותה, והיה חובה עליה לנצל זמן פנוי שהיה לה לשינה ולא לקריאת ספר. בנוסף, כאמור, המערערת הכינה עצמה לשינה: היא השתיקה את צליל הפעולה של המוניטור – ואף את צליל האלרם – ולא הסתכלה כלל על מסך המוניטור. בכך מתבטאת אדישות ברורה לגורל הילדה או לכל הפחות קלות דעת תוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר לאפשרות גרימת מותה של הילדה. משכך, התקיים במערערת היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בהריגה, ובית המשפט המחוזי אכן הרשיע אותה בעבירה זו. 5. בנוגע למערער, בית המשפט קבע כי החובות הנורמטיביות המוטלות על כירורג אינן מתמצות בניתוח האיבר. המנתח אחראי על חייו של המנותח ועל כן מחובתו לעקוב במהלך כל הניתוח אחר סימני החיים של המנותח, וזאת גם אם יש הוראות שונות שהוצאו על ידי הסתדרות הרופאים או איגוד הכירורגים. בהקשר זה, בית המשפט קבע כי חובה על המנתח להאזין לקולות המוניטור במהלך הניתוח. עם זאת, קיבל בית המשפט את טענת המערער לפיה בסוג זה של ניתוח, אין חובה על המנתח להרים את מבטו לעבר מסך המוניטור במהלך הניתוח. עוד קבע בית המשפט – מחמת הספק – כי צליל הפעולה של המוניטור נשמע בחדר הניתוח עד שנדם ליבה של הילדה. בית המשפט קבע כי המערער התעלם מצליל הפעולה של המוניטור כיוון שסמך על המערערת, ובכך הפר את חובתו לעקוב אחר סימני החיים של הילדה. עם זאת, בית המשפט קבע כי אפילו האזין המערער לקולות המוניטור, לא היה בכך כדי לסייע להצלת הילדה כיוון שקולות המוניטור הסתיימו רק כאשר נדם לבה של הילדה. משכך, לא קיים קשר סיבתי עובדתי בין רשלנותו של המערער בכך שלא האזין למוניטור לבין התוצאה של גרימת מותה של הילדה. על כן, זוכה המערער מעבירה של גרם מוות ברשלנות. עם זאת, בית המשפט קבע כי למרות שלא ניתן להרשיע את המערער בעבירה של גרם מוות ברשלנות, ניתן – על-פי סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי) – להרשיעו בעבירה לפי סעיף 338(א)(7) לחוק העונשין. כאמור, בית המשפט קבע כי אחת מחובותיו הנורמטיביות של המנתח היא לעקוב אחר סימני החיים של המנותח, ובין היתר להאזין לקולות הפעולה של מוניטור. בית המשפט קבע כי המערער התעלם מהמוניטור, נטרל עצמו ממנו ולא הקשיב לקולות הפעולה של המוניטור – מה שהיה מאפשר לו לעקוב אחר סימני החיים – וזאת כיוון שסמך על המערערת. משלא האזין המערער לקולות הפעולה של המוניטור, כך קבע בית המשפט, נחשב המערער למי שהתרשל. עוד ציין בית המשפט כי מתן טיפול רפואי אינו רק ביצוע הניתוח במיומנות, אלא גם מעקב אחר סימני חיים; והימנעות מכך מהווה מחדל רשלני, שיש בו כדי לסכן חיי אדם. משכך, התקיימו לגבי המערער יסודות העבירה של מעשה פזיזות ורשלנות לפי סעיף 338(א)(7). בית המשפט קבע גם כי למערער ניתנה אפשרות להתגונן מפני האפשרות של הרשעה בעבירה לפי סעיף 338(א) מכיוון שככל שהדבר נוגע למערער, כל מהלך המשפט התנהל סביב שאלת ההאזנה לקולות המוניטור והמערער התגונן וניהל הגנתו בנושא המוניטור. על כן אין מניעה להרשיע את המערער בעבירה לפי סעיף 338(א)(7). טענות הצדדים בערעור 6. טענות המערערת – בא כוחה של המערערת, עו"ד ליבאי, צמצם את יריעת המחלוקת בערעור לשאלה האם פעולותיה של המערערת מגבשות עבירה של הריגה או רק עבירה של גרימת מוות ברשלנות. עו"ד ליבאי טוען כי לא התקיים במערערת היסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה בעבירת הריגה – קרי, מודעות בפועל ליסוד העובדתי של העבירה – אלא רק היסוד הנפשי הדרוש לצורך הרשעה בעבירה של גרם מוות ברשלנות. עו"ד ליבאי לא חלק על כך שהמערערת גרמה למות הילדה ברשלנות בכך שלא הפחיתה את ריכוז האלוטן. אולם, לטענתו, המערערת נרדמה רק כעשר דקות לאחר ששכחה להפחית את ריכוז האלוטן. עד הרגע בו נרדמה, כך נטען, המערערת לא הייתה מודעת לעובדה שהיא שכחה להפחית את ריכוז הגז, ולאחר שנרדמה, המערערת לא יכולה הייתה להיות מודעות למעשים או מחדלים שגרמה בעת שישנה. במילים אחרות, לטענת המערערת, היסוד העובדתי והיסוד הנפשי בעבירה אינם מתקיימים במקרה שלה באופן סימולטני שכן בעת שהיא נרדמה היא לא הייתה מודעת למחדלה הקטלני – העובדה ששכחה להפחית את ריכוז הגז – ולכן היא לא צפתה את הסיכון הנובע מכך. עוד טוענת המערערת כי יש לאבחן את המקרה שלה מהלכת רופא (144/72 מדינת ישראל נ' רופא, פ"ד כו(2) 713 (1972) (להלן: פרשת רופא)) לפיה כאשר נאשם גורם למוות בעת שישן, נלמדת מודעותו לרכיבי העבירה ממודעותו לפעולות שביצע בטרם נרדם. כך, בפרשת רופא נקבע כי נהג שהיה מודע לנמנום שתקף אותו בעת הנהיגה ולמרות זאת המשיך לנהוג, פעל בפזיזות ביחס לאפשרות קרות תאונה קטלנית ולכן התקיים בו היסוד הנפשי הדרוש לצורך הרשעה בהריגה. לטענת המערערת, מה שמבחין בין המקרה שלה למקרה של נהג שנרדם בעת נהיגה הוא שכאשר אותו נהג נרדם, הוא מודע לכך שהוא נוהג ברכב וכי הוא עלול לגרום למוות אם יירדם. ואילו, כאשר המערערת נרדמה, כך הטענה, היא לא הייתה מודעת לכך שהיא שכחה להפחית את ריכוז הגז, ולכן היא לא הייתה מודעת לכך שאם היא תירדם היא עלולה לגרום למוות. לטענת המערערת, העובדה שלמחדל הראשון של אי-הורדת ריכוז הגז הצטרף מחדל נוסף – ההרדמות של המערערת, אשר מנעה ממנה לשים לב להתראות של המוניטור – לא יכולה להפוך את המחדל הראשון של המערערת למעשה מכוון, ולהביא בכך להרשעתה בהריגה. עוד טוענת המערערת כי לא מתקיים קשר סיבתי בין העובדה שהיא החלישה את צליל הפעולה של המוניטור לבין מותה של הילדה. המערערת מבקשת לגזור גזירה שווה מעניינו של המערער לעניינה: המערערת מציינת כי בית המשפט קבע כי גם אם המערער היה מאזין לקולות הפעולה של המוניטור, לא היה בכך כדי לסייע בהצלת הילדה. משכך, לטענת המערערת, גם אילו היא הייתה ערה ולכן הייתה שומעת את קולות המוניטור, לא היה בכך כדי להציל את הילדה, ולכן לא מתקיים קשר סיבתי בין העובדה שהמערערת הנמיכה את קולות המוניטור לבין מות הילדה. בנוסף, המערערת חולקת על מספר קביעות עובדתיות של בית המשפט המחוזי. ראשית, המערערת חולקת על הקביעה לפיה גם בעבר היא נרדמה במהלך ניתוחים. עוד חולקת המערערת על הקביעה לפיה היא השתיקה את צליל האלרם על מנת שלא יטריד אותה. בהקשר זה טוענת המערערת כי לא הוכח שהיא השתיקה את האלרם, אלא בית המשפט הסיק זאת מתוך עובדות שהוכחו: בית המשפט קבע כי מכיוון שהמוניטור היה תקין – ואין הסבר אחר לכך שהאלרם לא פעל – יש לקבוע כי המערערת היא שהשתיקה את האלרם. ואולם, לטענת המערערת, קיים הסבר חלופי אפשרי – לדברי המערערת, לעיתים בהפסקות בין ניתוחים מושתק האלרם וייתכן שכך היה במקרה זה. לטענת המערערת, הספק בעניין זה צריך לפעול לטובתה. 7. טענות המערער – בדיון על פה נקט בא כוחו של המערער, עו"ד זהר, בקו שונה במקצת מהקו בו נקט המערער במשטרה, בערכאה הראשונה ואפילו בהודעת הערעור שנוסחה בזמנו על ידי בא כוחו הקודם, עו"ד ויינשטיין. עו"ד זהר אינו טוען עוד להפרדה מוחלטת בין המנתח והמרדים לפיה כל אחד אחראי רק לחלקו. עו"ד זהר מסכים כי המנתח צריך אף הוא לפקח על סימני החיים, אך הכול רק ככל שעבודתו מאפשרת זאת. לטענת עו"ד זהר, במקרה של ניתוחים כגון הניתוח האמור, אין באפשרותו של המנתח להרים את ראשו מהניתוח (ואכן בית המשפט המחוזי לא קבע כי היה על המערער לעשות זאת). עם זאת, בית המשפט, כאמור, ייחס רשלנות למערער בכך שהוא "לא שמע" את קולות הפעולה של המוניטור. על קביעה זו חולק המערער. לטענת המערער, הראיות שהובאו בפני בית המשפט (עדות האחות ברטל; עדות האחות ילנה שבקוטה; פלט המוניטור נ/3 אשר מלמד לטענת המערער כי האחות ברטל שמה לב לשקט שהשתרר בחדר הניתוח בדיוק ברגע בו נדם ליבה של הילדה; ועוד) מובילות למסקנה אחת ויחידה – שקולות המוניטור נשמעו בחדר הניתוח עד השעה 11:07, עת נדם ליבה של הילדה. מכיוון שהשמיעה אינה פעולה רצונית, המערער טוען כי יש לקבוע שהוא שמע את המוניטור. יתרה מכך, לטענת המערער, לא ניתן להסיק מהתנהגותו כי הוא לא שמע את קולות המוניטור. כל עוד נשמעו קולות המוניטור בחדר הניתוח, לא נדרש המערער לעשות דבר. אילו פסקו קולות המוניטור והמערער לא היה מגיב לכך, אזי ניתן היה לקבוע כי הוא לא שמע את הקולות. אולם, לטענת המערער, בדיוק בשנייה בה נדם ליבה של הילדה, פסקו קולות הפעולה של המוניטור והשתרר שקט בחדר הניתוח, הפנתה האחות ברטל את תשומת ליבו לכך, והוא החל בניסיונות להציל את הילדה. לכן, לטענת המערער, אין בהתנהגותו מרגע שהופסקו קולות המוניטור כדי להעיד שהוא לא שמע את הקולות. המערער מוסיף וטוען כי אפילו חדל להקשיב לקולות המוניטור לא היה בכך כדי להרשיעו בעבירה לפי סעיף 338(א)(7) לחוק העונשין, שכן אי-האזנה כאמור אינה מגיעה כדי פזיזות ורשלנות שיש בה כדי לסכן חיי אדם או לגרום לו חבלה, כנדרש בסעיף האמור. לטענת המערער, הלכה פסוקה היא כי רמת הרשלנות הנדרשת לצורך הרשעה בעבירה לפי סעיף 338(א) היא גבוהה מזו הנדרשת לצורך הרשעה בעבירה לפי סעיף 304 לחוק העונשין, והתנהגותו – אפילו הייתה רשלנית – לא הגיע לרמת החומרה הדרושה לצורך הרשעה בסעיף 338(א). בהקשר זה, המערער מוסיף וטוען כי לא הייתה לו הזדמנות סבירה להתגונן מפני האישום בסעיף 338(א), שכן לא ניתנה לו אפשרות להציג ראיות בנוגע ליכולתו לחלק את הקשב שלו בין האזנה לקולות המוניטור לבין ביצוע הניתוח. 8. טענות המשיבה – לעניין המערערת, טוענת המשיבה כי צדק בית המשפט המחוזי בקביעתו כי המערערת נרדמה גם בעבר, וזאת בין השאר בהתבסס על עדותו של פרופ' וינוגרד. בנוסף, המשיבה סבורה כי יש לדחות גם את טענת המערערת לפיה היא לא השתיקה את קול האלרם. לטענת המשיבה, קביעה זו של בית המשפט התבססה על עדויות מוצקות לפיהן רק המרדימים רשאים לתפעל את המוניטור. עוד טוענת המשיבה כי גם אם נניח שהמערערת אכן לא הנמיכה את האלרם – טענה שכאמור אינה מתיישבת עם העובדות – עדיין התקיים במערערת היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירת הריגה מכיוון שהמערערת הלכה לישון באופן מכוון. בנוסף, המשיבה סבורה כי יש לדחות את טענת המערערת לפיה אין קשר סיבתי בין העובדה שנרדמה – ולכן לא שמעה את קולות המוניטור – לבין מותה של הילדה. המשיבה טוענת בהקשר זה כי אלמלא הייתה המערערת נרדמת היא הייתה יכולה להבחין בבירור בהתראה החזותית שהופיעה על מסך המוניטור – התראה שלימדה על הריכוז הגבוה של גז ההרדמה ועל ירידת הדופק של הילדה הרבה לפני שנדם לבה. בנוסף, לטענת המשיבה, אילו לא נרדמה המערערת, היא הייתה מסוגלת לשמוע את קולות הפעולה של המוניטור. המשיבה מזכירה בהקשר זה כי בית המשפט קבע שניתן היה לזהות את הירידה בדופק של הילדה גם באמצעות האזנה לקולות הפעולה של המוניטור – ככל שדופק הלב של הילדה ירד גדלו ההפרשים בין הביפים שהשמיע המוניטור. עם זאת, בית המשפט ציין כי היכולת לאבחן כי חלה ירידה בדופק על סמך האזנה לקולות הפעולה של המוניטור היא בתחום מומחיותו של המרדים, ולא של המנתח. על כן, במקרה של המערער קבע בית המשפט כי אין קשר סיבתי בין העובדה שהוא לא האזין לקולות המוניטור לבין מותה של הילדה. לעומת זאת, במקרה של המערערת, שצריכה הייתה להיות מסוגלת להבחין בשינויים בקולות הפעולה של המוניטור, מתקיים קשר סיבתי בין אי-ההאזנה לקולות לבין מות הילדה. לטענת המשיבה יש לדחות גם את טענת המערערת לפיה לא התקיים בה היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בהריגה. המשיבה טוענת כי המערערת בוודאי הייתה מודעת – בעת שהכינה את עצמה לשינה ונרדמה – לסיכונים הרבים הכרוכים בניתוח לתיקון פזילה, סיכונים המחייבים את ערנותו של המרדים לאורך הניתוח כולו. עוד מציינת המשיבה כי במקרה זה מדובר היה בניתוח של ילדה קטנה, אשר כפי שעולה מן הראיות שהוצגו לבית המשפט המחוזי, טומן בחובו סכנות נוספות שלא קיימות בניתוח של מבוגר ולכן הדבר דורש ערנות גדולה עוד יותר של המרדים. מכיוון שהמערערת הייתה מודעת לסיכונים אלה, לטענת המשיבה צדק בית המשפט בקביעתו כי היא התייחסה לסיכונים באדישות או קלות דעת. על כן, לטענת המשיבה, התקיים במערערת היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירת הריגה. לעניין המערער, המשיבה טוענת כי אין לקבל את טענתו לפיה הוא שמע את קולות הפעולה של המוניטור. לטענת המשיבה, גם אם נשמעו קולות המוניטור בחדר הניתוח, אין הדבר מעיד כי המערער האזין להם, וזאת מכיוון שהמערער עצמו אמר בחקירה המשטרתית שלו – בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים – כי הוא לא שמע את צלילי המוניטור. משכך, לטענת המשיבה, אין בנימוקי הערעור כדי להצדיק התערבות בקביעה עובדתית זו של בית המשפט המחוזי. המשיבה מוסיפה וטוענת כי רמת רשלנותו של המערער מהווה סטייה ניכרת מסטנדרט התנהגות סביר וכי מדובר בהתנהגות שהיה בה כדי לסכן את חייה של הילדה. לכן, לטענת המשיבה, צדק בית המשפט בקביעתו כי המערער הפר את חובתו כלפי הילדה, ובכך התרשל התרשלות רבתי המצדיקה את הרשעתו בעבירה לפי סעיף 338(א). דיון והכרעה 9. אקדים מסקנה לניתוח – גם המערער וגם המערערת לא הצליחו להראות כי נפל פגם בהכרעת הדין של בית המשפט המחוזי. משכך, אציע לחברי לדחות את הערעורים על הכרעת הדין. אבחן ראשית את הטענות העובדתיות של המערערים. 10. הערה מקדמית – כידוע, ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בקביעות עובדתיות ובקביעות מהימנות של הערכאה הדיונית. זו האחרונה מתרשמת באופן בלתי אמצעי מן העדויות ולכן יש לה יתרון ברור על פני ערכאת הערעור בכל הקשור להערכת אמינותם של עדים. רק במקרים חריגים תתערב ערכאת הערעור בקביעות עובדתיות וקביעות מהימנות של הערכאה הדיונית. המקרה שלפנינו אינו אחד מאותם מקרים המצדיקים התערבות בקביעות עובדתיות. בית המשפט המחוזי התרשם באופן ישיר מהעדויות השונות בתיק, בחן אותן לעומקן וקבע את שקבע. הן המערער והן המערערת לא הציגו טענות המצדיקות התערבות של בית משפט זה בקביעות העובדתיות של בית המשפט המחוזי, ומשכך יש לדחות את טענותיהם בהקשר זה. אבאר. 11. המערערת טוענת כי שגה בית המשפט כשקבע כי היא נרדמה במהלך ניתוחים גם בעבר. ראשית, מכיוון שהמערערת מודה כי הלכה לישון באופן מכוון – ואין היא טוענת כי נפלה עליה תרדמה פתאומית – אין לדעתי כלל נפקות לשאלה אם נרדמה המערערת בעבר אם לאו. עם זאת, מעבר לצורך, יש לציין כי קביעת בית המשפט לפיה המערערת נרדמה גם בעבר התבססה על ראיות מוצקות וביניהן עדותו של פרופ' וינוגרד. פרופ' וינוגרד העיד, בין השאר, כי בעקבות הירדמותה של המערערת במהלך ניתוח שהוא ביצע, הוא פנה אל מנהל מחלקת ההרדמה של בית החולים ודרש ממנו לטפל בבעיה (עמוד 17 לפרוטוקול, שורות 15-21). מדובר אפוא בקביעה מבוססת והמערערת לא הצביעה על כל נימוק שיצדיק התערבות של ערכאת הערעור בממצא עובדתי זה. עוד טוענת המערערת כי שגה בית המשפט בכך שקבע כי היא כיבתה את התראת האלרם. גם קביעה זו של בית המשפט היא מבוססת ואין מקום להתערב בה. אין חולק כי המוניטור היה תקין, ולכן הסיבה היחידה האפשרית לכך שלא נשמעה התראת האלרם במהלך הניתוח היא שמישהי כיבה התראה זו. בפני בית המשפט הוצגו ראיות לפיהן רק המרדימים מוסמכים לתפעל את המוניטור, וכי המרדימים בודקים את המוניטור בין ניתוח לניתוח. משכך, האדם היחיד שרשאי היה לטפל במוניטור לקראת ובעת הניתוח האמור – שהיה הניתוח השלישי באותו יום – היא המערערת, ורק היא הייתה יכולה לכבות את האלרם. זו המסקנה המתבקשת העולה מהראיות שהיו בפני בית המשפט המחוזי. המערערת טוענת – על אף שהדבר אינו מגובה בראיות כלשהן – כי ייתכן שמישהו כיבה את האלרם בהפסקה שבין הניתוחים. גם אם נניח שאדם אחר כיבה את האלרם, הדבר אינו מעלה ואינו מוריד מבחינת התוצאה הסופית. ראשית, היה זה באחריותה של המערערת לוודא כי האלרם תקין לפני תחילת הניתוח. יתרה מכך – וזה עיקר – המערערת אינה חולקת עוד על כך שהיא נרדמה באופן מכוון, וכפי שיפורט בהמשך, די בכך כדי לקיים את היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירת הריגה. נעבור אפוא לבחון את טענותיו העובדתיות של המערער. 12. כפי שצוין לעיל, המערער חולק על קביעת בית המשפט לפיה הוא לא שמע את קולות הפעולה של המוניטור. אין לקבל את טענתו זו של המערער. בית המשפט המחוזי קבע כי המערער לא שמע את קולות הפעולה של המוניטור בהסתמך על דבריו של המערער עצמו בחקירתו המשטרתית, שם אמר המערער בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים כי הוא לא שמע את צלילי המוניטור: במקום אחד אמר המערער כי הוא לא שם לב לכך שלא היו ביפים במוניטור (ת/9, עמוד 3, שורות 61-62); ובמקום אחר אמר המערער כי הוא לא שמע את המוניטור (ת/10, עמוד 2, החל משורה 19). אכן, במהלך חקירתו הראשית טען המערער כי הוא שמע את קולות הפעולה של המוניטור, אולם בחקירה הנגדית אישר שהעיד על כך רק על סמך נתוני המוניטור ולא על סמך זכרונו, וכי סביר להניח שבחקירה המשטרתית הוא זכר טוב יותר מאשר במועד עדותו אם שמע את קולות הפעולה אם לאו (עמוד 320 לפרוטוקול, שורות 9-10). משכך, קביעה עובדתית זו של בית המשפט המחוזי מבוססת היא ואין מקום להתערבות בה. נעבור אפוא לבחינת הטענות המשפטיות של המערערים. הטענות המשפטיות של המערערים 13. טענתה המשפטית המרכזית של המערערת היא שלא התקיים בה היסוד הנפשי הדרוש לצורך הרשעה בעבירת הריגה. כידוע, היסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה בהריגה הינו מודעות ליסודות העובדתיים של העבירה. יסוד נפשי זה – מחשבה פלילית – כולל שלושה רכיבים המפורטים בסעיף 20(א) לחוק העונשין: מודעות לטיב המעשה; מודעות לנסיבות המעשה; ומודעות לאפשרות שהמעשה יגרום לתוצאה שהתרחשה. בנוסף, המודעות לתוצאה צריכה להיות מלווה ביחס חפצי כלשהו של האדם הפועל כלפי התוצאה. כפי שקובע סעיף 20(א)(2) לחוק העונשין, כשאין כוונה להביא לתוצאה, היחס החפצי כלפי התוצאה יכול להתבטא באחד משני מצבי פזיזות: אדישות כלפי אפשרות גרימתה של התוצאה; או קלות דעת – נטילת סיכון בלתי סביר ביחס לאפשרות שהתוצאה האמורה תיגרם, מתוך תקווה להצליח למנוע את התוצאה. 14. במקרה שלפנינו, כפי שצוין לעיל, המערערת נרדמה לכל המאוחר עשר דקות לאחר תחילת הניתוח. במועד בו נרדמה המערערת היא לא הייתה מודעת לכך שהיא לא הקטינה את ריכוז הגז. כיוון שליבה של הילדה נדם רק כחצי שעה לאחר שהמערערת נרדמה, גם בשלב זה המערערת לא הייתה יכולה להיות מודעת לכך שהיא לא הקטינה את ריכוז הגז. משכך, המערערת טוענת כאמור כי אין להרשיעה בעבירת הריגה שכן לא התקיימה בה דרישת הסימולטניות – הדרישה כי היסוד הנפשי והיסוד העובדתי יתקיימו במקביל. משכך, לטענת המערערת, ניתן להרשיע אותה לכל היותר בגרימת מוות ברשלנות (אין מחלוקת על כך שאי-הקטנת ריכוז האלוטן היא מעשה רשלני שהביא למות הילדה). זו טענה שנונה, אך אין לקבלה. המעשה בגינו המערערת הורשעה בהריגה – והמעשה לגביו יש לבחון את מודעותה של המערערת – הוא העובדה שהיא נרדמה באופן מכוון, ולא העובדה שהיא שכחה להקטין את ריכוז האלוטן. עמד על כך בית המשפט המחוזי: "מאחר שהנאשמת לא נרדמה באקראי ובחטף, אלא הכינה עצמה לשינה... הרי יש בכך משום אדישות ברורה לגורל המנותחת, והנאשמת ביצעה מעשה של פזיזות שמתבטאת לא רק באדישות, אלא גם בקלות דעת תוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר לאפשרות גרימת מותה של הילדה, ומתוך מודעות לאפשרות של תוצאה קטלנית..." (עמ' 11 להכרעת הדין) כפי שצוין לעיל, בית המשפט המחוזי קבע כממצא עובדתי – אשר בשלב זה אין חולק עליו – שהמערערת הכינה עצמה לשינה והלכה לישון במכוון. כמרדימה מנוסה, היא ודאי הייתה מודעת לכך שאם מרדים הולך לישון בעת ניתוח – קל וחומר ניתוח המבוצע בילדה, דבר שלפי הראיות שהוצגו בפני בית המשפט המחוזי מגדיל את הסיכונים – הדבר עלול להוביל למות המנותח. בכך שהמערערת הלכה לישון באופן מכוון היא קיימה את היסוד הנפשי הדרוש להרשעה בעבירת הריגה, שכן היא הייתה מודעת לכך שהיא הולכת לישון באופן מכוון ויחסה החפצי כלפי האפשרות שהירדמותה תביא למות הילדה היה לכל הפחות יחס של קלות דעת. אמנם, בעת שנדם ליבה של הילדה, המערערת ישנה ולכן לא הייתה מודעת למתרחש. אולם, נכון להחיל על המקרה של המערערת את הלכת רופא שהוזכרה לעיל. כשם שנהג שנתקף בנמנום בעת נהיגה – ולמרות זאת המשיך לנהוג תוך שהוא מודע לאפשרות שהירדמותו עלולה לגרום למוות – צריך להיות מורשע בהריגה, כך גם רופאה מרדימה ההולכת לישון במכוון במהלך ניתוח, תוך שהיא מודעת לכך שהדבר עלול להביא למות המנותחת, צריכה להיות מורשעת בהריגה. המודעות לסיכונים שהייתה קיימת אצל המערערת בטרם נרדמה, "מועתקת" לזמן שהיא ישנה (פרשת רופא, עמ' 717 ואילך; ע"פ 26/89 זאב נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(4), 631, עמ' 647-648 (1989)). יש לקבוע שמתקיימת דרישת הסימולטניות בין היסוד העובדתי והיסוד הנפשי של העבירה במקרה זה, וצדק בית המשפט המחוזי בכך שהרשיע את המערערת בעבירת הריגה. 15. טענה נוספת של המערערת היא כי לא מתקיים קשר סיבתי בין פעולותיה לבין מותה של הילדה. כידוע, הקשר הסיבתי בין העבירה לתוצאה מורכב מקשר סיבתי עובדתי וקשר סיבתי משפטי. המבחן המקובל לקיומו של קשר סיבתי עובדתי הוא מבחן הסיבה בלעדיה אין (ראו למשל ע"פ 4230/99 אבו ג'נאם נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 34, 40ב (2001)). מדובר בבחינה אמפירית-היסטורית, להבדיל מהבחינה הנורמטיבית המקובלת במקרה של קשר סיבתי משפטי (ע"פ 10023/06 טואלבו נ' מדינת ישראל, פסקה 4 לפסק הדין (טרם פורסם, 9.12.2009)). נקבע בפסיקה כי כאשר מדובר בעבירות בהן נדרש יסוד נפשי של מודעות סובייקטיבית – כמו העבירה של הריגה – אין צורך לבחון את שאלת הקשר הסיבתי המשפטי, ודי בקיומה של מודעות סובייקטיבית לאפשרות של גרימת התוצאה הקטלנית (ע"פ 5870/01 חסיין נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(1) 221, 232 (2002)), מודעות אשר כאמור לעיל, מתקיימת בעניינה של המערערת. המערערת טוענת, כזכור, כי אין קשר סיבתי עובדתי בין העובדה שהיא החלישה את צליל הפעולה של המוניטור לבין מותה של הילדה. לטענת המערערת, גם אילו היא הייתה ערה ולכן הייתה שומעת את קולות המוניטור, לא היה בכך כדי לסייע להצלת הילדה. לכן, לטענתה, העובדה שהיא הנמיכה את עוצמת קולות הפעולה של המוניטור אינה מהווה סיבה בלעדיה אין למות הילדה, ולא מתקיים קשר סיבתי בין הנמכת קולות המוניטור לבין מות הילדה. אכן, ייתכן שאין קשר סיבתי עובדתי בין העובדה שהמערערת הנמיכה את צליל הפעולה של המוניטור לבין מותה של הילדה. אולם, יש בהחלט קשר סיבתי עובדתי בין העובדה שהמערערת הלכה לישון במכוון בעת הניתוח לבין מותה של הילדה. אלמלא הייתה המערערת הולכת לישון, היא הייתה יכולה להבחין בקלות – הרבה לפני שנדם לבה של הילדה – בהתראה החזותית של המוניטור שלימדה על הריכוז הגבוה של גז ההרדמה ועל ירידת הדופק של הילדה. אילו לא נרדמה המערערת, היא הייתה שומעת את קולות הפעולה של המוניטור והייתה צריכה להיות מסוגלת לאבחן באמצעות השינויים בקולות הפעולה הללו כי דופק ליבה של הילדה נחלש – דבר שהוא בתחום מומחיותה, ולכן נדרש ממנה. בעניינה של המערערת מתקיים קשר סיבתי עובדתי בין התנהגותה – העובדה שהלכה לישון – לבין מותה של הילדה. ואחרי ככל הכל, לא מן המותר לומר: לא בכדי נדרשת נוכחות של המרדים בניתוח, ואין הוא רשאי לעזוב את משמרתו לאחר ביצוע ההרדמה. שקיעה בשינה שקולה לנטישת המנותח והפקרתו לכל הסיכונים הנובעים מניתוח. 16. יש לדחות אפוא את טענותיה של המערערת לגבי הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי. נעבור לבחון את טענותיו של המערער. 17. כאמור לעיל, המערער מעלה שתי טענות עיקריות. טענתו הראשונה היא שהמעשה הרשלני שהוא ביצע – אי-האזנה לקולות המוניטור – לא מהווה מעשה פזיזות ורשלנות שיש בו כדי לסכן חיי אדם או לגרום לו חבלה, כנדרש בסעיף 338(א). יש לדחות טענה זו. העבירה של מעשה פזיזות ורשלנות, הקבועה בסעיף 338 לחוק העונשין, כוללת שלושה רכיבים. הרכיב הראשון עוסק בסוג הפעילות בו עלולה להתרחש התנהגות הנחשבת לעבירה: על הפעילות להיכלל באחת מתשע החלופות המופיעות בסעיפי המשנה של סעיף 338. הרכיב השני הוא הדרישה כי המעשה האמור ייעשה "בדרך נמהרת או רשלנית" (רכיב זה מבטא גם את היסוד הנפשי הנדרש בעבירה זו). הרכיב השלישי הוא הדרישה כי המעשה יכיל בתוכו תוצאה פוטנציאלית "שיש בה כדי לסכן חיי אדם או לגרום לו חבלה". יצוין כי עבירה לפי סעיף 338 אינה דורשת קיומו של נזק, זאת להבדיל מהעבירה של גרם מוות ברשלנות לפי סעיף 304, בה הנזק המגבש את העבירה הוא מוות של אדם. כפי שציין המערער בצדק, הלכה היא כי לצורך הרשעה בעבירה לפי סעיף 338 נדרשת רמת רשלנות גבוהה יותר מאשר זו הנדרשת לצורך הרשעה בעבירה לפי סעיף 304. עמד על כך השופט ד' לוין באחת הפרשות: "[לצורך הרשעה בעבירה לפי סעיף 338 נדרשת – מ.נ.] רשלנות גבוהה, רשלנות שיש בה מימד של חומרה ושל סטייה נכבדה וממשית מאורח ההתנהגות המקובל, שכן רק ברשלנות שכזו די בעצם יצירת הסיכון כדי שייענש יוצרה אף מבלי שנגרם נזק כלשהו בעטייה" (ע"פ 385/89 אבנת נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(1) 1, 9-10 (1991) (להלן: פרשת אבנת)) אכן, נדרשת רמת רשלנות גבוהה על מנת להרשיע נאשם בעבירה לפי סעיף 338. ואולם, רמת רשלנותו של המערער אכן עולה כדי עבירה לפי הסעיף האמור: המערער לא הקשיב לקולות המוניטור; הוא לא שם לב לעובדה שהמערערת ישנה לאורך מרבית הניתוח; הוא לא יצר קשר עם המערערת במהלך הניתוח, כל זאת בשל השקפתו – עליה כאמור לא חזר סנגורו בערעור באותו האופן – לפיה מעשיה או מחדליה של המערערת אינם בתחום אחריותו כלל ועיקר, השקפה שנשללה על ידי בית המשפט המחוזי. ממילא, לא נתן דעתו המערער לכל אותם מעשים ומחדלים של המערערת. מדובר ללא ספק בהתנהגות שהיה בה כדי לסכן את חייה של הילדה. התנהגות זו מהווה סטייה ניכרת מסטנדרט התנהגות סביר, סטייה המהווה התרשלות רבתי. משכך, יש לדחות את טענת המערער לפיה מעשיו אינם עולים כדי עבירה לפי סעיף 338(א)(7). 18. טענתו השנייה של המערער היא כי לא הייתה לו אפשרות סבירה להתגונן מפני האישום בסעיף 338(א) לחוק העונשין, שכן לא ניתנה לו הזדמנות להציג לבית המשפט המחוזי ראיות אודות יכולתו של מנתח לחלק את הקשב שלו בין האזנה לקולות המוניטור לבין ביצוע ניתוח. יש לדחות טענה זו. הלכה היא שאם קו ההגנה שבחר לעצמו נאשם מפני אישום שהופיע בכתב האישום, כלל בחובו גם את קו ההגנה אותו היה מציב לאישום בו הורשע לבסוף, אין לומר כי לא ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן (ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 690, 695 (1993); ע"פ 5102/03 מדינת ישראל נ' קליין, פסקה 36 לפסק-דינה של השופטת פרוקצ'יה (טרם פורסם, 4.9.07)). המערער טען בבית המשפט המחוזי כי אין זו חובתו להקשיב לקולות המוניטור. במסגרת הדיון בשאלה זו נדונה גם השאלה האם – כעניין אמפירי – מנתחים מקשיבים למוניטור בעת הניתוח, והובאו ראיות התומכות במסקנה כי מנתחים אכן מקשיבים למוניטור בעת הניתוח (ראו עדותו של פרופ' וינוגרד, עמ' 19 לפרוטוקול, שורות 5-9; ועדותו של פרופ' בן סירא, עמ' 225 לפרוטוקול, שורות 9-10). בנוסף, אחד העדים, פרופ' בן עזרא, אף התייחס באופן ישיר לשאלת חלוקת הקשב: "אני מקשיב באופן יזום למוניטור אני לא עושה חלוקת קשב, זה חלק מהניתוח, המוניטור והניתוח חד הם..." (עמ' 142 לפרוטוקול, שורות 24-25; ההדגשה הוספה) משכך, קו ההגנה שבחר המערער מפני האישום בעבירה לפי סעיף 304 לחוק העונשין (הטענה כי אין עליו חובה להקשיב לקולות המוניטור), כלל בחובו גם את קו ההגנה אותו היה מציב המערער לאישום בו הורשע לבסוף (הטענה כי לא ניתן לחלק את הקשב בין המוניטור לניתוח). על כן, אין לומר כי לא ניתנה למערער הזדמנות סבירה להתגונן מפני האישום בעבירה לפי סעיף 338(א). לא מן המותר לחזור ולהזכיר כי קו ההגנה הקיצוני בו נקט המערער בבית המשפט המחוזי, נזנח כאמור בערעור. 19. יש לדחות אפוא גם את טענותיו של המערער בעניין הכרעת הדין. הערעור על גזר הדין 20. גזר הדין של בית המשפט המחוזי – כאמור, בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער בעבירה של מעשה פזיזות ורשלנות וגזר עליו 4 חודשי מאסר בפועל שירוצו בדרך של עבודות שירות, ו-5 חודשי מאסר על תנאי, כשהתנאי הוא שהמערער לא יעבור בתוך 3 שנים עבירה של רשלנות רפואית שכתוצאה ממנה יפגע אדם. את המערערת הרשיע בית המשפט בעבירה של הריגה וגזר עליה 8 שנות מאסר. בית המשפט קבע כי מעשיה של המערערת הם חמורים ביותר – היא לא רק התרשלה בכך שלא הקטינה את ריכוז האלוטן, אלא גם ביצעה מעשים פסולים כגון השתקת האלרם והנמכת צליל הפעולה של המוניטור. עוד ציין בית המשפט כי תוצאת פעולותיה של המערערת – מותה של הילדה – גרם להורי הילדה סבל קשה, וכי שניהם נכנסו למצב דכאוני בעקבות המוות. האב אף פוטר מעבודתו כתוצאה מכך. עם זאת, בית המשפט לקח בחשבון גם את נסיבותיה האישיות של המערערת: העובדה שאביה נטש אותה בילדותה; העובדה שהיגרה לארץ – מבלי להיות יהודיה – לצורך נישואין, ובסופו של דבר התגרשה; והעובדה שפוטרה מעבודתה בעקבות האירוע האמור, והתקשתה למצוא עבודה. בית המשפט גם ציין את עדויות האופי החיוביות ואת חוות הדעת המקצועיות החיוביות שניתנו לגבי המערערת. בנוסף, בית המשפט אבחן בין עניינה של המערערת לבין פרשת יקירביץ' (ע"פ 7193/04 יקירביץ' נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 30.4.2007) (להלן: פרשת יקירביץ')), בו גזר בית המשפט על רופא מנתח 6 שנות מאסר בפועל. בית המשפט ציין כי מחד, ד"ר יקירביץ' הורשע במספר רב יותר של עבירות מזו בה הורשעה המערערת – הוא הורשע בשני מעשי הריגה וכן במספר מעשים של פזיזות ורשלנות רפואית, כמו גם בעבירות של שוחד וסחיטה. מאידך, בית המשפט ציין כי ד"ר יקירביץ' הורשע בכך שהפסיק את הטיפול הרפואי בחולים שהוא סבר שאין להם סיכוי לחיות. לעומת זאת, במקרה זה, דובר בילדה בריאה שנכנסה לניתוח שגרתי ממנו לא יצאה בחיים. עוד ציין בית המשפט כי עונשו של ד"ר יקירביץ' הופחת, על ידי בית משפט זה, משבע שנות מאסר לשש שנות מאסר לאחר שהוא זוכה מעבירות מסוימות, ולאחר שבית המשפט התחשב בטרגדיה אישית שפקדה אותו – מות בנו. בהתחשב בשיקולים הללו, החליט בית המשפט בסופו של דבר להטיל על המערערת עונש של 8 שנות מאסר בפועל – וזאת על אף שבית המשפט סבר כי ראוי להטיל עליה עונש חמור עוד יותר של 10 שנות מאסר. לעניין המערער, בית המשפט קבע כי המעקב אחר סימני החיים הינו נושא ערכי ונורמטיבי, והעובדה שהמערער לא עקב אחר סימני החיים של הילדה היא מחדל חמור. בנוסף, בית המשפט ציין כי הוצעה למערער האפשרות לקחת אחריות על מעשיו ולהודות בביצוע העבירה בה הורשע לבסוף. במקרה כזה בית המשפט היה יכול להימנע מהרשעתו ולהסתפק בעבודות שירות ללא הרשעה. משסרב המערער להצעה זו, נאלץ בית המשפט להכריע את דינו, ומשהרשיע בית המשפט את המערער – גזר את דינו. משכך, בית המשפט קבע כי אין אפשרות לבטל את הרשעתו של המערער. בית המשפט ציין כי הוא לקח בחשבון את עדויות האופי המצוינות שניתנו ביחס למערער ואת נסיבותיו האישיות: את אישיותו החיובית; את העובדה שהוא תורם מזמנו לחברה; ועוד. עם זאת, בית המשפט קבע כי הוא מחויב להטיל עונש משמעותי על המערער, עונש אשר יביא להטמעת הנורמות שנקבעו בהכרעת הדין. 21. טענות המערערת – לטענת המערערת, עונש של 8 שנות מאסר הינו עונש מופרז בחומרתו, בהתחשב בנסיבות המקרה. המערערת טוענת כי מדובר במקרה ראשון מסוגו, ולכן ניסיונותיו של בית המשפט לגזור את רף הענישה הראוי מפרשת יקירביץ' חוטא למערערת, שכן ד"ר יקירביץ' הורשע בשתי עבירות אקטיביות של הריגה וכן בסדרה ארוכה של עבירות אחרות, בעוד הנאשמת לא ביקשה לגרום למותה של הילדה. בנוסף, לטענת המערערת, גם אם תותר על כנה ההרשעה בהריגה, הרי שמדובר בעבירה שנגרמה בשל שכחה, ולטענתה, הפזיזות המיוחסת למערערת היא על גבול הרשלנות. עוד טוענת המערערת כי היא רופאה מנוסה, וגם אם לא שמרה על דרגת הערנות המתבקשת בניתוח זה, אין למצות עימה את הדין בהטלת מאסר כה חמור. כן טוענת המערערת כי יש לשקלל בצורה מאוזנת יותר בין שיקולי הענישה המובילים להחמרה בעונש לבין נתוניה האישיים, היסטוריית חייה הקשה ועדויות האופי הרבות והטובות שניתנו עליה ועל עבודתה המקצועית לאורך 20 שנים. בנסיבות אלה ראוי, לטענת המערערת, להקל באופן משמעותי בעונשה. 22. טענות המערער – לטענת המערער, בית המשפט שגה עת קבע כי לא ייערך לו תסקיר מבחן עובר למתן גזר הדין, ובכך בעצם שלל מהמערער את זכותו לטעון לביטול הרשעתו – שכן תסקיר הינו תנאי מחייב לביטול ההרשעה. עוד טוען המערער כי הטעם המרכזי, אם לא היחיד, להרשעתו של המערער הינו הצורך אותו הזכיר בית המשפט בהטמעת "הנורמה המחייבת". אולם, לטענת המערער, בהטלת עונש כאמור התעלם בית המשפט מהנסיבות הספציפיות של המערער ומחוסר הפרופורציה בין הרשלנות המינורית בה הורשע לבין העונש החמור שנגזר עליו. עוד טוען המערער כי חוסר הפרופורציה בין ההרשעה לבין העונש בולט גם לאור הפסיקה במקרים דומים. לטענת המערער, במרבית המקרים ברי ההשוואה הוטלו על הנאשמים עבודות שירות ללא הרשעה. בנוסף, לטענת המערער, הוא הואשם תחילה בגרימת מוות ברשלנות, ולבסוף זוכה מכך, ולכן העובדה שהוא הסתובב במשך 4 שנים כשנטל מוסרי כבד רובץ על כתפיו מהווה עונש חמור ביותר כשלעצמו. בנוסף, לטענת המערער, בית המשפט לא נתן משקל מספיק למכלול השיקולים לקולת העונש שהוצגו בפניו, וביניהם לעדויות האופי הרבות שהוצגו. לבסוף, לטענת המערער, מחדלו היחיד הוא שלא האזין למוניטור – מחדל שלא היה בו לגרום נזק. משכך, לטענת המערער, ראוי כי בית משפט זה יבטל את הרשעתו, או לחילופין, יבטל את עונש המאסר בפועל שהוטל עליו. 23. טענות המשיבה – לעניין עונשה של המערערת, המשיבה אינה חולקת על כך שהעונש שנגזר עליה אינו עונש קל. עם זאת, מדובר לטענת המשיבה בעונש שהולם את חומרת מעשי המערערת, מעשים שהובילו לתוצאה הטראגית של מות הילדה – פעוטה בריאה ושמחה, שנכנסה לניתוח פשוט ושגרתי ממנו לא יצאה. לטענת המשיבה, אין לקבל את טענת המערערת כאילו מדובר אך ב"טעות אנוש" או "רגע של שכחה". טענות אלה, לפי המשיבה, אינן מתיישבות עם ממצאיו של בית המשפט המחוזי. לטענת המשיבה, התנהגות המערערת – רופאה ותיקה ומנוסה – במהלך הניתוח, ביטאה זלזול בוטה בחיי אדם. כאשר מדובר בהתנהגות כל כך חמורה, לטענת המשיבה, הנסיבות האישיות של המערערת – אשר נלקחו בחשבון על ידי בית המשפט המחוזי – צריכות לסגת מפני הצורך במתן תגובה עונשית חריפה. המשיבה מוסיפה וטוענת כי צדק בית המשפט המחוזי בכך שאיבחן בין עניינה של המערערת לבין העונש שנפסק בפרשת יקירביץ'. לטענת המשיבה, בעניינו של יקירביץ' אישומי ההריגה נסובו סביב אי-הארכת חייהן באופן מלאכותי של שתי חולות שהיו במצב קשה אחרי ניתוח לב, בעוד במקרה זה מדובר במותה המיותר של פעוטה בריאה. יתרה מכך, לפי המשיבה, בית משפט זה הקל בעונשו של יקירביץ' הן בשל גילו – הוא היה כבן 70 במועד הערעור – והן בשל נסיבות אישיות יוצאות דופן שנוצרו לאחר מתן גזר דינו של בית המשפט המחוזי. לעניין עונשו של המערער, המשיבה טוענת כי המערער הפר את חובתו הבסיסית לעקוב אחרי סימני החיים של הילדה. בהתנהלותו הרשלנית פגע המערער באמון הציבור ברופאים. לפי המשיבה, יש בהרשעתו של המערער – ובמתן ביטוי עונשי הולם של מערכת אכיפת החוק – כדי לסייע לתיקון הפגיעה באמון הציבור ברופאיו. עוד מציינת המשיבה כי אין המדובר בנורמה חדשה אותה קבע בית המשפט, אלא ביישום של הדין הקיים על העובדות. לבסוף, המשיבה מציינת כי המערער מעולם לא הכה על חטא ולא נטל אחריות למעשיו. משכך, לטענת המשיבה, יש לדחות את שני הערעורים על חומרת העונש. 24. ראשית, עניינו של המערער: המערער מלין על כך שבית המשפט לא הורה על קבלת תסקיר מבחן בעניינו. אין אני רואה מקום להתערב בהחלטה זו. כידוע, אין חובת תסקיר מבחן בהטלת עונש מאסר על נאשם שמלאו לו 21 שנים (אכרזת דרכי ענישה (תסקיר של קצין מבחן), התשכ"ד-1964). בענייננו, בית המשפט החליט שלא לשלוח את המערער לתסקיר, בין השאר, מכיוון שהמערער לא לקח אחריות על מעשיו. אגב, עד היום לא לקח המערער אחריות על מעשיו בצורה מפורשת. לטעמי, בלי קשר לשאלת נטילת האחריות, אין מקום להתערב גם בהחלטת בית המשפט המחוזי שלא לבטל את הרשעתו של המערער. צודקת המשיבה בטענתה כי המערער הפר את חובתו הבסיסית לעקוב אחרי סימני החיים של הילדה, חובה שהיא לחם חוקו של כל מנתח – יהא הוא מנתח עיניים או מנתח לב. כאמור, הפרת חובה זו – אם בכך שהמערער התעלם מקולות המוניטור ואם בכך שבעקבות השקפתו שאין הוא אחראי על מעשי ומחדלי המרדימה, הוא לא יצר קשר עם המערערת באופן שהתאפשר לה למעשה לישון במשך כל הניתוח – מהווה רשלנות חמורה. בית המשפט קבע אמנם, כי לא התקיים קשר סיבתי בין התרשלותו של המערער לבין מותה של הילדה. על כן, המערער לא הורשע בגרימת מוות ברשלנות. אולם, אין פירוש הדבר כי מעשיו של המערער אינם חמורים. בהתחשב בחומרת המעשים, צדק בית המשפט המחוזי בכך שלא ביטל את הרשעת המערער בעבירה לפי סעיף 338(א)(7). אכן לא היה זה ראוי להסתפק בהטלת עבודות שירות ללא הרשעה. בית המשפט המחוזי צדק גם בקובעו שהתנהלותו הרשלנית של המערער דורשת ביטוי עונשי הולם מצד מערכת אכיפת החוק. אכן, כפי שציין המערער, ראוי להתחשב גם בכך שהמערער הוא אדם נורמטיבי אשר תורם לחברה וכן בכך שחוות הדעת על המערער היו טובות מאוד. עם זאת, בית המשפט המחוזי שקל את השיקולים הללו וכן שיקולים אחרים והחליט לגזור על המערער את העונש האמור לעיל. אין המדובר בעונש חמור בנסיבות העניין, ואין אני רואה מקום להתערב בו. 25. מכאן לעניינה של המערערת. ראשית, אין מקום להשוואה בין מקרה זה לפרשת יקירביץ'. כפי שמציינת המשיבה, אישומי ההריגה בפרשת יקירביץ' נסובו סביב אי-הארכת חייהן באופן מלאכותי של שתי חולות שהיו במצב קשה אחרי ניתוח לב – חולות שד"ר יקירביץ' האמין כי לא ניתן להציל את חייהן. במקרה זה מדובר במותה המיותר של פעוטה בריאה במהלך ניתוח שגרתי. בנוסף לכך, ההפחתה בעונשו של ד"ר יקירביץ' נבעה, בין השאר, מגילו המתקדם ומטרגדיה אישית שפקדה אותו – נסיבות שלא קיימות במקרה של המערערת. שנית, בניגוד לטענותיה, מעשיה של המערערת אינם אך בגדר רשלנות או פזיזות. המערערת הייתה מופקדת על חייה של פעוטה. היא מעלה בתפקידה כרופאה והלכה לישון בזמן ניתוח, תוך שהיא מפגינה זלזול בערך המקודש ביותר – חיי אדם. בעקבות מעשי המערערת נגדעו חייה של נטע-לי בדמי ימיה. לכאבם של הוריה של נטע-לי לעולם לא יהיה מזור. מעשים חמורים אלה מצדיקים עונש הולם. אכן, אין להתעלם מכך שגורלה של המערערת לא שפר עליה. בנוסף, ראוי להביא בחשבון גם את העדויות החיוביות בעניינה. אולם, בית המשפט המחוזי שקלל בין השיקולים השונים הללו וקבע את שקבע. החומרה יוצאת הדופן במעשיה של המערערת, שכפי שהבהרתי, הפקירה למעשה את הילדה לכל הסיכונים הנובעים מניתוח, מצדיקה את העונש שהוטל עליה. 26. אציע אפוא לחברי לדחות גם את הערעורים על גזר הדין. סוף דבר 27. בית המשפט הרשיע את המערערת בעבירה של הריגה ואת המערער בעבירה של מעשה פזיזות ורשלנות. על אף טענותיהם בעניין זה, לא ראיתי הצדקה להתערב בהכרעת הדין של בית המשפט המחוזי. בנוסף, לא מצאתי מקום להתערב בגזר הדין של בית המשפט המחוזי. משכך, אציע לחברי לדחות את שני הערעורים. הממונה על עבודות השירות ימסור בתוך 45 ימים חוות דעת בעניין מקום מתאים בו יוכל המערער לבצע את עבודות השירות. ש ו פ ט ת השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, כ"א אלול התש"ע (31.8.2010). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09045120_C05.doc עע מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il