קהסה טקיי הבטום נ. משרד הפנים

פסק-דין בתיק עע"ם 4496/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"ם 4496/13 לפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט נ' סולברג המערער: קהסה טקיי הבטום נ ג ד המשיב: משרד הפנים ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים באר שבע מיום 26.5.2013 בעת"מ 34139-04-13 שניתן על-ידי הנשיא י' אלון תאריך הישיבה: א' בכסלו התשע"ד (4.11.13) בשם המערער: עו"ד גיא ברנד בשם המשיב: עו"ד יונתן ציון מוזס; עו"ד ראובן אידלמן בשם הסניגוריה הציבורית: עו"ד איילת עוז פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בבאר שבע (הנשיא אלון) בעת"מ 34139-04-13 מיום 26.5.13, בגדרו נדחתה, בין היתר, עתירתו של המערער להורות על שחרורו ממשמורת. עניינו של הערעור, בהמשך למספר תיקים דומים מן העת האחרונה – משמורת נתינים זרים שנכנסו לישראל שלא כדין, בעקבות פסק הדין החוקתי בבג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת (16.9.13). רקע ב. כעולה מפסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים, המערער, נתין אריתריאה, נכנס לישראל שלא כדין ביום 10.4.11. זמן קצר לאחר מכן שוחרר, וניתנה לו אשרת שהייה זמנית. עוד עולה מפסק דינו של בית המשפט קמא, כי המערער נעצר ביום 31.10.12 על רקע תלונה בדבר אלימות פיסית ומילולית שהוגשה נגדו, וכי הודה בעיקר המיוחס לו. עניינו של המערער הועבר למסלול המינהלי בהתאם לנוהל הטיפול במסתננים המעורבים בהליך פלילי (מספר 10.1.0010) שהיה בתוקף בשעתו, ובחודש נובמבר 2012 – לאחר שני שימועים שנערכו לו – בוטלה אשרת השהיה הזמנית שניתנה למערער, הוצא לו צו גירוש, והוא הושם במשמורת לפי סעיף 30א לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד-1954, שהוסף לחוק בגדר החוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (תיקון מס' 3 והוראת שעה), התשע"ב-2012. המערער הובא בעבר לפני בית הדין למשמורת ארבע פעמים, ובית הדין הורה על המשך החזקתו במשמורת. ג. המערער עתר לבית המשפט לעניינים מינהליים כנגד ביטול אשרת השהיה, כנגד צו הגירוש וכנגד ההחלטה להחזיקו במשמורת (עת"מ 34139-04-13). בית המשפט דחה את העתירה, בקבעו כי קיימות ראיות לכאוריות משמעותיות הקושרות את המערער לאירוע האלימות שעמד ברקע למעצרו, "העולות כדי הראיות המנהליות הנדרשות ליישום הוראות הנוהל". נאמר, כי המעשים המיוחסים למערער מלמדים על פוטנציאל אלימות קשה המהוה סכנה לשלום הציבור. נוכח זאת, נדחתה עתירתו של המערער. ד. בערעור – שהוגש ביום 24.6.13 – נטען, כי בהיעדר הליך גירוש, מעצרו של המערער אינו חוקי ואינו מידתי, וכי בית המשפט קמא לא ייחס משקל מספק לחזקת החפות העומדת למערער ולחרטה שהביע, לעברו הפלילי הנקי ולפגמים מהותיים – נטענים – בחקירה. עוד נטען, כי המערער אינו מסוכן לשלום הציבור, וכי מסוכנותו לא נבחנה על ציר הזמן, משחלפו מספר חודשים מהאירוע בעטיו נעצר. לבסוף נטען, כי צו הגירוש הוצא בטרם נערך שימוע, וכי בשימועים שנערכו נפלו פגמים. ה. בעיקרי הטיעון מטעם המדינה (מיום 4.9.13) נטען, כי בעניינו של המערער קיימות ראיות מינהליות ברורות בדבר מעורבותו באירוע האלימות, ראיות שעל יסודן הוחלט לבטל את אשרת השהיה הזמנית ולהוציא צו גירוש. נטען, כי נוכח מסוכנותו של המערער אין מקום להורות על שחרורו ממשמורת. ו. ביני לביני, ביום 29.8.13, עתרה הסנגוריה הציבורית להצטרף לעתירה כידיד בית המשפט. בבקשה זו נטען, כי הוגשה הואיל ומתעוררת בענייננו שאלת חוקיותו וחוקתיותו של נוהל הטיפול במסתננים המעורבים בהליך פלילי. ז. בהחלטה מיום 9.9.13 (השופטים ארבל, ג'ובראן וסולברג), בעקבות הדיון שהתקיים במועד זה, נקבע כי בעלי הדין ישלימו את טענותיהם 30 יום לאחר שיינתן פסק הדין בעניין אדם, לו "עשויה להיות השלכה על העניין שבפנינו". ח. בפסק הדין בעניין אדם הנזכר (בג"ץ 7146/12), שניתן ביום 16.9.13, ביטל בית משפט זה, בהרכב תשעה שופטים, את סעיף 30א לחוק למניעת הסתננות. בפסק הדין נקבע, כי יש לראות "את צוי הגירוש והמשמורת שהוצאו מכוח החוק למניעת הסתננות, כאילו ניתנו מכוח סעיפים 13(ב) ו-13א(ג) לחוק הכניסה לישראל. עילת השחרור הקבועה בסעיף 13ו(א)(4) לחוק הכניסה לישראל [לפיה ניתן לשחרר מי ששהה במשמורת יותר מ-60 יום רצופים – א"ר] לא תחול לפרק זמן של 90 ימים מיום מתן פסק-דין זה". ט. בהשלמת טיעון מיום 15.10.13 טען המערער, כי פסק הדין בעניין אדם מחזק את טענתו לפיה כליאתו למשך פרק זמן של כשנה אינה מידתית. המערער שב וטוען, כי בידי המשיבה אין ראיה המלמדת על מסוכנותו העכשוית, ולפיכך יש להורות על שחרורו. י. בהשלמת טיעון מטעם המדינה (מיום 27.10.13) נאמר, כי ביום 15.10.13 הובא המערער בפני ממונה על ביקורת הגבולות, אשר החליט – ביום 24.10.13, לאחר שמיעת המערער – כי יש בשחרורו ממשמורת כדי לסכן את שלום הציבור, ועל כן – בהתאם לסעיף 13ו(ב)(2) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 – אין לשחררו. נטען, כי החלטתו של הממונה נתונה לביקורתו של בית הדין לביקורת משמורת, ועל החלטתו של בית הדין ניתן לערער לבית משפט לעניינים מנהליים. על המערער, כך לעמדת המדינה, לפעול באפיק זה. לפיכך, התבקשה מחיקתו של הערעור. יא. ביום 1.11.13 הגישה הסניגוריה הציבורית בקשה מתוקנת לצירופה כידיד בית המשפט. בבקשה זו נאמר, כי הפעלתו של נוהל הטיפול במסתננים המעורבים בהליך פלילי הוקפאה ביום 23.9.13, בהנחייתו של היועץ המשפטי לממשלה, וזאת נוכח פסק הדין בעניין אדם. עוד נאמר, כי לאחר פסק הדין בעניין אדם עושה המדינה שימוש, לצורך החזקת שוהים בלתי חוקיים – שלא ניתן להרחיקם – במשמורת, בסעיף 13ו(ב)(2) לחוק הכניסה לישראל שעניינו החזקתו במשמורת של שוהה בלתי חוקי, אשר יש בשחרורו כדי לסכן את בטחון המדינה, שלום הציבור או בריאותו. נטען, כי השימוש בסעיף זה יוצר מערכת חלופית מפלה, בלתי חוקית ובלתי חוקתית. בין היתר נטען, כי אין ניתן להחיל סעיף זה "על שוהים שלא כדין שידוע מראש כי לא ניתן להרחיקם" (סעיף 16). יב. בדיון שנערך ביום 4.11.13 שבו הצדדים על טענותיהם. בא כוח המערער טען, כי אין זה מתקבל על הדעת שמצבו של המערער יורע לאחר פסק הדין בעניין אדם. באת כוח הסניגוריה הציבורית טענה, כי בהעדר אפשרות ריאלית לגירוש, אין ניתן להחזיק במשמורת לפי ההסדר שבחוק הכניסה לישראל. בא כוח המשיבה מסר, כי צוות בין-משרדי עוסק בגיבוש המדיניות והכללים בעקבות פסק הדין, לרבות לעניין הפעלת שיקול הדעת שבסעיף 13ו(ב)(2); ראו גם מכתב המשנה ליועץ המשפטי לממשלה (פלילי) מ-28.10.13. הכרעה יג. נציין תחילה, כי חוששנו שהערעור הנוכחי אינו האכסניה ההולמת לבירורן של הטענות החוקתיות שהועלו (בעיקר על ידי הסניגוריה הציבורית). סבורנו, כי היבטים חוקתיים יש לבחון לאחר שיצטברו די נתונים בדבר הפעלת שיקול הדעת של הרשויות לפי סעיף 13ו(ב)(2), בנפרד ממקרה ספציפי כזה או אחר. חוששנו, כי טרם בשלה השעה לכך. יד. לעיצומו של הערעור, לאחר העיון לא נוכל להיעתר לו ביסודו. ביטולו של סעיף 30א לחוק למניעת הסתננות והנחייתו של בית משפט זה, כי יש לראות את צוי המשמורת כאילו הוצאו לפי ההוראות הרלבנטיות בחוק הכניסה לישראל, יצרו מצב, שבו בבית משפט זה תלויים ועומדים ערעורים של נתינים זרים השוהים בישראל שלא כדין אשר הושמו במשמורת לפי החוק למניעת הסתננות, ועתה יש לבחון את עניינם לפי ההוראות הרלבנטיות בחוק הכניסה לישראל. בעע"מ 398/13 מוחמד נ' משרד הפנים (9.10.13) נקבע, כי דרך המלך לבחינת עניינם של שוהים אלה היא הבאתם בפני הממונה על ביקורת הגבולות, ולאחר מכן – לפי הצורך – לבית הדין לביקורת משמורת ולבית המשפט לעניינים מינהליים (ראו גם עע"מ 5015/13 מדינת ישראל נ' פלוני (7.10.13)). דרך זו היא פועל יוצא של הוראת המעבר שנקבעה בפסק הדין בעניין אדם והוראות חוק הכניסה לישראל, והיא מעוגנת גם בשכל הישר – בכל הכבוד, אין ניתן לצפות כי בית משפט זה יבחן, ויחזור ויבחן, את עניינו הקונקרטי של כל אחד מאלה אשר הוחזקו במשמורת לפי סעיף 30א לחוק למניעת הסתננות (לפי הנמסר בדיון שהתקיים ביום 4.11.13, מדובר ב-1,708 שוהים בלתי חוקים, אשר מוחזקים במשמורת לפי סעיף 30א לחוק למניעת הסתננות שעניינם נבחן עתה, בהם 256 שהיו מעורבים בפלילים). זהו בדין תפקידם של בית הדין למשמורת ובית המשפט לעניינים מינהליים. לצד זאת יש לציין, כי בעע"מ 4326/13 הלהלו נ' משרד הפנים (3.11.13) פורטו מספר שיקולים מנחים (ובלתי ממצים) אשר צריכים להדריך את הנוגעים בדבר – הממונה ובית הדין לביקורת משמורת בבואם להחליט בעניין המשמורת. מפאת הרלבנטיות הברורה של הדברים לענייננו נשוב ונביאם: "ראשית, כאשר התיק מגיע לדיון בפני הממונה ובית הדין לביקורת, וגם בבית המשפט המחוזי, ההליכים צריכים להתקיים בקצב מזורז, כאמור בעניין מוחמד; כמובן, ולעניין זה העובדה שבפסק הדין אדם ניקבו 90 יום אין פירושה 'שב ואל תעשה' עד תומם. שנית, בגדר החלטותיהם על הממונה ועל בית הדין ליתן משקל, בין היתר, להתמשכות המשמורת (בענייננו, מדובר בכעשרה חודשים, אך כמובן כל מקרה לגופו). נזכיר – על דרך ההיקש בלבד – כי בדיני מעצרים בתחום המישור הפלילי קָצַב המחוקק את משך הזמן בו ניתן להחזיק נאשם במעצר לתשעה חודשים, ולאחר מכן נדרש אישורו של שופט בית המשפט העליון; ובאשר למערער נזכיר, כי הלה טרם הואשם, אף כי אין להקל ראש בראיות נגדו שבתיק החקירה. שלישית, נוסיף, כי בגדר החלטותיהם על הממונה ועל בית הדין לשקול ולבחון, בגדרי האיזון הדרוש, האם ניתן להפיג מסוכנות – ככל שנקבע שקיימת – באמצעים אחרים, פוגעניים פחות, שאינם החזקה במשמורת. בהקשר זה ראוי להידרש, שוב, בהיקש למישור הפלילי, להוראת סעיף 21(ב)(1) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), תשנ"ו-1996, לפיה גם מקום בו קיימות ראיות לכאורה ועילת מעצר – יש לבחון קיומה של חלופת מעצר. ניתן להזכיר בהקשר זה ערבויות כספיות, התייצבות תכופה בתחנת משטרה, הגבלת שעות יציאה לפי הנחיצות, וכיוצא בזה. דעת לנבון נקל, כי אין ניתן למנות רשימה סגורה של 'חלופות משמורת', והדבר במובהק הוא תלוי נסיבות". ועוד נאמר בעניין הלהלו, כי "אין לראות באמור משום תחליף לנקיטת הליכים פליליים במקום הראוי". לדיבור אחרון זה אוסיף, כי על רשויות האכיפה, המשטרה והתביעה הכללית, לשאת באחריותן לאכיפת החוק, וגישה שהתבטאה בנוהל 10.1.0010 הנזכר, של העברה למשמורת מינהלית היא אולי נוחה לרשויות האכיפה, אך כמדיניות משפטית (בדומה למעצרים מינהליים) דרך המלך ככל האפשר היא העמדה לדין הפלילי. טו. בעניינו של המערער ניתנה מכבר החלטתו של הממונה, ועל כן המשך ההליכים צריך להיות – כפי שנפסק בעניין מוחמד ובעניין הלהלו – בבית הדין לביקורת משמורת. טז. המערער, ובמיוחד הסניגוריה הציבורית, עוררו את השאלה של תחולת סעיף 13ו(ב)(2) לחוק הכניסה לישראל, תוך שהטענה היא כי התוצאה המתחייבת היא אם שחרור ואם גירוש, אך לא משמורת, שכן זו תחול רק כאשר יש אפשרות לגירוש. תוצאה בינארית זו, של שתי קצוות בלבד, אין להלמה. אכן, מטרתה של החזקת נתין זר השוהה בישראל שלא כדין במשמורת לפי חוק הכניסה לישראל היא כפולה: הבטחת ביצועו של גירוש, והפסקה מיידית של השהיה הבלתי חוקית; אין המדובר בסנקציה עונשית (ראו הצעת חוק הכניסה לישראל (תיקון מס' 8), התשס"א-2000 (הצעות חוק 2931 (תשס"א) 108, 108); ראו גם הדיון בפסקאות 24-19 לפסק דינה של השופטת ארבל בעניין אדם). המחוקק קבע, בסעיף 13ו(א)(4) לחוק הכניסה לישראל, כי – ככלל – יש להורות על שחרור ממשמורת של שוהה בלתי חוקי, המיועד לגירוש, בחלוף 60 יום. עם זאת, הניח המחוקק (בסעיף 13ו(ב)), כי יתכנו מקרים, שבהם – מן השיקולים המפורטים בסעיף זה, וביניהם הגנה על שלום הציבור ובטחונו – יהא צורך, או שמא הכרח, להאריך את פרק הזמן האמור. דבר זה מתיישב, כמובן, עם השכל הישר ונסיון החיים. והרי משמעותה האפשרית של התוצאה הבינארית היא, כי בהיעדר אפשרות גירוש לעת הזאת מטעם כזה או אחר, לא יוכלו הרשויות ובתי המשפט למלא תפקידם וחובתם בהגנה על שלום הציבור ובטחונו. משמעות זו אינה סבירה. אמנם על הרשויות להקפיד בזכויות האדם, ובית המשפט הוא מגינן; זכויות – ובוודאי הזכות לחירות. עם זאת יש לזכור, כי לצד זכותו של אדם – כל אדם, ושוהים בלתי חוקיים בכלל זאת – לחירות, ניצבים גם אינטרסים ציבוריים כבדי משקל, למשל שלום הציבור וביטחונו, שגם עליהם מצוּוים הרשויות ובתי המשפט להגן. קיים קושי להלום טענה לפיה על המדינה ועל בתי המשפט להתעלם מן האינטרס הציבורי, ולהניח לאותם שוהים בלתי חוקיים המהוים סכנה לשלום הציבור – וכמובן לא כולם כאלה – אשר קיימת מניעה עכשוית להרחיקם מישראל, להתהלך חופשיים ברחובות. לגורמי הממשל והמשפט אחריות לשלום הציבור כמו לזכויות היחיד. ואשר לזכויות הפרט, מן העבר השני, קיים קושי להלום גם את החזקתו של שוהה בלתי חוקי, בשל המסוכנות לציבור, במשמורת – סוג של מעצר מינהלי במינוח מכובס קמעא – מבלי להביאו למשפט פלילי, עד קץ הימים. הגם שכאמור אין עסקינן במהות בעתירה חוקתית, ניב המפתח, גם בהקשר הספציפי, היא איזון מידתי בין כלל השיקולים. בגדרי איזון זה יש לשקול את מכלול הנסיבות, ובתוך כך את חומרת העבירות המיוחסות לשוהה במשמורת והראיות הקיימות להוכחתן מזה, ואת משך הזמן בו מוחזק השוהה במשמורת וההיתכנות המעשית להרחקת השוהה אל מחוץ לישראל, מזה, וכמובן את האפשרות לשחרור לחלופת משמורת. הואיל ובענייני מידה ואיזונים עסקינן, אין ניתן לומר מראש, כי בהעדר אפשרות עכשוית לגירוש, החלטה המורה על משמורת היא בלתי סבירה, כפי שאין ניתן לומר מראש שמדובר בהכרח בהחלטה סבירה. בהקשר זה נזכיר, שוב, את כפיפותן של ההחלטות המינהליות לביקורת שיפוטית. יז. הערעור נמחק איפוא בנתון לאמור. עניינו של המערער יובא בפני בית הדין לביקורת משמורת, ופשיטא כי כל טענותיו כנגד החלטתו של הממונה שמורות לו. אין צו להוצאות. ש ו פ ט השופט ת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט נ' סולברג: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ‏ט' בכסלו התשע"ד (‏12.11.2013). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13044960_T12.doc רח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il