ע"פ 4495-10
טרם נותח
מדינת ישראל נ. רוני גלילי
סוג הליך
ערעור פלילי (ע"פ)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק ע"פ 4495/10
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 4487/10
ע"פ 4495/10
לפני:
כבוד השופט א' רובינשטיין
כבוד השופט נ' הנדל
כבוד השופט י' עמית
המערער בע"פ 4487/10 והמשיב בע"פ 4495/10:
רוני גלילי
נ ג ד
המשיבה בע"פ 4487/10 והמערערת בע"פ 4495/10:
מדינת ישראל
ערעורים על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 29.4.10 בתפ"ח 1002-09 שניתנו על ידי כבוד השופטים ש' דותן, י' שיצר וש' שוחט
תאריך הישיבה:
י"ד בסיון התשע"ב
(4.6.2012)
בשם המערער בע"פ 4487/10 והמשיב בע"פ 4495/10:
עו"ד ליאור אפשטיין
בשם המשיבה בע"פ 4487/10 והמערערת בע"פ 4495/10:
עו"ד רחל זוארץ-לוי
פסק-דין
השופט י' עמית:
שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד השופטים ש' דותן, י' שיצר ו-ש' שוחט) בתפ"ח 1002-09 (הכרעת הדין מיום 8.2.2010 וגזר הדין מיום 29.4.2010).
רקע כללי וכתב האישום
1. המערער בע"פ 4487/10 והמשיב בע"פ 4495/10 (להלן ולמען הנוחות: המערער), יליד 1957, הוא הבעלים של שני מועדונים סמוכים ברחוב המרץ 6 בתל אביב לחילופי זוגות ולפעילות סאדו מזוכיסטית: מועדון הלופט (להלן: הלופט) שנמצא בקומה השנייה בבניין, וקומה מתחתיו נמצא מועדון נו לימיט (להלן: נו לימיט). ביום 4.1.2009 הוגש נגד המערער כתב אישום לבית המשפט המחוזי בתל אביב בו יוחסו למערער שני אישומים בעבירות אינוס, מעשים מגונים ומעשה סדום שביצע בשתי נשים בשנת 2008 (להלן: המתלוננות). למרות שהאישומים בכתב האישום אינם על פי סדר כרונולוגי, נתייחס להלן למתלוננת באישום הראשון כמתלוננת הראשונה ולמתלוננת באישום השני כמתלוננת השניה.
2. המתלוננת הראשונה, י.ש, כבת ארבעים, גרושה ואם לשניים. המתלוננת הכירה את המערער בסביבות חודש ספטמבר 2008 או בסמוך לכך במסיבה שנערכה במועדון הלופט אליה הגיעה דרך פרסום באתר "קפה דה-מרקר". בין המערער לבין המתלוננת התפתחה מערכת יחסים קצרה במהלכה קיימו השניים יחסי מין.
המתלוננת השניה א.ק, כבת חמישים ואם לילדים, התוודעה למערער בסביבות חודש אוגוסט 2008 דרך האתר "קפה דה-מרקר". המתלוננת חולת סרטן בגינו עברה מספר ניתוחים ובנוסף סובלת משיתוק חלקי מולד ביד שמאל. בסמוך לפני האירוע מושא כתב האישום עברה ניתוח באיזור פי הטבעת.
3. כתב האישום התגבש לאחר שהמתלוננת הראשונה פנתה בהמלצת ידיד לכתבת ערוץ 10 וסיפרה לה על המעשים שביצע בה המערער. בהמשך, פנתה המתלוננת לכתבת הפלילים של גלי צה"ל, הדס שטייף, באמצעותה הגישה תלונה במשטרה בתחילת חודש דצמבר 2008. ביום 17.12.2008 הוסר צו הפרסום על הפרשה ולאחר שהתפרסם שמו של המערער הגיעו לידיה של שטייף תלונות נוספות כולל זו של המתלוננת השנייה שהגישה תלונה למשטרה ביום 21.12.2008.
4. האישום הראשון מתייחס למעשים שביצע המערער במתלוננת הראשונה ביום 23.11.2008 במועדון שבבעלותו. לפי המתואר בכתב האישום, בצהרי יום האירוע התקשר המערער אל המתלוננת, הציע לה לאכול ביחד ארוחת צהריים ולשוחח על עניינים מקצועיים. המתלוננת הסכימה לפגוש את המערער והשניים קבעו כי היא תאסוף את המערער במכוניתה מהבניין בו נמצאים המועדונים. בהגיעה לבניין התקשרה המתלוננת למערער וביקשה ממנו שיצא, המערער אמר לה שיש לו עוד עבודה ושתעלה למועדון. המתלוננת נכנסה ללופט, והמערער הציע שיעברו דרך מועדון נו לימיט בדרכם החוצה מהבניין. המערער הוביל את המתלוננת לנו לימיט, ביקש מאחד העובדים שהיה שם לעזוב את המקום, ונעל אחריו את הדלת.
מיד לאחר מכן התנפל המערער על המתלוננת בניגוד לרצונה, תפס את מרפקיה, הצמיד אותה לקיר ונישק אותה על שפתיה ולחייה. בהמשך ניסה המערער להפשיל את המכנסים של המתלוננת ולהרים את חולצתה, בעוד היא אוחזת בבגדים ומנסה להדוף אותו. המערער הדף את המתלוננת אל מיטה זוגית שניצבה במקום, השכיב אותה על גבה, ניסה להפשיל את מכנסיה ולהרים את חולצתה וחשף את בטנה. המתלוננת התנגדה, קיפלה את רגליה והרימה אותם, וניסתה להחזיר את החולצה למקומה. המערער איים על המתלוננת כי אם לא תחדל יקרע את בגדיה, והמתלוננת התחננה שיפסיק ופרצה בבכי. לפתע המערער הפסיק, התרומם מהספה, חיבק אותה ואמר לה כי בן זוגה הוא בר מזל. המתלוננת קמה וסידרה את בגדיה על מנת לעזוב את המקום, או-אז המערער התנפל עליה, השכיב אותה על בטנה והפשיל את מכנסיה בניגוד לרצונה, והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה. המערער הודיע למתלוננת כי הוא רוצה ממנה ילד ובכוונתו "לגמור בפנים" והגיע לפורקן בתוך איבר מינה.
5. האישום השני מתייחס למעשים שהמערער ביצע במתלוננת השנייה ביום 2.9.2008, דהיינו, עוד לפני המעשים המתוארים באישום הראשון. באותו יום נקבעה למתלוננת פגישה באזור גבעתיים והמערער ביקש ממנה כי יפגשו לאחר מכן לכוס קפה. המתלוננת נעתרה להצעה, לאחר שסירבה בעבר להצעות המערער, והתקשרה למערער לאחר הפגישה. המערער אמר כי הוא נמצא בלופט ושיש לו הרבה עבודה, והציע לשתות קפה במועדון. המתלוננת נכנסה למועדון ועוד כשעמדה בפתח ניסה המערער לנשק אותה בפה ולגעת לה בחזה, והיא נרתעה וזזה לאחור. עם כניסתה למועדון נעל המערער את דלת המועדון, התיישב על הספה והמתלוננת ישבה לצידו. מייד לאחר מכן נשכב המערער על המתלוננת, ניסה להרים את חולצתה, המתלוננת צעקה כי הוא מכאיב לה, והמערער התרומם מהספה. בהמשך המערער תפס בידי המתלוננת, משך אותה אליו וניסה לנשק אותה, תפס את חולצתה וחשף את שדיה. המתלוננת התנגדה והפשילה בחזרה את חולצתה. המערער הפשיל את מכנסיו ותחתוניו ואחז בראשה של המתלוננת על מנת שתבצע בו מין אוראלי. מיד לאחר מכן, הפשיל את מכנסיה ותחתוניה של המתלוננת וניסה לחדור לפי הטבעת שלה, אך המתלוננת הצליחה להימלט מהמערער, התלבשה וישבה במקום מרוחק ממנו. המערער התקרב אל המתלוננת, חיבק ונישק אותה בפיה וניסה שוב לסובב את גופה כך שישבנה יהיה מכוון כלפיו, והמתלוננת התנגדה והתהפכה תוך שהיא אומרת שוב ושוב "אני לא יכולה". המערער הפשיל שוב את המכנסיים והתחתונים של המתלוננת, הרים את חולצתה וחשף את שדיה, סובב אותה על גבה והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה, זאת למרות שכיסתה את איבר מינה ואמרה לו שאינה יכולה ואינה רוצה.
6. בגין כל אלה הואשם המערער בשתי עבירות של אינוס ומעשים מגונים (ריבוי מעשים) לפי הסעיפים (בהתאמה) 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) וסעיף 348(ג) לחוק, וכמו כן הורשע בעבירה של מעשה סדום כלפי המתלוננת השנייה לפי סעיף 347(ב) לחוק העונשין.
תמצית הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי
7. התשתית הראייתית עליה נסמכה התביעה כללה את הודעותיהן של המתלוננות במשטרה ועדותן בבית המשפט. כמו כן העידו שורה של עדים שפגשו במתלוננת הראשונה בסמוך לאחר האירוע, ובהם שתי שמרטפיות ששמרו על ילדיה בזמן הרלוונטי (להלן: השמרטפית הראשונה והשמרטפית השניה); ידיד של המתלוננת בשם ג.מ; חברה של המתלוננת בשם ג.ש; בעלה לשעבר של המתלוננת; ומי שהיה החבר של המתלוננת באותה עת (להלן: החבר). כן הוצגו התכתבויות בין המערער לבין המתלוננות שנוהלו באתר "קפה דה-מרקר" ובאמצעות מסרונים.
המערער מסר חמש הודעות במשטרה, נערך עימות בינו לבין המתלוננות והוא העיד בבית המשפט. מטעם ההגנה העידה ידידה של המערער שפגשה את המתלוננת הראשונה בתקופה שבה המתלוננת הייתה במערכת יחסים עם המערער (להלן: עדת ההגנה).
8. הכרעת הדין אוחזת 96 עמודים, כמחציתם עוסקים באישום הראשון והמחצית השנייה עוסקת באישום השני. בית המשפט הרשיע פה אחד את המערער בעבירות שיוחסו לו באישום הראשון, וברוב דעות הורשע בעבירות מושא האישום השני כנגד דעת המיעוט של השופט שוחט.
9. בין השופטים שררה תמימות דעים בדבר מהימנותן של שתי המתלוננות, ולעומתה מצאו את גרסת המערער כבלתי אמינה, פתלתלה ורצופת סתירות ושקרים. אלא שלדעתו של שופט המיעוט, התנהגותה של המתלוננת השנייה לאחר האירוע מכרסמת באשמו של המערער מעבר לספק סביר. זאת, לאור ההתכתבויות בין השניים שהתאפיינו בתכנים מיניים ומאחר שהמתלוננת לא ראתה עצמה כמי שנאנסה ואף המשיכה לשמור עם המערער על קשר למרות שנפגעה מצורת ההתנהגות שלו.
מנגד, סברו שופטות הרוב כי המתלוננת השנייה הבהירה למערער כי היא לא מחפשת קשר מיני, וכי הפגישה שנקבעה ביניהם היא למטרות ידידות בלבד. המתלוננת הבהירה למערער שהיא לא מאוהבת בו ורואה בו ידיד והמערער הבין את כוונותיה. המערער איים על המתלוננת וסיפר לה שיש לו חברים במשטרה והמתלוננת הושפעה מכך הן בזמן אמת והן לאחר מכן, כאשר נמנעה מלהגיש תלונה במשטרה. את התנהגותה לאחר האירוע ניתן להסביר גם במצבה הנפשי הקשה, וברגשות הבושה והאשמה העצמית שחשה.
סופו של דבר, שבית המשפט הרשיע את המערער פה אחד בעבירות המיוחסות לו באישום הראשון וברוב דעות באישום השני. על המערער נגזרו אחת עשרה שנות מאסר ופיצוי כספי למתלוננות.
מכאן לערעורים שלפנינו, המופנים הן כנגד הכרעת הדין (ע"פ 4487/10) והן נגד קולת העונש (ע"פ 4495/10).
תמצית טענות הצדדים בערעור
10. קו ההגנה של המערער הוא כי המעשים נעשו בהסכמה כפי שניתן להיווכח מהקשר בינו לבין המתלוננות ומהתנהגותן של המתלוננות. כמו כן טוען המערער למחדלי חקירה ולהתערבותם של גורמים זרים בחקירה.
לטענת המערער יש לבחון את האירועים במבט כולל על רקע היחסים בינו לבין המתלוננות, וכך להגיע לפרשנות אחרת של העובדות, לפחות מנקודת ראותו של המערער. האירוע מושא האישום הראשון הוא המשך למערכת היחסים בין השניים – שלא הסתיימה באופן רשמי, ואשר לוותה ביחסי מין שכללו התנגדויות של המתלוננת כ"חלק מהמשחק". המתלוננת הראשונה ידעה מיהו המערער ומה טיב ההתרחשויות במועדון שבבעלותו. בית המשפט אף התעלם מעדותה של עדת ההגנה שסיפרה על דברים שאמרה המתלוננת הראשונה אודות חיבתה למערער. גם לאחר המעשים המתלוננת הפגינה אמפתיה כלפי המערער בעימות ביניהם במשטרה, מה שאינו מתיישב עם האשמות נגדו.
בנוגע לאישום השני, המערער תומך בדעת המיעוט של השופט שוחט. קו ההגנה של המערער הוא ש"בין [המתלוננת השנייה] לבין המערער נרקם קשר בעל אופי מיני, ששיאו באותו אירוע וסופו באכזבתה העמוקה של [המתלוננת השנייה] עת נוכחה לדעת כי אוששו חששותיה כי תינטש על ידי המערער, לאחר שישיג את מבוקשו". לטענתו, המתלוננת ידעה כי המפגש ביניהם יכלול יחסי מין והתלונה במשטרה היא תולדה של אכזבה ממנו, אולם המעשים בוצעו בהסכמה וברצונה של המתלוננת שלטענתו אף שיתפה פעולה.
המדינה תומכת בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי. הכרעת הדין מבוססת על אמונו של בית המשפט בגרסתן של המתלוננות, לה מצא חיזוקים רבים, ואף שופט המיעוט ביכר את גרסתה של המתלוננת השניה על פני גרסתו של המערער. נטען, שאין הצדקה להתערב בממצאי המהימנות שקבע בית המשפט וכי אין בהתנהגות של המתלוננות כדי לכרסם במהימנותן.
דיון והכרעה
11. כידוע, בית משפט רשאי לבסס הרשעה על פי עדות יחידה של נפגע עבירת מין ובלבד ש"יפרט בהכרעת הדין מה הניע אותו להסתפק בעדות זו" כבסיס להרשעה (סעיף 54א(ב) לפקודת הראיות, התשל"א-1971). עם זאת, על בית המשפט להתמודד באופן ראוי וממצה עם כל קושי שעלול להתעורר מהעדות המרשיעה (ראו: ע"פ 4930/07 טולדו נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.12.2009), בפסקה 8; ע"פ 9930/06 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 21.7.2008)).
12. בית המשפט התרשם באופן ישיר מהמתלוננות ובקרב שלושת השופטים שררה תמימות דעים בנוגע לאמינותן. כלל יסודי ומושרש הוא כי לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בקביעות שבעובדה ובממצאי מהימנות של ערכאה דיונית. הדעה הרווחות בפסיקה, שמצאה ביטוי בעשרות רבות של פסקי דין, היא כי כוחו של כלל זה יפה במיוחד כשעסקינן בעדויות של קרבנות עבירות מין. זאת, מהטעם שבעבירות אלה קביעת הממצאים מתבססת בעיקר על גרסאות סותרות של שני המעורבים בפרשה, ומכאן המשקל המיוחד להתרשמות הבלתי אמצעית של בית המשפט מ"אותות האמת" (במובן הצר של המילה) של הנאשם ושל קורבן העבירה. כוחו של כלל זה כה חזק וכה הושרש בפסיקה, שאף נקבע כי גם הצפייה בקלטות חקירת המתלוננת לא מבטלת עדיפות הערכאה הדיונית שהתרשמה ישירות מהמתלוננת (ע"פ 5714/08 פלוני נ’ מדינת ישראל (לא פורסם, 1.9.2010)).
דומה כי לאחרונה קמו עוררין על כלל זה, ואנו מוצאים ניצני גישה לפיה דווקא בעבירות מין יש מקום כי ערכאת הערעור "תבחן דווקא בקפדנות יתרה את מסקנותיה של הערכאה הדיונית", וכי אין לקבוע א-פריורית כלל של התערבות מצומצמת בממצאי מהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית (השופט גרוניס (בתוארו אז) בע"פ 3250/10 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם, 12.1.2012); השופט הנדל בע"פ 7653/11 ידען נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.7.2012) (להלן: עניין ידען)).
גישת ביניים ולפיה אין סתירה בין שתי הגישות אנו מוצאים בדבריו של השופט זילברטל בעניין ידען (בפסקה 22) שם התייחס השופט זילברטל לשתי הגישות:
"כשלעצמי, אינני סבור שיש סתירה קוטבית בין האמירה, שלפיה כלל אי-ההתערבות חל ביתר שאת לגבי הערכת העדויות בעבירות מין, לבין הדרישה, שבמקרים אלה תבחן ערכאת הערעור בקפדנות יתרה את מסקנות הערכאה הדיונית. בחינה קפדנית של המסקנות, אין פירושה, בהכרח, מידת התערבות רבה בממצאי מהימנות. אכן, מטבע הדברים שכאשר עסקינן באירוע שהתרחש בחדרי חדרים, אין מנוס מהתייחסות מיוחדת ומוגברת להתרשמות בלתי אמצעית של בית המשפט מהעדים, זאת בהעדר אפשרות להיעזר בנתונים ראייתיים משמעותיים נוספים. מבחינה זו, פשיטא, שכאשר ערכאת הערעור אינה יכולה להתרשם מהעדות בדרך האמורה, בפועל היא תתקשה להעריך ולבקר את ממצאי המהימנות אליהם הגיעה הערכאה המבררת. ואולם, אין בכך כדי לפטור את ערכאת הערעור מלבחון בדקדקנות ובקפדנות מיוחדות את מסקנות הערכאה המבררת, דווקא משום שניתן בידה של האחרונה 'כוח' רב במיוחד, להרשיע אדם על יסוד עדות יחידה ללא תוספת ראייתית. בחינה קפדנית זו יכולה להיעשות גם כאשר היכולת להתערב בממצאי מהימנות המבוססים על התרשמות בלתי אמצעית מצומצמת".
(עוד על "המובלעת הראייתית" המיוחדת בעבירות מין ראו פסק דיני בע"פ 5582/09 פלוני נ' מדינת ישראל בפסקאות 91-82 (לא פורסם, 20.10.2010) (להלן: עניין פלוני)).
13. כשלעצמי, אצרף קולי לגישת הביניים של השופט זילברטל, שלטעמי משקפת הלכה למעשה את דרכה של ערכאת הערעור בתיקי עבירות מין, כפי שניתן להיווכח מפסקי הדין הרבים בהם יורד בית המשפט לפרטי פרטים של הראיות. פרקטיקה זו משקפת את דעתי כי בסופו של יום, כלל אי ההתערבות הינו כלל המצדיק תוצאה יותר מאשר כלל המכתיב תוצאה והשימוש בו נתון לשיקול דעתה של ערכאת הערעור (ע"פ 8146/09 אבשלום נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.9.2011)).
אולם במקרה דנן איננו נדרשים לגישות השונות בפסיקה, באשר אף המערער אינו מבקש התערבותנו לגבי קביעות המהימנות של המתלוננות, ואת עיקרי טיעוניו הוא מפנה לפרשנות שנתן בית משפט קמא לעובדות. לגישת המערער, פרשנות אחרת של העובדות עשויה להוביל למסקנה כי המעשים נעשו בהסכמה, ולמיצער, כי המערער טעה במצב הדברים לגבי הסכמתן של המתלוננות.
מכאן שהמחלוקת נסבה על שאלת ההסכמה של המתלוננות והיסוד הנפשי של המערער, ובכך אדון להלן.
בטרם אכנס לפרטי הטענות, מספר מילים אודות המערער.
ההתרשמות מהמערער
14. עדותו של המערער לא הותירה רושם חיובי, בלשון המעטה, בקרב שופטי בית משפט קמא. במשטרה סירב המערער לחתום על הודעותיו בנימוק ששכח את משקפיו. העדות שמסר בבית המשפט לא הייתה קוהרנטית, המערער הלך סחור סחור בתשובותיו וסילף עובדות ותאריכים על מנת שיתאימו לגרסתו, ובית המשפט התרשם כי "עדותו ככלל נראתה כניסיון להתאים גרסתו לדברים שהשמיעה המתלוננת כנראה כדי ליצור רושם אמין יותר". כך, הופרכה גרסתו של המערער כי המתלוננת הראשונה העלילה עליו בשל הלוואה שנטלה ממנו ולא החזירה. כן טען כי הציע למתלוננת השניה הלוואה עוד לפני קרות האירוע, אך דומה כי חזר מגרסה זו (עמ' 32 לעימות ת/23(ב)). בנוסף, המערער לא היסס להמציא גרסה בנוגע להרשעה קודמת שלו, משטען כי הערעור שהגיש לבית המשפט העליון תלוי ועומד, למרות שחזר בו מערעורו על הכרעת הדין ובית המשפט דחה את ערעורו על גזר הדין. כל אלו משליכים על מהימנותו של המערער ועל קו ההגנה שנקט.
האם יחסי המין התקיימו בהסכמה?
15. היעדר "הסכמה חופשית" הוא רכיב מרכזי בעבירת האינוס הקבועה בסעיף 345(א) לחוק העונשין ובעבירות של מעשה סדום ומעשים מגונים, לפי הסעיפים 347(ב) ו- 348(ג) לחוק העונשין (בהתאמה). עם זאת, לא נדרש להוכיח התנגדות אקטיבית של הקרבן למעשיו של התוקף, ודי בכך שבית המשפט התרשם כי המעשים לא נעשו בהסכמה חופשית ומרצון, על סמך התנהגות הצדדים והנסיבות שהובילו למגע המיני (ראו, לדוגמה, ע"פ 6295/05 וקנין נ' מדינת ישראל, בפסקה 57 (לא פורסם, 25.1.2007) (להלן: עניין וקנין)).
(תיקון
16. אין מחלוקת של ממש כי המתלוננות הביעו את התנגדותן למעשים של המערער, הן בדיבור והן במעשה. הדברים תוארו בהרחבה בהכרעת הדין (בעמ' 15-12; 53-45) ומקובלים גם על שופט המיעוט באישום השני. כאמור, המערער לא חלק על ממצאי המהימנות שנקבעו על ידי בית משפט קמא, ודי בגילויי ההתנגדות מצד המתלוננות כדי להוכיח קיומו של תנאי היעדר ההסכמה. בנקודה זו יכולים היינו להפסיק את הילוכנו ואידך זיל גמור. אולם, נוכח קו ההגנה של המערער לפיו פירש את התנגדות כ"חלק מהמשחק", ולאור טענתו כי התנהגותן של המתלוננות לאחר האירועים מוכיחה כי לא ראו עצמן כמי שנאנסו, ניכנס לעומקן של עובדות וראיות.
האישום הראשון
17. המתלוננת הראשונה סיפרה בהזדמנויות רבות, הן במשטרה והן בבית המשפט, על התנגדותה למעשים של המערער. המערער מיקד טענותיו גם בכך שבמהלך העימות בינה לבין המערער, המתלוננת אישרה כי לא אמרה לו את המילים המפורשות "אל תשכב איתי" ( ת/5 בעמ' 9). אולם, מצפייה בקלטת ומהתמליל עולה כי המתלוננת אמרה לו פעם אחר פעם "אל תעשה את זה", קרי, כי השתמשה במילים אחרות המביעות התנגדות חד משמעית, סלידה ורתיעה מהמעשים. בעדותה סיפרה, כי כבר בפתח המועדון המערער ניסה לנשק אותה, אך היא נרתעה לאחור ואמרה "מה אתה עושה, מה אתה עושה, אתה השתגעת..."; כשניסה להוריד לה את הבגדים אחזה בהם שלא יצליח להוריד אותם (עמ' 29-28 לפרוטוקול מיום 6.7.2009); לדבריה, היא בכתה, דיברה על החבר החדש שלה ושהיא רוצה לשמור על עצמה בשבילו (עמ' 30) והיא בתקופת ביוץ (עמ' 105); בעימות במשטרה סיפרה כי הדפה את ידיו של המערער והזיזה את גופה כדי שלא יבצע בה את מעשיו (ת/5(ב), בעמ' 60-61); כשהמערער עמד לחדור לתוכה אמרה לו "אני מתחננת. אל תעשה את זה", והוא בתגובה אמר "אני לא רק ייכנס, אני גם אגמור בפנים, כי אני רוצה ממך ילד" (ת/5(ב), בעמ' 61).
18. המערער טען כי יחסי המין עם המתלוננת התאפיינו בדפוס קבוע של התנגדות ורצייה מצידה. לדבריו, הקשר ביניהם מעולם לא נפסק באופן פורמלי, ואין לייחס להתרחשויות במועדון גוון פלילי. אבחן להלן את טענותיו של המערער בנוגע לאירוע על רקע הקשר הקודם בינו לבין המתלוננת.
היחסים בין המערער למתלוננת הראשונה
19. בין המערער למתלוננת קדמה מערכת יחסים שכללה יחסי מין, אך הקשר בין השניים הסתיים כחודש לפני האירוע. המתלוננת סיפרה כי הקשר ארך מספר ימים, החל מיום 16.10.2008 ועד לסוף חודש אוקטובר, ובמהלכו נפגשו שלוש פעמים בהן קיימו יחסי מין בהסכמה (פעמיים במועדון ופעם במכונית). שיחת הטלפון האחרונה עם המערער התקיימה ביום 23.10.2008 והמסרון האחרון נשלח ביום 26.10.2008. אמנם לא היה סיום פורמלי של הקשר, אך לאחר המפגש השלישי הקשר דעך והיא החלה לנהל קשר עם גבר אחר. את המערער פגשה שוב באקראי ב"מסיבת מנכ"לים" שהתקיימה במועדון ה"ויסקי גוגו", אליה הגיעה עם החבר החדש שלה.
המערער לעומתה מסר מספר גרסאות סותרות ביחס לתקופה בה נוהל הקשר. בהתחלה סיפר שהכיר את המתלוננת ביום הולדתו שחל ביום 3.11.2008 וכי הקשר נמשך עד ליום האירוע, ה-23.11.2008; לאחר מכן טען כי הכיר את המתלוננת קודם לכן בערב חג סוכות ה-13.10.2008; בבית המשפט הודה המערער, כי לאחר הקשר המיני האחרון (שהתרחש לטענתו ביום 2.11.2008) הקשר התמסמס והוא פגש את המתלוננת באקראי באירועים חברתיים: באירוע משפחות בפארק קנדה ופעמיים במועדון ה"ויסקי גוגו". לאחר שעומת בבית המשפט עם פלט השיחות בינו לבין המתלוננת נאלץ לחזור בו מגרסאותיו השונות ואישר את התאריכים שמסרה המתלוננת.
סופו של דבר, שהקשר בין השניים הסתיים וגווע מעצמו כחודש לפני האירוע.
20. המערער טען כי המתלוננת גילתה רגשות עזים כלפיו גם לאחר שהקשר ניתק ובנושא זה הסתמך על עדותה של עדת ההגנה. העדה היא ידידה של המערער, השניים הכירו דרך "קפה דה-מרקר" וניהלו מערכת יחסים קצרה בסביבות חודשים מאי-יוני 2008. לדברי העדה, היא הכירה את המתלוננת בתחילה דרך ההתכתבויות באתר, וגם פגשה בה פעמיים ב"מסיבות מנכ"לים" שנערכו בימי רביעי במועדון ה"ויסקי גוגו". הפעם הראשונה היתה ביום רביעי לאחר החג השני של סוכות (22.10.2008), שם ראתה את המתלוננת בנפרד מהמערער שאף הוא נכח במסיבה. העדה הציע להסיע את המתלוננת בחזרה הביתה, ושוחחה עימה על הקשר בינה לבין המערער. העדה סיפרה במשטרה שהמתלוננת אמרה לה כי המערער "זה הזיון הכי טוב שהיה לי בחיים, נהניתי להיות אה, לעשות את זה עם [המערער]" (נ/6, בעמ' 7), שהיא קיימה איתו יחסי מין פעמיים אך גם הוסיפה ואמרה לה כי אינה מעוניינת בקשר זוגי עם המערער. עוד סיפרה שהמתלוננת אמרה לה "שנדמה לי שאני מאוהבת בו" (עמ' 9). בבית המשפט סיפרה העדה כי לאחר ששוחחה עם המתלוננת התקשרה למערער וסיפרה לו שהמתלוננת אמרה שהיא מאוהבת בו ושסיפרה לה על האקטים המיניים (עמ' 422 לפרוטוקול). בפעם השנייה שפגשה עדת ההגנה במתלוננת במסיבה נוספת, שוב הסיעה אותה, הפעם יחד עם אדם נוסף, אך השתיים לא שוחחו על הקשר בין המתלוננת לבין המערער.
21. כדעתו של בית המשפט המחוזי, אף אני סבור שאין בעדותה של עדת ההגנה כדי לסייע למערער, זאת מאחר שהשיחה בין השתיים התנהלה חודש לפני האירוע, בזמן שהמערער והמתלוננת היו בקשר זה עם זו (המערער והמתלוננת ניהלו שיחת טלפון אחרונה ב-23.10.2008 ושלחו מסרונים מספר ימים לאחר מכן). לא ניתן להשליך מדבריה של המתלוננת לעדה, לגבי רגשותיה כלפי המערער חודש לאחר מכן, כשכבר הפסיקה את הקשר עם המערער ועמדה בקשר עם חבר חדש. מה עוד שגם לדברי העדה עצמה, המתלוננת אמרה לה שאיננה מעוניינת בקשר זוגי עם המערער.
התנהגות המתלוננת הראשונה במהלך האירוע
22. בעימות בינו לבין המתלוננת, הטיח בה המערער כי באחת הפעמים בהם קיימו יחסים, היא "אנסה" והפשיטה אותו ואמרה לו "אתה תעשה מה שאני..." (ת/5, עמ' 44), וטען כי אין הבדל בין יחסי המין שקיימו לפני האירוע לבין מה שאירע ביניהם באירוע עצמו (ת/4, בעמ' 22). עוד הפנה המערער להתכתבויות בינו לבין המתלוננת באתר "קפה דה-מרקר" בתאריכים 19.10.2008-14.10.2008 (ת/1-ת/3), המוכיחים לטענתו את אופי היחסים ביניהם, שכלל אלימות והתנגדויות מצידה של המתלוננת.
המתלוננת חזרה והדגישה, גם במהלך העימות עם המערער, כי באה למועדון רק כדי לדבר עם המערער, וכי לא היתה מוכנה לקיים עימו יחסים לאחר שכבר נכנסה למערכת יחסים עם החבר החדש שלה.
23. עיינתי בתכתובות שהתנהלו בין המתלוננת הראשונה למערער, ואינני סבור כי הן מסייעות למערער. המדובר בהתכתבויות אישיות בין השניים, כאשר המתלוננת מביעה בעיקר "הרהורים והתלבטויות" לגבי הקשר ביניהם. מההתכתבויות עולה שהמתלוננת מודעת לטיב הקשר שצפוי לה עם המערער, היא מודעת ל"ליברליות" המינית שלו ועל כך שיש לו עבר פלילי (באחת הפעמים כתבה לו המתלוננת: "בלי תיקים פליליים מיותרים (מעל 1500 באמת שכבר לא יהיה לך שום סיכוי איתי)"). מהתכתובות עולה כי המערער והמתלוננת קיימו בשעתו יחסי מין שמבחינתה של המתלוננת חרגו מהתנהגותה הרגילה, אך הדבר נעשה בהסכמתה, ואין אינדיקציה לכך שבפעמים הקודמות שבהן קיימו יחסים, היתה "התנגדות ורציה" מצידה של המתלוננת. אמנם המתלוננת העידה על עצמה שלעיתים הייתה מהוססת כי לא הייתה רגילה למצבים אליהם הביא אותה המערער (ת/8(א), בעמ' 3-2), אך בעוד שיחסי המין הקודמים היו בהסכמתה המלאה והיא אף פעם לא הביעה התנגדות למערער, הרי שבאירוע מושא כתב האישום הביעה את התנגדותה בדיבור ובהתנהגות חד משמעיים.
24. עוד טען המערער, כי המתלוננת לא התנגדה באופן חד משמעי, ותלתה את הסכמתה ליחסים בכך שהמערער יתחייב להישאר איתה. טענה זו העלה המערער כבר בשיחה עם המתלוננת מיום 3.12.2008 שהוקלטה על ידי המשטרה ללא ידיעתו של המערער (ת/4, בעמ' 10). גם בחקירתו במשטרה וגם בעימות עם המתלוננת טען המערער מספר פעמים כי אם המתלוננת היתה אומרת בפירוש "אל תשכב איתי" היה מכבד את רצונה.
אלא שמעדותה של המתלוננת ומהדברים שאמרה בבכי למערער במהלך העימות, עולה בבירור כי המתלוננת התנגדה למעשיו של המערער. במהלך העימות ביניהם, בעוד המערער מנסה לשים בפיה מילים כביכול רצתה שישאר איתה, המתלוננת דוחה את הדברים וחוזרת, ואומרת, בבכי, כי התחננה בפניו שיפסיק, ובעדותה חזרה והכחישה כי אמרה את הדברים שייחס לה המערער כביכול הסכימה בכפוף לכך שיתחייב להישאר איתה (עמ' 108 לפרוטוקול מיום 6.7.2009).
התנהגות המתלוננת הראשונה לאחר האירוע
25. מיד לאחר האירוע הציע המערער למתלוננת הראשונה "לשתות משהו" והשניים נסעו במכוניתה לבית קפה בשכונת פלורנטין. לטענת המערער, יש בכך כדי להעיד שהמתלוננת לא ראתה עצמה כמי שנאנסה. בית משפט המחוזי קיבל את הסבריה של המתלוננת, כי התנהגה כמו רובוט ופחדה לחזור הביתה למרות שלא רצתה להיות עם המערער. המתלוננת סיפרה שבבית הקפה אמרה למערער משפט בגוף שלישי בסגנון "נשים יכלו לפרש את מה שקרה שם ככה" מבלי להשתמש במילה המפורשת "אונס". מנגד, טען המערער כי המתלוננת אמרה לו שיוכלו להיפגש גם בעתיד, אולם דבריו אלו לא התקבלו בבית משפט קמא בהיותם גרסה כבושה שהועלתה לראשונה בבית המשפט.
26. צפיתי בקלטת העימות בין המערער למתלוננת (ת/5), בקטע אליו הפנה הסניגור (החל מדקה 1:49; תמלול הקטע בנ/2) בו נצפה מגע פיזי בין השניים. המדובר במקטע שהוקלט לאחר הסיום הפורמלי של העימות, לאור בקשתה של המתלוננת להישאר עם המערער. בקטע נצפה המערער רוכן לכיוונה של המתלוננת בעודו אזוק בידיו וברגליו. המתלוננת מתחילה לדבר ואחרי מספר שניות פורצת בבכי, ניכר כי היא מרחמת על המערער אך היא אומרת לו תוך כדי בכי כי פחדה ממנו "פחד מוות". המערער מבקש לגעת במתלוננת כדי ליצור ביניהם קרבה, ואוחז בידיה והמתלוננת הבוכיה, הנחזית כמותשת נפשית, אינה מחלצת את ידה מידו, ובשלב מסוים אף שולחת יד באופן אינסטינקטיבי לכיוון פניו של המערער. בהמשך, המערער מתקרב עם הכסא לכיוונה של המתלוננת ושולח ידיים לעבר פניה, והיא נרתעת לאחור. לכל אורך השיחה המתלוננת בוכה, ולפני שהיא יוצאת מהחדר המערער מניח ידיים על הראש שלה והשניים נראים רכונים אחת על השני (1:54:50). תמונה זו צולמה בסטילס והוגשה בדיון על ידי הסניגור.
27. אין לשלול כי המתלוננת חשה רחמים וחמלה כלפי המערער, אך לטעמי, לא רק שהדברים אינם מחזקים את קו ההגנה של המערער, אלא נהפוך הוא. הצפייה בקלטת אך מחזקת את תחושתו של הצופה כי המתלוננת נפגעה מהמערער, ולמרות רגשותיה כלפיו, לא הייתה נכונה להסכין עם מעשיו. אף אין לשלול כי המתלוננת מונעת גם ממידה רבה של פחד מפני המערער, וכאשר קירב את כסאו לכסאה ואחז בידיה ורכן לעברה אמרה לו "מצטערת רוני אבל אין לי ברירה, אני פשוט מפחדת ממך" (נ/2, בעמ' 5).
ובכלל, לא אחת נאמר בפסיקה כי אין לבחון בתבונה שלאחר מעשה התנהגות של קרבן עבירה, במיוחד קרבן של עבירת מין, בפלס הגיון של "האדם הסביר", ולעיתים התגובה של קרבן העבירה תמוהה ובלתי רציונלית בעיני הסובבים אותו (ראו לדוגמה,בעניין וקנין פסקה 57, עניין פלוני פסקה 87; ע"פ 1258/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6) 625, 640-639 (2004); ע"פ 2370/06 אונויאטוב נ' מדינת ישראל, בפסקה 10 (לא פורסם, 14.11.2007)). צפייה בקלטת, ובמיוחד בסוף העימות כאשר השניים נשארים לבדם, מלמדת על יחסי הכוחות בין השניים, על כך שהמתלוננת נסערת ובוכה, אך מניחה למערער לאחוז בידיה ולהתקרב אליה.
עדויות המחזקות את גרסתה של המתלוננת הראשונה
28. עד עתה עמדנו על המעגל הפנימי של הראיות, קרי, עדותה של המתלוננת כנגד גרסתו של המערער. אלא שבנוסף לעדותה של המתלוננת, שנמצאה מהימנה על בית משפט קמא, קיימת שורה ארוכה של עדויות המצביעות על סערת הנפש והמצב הנפשי של המתלוננת בסמוך לאחר האירוע, ועל כך עמד בית המשפט המחוזי בפירוט הכרעת דינו ((בעמ' 40-36). נעמוד להלן בתמצית על עדויות אלה.
א. השמרטפית הראשונה: היא הראשונה שראתה את המתלוננת לאחר האירוע, בשעה 18:30 לערך, והודעתה במשטרה (ת/11) הוגשה בהסכמה. לדבריה, המתלוננת הגיעה הביתה, חיבקה את הילדים ולא דיברה הרבה, החזיקה את הבטן ואמרה שכואב לה ושהיא צריכה לגשת לסופר פארם. למחרת, המתלוננת התקשרה אל העדה וביקשה ממנה שתיקח את הילדים אליה. לשאלתה, ענתה המתלוננת שהיא לא מרגישה כל כך טוב. העדה שבה ושאלה את המתלוננת, והיא אמרה לה שתספר לה בהזדמנות ו"שאם אני ישמע אני יזדעזע, ביקשתי שהיא תגיד לי אבל היא אמרה שזה לא לטלפון". לדבריה, כשראתה אותה באותו היום "היא הייתה ממש שונה ההתנהגות הייתה שונה זה נראה כאילו משהו השתבש אצלה, תמיד יש לה מצב רוח, היא צוחקת ומקפצת מלאת חיים".
לשאלת החוקרת מה סיפרה לה המתלוננת ענתה:
"היא סיפרה שהוא התקשר אליה והתברר שהיא גם הכירה אותו קודם, הוא אמר שיש לו עבודה בשבילה שהוא רוצה שהיא תייעץ לו והיא אמרה שהיא לא יכולה ככה כי יש לה בייביסיטר והיא צריכה לשאול אותי אם היא יכולה לאחר, לאחר שהסכמתי להישאר היא טוענת שהיא ניגשה לשם והם דיברו וזה התפתח, היא התנגדה ולא רצתה והוא שכב איתה בכוח, היא לא סיפרה לי יותר מידי פרטים, היא אמרה שהיא התחננה אליו וביקשה ממנו והוא לא הקשיב לה" (ת/11, בעמ' 2).
ב. השמרטפית השנייה: שמרה על הילדים בערב לאחר האירוע, כשהמתלוננת הלכה להיפגש עם ידידה ג.מ, כדי לספר לו על האירוע. בהודעתה במשטרה (ת/29) סיפרה העדה כי המתלוננת חזרה מהפגישה בשעה 4:30 לפנות בוקר, ואז סיפרה לה כי המערער אנס אותה:
"היא נראתה על הפנים, היא הייתה זרוקה כזאת ועיניים נפוחות כאילו היא בכתה המון. היא נזרקה בספה ואמרה שהיא צריכה לספר לי משהו ושאני ישבע לה שאני הולכת עם זה לקבר, אמרתי לה שברור, היא אמרה לי אנסו אותה היום... היא לא רצתה להגיד לי מי זה כי אני מכירה אותו מסיפורים שלה, בסוף היא סיפרה לי שזה רוני [המערער]".
העדה המשיכה, ומסרה את הפרטים שסיפרה לה המתלוננת באותו ערב, תוך שהיא חוזרת על תיאוריה של המתלוננת אודות האירוע. העדה ניסתה לשכנע את המתלוננת להגיש תלונה במשטרה, המתלוננת סירבה "כי יש לה ילדים לגדל ושזה סתם ישבש לה את החיים", אך יום למחרת סיפרה לה שהיא הולכת להיפגש עם תחקירנית בטלוויזיה כדי לספר לה על המקרה.
גם בבית המשפט תיארה העדה את מצבה של המתלוננת באותו הערב:
"כשהגיעה בערב נראתה במצב רוח וכשיצאה הייתה שונה מ-בדרך כלל שהיא יוצאת. בדרך כלל מתלבשת זוהרת, הפעם לבשה טרנינג, חשבתי שאולי היא לא מרגישה טוב" (עמ' 44 לפרוטוקול מיום 12.7.2009).
ג. ידיד של המתלוננת ג.מ.: הכיר את המתלוננת דרך האתר "קפה דה-מרקר" וגם ביניהם היה קשר רומנטי שלא התפתח. במשטרה (נ/3) סיפר כי באותו היום שוחח עם המתלוננת בטלפון והמתלוננת סיפרה לו כי היא נאנסה. המתלוננת בכתה והעד הציע לבוא אליה הביתה, אך בסוף העדיפה לנסוע אליו. המתלוננת בכתה והייתה מאוד נסערת, היא סיפרה לו כי מישהו לקח אותה לחדר במועדון, שהעובד שלו נעל את החדר ושם אנס אותה. המתלוננת לא רצתה להגיש תלונה במשטרה "והיא הייתה מאוד נסערת ולא ידעה מה לעשות עם זה ואני לא הרגשתי לנכון צורך ללחוץ עליה להגיש תלונה, היא היתה מאוד מטושטשת, זאת לא הייתה היא...".
בעדותו בבית המשפט חזר העד על הדברים, הוא לא ידע לומר האם המתלוננת אמרה "נאנסתי" או "אני חושבת שנאנסתי", אך לדבריו היא בכתה והייתה נסערת. העד סיפר כי הלך עם המתלוננת לפגישה עם התחקירנית בטלוויזיה, אך המתלוננת התאכזבה ממנה לאחר שהתרשמה כי ברצונה לערוך תחקיר "צהוב".
ד. החבר החדש של המתלוננת: עדותו של החבר עשתה רושם מהימן ביותר על בית המשפט. העד מסר הודעה במשטרה (ת/41) והעיד בבית המשפט. לדבריו, המתלוננת התקשרה אליו בבוקר למחרת האירוע והייתה נסערת, היא שלחה לו הודעת טקסט שקרה לה משהו ושנאנסה. השניים נפגשו לקפה והמתלוננת סיפרה לו את מה שעולל לה המערער ו"היה ברור שמצבה הנפשי הוא לא כתמול שלשום, נראה היה שהיא מאוד נסערת, הערכתי שהיא בהלם ולא מבינה עוד מה שקרה לה, למרות שלכאורה היא התבטאה ואמרה שהוא אנס אותה, היה די ברור שהיא בסערת רגשות ודי בהלם, מנסה לרחף מעל המציאות ולא להימצא בתוכה". המתלוננת סירבה לספר לעד במי מדובר, היא אמרה שהיא חוששת ממנו ומפחדת מדברים שהוא עלול לעשות לה ולילדיה. בעדותו בבית המשפט חזר העד על כך שהמתלוננת סיפרה לו שנאנסה וכתבה לו מסרון בו נכתב שנאנסה (עמ' 256 לפרוטוקול).
ה. חברתה של המתלוננת: סיפרה במשטרה (נ/4) כי המתלוננת התקשרה אליה בבוקר למחרת האירוע בשעה 7:30 וסיפרה לה כי נאנסה. לשאלת החוקרת ענתה, כי המתלוננת סיפרה לה שאמרה למערער שהיא לא רוצה לשכב איתו, והמערער אמר לה שהוא רוצה להכניס אותה להריון ושהוא רוצה ילדה כמו הבת שלה. בעדותה חזרה העדה וסיפרה כי בשיחת הטלפון באותו הבוקר המתלוננת אמרה לה "אני מאוד מבוהלת... אני רוצה לבקש ממך בלי שיפוטיות ובלי ביקורת, נאנסתי". בשיחה שניה מאותו היום שמעה ממנה את הפרטים (עמ' 28 לפרוטוקול מיום 12.9.2009).
ו. בעלה לשעבר של המתלוננת: מסר הודעה במשטרה שהוגשה כראייה בבית המשפט (ת/12). העד סיפר כי מספר ימים לאחר המקרה שוחח עם המתלוננת בטלפון והיא אמרה לו שיש לה משהו לספר לו. השניים נפגשו לאחר מספר ימים והיא סיפרה לו כי נאנסה. על מצבה של המתלוננת סיפר:
"ת: עוד בימים שלפני שהיא סיפרה לי הרגשתי שמשהו עובר עליה, הרגשתי שיש משהו אבל לא היה לי מושג יכולים להיות מיליון דברים ואחרי שהיא סיפרה לי אני רואה עד עכשיו שהיא בפחדים...".
29. מכלול עדויות אלו, המצביעות על מצבה הנפשי של המתלוננת סמוך לאחר האירוע, ועל כך שהמתלוננת סיפרה לאחרים את מה שאירע לה, מחזקות באופן משמעותי את גרסתה של המתלוננת, וכידוע, מצב נפשי אף מהווה סיוע ראייתי-עצמאי לאשמו של המערער (ראו, לדוגמה, עניין ידען, בפסקה ח' לפסק דינו של השופט רובינשטיין).
סיכומו של דבר, שאין מקום להתערבות בממצאי העובדה והמהימנות שנקבעו על ידי בית משפט קמא לגבי האישום הראשון.
האישום השני
30. גם המתלוננת השנייה סיפרה במשטרה ובבית המשפט כי התנגדה למעשיו של המערער בדיבור ובהתנהגות. בדומה למעשיו עם המתלוננת הראשונה באישום הראשון, המערער ניסה לנשק את המתלוננת כבר בפתח המועדון והיא נרתעה לאחור; המתלוננת חזרה וסיפרה כי כשנעל את הדלת שאלה אותו למה הוא עושה כן; לאחר מכן, כשעמדו לשבת על הספה בחדר במועדון המערער ניסה לשכב עליה והיא התנגדה:
"אני אשב אל תיגע בי, כי הוא בא לשלוח את הידיים שלו ואז הוא אמר שהוא לא יכול לא לגעת בי ...הוא בא אלי ונשכב עלי והשעין אותי לאחור על המשענת, צעקתי לו שהגב שלי, זה כאב לי ואז הוא קם ממני ואמרתי לו אני לא רוצה שום דבר אני באתי לשתות קפה... שהוא קם ממני אז גם קמתי והסתדרתי מתחתי את החולצה כי הוא ניסה להרים לי אותה שהוא נשכב עלי..." (ת/38(א), בעמ' 4).
עוד סיפרה המתלוננת במשטרה כי אמרה למערער מספר פעמים "אני לא רוצה, אני לא יכולה" (ת/38(ב), בעמ' 12); היא השתמשה בידיה כדי להסיט את איבר מינו של המערער ולהגן על איבר מינה כדי שלא יחדור לתוכה (ת/38(א), בעמ' 5-4); לדבריה, המערער שם לב שהיא מתנגדת ומנסה להחזיר את הבגדים שהופשלו, ואף אמר לה "מה את מתביישת? יש לך חזה כל כך יפה?" (ת/38(ב), בעמ' 58); כשהמערער הוריד את הראש שלה לכיוון איבר מינו, המתלוננת היתה בהלם ובשוק ולדבריה כבר לא נשמעה לעצמה, וכך גם שחדר לאיבר מינה כבר לא נותר לה כוח להתנגד (שם, עמ' 78). המערער הודה בעימות עם המתלוננת שהיא אמרה לו שכואב לה הגב (ת/23(א), בעמ' 3), וכשביקש להפשיל לה את המכנסיים אמרה "אני מתביישת לא, לא רוצה אני מתביישת" (ת/23(ב), בעמ' 19).
בעדותה סיפרה המתלוננת כי המערער ניסה להפשיל לה את המכנסיים כדי לחדור באופן אנאלי, אך בעוד שבפעם הראשונה הצליחה להחזיר את המכנס למקומו, בפעם השנייה כשהמערער ניסה להפשיל את מכנסיה, כוחה לא עמד לה:
"הוא סובב אותי ונפל לי הפד וראיתי שחור בעיניים והיה לי די קשה. אני זוכרת שאני דחפתי אותו כי הוא, דחפתי אותו, כאילו ניסיתי לקום כי הייתי חייבת לתפוס את הפד ועם היד הזאת קשה לי להישען" (עמ' 105 לפרוטוקול מיום 21.7.2009)
"הוא היה במין, אני יכולה להגיד מין אמוק כזה שזהו, שאני, שאין, לא היה לי דרך מילוט בכלל. ניסיתי להתנגד, פחדתי, לא רציתי. כל הזמן אמרתי שאני לא רוצה. חזרתי על זה. לא, אני הבהרתי את זה מלכתחילה בכלל, לפני שהגעתי בכלל למקום הזה אני הבהרתי את זה בכתובים שלי כל הזמן..." (שם, בעמ' 107).
31. אף שופט המיעוט קיבל את גרסתה של המתלוננת השנייה ביחס לאירועים שהתרחשו במועדון, אך עם זאת מצא כי יש בהתכתבויות בין השניים כדי לעורר ספק בהוכחת העבירות המיוחסות למערער. לדידו של שופט המיעוט, ההתכתבויות עובר לאירוע נושאות אופי מיני ולא ידידותי גרידא כפי שהציגה המתלוננת. כמו כן עולה מההתכתבויות כי המתלוננת אמנם נפגעה מהמערער אולם לא סברה כי נאנסה על ידו. בנוסף, התנהגותה של המתלוננת לאחר האירוע מעוררת תמיהה, והיא נתנה הסברים סותרים לעובדה שהמשיכה להיות בקשר עם המערער במקום להתלונן במשטרה. לאור כל זאת סבר השופט שוחט כי התביעה לא הוכיחה מעבר לספק סביר את אשמתו של המערער באישום השני.
טיב היחסים בין המערער למתלוננת השנייה
32. להבדיל מהמתלוננת באישום הראשון, אין מחלוקת כי המערער והמתלוננת לא נפגשו לפני יום 2.9.2008 ובין השניים לא התקיים מגע מיני קודם, והקשר שהיה ביניהם היה וירטואלי בלבד, באמצעות אתר האינטרנט. לכן, אינני רואה רלוונטיות לטיבה של מערכת היחסים בין המערער למתלוננת לפני האירוע, וכפי שציין שופט המיעוט בהכרעת דינו:
"גם אם הנאשם היה 'מאהב וירטואלי' של המתלוננת, גם אם נפגשו מראש למטרה רומנטית – הרי עדיין שמורה לה הזכות לסרב לחיזוריו ובטח שלא להסכים לקיום יחסים עימו אף אם המפגש המדובר והיחיד בין השניים נקבע לשם מטרה זו" (עמ' 77 להכרעת הדין).
למרות זאת, ולמעלה מן הצורך, אציין כי ההתכתבות בין השניים מפריכה לדעתי את טענות המערער, באשר לא זו בלבד שהמתלוננת לא הביעה הסכמה למעשים שביצע בה המערער, אלא שהיא הבהירה למערער עוד לפני פגישתם שאינה מעוניינת לקיים עימו יחסים מיניים בשלב זה של הקשר.
33. ההתכתבויות בין הצדדים החלו ביום 10.8.2008 (לדברי המתלוננת הקשר החל עוד בחודש יולי – ת/38(א), בעמ' 2), והן הוגשו כמוצגי תביעה ת/35-ת/36. ההתכתבות אינה חורגת מגישושים-עקיצות-רמיזות ואף התבטאויות בוטות תחת המעטה הוירטואלי של האתר. בעוד המערער מנסה לשכנע את המתלוננת לקיים עמו יחסי מין ולהגיע עמו למיטה, נראה כי המתלוננת "נמצאת במקום אחר" ומחפשת קשר רציני. המערער מוביל את הדברים לנושאים מיניים מפרט את העדפותיו בנוסח "אישה גובה עד 165 מלאה, חזה בינוני ומעלה, שחומה, בשלנית, זונה במיטה ושאסתכל עליה אהיה מלא תשוקה" ומעיד על עצמו שהוא "חולה על התחת השמן שלך". מנגד, המתלוננת מבהירה לו כי אינה נפגשת עם אנשים מהאתר, ולמרות שהיא מכנה את עצמה "אמנית הסקס" באחת מהתכתובות, היא מבהירה למערער כי היא "לא מחפשת סקס, אני לא מסוגלת לסקס ככה כי בא. אצלי סקס זה משהו מקודש ואם אין לי ביטחון עם הגבר ממולי לעולם לא אהיה איתו במיטה".
בשלבים מסוימים מכריזה המתלוננת כי בדעתה "להיעלם מהנוף" של המערער, מפסיקה את ההתכתבות עמו ומוחקת אותו מרשימת החברים שלה. שוב ושוב "מסתער" המערער על המתלוננת ומנסה לשכנע אותה "לקחת אוויר לספור עד 3 ולקפוץ למים... להיכנס למיטה היום ולצאת בעוד שבוע", אך המתלוננת מסרבת ומסוייגת מאחר שהמערער הוא "איש של הרבה נשים וזה מפחיד", ברור לה מה כל הגברים באתר מחפשים וכי "יש שנותנות בקלות ולא כמוני עושות תחקיר אז באמת למה לך להתענות". מהתכתובות עולה כי למתלוננת ברור מה המערער מחפש, אך עם זאת, ולמרות שברור לה ש"אני זו שעלולה להיפגע" היא מתקשה לנתק עמו קשר, כי הוא "חמוד ושנון" ו"גם אם לא אראה אותך אף פעם, תמיד יש לך פינה שמורה בליבי עד שאפגע ממך". היא מתוודה כי למרות שאינה מכירה את המערער הוא "נעים לה מאוד".
במקביל לקשר הוירטואלי באתר האינטרנט, מתחילים השניים לשוחח בטלפון לפחות פעם אחת ביום. המתלוננת סיפרה בבית המשפט כי המערער ידע כל מה שעובר עליה, החל ממצבה הכלכלי והבריאותי, דרך משפחתה וילדיה ועד לאירועי היום-יום, כגון שהתקלקל לה הרכב (עמ' 91 לפרוטוקול מיום 21.7.2009)..
המערער שב ומפציר במתלוננת להיפגש עמה בביתה-שלה, אך המתלוננת דוחה אותו שוב ושוב (ראו: ת/38(א), בעמ' 2, ת/39(א), בעמ' 3-2; וכן בעמ' 94 לפרוטוקול מיום 21.7.2009). מהתכתובת עולה כי באחד הלילות המערער אף התקשר למתלוננת בשעה 2:00 בלילה, העיר אותה וצעק עליה ככל הנראה בגלל שהיא "מסננת" אותו. ביום 1.9.2008, יום לפני האירוע, כתבה המתלוננת למערער את הדברים הבאים:
"ואני גם אוהבת שאמיתיים איתי ולא משקרים אותי, אז ההגנה הכי טובה זו ההתקפה ...
תודה שאת העצבים שלך הוצאת עלי, נהניתי שצעקת עלי, הבנתי מה שהבנתי, העניין הוא שאתה לא הבנת כלום ...
"שכחתי מתי צעקו עלי בפעם האחרונה. אופס סליחה נזכרתי לפני שעה האחרון שצעק עלי לפניך מתחרט על זה האמן לי ...
המערער: מי שמבריזה לי שלוש פעמים כבר לא תבריז לי פעם רביעית
המתלוננת: ברגע אחד מחקת את כל מה שחשבתי עליך, אני לא באה לבקש אני באה להגיד ללמד אותך מה שאולי אינך יודע. אתה צעקת אני לא, הצעקות גרמו לי ייבוש, לא יכולת[י] לענות להיחנק מדמעות, אתה אולי חכם וקלטת את זה אז אחלה ניצחת
אתה חושב שרציתי לפגוע בך בחרת להיעלב ממני, או קיי, למרות שאני האדם האחרון שהיית צריך להיעלב ממנו, אתה האמת לא יודע כלום עליי, מה שגרמת לי היום זה להמשיך ולהיזהר מגברים, זה להיות אנטי וחבל כי אם היית יודע טיפה ממה שעברתי חיים היית לוקח הכל אבל את כל הצעקות של[ך] בחזרה" (עמ' 40-38).
"המערער: הצעתי לך לילה כחול את בחרת לילה לבן...
המתלוננת: תודה לך על הלילה הלבן, אתה יכול לישון אח"כ אני לא. וחוץ מזה על איזה כחול אתה מדבר, מה נראה לך שהייתי" (עמ' 41).
לוקח זמן עד שהמתלוננת מסכימה להיפגש עם המערער. פעמים רבות היא כותבת למערער שאיננה מכירה אותו ומביעה חשש מהפגישה איתו ("אבל אצלך כל אחת מקבלת אותו יחס התחלתי לכבוש אותה ואח"כ אתה בורח. למדתי את הטאקטיקה שלך"). גם המערער חש שהמתלוננת לא סומכת עליו ומתחמקת מלפגוש אותו, ובשלב מסוים נוהג כלפיה באלימות מילולית כמתואר לעיל.
34. המערער נתפס לביטוי "אמנית הסקס" שנאמר על ידי המתלוננת באחת מהתכתובות, וגם שופט המיעוט זקף לחובתה של המתלוננת אמירה זו, בעיקר לאור העובדה שהכחישה שימוש בביטוי ולאחר מכן חזרה בה. בהתחשב שהשימוש בביטוי נעשה פעם אחת בלבד, בתוך רצף של תכתובות כאשר המקלדת רצה מאליה, איני רואה לייחס להתבטאות זו משקל של ממש, מה עוד שמדובר בהתבטאות לא אופיינית למתלוננת, שפעם אחר פעם ביקשה לחמוק מנתיבי השיחה אליהם "משך אותה" המערער. כאמור, המתלוננת הבהירה למערער שוב ושוב כי איננה מעוניינת במין מזדמן, כי היא נמנעת מלהפגש עם גברים, והיא אינה "אחת מהנשים מהקפה שכבר שמעתי סיפורים עליהן".
קיצורו של דבר, כי התכתובת אינה תומכת כלל וכלל בתזה של המערער לפיה המתלוננת ידעה שהמפגש ביניהם נועד למטרות סקס. המתלוננת נזהרה מהמערער לכל אורך הדרך, עד ליום האירוע, ולאחר האירוע כתבה לו "אני בשוק על כל הגילויים. תודה לאלוהים שליום ההולדת שלי נתן לי מתנה לדעת עליך את כל מה שהאינטואיציה שלי אמרה ופשוט אימתתי אותה" (ת/36, בעמ' 46).
35. בנקודה זו אעמוד בקצרה על התכתובות בין השניים לאחר האירוע. בחלוף חודש, המערער התקשר למתלוננת והשניים שוחחו בעניינים כספיים. המערער היה הציע להלוות למתלוננת 600 ₪ והציע לה לבוא לקחת את הכסף מהמועדון, אך המתלוננת סירבה (הודעת המתלוננת ת/38(א) בעמ' 7), וכפי שעולה מהעימות שנערך ביניהם, נראה שפחדה מהמערער, ואף נראה כי הבינה שהצעתו נועדה לטמון לה פח בשנית.
על הלך רוחה של המתלוננת בעקבות האירוע, ניתן ללמוד מההתכתבות בינה לבין המערער, ואציין כי היה מדובר כמעט בהתכתבות חד-צדדית מצד המתלוננת ללא תגובת המערער. מאחר ששופט המיעוט נתן משקל להתכתבות זו, אביא אותה להלן בשלמותה.
כבר ביום האירוע כותבת המתלוננת למערער:
"יופי, מרוצה, הצלחת, היעד נכבש וזהו. צפיתי הכל. הכל היה שקר. עוד וי לרשימה. ואני כמו פתייה הכרחתי את עצמי להאמין לך. את הכביש ראיתי דרך הדמעות ואמרתי לעצמי הנה ניסית להשתנות מה קיבלת? כלום, הרי גברים יאמרו הכל כדי לקבל את מה שהם רוצים. מרגישה איכסה שונאת את עצמי, אולי מגיע לי, למה התפתיתי. עכשיו קדימה אתה כבר עם היעד הבא. מרגישה כל כך זולה, מרגישה הכי גרוע בעולם. תודה לך על כך. אם היה לי כבוד אליך היום גרמת למחוק אותו, דאגת שאלך כמה שיותר מהר. אין לך אפילו מה להגיד, אני גם לא מצפה אני נגעלת מעצמי. אני יודעת למה אני מתכוונת כשאני אומרת.......
בטח התערבת עם הזבל ההוא (הכוונה לחבר של המערער בשם יוסי – י.ע.), אבל שטויות למדתי שיעור טוב." (ת/36 עמ' 43-42).
שבוע לאחר האירוע, ביום 9.9 כותבת המתלוננת למערער:
"יפה לך התמו[נ]ות
איך היד? (המערער סבל מכאבים ביד – י.ע.)"
ביום 11.9 כותבת לו:
"חשבתי שאתה באמת מתגעגע.....
מה שלום הבן שלך?"
בהמשך, השניים מתכתבים בעניינו של יוסי, והמתלוננת כותבת למערער:
"אתה אפילו לא שואל לשלומי יוסי כל כך חשוב ואח"כ לא עונה, הבנתי" (ת/36, בעמ' 44).
ביום 13.9 כותבת:
"יוסי לא מעניין אותי, זה הזבל שבגברים. טוב הבנתי מי החברים שלך אני ממשיכה בדרכי ביי.
....
אבל למדתי שיעור טוב עכשיו אני נעלמת באמת
אתה אפילו לא חייב לקרוא את הפוסט שכתבתי ושלחתי לך לקרוא פשוט תמחק
ביי
שונאת שקרנים......
תהנה מיוסי
...
מי העליב את החבר של יוסי שחיפש לזיין אותי וקיבל חסימה חחחחחחח
...
יש אלוהים בשמיים שרואה וקורא הכל אבל הכל וכל הפוגע הוא הנפגע הבא
כבוד של אישה ובכלל של כל אדם חשוב מכל תעודה אקדמאית ודמעות של אישה חזקות וקשות.........
תסביר לו.......הוא כנראה לא ידע את זה" (שם, בעמ' 45).
לאחר מכן כתבה לו תחת הכותרת "אני יודעת שאתה לא יכול לענות לי ולא בא לי שתענה לי":
"אם יש אדם שפגע בי מאוד זה אתה, אבל זה בסדר גם החבר שלך וגם אתה כנראה ובטוח שהתערבתם. הוא דיבר בצורה בוטה ואתה סימנת וי, אם פעם חשבתי עליך דברים טובים נכון להיום הכל השתנה אתה לא אדם שיודע לתת כבוד ובטח לא לאישה, נפגעתי מאוד מה שלא היה צריך לקרות לי אבל אני לא אשבר אני ממשיכה הלאה, הולכת למקומות טובים ונקיים טעות שבכלל התחלתי לדבר איתך אבל מטעויות לומדים. ואתה היית טעות גדולה שלי בחיים, פגעת בכבודי כאישה אחרי שידעת שבעבר נפגעתי אבל לך לא היה אכפת. כנראה אין לך לב שם בפנים, אצלך הוא מאבן. באלה המילים סיימתי, נמחקת מכל מקום אצלי" (שם).
ביום 18.9 כותבת המתלוננת:
"נכון להיום אני יודעת שאתה לא טוב יותר מהרבה אחרים שעומדים במדינה הזו מול החוק......
אם יש מישהו שאני שונאת מישהו שהרס לי את השלווה הנפשית שלי - זה אתה!!!!!" (שם)
ביום 23.9 כותבת תחת הכותרת "שנה טובה":
"למרות שנעלבתי ממך מאוד אני לא שומרת טינה. אני מאחלת לך את הכי טוב ורק את הטוב אושר ובריאות מזמינה אותך לראות מה הכנתי [...] שנה טובה" (שם, בעמ' 46-45).
יום למחרת כותבת למערער:
"מעניין אתה קורא את כל מה שאני כותבת, ולא מוצא את המילה להתנצל
כל השקרים שלך צפים אתה נוכל אבל הכי גדול" (שם, בעמ' 46).
ב-25.9 משיב המערער למתלוננת:
"נשמה מתוקה, אני כותב לך כעת ממיטת חוליי. איני מסוגל לזוז. חולה עלייך. שונאת גברים שכמוך. רוני. שנה טובה לך" (ת/35, עמ' 34).
בהתכתבות האחרונה מיום 30.9 כותבת המתלוננת:
"אני בשוק על כל הגילויים. תודה לאלוהים שליום ההולדת שלי נתן לי מתנה לדעת עליך את כל מה שהאינטואיצה שלי אמרה ופשוט אימתתי אותה. אם חשבת שנשים מפגרות אז תיזהר, הן גם לא פראייריות ובטח שלא אני, ואני אכלתי אותה בגדול האמנתי לשקרים שלך אבל הפגיעה שלך בי לא תעבור בקלות, ואני כבר לא אשתוק. איך יכולת לפגוע בי איך?....אבל ימים יגידו." (ת/36, עמ' 46).
והמערער בתגובה:
"שנה טובה גם לך יפתי" (ת/35, בעמ' 35)
[המתלוננת סיפרה במשטרה כי כתבה למערער שהדביק אותה במחלת מין (ת/38(א), בעמ' 6), אך תרשומת כאמור לא נמצאה בחומר הראיות]
36. בהכרעת הדין נחלקו השופטים בפרשנות התכתובות הללו. בעוד ששופט המיעוט גרס שהמתלוננת לא ראתה עצמה כמי שנאנסה אלא כמי שנעלבה מהתנהגות המערער, שופטי הרוב קבעו כי התכתובת הנ"ל תומכת בגרסתה. כשלעצמי, אני מבכר את פרשנות שופטי הרוב לתכתובת, המעידה על השפלתה של המתלוננת על ידי המערער ועל כך שנפגעה עד עמקי נשמתה ממה שאירע. הדברים שכתבה המתלוננת משקפים את התופעה הידועה לפיה חלק מקרבנות אונס אינן ממהרות להתלונן ומאשימות את עצמן במה שאירע. נראה כי למתלוננת לקח זמן לעכל את מה שעברה ו"לתרגם" את הדברים, ולא למותר להזכיר כי סירבה בהתחלה להתלונן כנגדו.
צפייה בקלטת העימות בין המתלוננת השניה לבין המערער, אינה מותירה ספקות בעיני הצופה. המתלוננת "מתפלצת" פעם אחר פעם משקריו של המערער, כגון טענתו כי סיפרה לו כביכול שהיא סובלת מבעיות נפשיות, או כי ביקשה ממנו הלוואה לפני האירוע, ועוד.
ראיות תומכות לגרסת המתלוננת השנייה
37. בית משפט קמא ציין שורה של ראיות התומכות גם בגרסתה של המתלוננת השניה, ואעמוד בתמצית על הדברים:
א. בסמוך לפני האירוע עברה המתלוננת ניתוח ליד פי הטבעת בגינו לא היתה מסוגלת לקיים יחסי מין, בוודאי לא יחסי מין אנאליים כפי שניסה המערער בתחילה.
ב. בריאותה של המתלוננת רעועה, היא סובלת משיתוק מולד חלקי ביד שמאל, עברה ניתוח להוצאת גידול סרטני מראשה והיא בעלת 60% נכות, ובעדותה סיפרה כי התנגדה למערער בידה הימנית.
ג. כפי שעולה מהתכתובת לפני האירוע, המתלוננת הבהירה למערער שהיא לא מחפשת סקס מזדמן אלא קשר רציני והיא התחמקה מפגישות עם המערער שלחץ עליה להיפגש אצלה בביתה, ולא נענתה להפצרותיו.
ד. לבסוף, ולא אחרון בסדר חשיבותו, ניתן להבחין בדמיון הרב בין המעשים בשני האישומים ולדפוס פעולה דומה של המערער, וכידוע, דפוס פעולה דומה עשוי להוות סיוע ראייתי ולהוכיח כוונה פלילית של נאשם (ראו ע"פ 3314/06 אייזנקוט נ' מדינת ישראל, בפסקה 26 והאסמכתאות שם (לא פורסם, 11.1.2010) גם שם היה מדובר בשני אירועים דומים; ע"פ 3372/11 קצב נ' מדינת ישראל, בפסקה 333 (לא פורסם, 10.11.2011); והשוו לע"פ 6140/11 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 48 לפסק דינו של השופט דנציגר (לא פורסם, 9.5.2012)).
על קווי הדמיון בין שני המקרים עמד בית המשפט המחוזי בהכרעת דינו (בעמ' 68-67) ואציג בקצרה את הדברים:
(-) המערער הכיר את שתי המתלוננות, שתיהן אמהות חד הוריות, דרך אתר "קפה דה-מרקר";
(-) בשני המקרים המערער יצר מצג שווא כי הוא מעוניין בקשר רציני הכולל גם תמיכה כלכלית;
(-) כאשר המערער קבע פגישות עם המתלוננות שלא יצאו אל הפועל, הוא הביע כעס שגבל באלימות מילולית;
(-) ביום האירוע הציע המערער לשתי המתלוננות לאכול מחוץ למועדון, ובשני המקרים שינה את התוכניות וביקש מהן לעלות למועדון בנימוק שהוא "עסוק בעבודה";
(-) בשני המקרים דאג המערער כי הדלת תהיה נעולה ושהמפתח לא יישאר בדלת;
(-) המערער ביצע בשתי המתלוננות חדירה ללא שימוש באמצעי מניעה;
(-) בשני המקרים טען המערער כי סיפר למתלוננות שהורשע בעבר בעבירות מין והשתיים הכחישו את דבריו;
(-) המערער סיפר לשתי המתלוננת שיש לו הרבה חברים במשטרה;
(-) המתלוננת הראשונה תיארה את המערער כמי שהיה "אטום" בעת המעשה והמתלוננת השניה תיארה אותו כמי שהיה ב"אמוק" בעת המעשה.
מחדלי חקירה
38. המערער טען למחדלים בחקירה שפגעו בזכותו להליך הוגן ושגרמו לנזק ראייתי. לטענתו, נוהל דיון פומבי "וחקירה פרטית" על ידי הכתבת הדס שטייף; המתלוננת הראשונה עברה תדרוך לפני העימות; אחת מחוקרות המשטרה היא אחותה של עו"ד רעות מורד שייצגה את המתלוננת השנייה; המערער לא קיבל מהמשטרה את כל התכתובות בינו לבין המתלוננת הראשונה, ושלושת קלסרי תכתובות ביניהם הודפסו ב"ג'יבריש" ולא ניתן להבין מהם דבר.
בית משפט קמא נדרש לרוב הטענות שהעלה המערער וקבע שאין בהן ממש (עמ' 75-72 להכרעת הדין).
39. לטעמי, יש טעם לפגם בכך שהחוקרת הפנתה את המתלוננת השנייה לאחותה. וכך התגלגלו הדברים: שתי המתלוננות הגיעו למשטרה באמצעות כתבת גלי צה"ל הדס שטייף. (המתלוננת השנייה אף התראיינה לתוכניתה של יעל דן בגלי צה"ל). הדס שטייף מסרה לראש צוות החקירה, רפ"ק רונה פינגלאי, כי המתלוננת השניה מסרבת להתלונן במשטרה. או-אז הציעה רפ"ק פינגלאי להדס שטייף כי המתלוננת תפנה אל אחותה, עו"ד רעות שירה-מורד שהיא יועצת משפטית בעמותת ידיד בסניף הקרוב למקום מגוריה של המתלוננת, ואף הייתה בעבר מתנדבת במרכז לנפגעות תקיפה מינית, כדי שזו תסייע למתלוננת ותשכנע אותה לפנות למשטרה (הדס שטייף עמ' 215 לפרוטוקול; פינגלאי בעמ' 396 לפרוטוקול). כוונותיה של רפ"ק פינגלאי היו מן הסתם טובות והיא חפצה ככל הנראה לסייע למתלוננת. אף ברי כי ההפניה לאחותה לא נועדה, חלילה, כדי לספק לאחותה "פרנסה", שהרי עו"ד מורד עבדה כשכירה בעמותת ידיד. עם זאת, היה על רפ"ק פינגלאי, כמי שעסקה בחקירת המקרה וכמי שאמורה לפעול ללא פניות וללא משוא פנים, להימנע מלערב את אחותה בעניין.
עם זאת, לא הוכח שמעורבותה של עו"ד מורד הסבה נזק לחקירתו של המערער. אציין כי מעדותה של שטייף עולה כי היא לא הייתה שבעת רצון מסיבה כלשהי מהתנהלותה של עו"ד מורד (עמ' 236-233 לפרוטוקול) ונראה כי בין השתיים נתגלעו מחלוקות, לדברי רפ"ק פינגלאי, שמא לגבי הקרדיט על הסיפור (עמ' 402 לפרוטוקול).
ברי כי במצב הדברים הרגיל המידע אינו מגיע באמצעות עיתונאים וכתבים. אלא שבמקרה דנן, וכפי שעולה מעדותה של שטייף, הסיפור על המערער התפרסם ביום 17.12.2008, לאחר הסרת צו הפרסום על הפרשה מושא האישום הראשון, ואז הגיע "מבול" של תלונות על המערער, לרבות תלונתה של המתלוננת השנייה. מכאן, שלא התערבותה הישירה של הכתבת הניעה את המתלוננת השנייה להגיש תלונה במשטרה, והתופעה של מתלוננות נוספות בעקבות חשיפת פרשה מוכרת במקומותינו.
40. בית המשפט המחוזי דחה את טענת המערער כי המתלוננות הודרכו בחקירתן במשטרה וקבע כי "המדובר בשאלות חקירה לגיטימיות שבאמצעותם ביקשו חוקרי המשטרה מהמתלוננות התייחסות לגרסת הנאשם" (עמ' 73 להכרעת הדין). ראש צוות החקירה, רפ"ק פינגלאי, השיבה בשלילה לשאלה אם המתלוננות תודרכו (עמ' 76 לפרוטוקול), ולא מצאתי שהחוקרת תמר בר נשאלה על כך על ידי בעדותה.
בערעורו מיקד הסנגור טענותיו ביחס למתלוננת הראשונה לפני העימות עם המערער, וטען כי שאלות החוקרות יצרו נרטיב אצל המתלוננת שהשפיע על עדותה.
41. לאחר שעיינתי בחומר החקירה נחה דעתי כי אין לקבל את טענות הסניגור במישור זה.
ביום 3.12.2008 (לפני מעצרו של המערער ביום 17.12.2008) נערכה שיחת טלפון מוקלטת בין המערער למתלוננת. בעדותה סיפרה החוקרת תמר כי תדרכה את המתלוננת להזכיר את המילה "אונס" כדי לשמוע את תגובת המערער וגם כתבה למתלוננת מספר משפטים לומר למערער, אך לדבריה, המתלוננת "נסחפה עם השיחה לבד" (עמ' 76 לפרוטוקול). אינני רואה בכך השפעה על חקירתה של המתלוננת, אלא חלק מהליך החקירה במהלכו ניסתה המתלוננת "לדובב" את המערער בשיחה המוקלטת.
העימות בין המתלוננת הראשונה למערער נערך ביום 19.12.2008 ולפניו נחקרה המתלוננת בימים 2.12.2008 ו-18.12.2008 (ת/8-ת/9). החקירה מיום 18.12.2008 נוהלה על ידי החוקרת תמר בר והוגדרה כחקירה לצורך שאלות הבהרה (ת/9(א), בעמ' 1). עיינתי בתמלילי החקירה וצפיתי בקלטת החקירה ולא התרשמתי מהתערבות אקטיבית של החוקרת. החוקרת שאלה את המתלוננת שאלות הקשורות לגרסתו של המערער והמתלוננת השיבה לשאלות החוקרת, שהקלידה את תשובותיה במחשב והקריאה בקול את שכתבה. אף בתמליל העימות (ת/5(2)) אין סימנים להתערבות אקטיבית של החוקרות, וכך גם לא בקלטת שתיעדה את העימות, ואציין כי המערער הוא שהגיע ראשון לחדר החקירות ואחריו המתלוננת.
סיכומו של דבר, שאין במחדלים הנטענים, על רקע בחינה כוללת של הראיות שהביאו להרשעה, כדי לרדת לשורשה של הרשעת המערער עד פגיעה של ממש בהגנתו (ראו: ע"פ 4659/08 ג'בארין נ' מדינת ישראל, בפסקה 35 (לא פורסם, 15.12.2009); ע"פ 6140/11 המוזכר לעיל, בפסקה 50; ע"פ 2285/09 אללו נ' מדינת ישראל, בפסקה כ' והאסמכתאות שם (לא פורסם, 24.5.2011); עניין וקנין, בפסקה 64).
סוף דבר
42. המערער טמן לשתי המתלוננות פח ושידל אותן להגיע למועדון, שם נעל את הדלת וכפה עצמו עליהן. המערער נקט בקו הגנה כי היחסים עם המתלוננות התקיימו בהסכמה או כי טעה לחשוב שהן מסכימות. אלא שמעדותן של המתלוננות, שנתמכה גם בראיות חיצוניות, עולה כי המתלוננות התנגדו למערער "בזמן אמת" באופן פיזי ומילולי באופן שאינו משתמע לשני פנים.
הערעורים על גזר הדין
43. המערער מלין לחלופין על גזר הדין נוכח נסיבותיו האישיות, היותו חסר כל ולאחר שקשריו עם משפחתו נותקו בעקבות הרשעתו. מנגד, המדינה ערערה על קולת העונש שלטעמה אינו הולם את חומרת העבירות, במיוחד בהתחשב בנסיבות בהן נעשו ובעברו הפלילי של המערער.
44. העבירות בהן הורשע המערער הן מהחמורות והמכוערות שבספר החוקים. המערער ניצל את האמון שנתנו בו המתלוננות לצורך סיפוקו המיני, יצר אצלן תחושת פחד, ובמעשיו השפיל אותן ורמס את כבודן באופן שעלול להותיר בנפשם צלקות שילוו אותן תקופה ארוכה. הדרך בה נעשו המעשים מעידה על תחכום, שיטתיות ואובססיביות מסוכנת. המערער הוא רצידיביסט שבאמתחתו תשע הרשעות קודמות, וביניהן עבירות מין (החל משנת 1977), ובעבר אף ריצה עונש מאסר של כחמש שנים בגין עבירת מין של ביצוע מעשה סדום בכוח. על פניו, חומרת העבירות מצדיקה למצות את הדין עם המערער משיקולי גמול והרתעה לאחר שמאסר קודם לא הרתיע אותו. לכן, אין מקום לשעות לערעורו של המערער על חומרת העונש. מנגד, ומאחר שאין דרכה של ערכאת הערעור למצות את הדין, אציע לדחות גם את ערעור המדינה ולהותיר את עונש המאסר שנגזר על המערער על כנו.
אשר על כן, דין שני הערעורים להידחות הן לעניין ההרשעה והן לעניין העונש.
ש ו פ ט
השופט נ' הנדל:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט א' רובינשטיין:
א. לאחר העיון מסכים אני לתוצאה שאליה הגיע חברי השופט עמית ולהנמקתו. כדעת השופט זילברטל בע"פ 7653/11 ידען נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 26.7.12) אליה הצטרפתי, וכדעת השופט עמית בפסקה 13 כאן, ציינתי אף אנכי כי "אין לדעתי סתירה בין גישה קפדנית זו של ערכאת הערעור (לבחינת ערעורים בעבירות מין - א"ר) לבין המודעות לכך שהתרשמות הערכאה הדיונית מעדויות הצדדים, בודאי בנסיבות אינטימיות של עבירות מין, אין ערוך לחשיבותה; והדברים מתישבים לטעמי כדבעי ואינם מוציאים זה את זה" (דברי בע"פ 4054/11 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), 30.4.12, בפסקה ה'). באותו מקום הדגשתי כי "במשפט הישראלי, עצם העובדה שחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982, מתיר לבית המשפט של ערעור, להסיק מחומר הראיות שהיה לפני הערכאה הקודמת או לפניו מסקנות שונות משפסקה הערכאה הקודמת או לקבוע כי אין יסוד למסקנותיה... מטילה אחריות לבדיקה יסודית גם על הערכאה הערעורית, ואכן לעתים קרובות פוסקת ערכאת הערעור תוך 'חרישת' חומר הראיות שהיה בפני הערכאה קמא; ראו למשל ע"פ 7220/05 נימר נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 4164/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ראו שם גם גישת המשפט העברי (בפסקאות ז' – ה').
ב. מקרה זה עצמו הוא דוגמה בה נדרשת ערכאת הערעור לפני ולפנים לקרבי התיק, כמות שעשה חברי השופט עמית כידו הטובה. הדברים אמורים במיוחד במקום שישנה - בנידון דידן באישום השני - דעת מיעוט, המצדיקה משנה בדיקה (ראו פרשת ידען, פסקה ו' לחוות דעתי).
ג. אשר לי, עיינתי בהרחבה בפרוטוקול ובמוצגים וצפיתי בקלטות, ודרכו של חברי מקובלת עלי. אין בידי להוסיף על דבריו באשר לאישום הראשון, ואני מצטרף אליהם ככתבם. אשר לאישום השני, לא הקלתי ראש כל עיקר בטענות המערער (שסניגורו עשה מלאכתו נאמנה) וכמובן בדעת המיעוט של השופט שוחט, ועל כן שבתי יותר מפעם וקראתי בתכתובות שבמיוחד עליהן השתית את ספקותיו. בסופו של יום סבורני אף אני כי אין להסיק מהן שהמגע המיני באישום השני היה בהסכמה. אחד המפתחות להשתכנעותי מצוי בצפיה בקלטת העימות בין המתלוננת לבין המערער, וכן במקרא עדותה עם הגשת התלונה, שגם שופט המיעוט התרשם מהן בדומה לשופטות הרוב, אלא שהספק ניטע בו בשל ההתכתבויות. אשר להתכתבויות המתלוננת במיוחד לאחר מעשה, להן ייחס שופט המיעוט חשיבות, אוסיף כי אכן לאירועים שלאחר מעשה תיתכן רלבנטיות במאמץ בית המשפט להתחקות אחר העובדות (ראו ת"פ (י-ם) 147/05 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם), שם זוכה נאשם באונס מחמת הספק, בין היתר בשל אירועים שלאחר מעשה, אך יצוין כי באותו עניין החל המגע המיני בהסכמה - על כך לא היתה מחלוקת). בנידון דידן, עיינתי בתכתובות ונראית לי פרשנות שופטות הרוב וחברי השופט עמית. ושוב, המוקד הוא כמובן עדותה של המתלוננת אשר כשלעצמה היה גם שופט המיעוט מעדיף על פני זו של המערער אילולא ההתכתבות האינטרנטית. לא אכחד כי אפשר לתהות על חלק מן ההתכתבות, אך לכאן יפים דברי השופט טירקל בע"פ 1258/03 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם), שהביא גם השופט שוחט, בדבר התנהגותה של מתלוננת בעבירות מין, אשר יכול ש"תיראה למשקיפים עליה ממרחק של זמן וממרומי יישוב הדעת ושיקול הדעת של המשקיפים מוזרה, בלתי הגיונית, בלתי נבונה ואולי אף מטופשת..."; אך "בבואנו להסיק מסקנות מן ההתנהגות, אין אנו עושים זאת בגדר 'ביקורת התבונה' שבה, אלא בגדר ניסיון לקבוע אם נעברה עבירה. לעניין זה יש לבחון את ההסבר הנכון והאמיתי להתנהגות". אוסיף, כי כבר אמר החכם מכל אדם (משלי ל', י"ח) "שלושה המה נפלאו ממני וארבעה לא ידעתים" ואחד מהם (שם י"ט) "דרך גבר בעלמה", ואפשר בהיקש לומר – "דרך אשה בגבר", ותגובות שני בני אנוש שונות הן ומשונות זו מזו. מצטרף אני לחברי השופט עמית בהערכת ההתכתבות, תוך שהליבה היא, כאמור, התרשמות בית המשפט - בחיוב - מעדותה של המתלוננת, לעומת התרשמותו - שלא בחיוב - מעדות המערער.
ד. בטרם סיום אציין, כי שותף אני להערות חברי באשר לכך, שלא היה מקום כי קצינת המשטרה המופקדת על חקירת התיק תהא מעורבת ב"שידוך" בין אחותה, עורכת דין בעמותת זכויות, לבין המתלוננת. תמהני כי קצינת משטרה בכירה וחוקרת ותיקה ומנוסה, שפרי חקירותיה היה לא אחת לפני בית משפט זה, תשגה בכגון דא; זאת - גם אם מניח אני כל הכוונות הטובות ויוצא מן ההנחה כי היו כאלה (ראיתי גם את מזכרה מיום 16.7.09). לדעתי יש צורך בהפנמה הנחייתית של הפדות שעל אנשי משטרה לשים בין מעורבותם בתיק ובין חיבור מתלוננות או מתלוננים, גם בכוונה טובה, עם גורמים שמחוץ למשטרה הקרובים לשוטרים, כדי שיסייעו להם. ניגוד העניינים בכגון דא ברור, בין במראית העין ובין במהות, ולשם אמון הציבור, כולל נאשמים וסניגוריהם, ראוי שאיש משטרה החוקר תיק לא ייראה חלילה כגורם "לא אובייקטיבי" פעיל ביחס לנפשות הפועלות, כך במהות ובודאי כך במראית העין. דעת לכל נבון נקל, כי אהדת חוקר משטרתי כבן אנוש נתונה לקרבן העבירה ולא לחשוד בעבירה, אבל עליו להימנע מהיות מקורב משפחתית או אישית לגורם הפועל למען המתלוננת. ואכן, בשלב ההמשך הודיעה הקצינה על התנתקותה מן התיק, כעולה ממכתבה, וכך יאה. אך אחרי שאמרתי כל זאת, העיון בחומר עצמו מאשש, בכל הכבוד, את מסקנת חברי באשר לטענת מחדלי החקירה (פסקה 39).
ה. סוף דבר, מצטרף אני לחברי.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית.
ניתן היום, כ"א בחשון התשע"ג (6.11.2012).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10044950_E01.doc של+עכב
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il