אייל ירושלמי נ. פולריס יבוא כלים בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 4493/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4493/05 בפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת א' חיות המערערים: 1. אייל ירושלמי 2. קיבוץ בית ניר נ ג ד המשיבים: 1. פולריס יבוא כלים בע"מ 2. יעדים חברה לפיתוח בע"מ 3. יואב הרמתי 4. דן הורוביץ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בת"א 3413/98 מיום 14.3.05 שניתן על ידי כבוד השופטת צ' ברון תאריך הישיבה: כ"ט בשבט התשס"ו (27.2.06) בשם המערערים: עו"ד שלום סביון בשם המשיבים: עו"ד אלי לוי פסק-דין השופטת א' חיות: תמצית העובדות ופירוט ההליכים המשפטיים 1. המערער 1, יליד שנת 1961 וחבר קיבוץ בית-ניר (המערער 2), נפצע ביום 12.10.1994 במהלך מרוץ אופנועים "ראלי הפרעונים" במצרים בו השתתף (להלן: התאונה). כתוצאה מן התאונה נחבל המערער 1 קשות בגבו ונותר משותק בפלג גופו התחתון. בתביעה שהגיש למוסד לביטוח לאומי (להלן: המל"ל) טען המערער 1 כי השתתף במרוץ כעובד של החברה המשיבה 1 אשר עסקה במועדים הרלוונטיים לעניין, בין היתר, בייבוא אופנועי שטח מסוג KTM. על אחד מאופנועים אלה רכב המערער 1 במהלך המרוץ שבו נפגע (להלן: האופנוע). תביעת המערער 1 להכיר בתאונה כתאונת עבודה נדחתה על ידי המל"ל אף שלאחר התאונה דיווחה עליו המשיבה 1 למל"ל כעובד שלה. המל"ל קבע בהקשר זה כי על פי הנתונים שנתקבלו אצלו התאונה לא ארעה "תוך כדי ועקב" עבודתו של המערער 1 אצל המשיבה 1 ועל כן, כך הוסיף וקבע, אין היא "תאונת עבודה" כהגדרתה בסעיף 79 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 (להלן: חוק הביטוח הלאומי). בפסק דינו מיום 23.9.1997 אימץ בית הדין האזורי לעבודה בבאר שבע (כב' השופטת י' הופמן) את עמדת המל"ל ודחה את גרסת המערער 1 כי התאונה הייתה תאונת עבודה. ערעור שהגיש המערער 1 לבית הדין הארצי לעבודה נדחה אף הוא בפסק דין מיום 8.6.1999 (כב' הנשיא ס' אדלר, סגן הנשיא י' אליאסוף, השופט י' פליטמן, נציג עובדים ש' גוברמן, נציג המעבידים ג' סטויצקי). 2. משנדחתה תביעת המערער 1 על ידי בית הדין האזורי לעבודה, הגישו המערערים תביעה כספית לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו נגד המשיבה 1, נגד המשיבה 2 (חברה לייבוא מכונות חקלאיות שניהלה את עסקיה בחצרים שבהם פעלה המשיבה 1) וכן נגד המשיבים 3 ו-4 שהינם מנהלי המשיבה 1 ובעלי מניות בשתי החברות. בתביעתו התמיד המערער 1 בטענה כי יצא למרוץ כעובד של המשיבה 1 וטען כי המשיבות 1 ו-2 כמי שהעסיקו אותו, הפרו את התחייבותן במישור החוזי לדאוג לבטיחותו המרבית. המערער 1 הוסיף וטען לחלופין כי התאונה ארעה כתוצאה מהתרשלות המשיבים או מי מהם כלפיו בעת שרכב על האופנוע שהייתה להם שליטה מלאה בו וכי עליהם הנטל להראות כי לא הייתה התרשלות מצדם משום שהאירוע שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שלא נקטו זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שנקטו בה. בנוסף לטענות אלה, אשר מכוחן ביקש המערער 1 לייחס למשיבים או מי מהם אחריות לאירוע התאונה עצמו, העלה המערער 1 טענות נוספות במישור החוזי ובמישור הנזיקי בדבר החובה שהייתה מוטלת על המשיבים או מי מהם לרכוש עבורו פוליסת ביטוח תאונות אישיות לכיסוי נזקים מסוג הנזק שאירע לו בעקבות התאונה. המערער 1 הוסיף וטען כי המשיבים הפרו את חובתם זו וכתוצאה מכך נותר הוא חשוף לנזקים הנובעים מהיעדר כיסוי ביטוחי להשתתפותו במרוץ. הקיבוץ, המערער 2, ביסס את תביעתו נגד המשיבים על הטבת הנזקים שנגרמו למערער 1 כתוצאה מן התאונה. 3. בפסק דינו מיום 14.3.2005 דחה בית המשפט המחוזי (כב' השופטת צ' ברון) את התביעה בקובעו כי פסיקת בית הדין לעבודה מקימה השתק פלוגתא ביחס לטענת המערער 1 לפיה השתתף במרוץ כעובד המשיבה 1. למעלה מן הנדרש להכרעתו, הוסיף בית המשפט המחוזי וקבע כי אותה מסקנה עצמה עולה גם מתוך חומר הראיות שהוצג בפניו. בית המשפט ציין בעניין זה כי הקשר בין המערער 1 למשיבה 1 נוצר בעקבות מודעה שפרסמה המשיבה 1 ובה נאמר כי "ברצונה להוציא מטעמה 3 רוכבי שטח מנוסים, ומוכשרים להתחרות בראלי הפרעונים". המערער 1 שהינו מכונאי במקצועו ונהג מרוצים חובב, השתתף בעבר במרוצים שונים בארץ ובעולם, והוא נענה לפנייה והגיע במהלך חודש אוגוסט 1994 לסיכום עקרוני בעל פה עם המשיבה 1 באשר לתנאי השתתפותו במרוץ מטעמה. רק לאחר מכן, ביום 30.8.1994, הושג בין המערער 1 למשיבה 1 סיכום נוסף בדבר העסקתו בשכר כמכונאי אצלה. בית המשפט המחוזי קבע כי מן הראיות שהוצגו שוכנע ש"השתתפותו של התובע במרוץ לא היוותה תנאי להעסקתו והיתה מתבצעת אף ללא פריסת החסות של הנתבעת" וכי "המדובר במקרה כגון דא במימון תמורת פירסום גרידא, ללא יחסי עובד-מעביד". בית המשפט המחוזי הוסיף וציטט בהקשר זה בהסכמה מדבריו של בית הדין האזורי לעבודה באומרו: מצב עובדתי זה, תואם את ההגדרה, כי החברה היתה בבחינת "נותנת חסות" להשתתפותו של התובע במרוץ ואין להגדירה במסגרת זו כמעבידתו. נותנת חסות, במשמע, חברה או סוכנות המממנות את הוצאות התוכנית תמורת פירסום, עובדות שאף התובע אינו חולק עליהן. עוד ציין בית המשפט המחוזי כי טענותיו של המערער 1 לעניין אחריות המשיבים או מי מהם לתאונה שאירעה "אינן מבוססות כלל בראיות" והן נזנחו על ידו במהלך המשפט. כמו כן, קבע בית המשפט המחוזי כי אין בסיס לתביעה ככל שהופנתה נגד המשיבים 2-4. בית המשפט מיקד אפוא את הכרעתו בשאלה האם הפרה המשיבה 1 את חובותיה והתחייבויותיה כלפי המערער 1 בכך שלא דאגה לבטחו בביטוח תאונות אישיות בגין סיכוני השתתפותו במרוץ. בהקשר זה קבע בית המשפט המחוזי כי קבוצת רוכבי האופנועים הישראלים שאליה הצטרף המערער 1 לצורך המרוץ, היא קבוצה חיצונית למשיבה 1 שהתארגנה באופן פרטי לצורך זה, ואילו המשיבה 1, כך קבע בית המשפט המחוזי, "לא אירגנה או ניהלה קבוצה זו". עוד קבע בית המשפט המחוזי, בהסתמכו בין היתר על עדותו של המערער 1 עצמו, כי לא סוכם בינו ובין המשיבה 1 במפורש או במשתמע כי היא תדאג לבטחו בביטוח תאונות אישיות ועל כן אין לייחס לה התחייבות חוזית בהקשר זה. בית המשפט המחוזי לא התייחס בפסק דינו לטענת ההתרשלות שהעלה המערער 1 כלפי המשיבה 1 בשל כך שלא ערכה עבורו ביטוח תאונות אישיות. ממילא אין בפסק הדין הכרעה בשאלה האם נושאת המשיבה 1 באחריות על פי דיני הנזיקין בשל הנזק הכלכלי שנגרם למערער 1 (ולמערער 2 כמיטיבו), בשל היעדר ביטוח כאמור. מכאן הערעור שבפנינו. טענות הצדדים 4. המערערים טוענים כי שגה בית משפט קמא בקובעו כי הדרך לטעון לקיומם של יחסי עובד ומעביד בין המערער 1 למשיבה 1 נחסמה בפניהם בשל הכלל של מעשה בית דין ובשל השתק פלוגתא החל בהקשר זה מכוח פסיקתם של בתי הדין לעבודה. לטענתם המבחנים לקיום יחסי עובד ומעביד לצורך חוק הביטוח הלאומי שונים מן המבחנים החלים לעניין זה על פי דיני הנזיקין. עוד טוענים המערערים כי לבית הדין הוגשו ראיות שאינן קבילות בבית המשפט וכי אחד העדים המעורבים בפרשה שהעיד בבית המשפט כלל לא העיד בפני בית הדין. לגופו של עניין שבים המערערים וטוענים כי בין המערער 1 למשיבה 1 התקיימו יחסי עובד ומעביד לעניין השתתפותו במרוץ. לטענתם המערער 1 היה נתון לשליטתה המלאה של המשיבה 1, הפנייה שנענה לה הייתה למעשה הצעת עבודה והוא לא היה משתתף במרוץ אלמלא נשלח על ידה. עוד טוענים המערערים כי תשלום הוצאות המרוץ על ידי המשיבה 1, התקשרותה עם נותני חסות נוספים, ארגון מרוצי הכנה, שליחת מכונאי מטעמה למרוץ לצורך פיקוח על המערער 1 והיעדר הפרדה בין עבודת המערער 1 כמכונאי לבין השתתפותו במרוץ, כל אלה מעידים על מעורבותה הפעילה בארגון המרוץ שאינה מתמצה במתן חסות ("sponsorship") גרידא. לחלופין טוענים המערערים כי המערער 1 השתתף במרוץ כשלוח מטעמה של המשיבה 1 וכי היא נטלה על עצמה, בדרך של התנהגות או מכללא, חובה חוזית לבטחו. המערערים מוסיפים וטוענים כי המשיבה 1 הפרה את חובת הזהירות המוטלת עליה כמעבידה או כשולחת משלא נקטה באמצעי הזהירות המתבקש בנסיבות העניין ולא הבטיחה את הטבת נזקו של המערער 1 ופיזורו בדרך של רכישת ביטוח עבורו או למצער בכך שוידאה כי רכש בעצמו ביטוח כאמור. עוד טוענים המערערים כי מי שמבצע משימה מסוכנת עבור אחר, חייב אותו אחר לבטחו או לוודא קיומו של ביטוח מפני הסיכונים הכרוכים בכך משום שבידיו מלוא המידע אודות אותם סיכונים והוא בעל יכולת המימון הדרושה. לטענת המשיבים, בפועל הייתה המשיבה 1 מודעת לסיכונים הכרוכים במרוץ ואף ביטחה מפניהם את המכונאי שנשלח מטעמה לצד המערער 1. כמו כן, טוענים המערערים כי הטלת החובה לדאוג לביטוח סיכונים על מי שמממן את הפעילות הספורטיבית, יש בה כדי לשרת את האינטרס החברתי בקידום הספורט והיא עולה בקנה אחד עם סטנדרט ההתנהגות הראוי הקבוע בחוק הספורט, התשמ"ח-1998 (להלן: חוק הספורט). המערערים מעלים טענות נוספות באשר לכך שהמערער 1 הסתמך על היותה של המשיבה 1 אחראית לביטוח נוכח התחייבותה לשאת בכל הוצאות המרוץ, נוכח רכישת ביטוחי החובה על ידה ונוכח בקשה מפורשת שהפנה אליה בעניין זה, לטענתו. לחלופין טוענים המערערים כי המשיבה 1 התרשלה בכך שיצרה מצג כי השתתפותו של המערער 1 במרוץ הינה במסגרת יחסי עבודה או שליחות בינו ובין המשיבה 1 וכי הוא מבוטח בהתאם וכן בכך שלא בדקה את ההנחיות שניתנו למשתתפי המרוץ. אשר למשיבים 3 ו-4 טוענים המערערים כי בהובילם את המערער 1 להשתתף במרוץ ללא ביטוח, נטלו הם סיכון בלתי סביר העולה כדי שימוש לרעה במסך ההתאגדות באופן המצדיק את הרמתו ביחסים שבינם לבינו. עוד טוענים המערערים כי המשיבים 3 ו-4 התרשלו באופן אישי בכך שלא וידאו קיומו של ביטוח ובכך שיזמו את השתתפותו מטעמם במרוץ למרות שלא היה להם כל ניסיון קודם בארגון פרויקט מסוג זה. 5. המשיבים מצידם סומכים ידיהם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי וטוענים כי מתקיימים במקרה דנן כל התנאים לביסוס השתק פלוגתא מכוח פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה אשר קבע כי התאונה איננה תאונת עבודה. המשיבים טוענים לעניין זה כי השוני בסדרי הדין ובדיני הראיות הנוהגים בבית הדין לעבודה לעומת אלה שבבתי המשפט האזרחיים, לא בא כלל לידי ביטוי במקרה דנן, וכי ההשתק נועד למנוע מצב בו על סמך אותן ראיות יגיעו בית הדין לעבודה ובית המשפט האזרחי למסקנות הפוכות. לעצם העניין טוענים המשיבים כי אין מקום להתערב בקביעתו העובדתית של בית משפט קמא, המבוססת כדבעי על חומר הראיות, ולפיה לא השתתף המערער 1 במרוץ כעובד של המשיבה 1. המשיבים מוסיפים וטוענים כי יש לאמץ את קביעותיו של בית המשפט המחוזי כי מדובר בעסקה למתן חסות שהתבססה על פרסום האופנוע בתמורה להשתתפות בהוצאות המרוץ ומכירת האופנוע במחיר מוזל למערער 1 ולא ביחסי עבודה או שליחות, וכי במסגרת עסקה זו לא התחייבה המשיבה 1 לרכוש ביטוח תאונות אישיות עבור המערער 1. אשר לטענת המערערים בדבר אחריותם הנזיקית טוענים המשיבים כי טענה זו מהווה הרחבת חזית אסורה ומכל מקום יש לדחותה. המשיבים מוסיפים וטוענים כי מדובר בביטוח בעל אופי וולונטרי וכי המערער 1, שהיה בעל ידע וניסיון קודם במרוצים מסוג זה, מעולם לא ביטח את עצמו בביטוח תאונות אישיות. עוד טוענים המשיבים כי חוק הספורט אינו רלוונטי למקרה דנן שכל עניינו כאמור הוא במתן חסות למי שהשתתף באופן פרטי במרוץ שהתקיים מחוץ לישראל. לבסוף טוענים המשיבים כי יש לדחות על הסף את הערעור ככל שהוא נוגע למשיבים 2-4 בהיעדר כל טענה ממשית נגדם. אשר למשיבה 2 נטען כי היא חברה נפרדת, בעלת אופי פעילות שונה מזה של המשיבה 1 ואין זהות בין בעלי המניות של שתי החברות. עוד נטען כי הטענות כנגד המשיבה 2 נזנחו למעשה על ידי המערערים בשלב הערעור וכי די בטעם זה על מנת לדחותו ככל שהוא נוגע אליה. אשר למשיבים 3 ו-4 נטען כי לא עלה בידי המערערים להעמיד עילת תביעה כלשהי נגדם, לרבות על דרך של הרמת מסך ההתאגדות של המשיבה 1. 6. בתשובתם לטיעוני המשיבים טוענים המערערים, בין היתר, כי הטענה בדבר קיומה של חובת זהירות מצד המשיבה 1 כלפי המערער 1 על פי דיני הנזיקין היא טענה משפטית אותה ניתן להעלות בכל שלב ולפיכך אינה מהווה הרחבת חזית ועוד הם טוענים כי המשיבות 1 ו-2 הציגו בפני המערער 1 מצג כאילו המשיבה 2 אינה חברה נפרדת אלא חלק מתאגיד אחד בשם "יעדים-פולריס" ועל כן יש לראות במשיבה 2 אחראית ביחד ולחוד עם המשיבה 1 לכל הנזקים שנגרמו בנסיבות העניין. דיון 7. בערעור שבפנינו צמצמו המערערים את טענותיהם לסוגיית הנזק הכלכלי הנובע מהיעדר ביטוח תאונות אישיות ולאחריותם של המשיבים לנזק זה במישור החוזי ובמישור הנזיקי. יתר הטענות בדבר אחריותם של המשיבים לעצם קרות התאונה ולנזקים הנובעים ממנה ישירות, נזנחו במהלך הדיון בבית משפט קמא ולא עלו עוד גם בפנינו. אקדים ואומר כי ממצאיו ומסקנותיו של בית המשפט המחוזי בכל הנוגע למשיבים 2-4 מקובלים עליי ולא מצאתי ממש בטענות הנטענות בערעור בהקשר זה. הערעור ככל שהוא מופנה נגד קביעותיו של בית המשפט המחוזי לעניין המשיבים 2-4 דינו, אפוא, להידחות והדיון יתמקד במערכת היחסים שבין המשיבה 1 לבין המערער 1 ובשאלת אחריותה של המשיבה 1 לנזקי המערערים בשל היעדר ביטוח תאונות אישיות. טיב היחסים בין המשיבה 1 למערער 1 8. היקף החובות וההתחייבויות החלות על המשיבה 1 כלפי המערער 1 בכל הנוגע להשתתפותו במרוץ ובכללן החובה לבטחו בביטוח תאונות אישיות, נגזר בהכרח מטיב היחסים ששררו בין הצדדים במועד הרלוונטי. לפיכך, ההכרעה בסוגיה זו היא הבסיס והיא נקודת מוצא לצורך בחינת כל יתר השאלות העומדות לדיון. בית המשפט המחוזי קבע כי המערער 1 השתתף במרוץ כחלק מקבוצה שלמה של רוכבי אופנועים שהתארגנה לצורך כך באופן פרטי ובמנותק מן המשיבה 1, וכי המשיבה 1 מימנה את השתתפותו של המערער 1 במרוץ לצורכי פרסום האופנוע המיובא על ידה. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי יחסי המערער 1 והמשיבה 1, ככל שהדבר נוגע להשתתפותו במרוץ, הסתכמו במתן חסות (sponsorship). משהגדיר את מערכת היחסים בין הצדדים כיחסים שבין נותנת חסות לנהג מרוצים חובב המשתתף במרוץ באופן פרטי, הוסיף בית המשפט המחוזי וקבע כי במערכת יחסים זו לא קמה במישור החוזי כל התחייבות מפורשת או מכללא מצד המשיבה 1 כלפי המערער 1 לבטחו בביטוח תאונות אישיות. עוד סבר בית המשפט כי בנסיבות אלה אין להטיל על המשיבה 1 אחריות בנזיקין. המערער 1 שאינו משלים עם קביעותיו של בית משפט קמא, מבקש להגדיר את מערכת היחסים שהתקיימה בינו ובין המשיבה 1 לעניין השתתפותו במרוץ כיחסי עובד ומעביד ולחלופין כיחסי שליחות, וממנה הוא מבקש לגזור את חובתה של המשיבה 1 במישור החוזי ולחלופין במישור הנזיקי, לבטחו בביטוח תאונות אישיות בגין סיכוני המרוץ. 9. כיצד יש לסווג את מערכת היחסים שהתקיימה בין המערער 1 למשיבה 1 בכל הנוגע להשתתפותו במרוץ? האם היו אלה, כקביעת בית המשפט המחוזי, יחסים של נותנת חסות ונהג חובב שהשתתף במרוץ באופן פרטי? האם היו אלה כטענת המערערים יחסי עובד ומעביד, יחסי שליחות, או שמא ניתן להגדיר את מערכת היחסים שהתקיימה בין הצדדים במקרה דנן באופן אחר, על פי הראיות שהוצגו והטענות שנשמעו? המסקנה לפיה לא התקיימו בין המערער 1 למשיבה 1 יחסי עובד ומעביד, ככל שהדבר נוגע להשתתפותו במרוץ, מעוגנת היטב בחומר הראיות שהיה בפני בית משפט קמא ואין מקום להתערב בה. בית משפט קמא קבע כי בין הצדדים השתכללו שני חוזים נפרדים: החוזה הראשון נכרת על פה במהלך חודש אוגוסט 1994 והסדיר את השתתפותו של המערער 1 במרוץ מטעם המשיבה 1 לקידום המוצר שהחלה לייבא אותה עת; החוזה השני נכרת ביום 30.8.1994 והסדיר את העסקת המערער 1 על ידי המשיבה 1 כמכונאי, ללא קשר למרוץ. חוזה נוסף זה עוגן בהסכם העסקה בכתב שנערך בין הקיבוץ (המערער 2) ובין המשיבה 1 ובו פורטו תנאי העסקתו של המערער 1 כאמור. קביעה זו של בית משפט קמא, לפיה ההשתתפות במרוץ סוכמה באופן עצמאי ונפרד מן ההעסקה של המערער 1 כמכונאי אצל המשיבה 1, מעוגנת כאמור בחומר הראיות ומשקפת את אומד דעת הצדדים כפי שהוא עולה מתוכן. כך, אישר המערער 1 בעדותו כי יציאתו למרוץ מטעם המשיבה 1 סוכמה ביניהם כחודש לפני שסוכם דבר העסקתו כמכונאי אצלה; הסכם ההעסקה הכתוב אינו מתייחס כלל להשתתפותו של המערער 1 במרוץ; והמערער 1 אף ציין בהודעתו למל"ל מיום 29.6.1995 כי לא היה חייב לצאת למרוץ במסגרת עבודתו כמכונאי. בדין דחה אפוא בית משפט קמא את טענת המערערים לפיה התקיימו בין המשיבה 1 למערער 1 יחסי עובד ומעביד בכל הנוגע להשתתפותו במרוץ. יחסים כאלה לא שררו בין הצדדים בעת שנוצר ביניהם הקשר החוזי לעניין ההשתתפות במרוץ והם אף לא נוצרו ביניהם בשלב מאוחר יותר עם תחילת העסקתו של המערער 1 כמכונאי אצל המשיבה 1. משראיתי לאמץ את ממצאיו של בית משפט קמא בעניין זה לגופם של דברים, אין צורך להידרש לטענות שהעלו המערערים כנגד קביעתו של בית משפט קמא לפיה קם השתק פלוגתא בסוגיה זו מכוח פסיקתו של בית הדין האזורי לעבודה. די אם נאמר כי קביעה זו אכן מעוררת קשיים לא מבוטלים (ראו רע"א 11049/03 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' נדאף, תק על 2004(1) 3305 (2004)). 10. מסקנתו הנוספת של בית משפט קמא לפיה מדובר במקרה דנן במתן חסות גרידא אינה מקובלת עליי. מחומר הראיות עולה כי המערער 1 עסק בנהיגה ספורטיבית כתחביב וצבר ידע וניסיון ברכיבה על אופנועי שטח, אם כי לא הפך עיסוק זה למקצוע או למקור פרנסה. המטרה שעמדה לנגד עיני המערער 1 בעת שהתקשר עם המשיבה 1 בהסכם הנוגע להשתתפותו במרוץ הייתה התמודדות עם אתגר ספורטיבי תחרותי ורכישת ניסיון נוסף בתחום זה. המערער 1 לא דרש מן המשיבה 1 שכר עבור השתתפותו במרוץ אך ביקש כיסוי להוצאותיו. הוא אף העיד על עצמו כי "באותה תקופה רציתי לצאת לכל מירוץ שאני יכולתי, נקרתה הזדמנות לפתחי ויצאתי", וכשנשאל האם אלמלא התקשרותו עם המשיבה 1 היה מחפש "ספונסר" אחר ענה "הייתי מחפש, אבל לא בהכרח הייתי יוצא". מבחינת המערער 1 ההתקשרות עם המשיבה 1 בכל הנוגע להשתתפותו במרוץ הגשימה את שאיפתו העצמאית ליטול חלק כרוכב אופנוע במרוץ בינלאומי, תוך כיסוי ההוצאות הכרוכות בכך על ידה. המשיבה 1 מצידה פרסמה מודעה בדבר כוונתה "להוציא מטעמה 3 רוכבי שטח מנוסים" ולאחר תהליך של ראיונות בחרה ברוכב אחד בלבד, הוא המערער 1. במאמר מוסגר יצוין כי בקבוצת הרוכבים שהתארגנה לקראת המרוץ ללא קשר למשיבה 1 ואשר אליה השתייך המערער 1, היה רוכב נוסף בשם חזי אלון שרכב גם הוא על אופנוע מסוג KTM, אותו רכש מן המשיבה 1 (יתר חברי הקבוצה רכבו על אופנועים מסוג שונה). אולם מעדותו של המשיב 3 עולה כי רוכב זה לא יצא למרוץ מטעמה. מכל מקום, המודעה שפרסמה המשיבה 1 מעידה על יוזמה ועל פעילות אקטיבית מצידה במטרה להביא להשתתפות האופנועים שהיא מייבאת במרוץ. יוזמה זו וכן המשאבים שהייתה מוכנה להשקיע ואף השקיעה בפועל לצורך כך בהחלט מלמדים כי האינטרס שהיה לה בכל הנוגע להשתתפות במרוץ חורג מהתנהלות טיפוסית של נותן חסות גרידא והדבר קיבל ביטוי בעדותו של המערער 1. המערער 1 העיד מניסיונו על סוגי ההתקשרויות המקובלות בתחום זה עם נותני חסות ומעדות זו, שלא נסתרה, עולה כי ההתקשרות בינו ובין המשיבה 1 בכל הנוגע להשתתפות במרוץ בהחלט חרגה מן הדפוס המקובל בתחום זה בהתקשרויות שעניינן מתן חסות לרוכב האופנוע תמורת פרסום עסקו של נותן החסות. במקרה שלפנינו סיפקה המשיבה 1 למערער 1 את האופנוע שעליו רכב במהלך המרוץ וכן מימנה את ההוצאות הישירות הכרוכות בהשתתפותו ובכללן: דמי הרישום למרוץ, דמי האשרה ומעבר הגבול למצרים, חלקי חילוף לאופנוע וכן ביטוח חובה לשימוש באופנוע בישראל ובמצרים. עובד של המשיבה 1, מכונאי במקצועו, אף נשלח על ידה ללוות את קבוצת הרוכבים אליה השתייך המערער 1 (מכונאי נוסף נשלח על ידי יבואנית אופנועים ישראלית מתחרה). 11. הרקע להתקשרות בין המערער 1 למשיבה 1 וקווי המתאר של התקשרות זו מובילים בעיניי אל המסקנה כי היחסים שנוצרו בין הצדדים לצורך השתתפותו של המערער 1 במרוץ, היו בעלי מאפיינים ייחודיים. כפי שכבר צוין, אין מדובר ביחסי עובד-מעביד ואף לא ביחסים של נותנת חסות וספורטאי ונראה כי ההגדרה הקולעת יותר של היחסים בין הצדדים במקרה דנן היא מיזם משותף. במוקד ההתקשרות עמד מפגש של אינטרסים אותם ביקש כל אחד מן הצדדים להגשים באמצעות ההשתתפות במרוץ. על מנת לקדם אינטרסים אלה הסכימו המשיבה 1 והמערער 1 לשתף פעולה ביניהם ולרתום את יכולותיו הספורטיביות של המערער 1 ליכולתה הכלכלית של המשיבה 1 שיזמה את ההתקשרות והייתה נכונה להיות מעורבת בקידום המיזם באופן אינטנסיבי ביותר, כמפורט לעיל. חיזוק למסקנה כי בפנינו התקשרות מיוחדת, סוג של מיזם משותף, ניתן למצוא בעובדה שבמסגרת היחסים שנקשרו בין הצדדים רשאית הייתה המשיבה 1 להתקשר עם נותני חסות שונים לצורך פרסום מוצריהן באמצעות המערער 1 במהלך המרוץ ואף עשתה כן בפועל בהתקשרות עם "דלק" – חברת הדלק הישראלית בע"מ. כמו כן, סיפקה המשיבה 1 את הציוד הנדרש (האופנוע, חלקי החילוף, תלבושת) ואף טיפלה בביצוע התשלומים הכרוכים בהשתתפותו של המערער 1 במרוץ. ניתן, אפוא, לומר כי תמורת מעורבותה הכלכלית של המשיבה 1 במיזם המשותף ציפתה המשיבה 1 לתשואה כלכלית ואילו המערער 1 תרם את יכולותיו הספורטיביות למיזם מתוך ציפייה לזכות בהישגים ספורטיביים. משהגדרנו את טיב ההתקשרות בין המערער 1 למשיבה 1 כמיזם משותף, יש להוסיף ולבחון על רקע זה את הטענות שהעלו המערערים בערעור שבפנינו. כפי שכבר צוין, מתמקדות טענות אלה בשאלת אחריותה של המשיבה 1 במישור החוזי ובמישור הנזיקי לנזק הכספי שנגרם למערערים בשל כך שלא נערך למערער 1 ביטוח תאונות אישיות, מכוחו משולמים לנפגע תגמולי ביטוח בגין נכות רפואית ואי-כושר לתפקד במקצועו או במקצועות הנזכרים בפוליסה (ראו פרקים ב' ו-ג' לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א-1981). העילה החוזית 12. במישור החוזי, מקובלת עליי קביעתו העובדתית של בית משפט קמא כי לא היה בין הצדדים סיכום מפורש לפיו המשיבה 1 תבטח את השתתפותו של המערער 1 במרוץ. זאת להבדיל מביטוחי החובה אותם נטלה על עצמה המשיבה לרכוש עבור המערער אשר, ככל העולה מן העדויות שהוצגו, לא כללו כיסוי ביטוחי לנזקי-גוף כתוצאה מן ההשתתפות במרוץ עצמו. כך, הבקשה ששלח המערער 1 למשיבה 1 "לעשות ביטוח לחודש אחד" לא התייחסה לביטוח תאונות אישיות אלא לביטוחי החובה לאופנוע בלבד, כפי העולה במפורש מעדותו: "כתוב [בבקשה] לבטח את האופנוע לתקופה של חודש... הבקשה לביטוח לא באה בעקבות המסמך של המארגנים, אלא היות והאופנוע כבר עבר את הרישוי שלו וכדי להזיז אותו ממקום למקום ולהכין אותו למירוץ, זה היה התנאי הראשון בכלל להתחיל לגלגל את הסיפור הזה" (ההדגשות הוספו). אלא שלטענת המערער 1, אף שהדבר לא סוכם ביניהם מפורשות, ניתן ללמוד על דבר קיומה של התחייבות כזו מצד המשיבה 1 כלפיו מתוך נסיבות ההתקשרות ונוכח העניינים שבהם התחייבה המשיבה 1 לטפל בכל הנוגע להשתתפותו במרוץ. טענתו זו של המערער 1 מעוררת קושי משום שהיא מזמינה את בית המשפט לקרוא אל תוך ההסכם שבין הצדדים התחייבויות שעליהן לא הסכימו באופן מפורש. בכך יש משום פגיעה בעקרון חופש ההתקשרות בחוזים, בין שנערכו בכתב ובין שנערכו בעל-פה, ולפיו נתונה לצדדים האוטונומיה לקבוע את תניות החוזה ותוכנו יכול שיהיה ככל שהסכימו עליו (סעיף 24 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים)). במקרה שלפנינו לא עלתה טענה כי ניתן להשלים את תנאי ההתקשרות בין הצדדים מכוח סעיף 26 לחוק החוזים על פי הנוהג הקיים בין הצדדים או על פי הנוהג הקיים בחוזים מאותו סוג והדברים מובנים נוכח העובדה כי מדובר בהתקשרות חד-פעמית בין המשיבה 1 למערער 1 וכן בהתקשרות שלא הייתה טיפוסית לנהוג בענף המירוצים ביחס למתן חסות אלא סוג של מיזם משותף שתנאי ההתקשרות בו היו מלכתחילה ייחודיים לצדדים, כפי שפורט לעיל. יחד עם זאת, אין חולק כי במסגרת חלוקת התפקידים שעליה הסכימו הצדדים נטלה על עצמה המשיבה 1 התחייבות לדאוג להוצאות הכרוכות בהשתתפותו של המערער 1 במרוץ. האם מתוך כך ניתן לגזור על דרך של פרשנות גם התחייבות לדאוג לביטוח תאונות אישיות עבור המערער 1? אינני סבורה כך. עריכת ביטוח תאונות אישיות אינו נכלל בהוצאות המיידיות והישירות הנדרשות לצורך ההשתתפות במרוץ, אותן נטלה על עצמה המשיבה 1 כמפורט לעיל. מדובר בהוצאה נוספת המיועדת להבטיח למערער 1 תשלום של תגמולי ביטוח במקרה של נכות עקב תאונה אם תיגרם במהלך השתתפותו במרוץ. ביטוח כזה, אף שהינו ראוי ורצוי בנסיבות העניין (ועל כך נעמוד בהמשך במסגרת העילה הנזיקית), לא היה הכרחי ככל שהדבר נוגע לעצם ההשתתפות במרוץ. על כן, התחייבותה החוזית של המשיבה 1 לשאת בהוצאות השתתפותו של המערער 1 במרוץ אינה מובילה – על פי פרשנות תכליתית של אותה התחייבות – אל המסקנה כי יש לכלול במסגרתה גם עריכת ביטוח תאונות אישיות. העילה הנזיקית 13. עילה נוספת אשר מכוחה מבקשים המערערים להטיל על המשיבה 1 אחריות לנזק שנגרם להם כתוצאה מהיעדר ביטוח תאונות אישיות היא העילה הנזיקית. המערערים טוענים בהקשר זה כי המשיבה 1 התרשלה בכך שלא דאגה לבטח את המערער 1 ולמצער בכך שלא וידאה כי המערער 1 דאג לבטח את עצמו בביטוח כאמור. בהקשר זה ראוי להדגיש כי קיומו של חוזה בין הצדדים אינו שולל בהכרח הטלת אחריות על מי מהם כלפי משנהו במישור הנזיקי (ראו: יצחק אנגלרד, אהרן ברק ומישאל חשין דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית 14 (ג' טדסקי עורך, 1976) (להלן: טדסקי); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 81-82 (תשנ"א) (להלן: פרידמן וכהן); רנה סנילביץ' ודוד רונן "תחרות בין העילה החוזית לעילה הנזיקית בתביעה לפיצויים – מבט משווה" ספר שמגר חלק ג 93, 118-120 (תשס"ג) (להלן: סנילביץ' ורונן); ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה, פ"ד מב(1) 221, 268-269 (1988); עמוס הרמן מבוא לדיני נזיקין 327-329 (2006); אשר לקשיים השונים שמעוררת גישה זו בהקשר של נזק כלכלי ראו: דוד רונן "נזק כלכלי טהור במבט השוואתי" הפרקליט מד 504, 506-510 (1999) (להלן: רונן); תמר גדרון "חובת הזהירות בעוולת הרשלנות ונזק כלכלי טהור" הפרקליט מב 126, 137, 139-144 (1995) (להלן: גדרון); East River Steamship Corp. v. Transamerica Delaval Inc., 476 U.S. 858 (1986)). דוגמאות לא מעטות בהן יושם בפסיקה הישראלית העיקרון לפיו העילה החוזית והעילה הנזיקית אינן מוציאות זו את זו, ניתן למצוא באותם מקרים שבהם מתקיימים בין הצדדים יחסי עובד ומעביד או יחסי עו"ד-לקוח (ראו למשל: ע"א 37/86 לוי נ' שרמן, פ"ד מד(4) 446, 462 (1990); ע"א 735/75 רויטמן נ' אדרת, פ"ד ל(3) 75 (1976); ע"א 153/04 רובינוביץ נ' רוזנבוים, תק על 2006(1) 1549, פסקה ה' לפסק דינו של כב' השופט א' רובינשטיין (2006)). במשפט האנגלי רווחה בעבר התפישה לפיה ככלל יש לדיני החוזים קדימות על פני דיני הנזיקין ועל כן אין להרחיב את גדר החובות וההתחייבויות שנטלו על עצמם צדדים לחוזה באמצעות דיני הנזיקין. בתפישה זו חל שינוי בעקבות פסק דינו של בית הלורדים בעניין Henderson v. Merrett Syndicates Ltd. [1995] 2 A.C. 145 (H.L. 1994) (להלן: פרשת Henderson), אשר קבע כי האחריות בנזיקין תישלל רק מקום שבו היא מנוגדת לתוכנו של החוזה הקיים בין הצדדים (ראו:R. A. Buckley, The Modern Law of Negligence 148, 153 (3rd ed., 1999) (להלן: Buckley); John Murphy, Street on Torts 210-212 (11th ed., 2003) (להלן: Street); W. V. H. Rogers, Winfield and Jolowicz on Tort 10-13 (17th ed., 2006) (להלן: Winfield & Jolowicz); וראו גם טדסקי, 15). במקרה שלפנינו שותק ההסכם בין הצדדים באשר לעריכת ביטוח תאונות אישיות למערער 1 בגין סיכוני המרוץ ולפיכך ניתן לקבוע כי העילה הנזיקית קיימת לצד העילה החוזית וזאת גם אם נאמץ את הסייג שנקבע לעניין זה בפרשת Henderson. רשלנות בגין אי-עריכת ביטוח במסגרת מיזם ספורטיבי משותף 14. טרם שנבחן את שאלת אחריותה הנזיקית של המשיבה 1 בגין אי-עשיית ביטוח תאונות אישיות, יש להקדים ולומר כי אין ממש בטענתה לפיה העילה הנזיקית שהעלו המערערים מהווה הרחבת חזית אסורה בשלב הערעור. עילה זו עלתה בפני בית משפט קמא ונזכרה על ידו בפסק הדין (עמוד 10 לפסק הדין), אם כי הוא לא מצא לנכון להרחיב את הדיון לגביה. לגופם של דברים עולה השאלה אם מן הראוי להטיל על אדם, מכוח עוולת הרשלנות, חובה לערוך ביטוח לאדם אחר מקום שבו אין החוק דורש זאת. אכן, בכגון דא, האחריות המיוחסת אינה נובעת מרשלנות שגרמה לנזק הישיר, אלא מרשלנות שגרמה לכך שהנזק הישיר – משהתרחש – נותר ללא כיסוי ביטוחי. כך, בענייננו, מדובר בפעילות הכרוכה בסיכונים מובנים שאינם בהכרח תוצאה של רשלנות. נהיגה ספורטיבית, גם אם היא מבוצעת בזהירות סבירה, כרוכה בסיכונים. למעשה, מרבית ענפי הספורט, והספורט האתגרי במיוחד, יש בהם מימד של סיכון גם אם ננקטים אמצעי זהירות נאותים. לכן, השאלה בענייננו היא אם יש לחייב מאן דהוא, המעורב באירוע ספורטיבי ומפיק ממנו טובות הנאה, לבטח את משתתפיו גם בהיעדר חובה סטטוטורית לעשות כן. שאלה זו אבחן להלן. 15. נקדים ונאמר כי מקום שבו מדובר בפעילות בעלת סיכונים מוגברים, אשר גם נקיטת אמצעי זהירות סבירים אינה מאיינת אותם, עריכת ביטוח עשויה להיות סטנדרט נורמטיבי ראוי ואף מתחייב. שיקולי המדיניות המצדיקים קביעת סטנדרט נורמטיבי כאמור מבוססים בעיקרם על המשמעויות שעשויות להיות להיעדרו של ביטוח בהקשר של פעילות כזו במישור הערכי, הכלכלי והחברתי. העיסוק בפעילות המסוכנת עלול להוביל, בהסתברות ממשית, לנזקים בלתי מבוטלים אשר לא ניתן יהיה להטיל בגינם אחריות נזיקית במסגרת עוולת הרשלנות, שהרי במבט כולל מדובר בפעילות סבירה ואף רצויה. הביטוח מקנה "רשת ביטחון" חשובה בהקשר זה. אכן, במיוחד כאשר מדובר בפעילות מאורגנת היוצרת סיכונים מוגברים, ניתן לצפות שהגורמים המפיקים תועלת מהפעילות ידאגו לקיומו של ביטוח. יש לזכור בהקשר זה, כי פרט למחיר האישי שעלול הניזוק לשלם אם ייפגע וישא בנזקים מכיסו, יש לדבר גם מחיר חברתי, משום שניזוק כזה ייפול, קרוב לוודאי, לנטל על החברה בכללותה או על הקהילה שאליה הוא משתייך. מכאן חשיבותו של אמצעי הביטוח, הנותן מענה לקשיים אלה באמצעות פיזור הסיכון הטבוע בפעילות המסוכנת על קבוצת הנהנים ממנה. פיזור הסיכון בדרך זו הינו צודק ויעיל ומאפשר למזער את הנזקים הישירים הנגרמים בעטיה של הפעילות המסוכנת כמו גם את הנזקים העקיפים "מסדר שני" הנלווים לכך (ראו: ירון אליאס דיני ביטוח כרך א 3-5 (2002); שחר ולר חוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981 כרך ראשון 43, 45-47 (2005) (להלן: ולר); לאבחנה בין נזקים מסדר ראשון לנזקים מסדר שני בהקשר של דיני הנזיקין ראוIsrael Gilead "Liability and Insurance in Cases of Damage Caused by Terrorist Attacks – Economic Analysis", in Terrorism, Tort Law and Insurance: A Comparative Survey 238, 241-242 (Bernhard A. Koch ed., 2004)). 16. הביטוח הוא חלק בלתי נפרד מהתמודדות של חברה מודרנית עם סיכונים. אכן, בהקשרים שונים ראה המחוקק לנכון להטיל חובת ביטוח באמצעות הוראה מנדטורית, המחייבת את הגורמים הרלוונטיים לערוך ביטוח מתאים לטובת ניזוק פוטנציאלי (ראו: סעיף 2 לפקודת ביטוח רכב מנועי [נוסח חדש], תש"ל-1970 (להלן: פקודת ביטוח רכב מנועי); סעיף 2 לחוק ביטוח נפגעי חיסון, התש"ן-1989; תקנה 4(5) לתקנות רישוי שירותי התעופה (בתי ספר להוראת טיס), תשל"א-1971; תקנות הצלילה הספורטיבית (הטלת חובת ביטוח על צוללים), תש"ם-1980; ובמשפט האנגלי ראו: Richard Lewis, When You Must Insure – Part 1, NLJ 8 October 2004, P1474). דיני הנזיקין מצדם בחרו בשיטות משפט שונות להתמודד עם פעילויות הכרוכות בסיכוים מוגברים באמצעות החלת משטר של אחריות חמורה או מוחלטת. לעניין זה ראו, למשל, את נוסחה של ההוראה ב- Restatement of the Law, Third, Torts: Liability for Physical Harm (Proposed Final Draft No. 1, April 6, 2005) §20, שכותרתה "Abnormally Dangerous Activities": (a) An actor who carries on an abnormally dangerous activity is subject to strict liability for physical harm resulting from the activity. (b) An activity is abnormally dangerous if: (1) the activity creates a foreseeable and highly significant risk of physical harm even when reasonable care is exercised by all actors; and (2) the activity is not one of common usage. מטרת הסדר זה היא להטיל על מי שפעילותו יוצרת סיכון חמור וחריג לפגיעה פיזית בשכניו, את האחריות בגין נזק שנגרם כתוצאה מהתממשותו של אותו סיכון, דבר שאינו מתאפשר במסגרת עוולת הרשלנות בשל היותו של הנזק בלתי נמנע באמצעים סבירים (ראו והשוו Restat 2d of Torts §519-520). יצוין, כי אחד הסייגים להוראה זו עניינו בבחירה של הניזוק להיות מעורב בפעילות המסוכנת בתמורה לטובות הנאה כלשהן (ראו Restatement of the Law, Third, Torts: Liability for Physical Harm (Proposed Final Draft No. 1, April 6, 2005) §24). משטר של אחריות חמורה או מוחלטת, בתורו, עשוי להיות שלוב עם משטר של ביטוח, בין מכוח הוראה מפורשת ובין מכוח התמריץ שמשטר כזה יוצר, מבחינת המזיקים הפוטנציאליים, העומדים בפני האיום של נשיאה באחריות גם אם ינהגו בזהירות. יצוין, כי הטלת האחריות המוגברת או המוחלטת, ועימה התמריץ לעריכת הביטוח, אינה מוגבלת למי שמבצע בפועל את הפעילות המסוכנת, ולעתים יהיה מוצדק להטילה על גורמים אחרים כגון יוזם הפעילות או מממנה, וזאת משיקולים שונים כגון יכולת מניעת הנזק. 17. האינטרס החברתי והפרטי בכך שהנהנים מפעילויות מסוכנות יחויבו בעריכת ביטוח מתאים מתקיים בין היתר ביחס לפעילות ספורטיבית, הכרוכה כאמור מעצם טיבה בסיכונים מוגברים לספורטאים. הנהיגה הספורטיבית-אתגרית היא דוגמא מובהקת לכך. נראה כי לא ניתן להפריז בחשיבותו של ביטוח המיועד להטבת נזקי גוף העלולים להיגרם בעטיה של פעילות ספורטיבית מסוכנת (Tim Kevan, Dominic Adamson & Stephen Cottrell, Sports Personal Injury: Law and Practice 259-264 (2002) (להלן: Kevan, Adamson & Cottrell); דרורה פלפל הספורט בראי המשפט 272-274 (1994)). האינטרס החברתי המובהק הקיים בעריכת ביטוחים מתאימים בכל הנוגע לפגיעות הנובעות מפעילות ספורטיבית קיבל ביטוי בהוראת סעיף 7(א) לחוק הספורט, התשמ"ח-1988, הקובע: (א) אגודת ספורט, ארגון ספורט, התאחדות ואיגוד יבטחו את הספורטאים הנוטלים חלק בתחרויות ספורט המאורגנות בידם או מטעמם. ביום 29.12.2005 פורסם חוק הנהיגה הספורטיבית, התשס"ו-2005, שתחילתו ביום 15.3.2007 (להלן: חוק הנהיגה הספורטיבית). חוק זה מסדיר את תחום הנהיגה הספורטיבית מהיבטים שונים וקובע, בין היתר, הוראות עונשיות לכל המשתמש ולכל הגורם או המניח לאחר להשתמש בכלי תחרותי ללא ביטוח מתאים. לעניין זה קובע סעיף 15 לחוק הנהיגה הספורטיבית: 15. חובת ביטוח (א) לא ישתמש אדם, ולא יגרום ולא יניח שאדם אחר ישתמש, בכלי תחרותי שניתן עליו רישיון כלי תחרותי, אלא אם כן יש על שימושו שלו או של האדם האחר באותו כלי תחרותי, פוליסת ביטוח בת-תוקף שהוציא מבטח, לפי הוראות שיקבע השר, בהתייעצות עם המפקח על הביטוח, המבטחת את בעל הכלי התחרותי ואת הנוהג בו כמפורט להלן: (1) מפני חבות בשל חילוץ, פינוי, טיפול רפואי, עזרה, שירותי סיעוד ושירותי שיקום שיינתנו לנוהג בכלי התחרותי, בשל נזק גוף שנגרם לו עקב נהיגה ספורטיבית שנערכה לפי הוראות חוק זה; (2) מפני חבות בשל נזק גוף שנגרם לאדם על ידי כלי תחרותי עקב נהיגה ספורטיבית, למעט לנוהג בכלי התחרותי. (ב) על אף הוראות סעיף קטן (א), רשאי השר, בהתייעצות עם המפקח על הביטוח, לקבוע סוגים של כלים תחרותיים, תחומים של נהיגה ספורטיבית וסוגים של מסלולי מירוץ מאושרים, שלגביהם תחול חובת הביטוח לפי סעיף זה על בעל הרישיון לפי סעיפים 8 או 9, לפי הענין. (ג) בסעיף זה, "מבטח" - כמשמעותו בחוק הפיקוח על עסקי ביטוח, התשמ"א-1981. בסעיף 23(ג) לחוק נקבע כי כל המפר את הוראות סעיף 15 הנ"ל דינו מאסר שנה או קנס. הוראות חוק הנהיגה הספורטיבית אינן חלות בענייננו משום שהאירועים נשוא הערעור התרחשו כשתים עשרה שנים טרם כניסתו של החוק לתוקפו. יתרה מכך החוק מתייחס בעיקרו לנהיגה ספורטיבית בתחומי ישראל (ראו: סעיף 2(ג) לחוק הנהיגה הספורטיבית; הצעת חוק הנהיגה הספורטיבית, התשס"ה-2004, ה"ח 474, 476), בעוד שהמקרה נשוא הערעור שלפנינו אירע במצרים. יחד עם זאת, התפתחות חקיקתית זו מעידה כי נהיגה ספורטיבית הינה אחת מאותן פעילויות מסוכנות אשר יש להבטיח כי תעשנה תחת מטרייה של כיסוי ביטוחי לנוטלי הסיכון, והמחוקק דאג להבטיח קיומה של פוליסת ביטוח מתאימה למשתמשים בכלי תחרותי על ידי הטלת החובה לדאוג לכך על מי שנהנה מפעילות זו (ולא על כלל הנהגים – ראו סעיפים 34-35 לחוק הנהיגה הספורטיבית המוציאים את הנהיגה הספורטיבית מתחום תחולתם של פקודת ביטוח רכב מנועי וחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975). יצוין כי סעיף 30(ב) לחוק מורה ש"לנוהג בכלי תחרותי לא תהיה עילת תביעה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש], כלפי נוהג אחר בכלי תחרותי, בשל נזק שנגרם לו עקב נהיגה ספורטיבית, אלא אם כן הנזק האמור נגרם לו על ידי הנוהג האחר, במתכוון" – קרי, בין הנהגים לבין עצמם בא הכיסוי הביטוחי המנדטורי תחת הכיסוי הנזיקי. לא למותר לציין, בהקשר זה, כי בענייננו חייבו מארגני המרוץ את המשתתפים לדאוג לביטוח חובה ישראלי ומצרי וכן המליצו – ודוק: המלצה בלבד – לדאוג לביטוח תאונות אישיות. 18. האינטרס החברתי והפרטי בקיומו של ביטוח יקודם, ברגיל, באופן מיטבי באמצעות הוראות סטטוטוריות ברורות דוגמת ההוראות שנסקרו לעיל. אלא שבמקרה שלפנינו לא הוכח כי קיים הסדר סטטוטורי רלוונטי לעניין זה. גם אין בישראל הוראה של אחריות חמורה שניתן לשקול את החלתה בענייננו. על כן, מבקשים העותרים ללכת צעד נוסף ולהחיל על המשיבה 1 חובת ביטוח מכוח עוולת הרשלנות. גישה זו מעוררת קשיים ואין לקבלה. כפי שכבר צוין, מבחינה נורמטיבית יש משום אי-סבירות בכך שמיזם שעניינו השתתפות במרוץ אופנועים יוצא לדרך ללא ביטוח תאונות אישיות. יחד עם זאת, הבחירה במשטר הרשלנות כאמצעי ליצירת חובת ביטוח מאתגרת את גבולותיה של העוולה ומעוררת חשש מפני "זליגה" של הרשלנות אל עבר האחריות החמורה או המוחלטת. זאת, נוכח הקירבה שבין הטלת חובה לערוך ביטוח ובין הטלת אחריות מוחלטת עליה עמד פרופ' י' אנגלרד באומרו "אחריות מוחלטת היא במהותה ביטוי לרעיון של ביטוח" (ראו יצחק אנגלרד פיצויים לנפגעי תאונות דרכים 6 (מהדורה שלישית, תשס"ה)). אכן, קביעת חובה לבטח כנורמה המוגנת במסגרת עוולת הרשלנות עלולה לטשטש את הקו המפריד בין משטר של אחריות מוחלטת לבין משטר של אחריות המבוססת על עקרונות של אשם. על האבחנה הקיימת בין משטרים אלה עמד בית משפט זה בע"א 485/60 ברמן נ' מרזיוף, פ"ד טו 1913, 1918 (1961) באומרו: "[בעל חובת זהירות] דינו אינו דין מבטח, החייב בהטבת הנזק יהא אשר יהא מקורו" (ראו גם: ע"א 371/90 סובחי נ' רכבת ישראל, פ"ד מז(3) 345, 349 (1993); ע"א 4025/91 צבי נ' קרול, פ"ד נ(3) 784, 790 (1996)). דברים ברוח זו ביטא גם השופט ויתקון בע"א 285/73 לגיל טרמפולין וציוד ספורט ישראל בע"מ נ' נחמיאס, פ"ד כט(1) 63, 75 (1974), בציינו: מקובל היום להציע לספק מוצא אחר מן הדילמה. שואלים, מה בעצם איכפת לו לספק שיעמידוהו בחזקת רשלן (אפילו לא היתה לו דרך סבירה למנוע את הסכנה), שכן בלאו-הכי עליו להיות מבוטח נגד סיכוני צד שלישי, ובכך מגולל הוא את נטל הסיכון על כלל הצרכנים או על כלל משלמי המסים. לדעתי, אין זו דרך שבית-המשפט יכול ללכת בה. בדרך זו מבטלים אנו, הלכה למעשה, את המושג "רשלנות" (על כל משמעותה המוסרית) ומעמידים תחתיה אחריות מוחלטת... ואני - אין אני בטוח כלל ועיקר, אם הדבר רצוי בכל הנסיבות ובכל המקרים. יכולת הציבור אינה בלתי-מוגבלת. כספי הציבור הם משאבי המשק, ובאין משאבים די צרכם כדי לספק את כל המטרות הסוציאליות הרצויות, יש לקבוע סולם של עדיפויות. ברור שזהו ענין למחוקק (או לשלטון) לענות בו, אחרי שיבדוק בדוק היטב את חיוניות השירות ואת היקף סיכונו, את עלות הביטוח בפני אחריות מוחלטת ואת חשיבותה היחסית של מעמסה סוציאלית זו בהשוואה לחשיבותן של מעמסות אחרות... לא באתי לטעון שאין בית-המשפט מוסמך לדון בענין שכולו ענין של מדיניות, אך ברור לי שהדיון הזה מצריך מחקר ושאין לנו הכלים הדרושים לכך (לעמדה לפיה יש להותיר למחוקק קביעת הסדרים המטילים אחריות מוגברת או מוחלטת ראו גם: אהרן ברק "ארבעים שנה למשפט הישראלי – דיני הנזיקין והקודיפיקציה של המשפט האזרחי" משפטים יט 631, 642 (1990); דנ"א 7794/98 משה נ' קליפורד, פ"ד נז(4) 721, 738-739 (2003)). הבחירה במסלול של חקיקה לצורך קביעת החובה לבטח יש לה יתרון נוסף על פני מסלול לפיו נקבעת נורמה כזו במסגרת עוולת הרשלנות – נראה כי מסלול החקיקה מקדם בצורה אפקטיבית יותר את האינטרס בפיזור סיכונים באמצעות עריכת ביטוח. הטלת חובת זהירות להבדיל מהטלת חובה בחוק משמעותה העמדת המזיק הפוטנציאלי בפני בחירה בין אפשרות של עריכת ביטוח לבין אפשרות של נטילת הסיכון הכרוך באי-עריכתו (סיכון שאם יתממש יחויב המזיק לפצות את הניזוק בגין היעדר הביטוח). לא מן הנמנע כי בהיעדר חובה חוקית לבטח, יבחר המזיק הפוטנציאלי באפשרות השנייה לפיה יוטל לפתחו הנזק כולו במרוכז, וזאת משיקולים רבים ומגוונים (ראו: ולר, 44; Guido Calabresi, The Costs of Accidents 55-59 (1970); כן ראו והשוו: ולר, 126-127; דודי שוורץ וריבי שלינגר דיני ביטוח 113-114, 138 (2005)). על האפשרות לחייב את המזיק בפיצויים עונשיים כתמריץ לעריכת ביטוח ועל חסרונותיה של אפשרות זו ראו והשוו ע"א 140/00 עיזבון המנוח מיכאל אטינגר ז"ל נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ, פ"ד נח(4) 486, 562-567 (2004). 19. עם זאת ועל אף הקשיים הכרוכים בגישה לפיה אי-עריכת ביטוח מהווה התנהגות רשלנית המקימה חבות על פי דיני הנזיקין, אין בעיניי מקום לשלול אפשרות זו מניה וביה ויש לבחון כל מקרה לגופו ולפי נסיבותיו. העובדה שמדובר בהקשר זה בנזק כלכלי המתבטא בהפסד כספי עקב אי-קבלת תגמולי ביטוח – נזק כלכלי "טהור" – אף היא אין בה בעיניי כדי לשלול, תמיד ובכל הנסיבות, את חובת הזהירות. מקובלת עליי לעניין זה עמדתו של המשנה לנשיאה א' ריבלין בע"א 3464/05 פז חברת נפט בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד התחבורה, מחלקת עבודות ציבוריות, תק על 2006(3) 430, פסקה 7 (2006), באומרו: ספק אם גם העובדה שאפשר כי מדובר כאן בנזק כלכלי "טהור", קרי, נזק ממוני שאינו נלווה לנזק פיזי לגופו או לרכושו של התובע, יש בה, בנסיבות המקרה, וכשהיא לעצמה, כדי לשלול את חובת הזהירות. אומנם, בפסיקה הזרה, נצפתה לעיתים רתיעה מפני הטלת אחריות בגין נזק מסוג זה, וזאת בשל שיקולים שונים שעיקרם החשש מפני הרחבה בלתי מבוקרת של חוג הזכאים לפיצוי, החשש מפני הצפת בתי המשפט וכן הקושי לעמוד על שיעור הנזקים (ראו: ד' רונן, "נזק כלכלי טהור במבט השוואתי" הפרקליט מד (תש"ס) 504). שיקולים אלו עשויים לבוא בגדר שיקולי המדיניות הנבחנים ברגיל בגדר חובת הזהירות. כאמור, ספק בעינינו האם טיבו של הנזק, בענייננו, יש בו כדי לשלול את חובת הזהירות (וראו בהקשר זה, למשל, עניין גורדון הנ"ל, עמ' 139; ובאשר למצג שווא רשלני: ראו המ' 106/54 ויינשטיין נ' קדימה אגודה שיתופית בע"מ, פ"ד ח 1317). (לסיווג הנזק ראו: Buckley, 149, 153-154; Van Oppen v. Clerk to the Bedford Charity Trustees, [1989] 3 All ER 389 (Eng. C.A.) (להלן: פרשת Van Oppen); למאפייניו של נזק כלכלי ולספקות הנזכרים ראו: רונן, 504, 508-509, 522; גדרון, 128-130, 136-138; נילי כהן "נזקי שביתה, הרשלנות הזדונית, הנזק הכלכלי וגרם הפרת חוזה" עיוני משפט יד 173, 183-185 (תשמ"ט); Winfield & Jolowicz, 191-194). הנה כי כן, כל מקרה צריך שייבחן על פי מאפייניו ועל פי מכלול השיקולים הצריכים לעניין, ובכלל זה שיקולים של סבירות ההתנהגות, צפיות הנזק, ויחסי קירבה והסתמכות בין המזיק לניזוק. החשש מפני פריצת גבולות עוולת הרשלנות איננו צריך להכריע את הכף בכל מקרה ומקרה. זהו שיקול שיש לבחון את תוקפו ואת משקלו בהתאם לנסיבות. יתר על כן, נראה כי יתכנו סיטואציות מסוימות שבהן יהא זה מן הראוי להכיר בעילת רשלנות עקב אי-עריכת ביטוח. כך למשל, השיקולים כנגד הטלת אחריות בעוולת הרשלנות מאבדים מכוחם מקום בו קיימת חובה חקוקה לערוך ביטוח (ראו והשוו: LaClair v. Silberline Manufacturing Co., Inc. 379 Mass. 21 (1979); ת"א (מחוזי ת"א) 2474/86 נצר נ' כנפונית חברה למטוסים זעירים בע"מ, פ"מ תשנ"ד(2) 441, 476-478 (1994); על הזיקה בין חובה חקוקה לבין עוולת הרשלנות ראו: ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 139 (1982); ע"א 2906/01 עירית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, תק על 2006(2) 2504, פסקאות 17, 23, 27 (2006)). כמו כן, בנסיבות שבהן מתקיימים בין המזיק לניזוק יחסי קירבה והסתמכות, עשויה לקום חובת זהירות מצד המזיק כלפי הניזוק לשמור על טובתו הכלכלית. יתכן שבנסיבות כאלה ניתן יהיה לראות באי ביטוחו של הניזוק על ידי המזיק מחדל רשלני. יחסי קירבה והסתמכות כאמור עשויים להתקיים, בין היתר, מקום שבו צד אחד הבטיח מפורשות לאחר לערוך עבורו ביטוח או מקום בו מתחייב הדבר מנוהג בין הצדדים. לעומת זאת, מקום שבו בחר הניזוק להיות מעורב בפעילות מסוכנת בשל טובות ההנאה שהיא מצמיחה לו יתקשה לטעון, בהיעדר סיכום מפורש, כי הסתמך על אחר לעניין ביטוחו. 20. במשפט האנגלי, היעדר קירבה מיוחדת בין המזיק לניזוק אכן היווה שיקול מרכזי בשני פסקי דין בהן עלתה טענת רשלנות בגין אי-עריכת ביטוח. במקרה שהתייחס ליחסי עובד ומעביד (Reid v. Rush & Tompkins Group PLC, [1989] 3 All ER 228 (Eng. C.A.) (להלן: פרשת Reid)) וכן במקרה שהתייחס לפעילות ספורטיבית של תלמיד בבית ספר (פרשת Van Oppen), נפסק כי גם מקום שבו מוטלת על מזיק חובת זהירות לדאוג לשלומו הפיזי של הניזוק, אין מוטלת עליו בהכרח חובת זהירות להבטיח את טובתו הכלכלית. על כן נדחתה הטענה שהועלתה באותם מקרים כי מוטלת הייתה על הנתבעים (המעביד בפרשת Reid ובית הספר בפרשת Van Oppen), חובה לערוך ביטוח להבטחת נזקים כלכליים באירועים שלגבי עצם התרחשותם לא חלה עליהם אחריות נזיקית. בעניין Naylor v. Payling, [2004] EWCA (Civ) 560 (Eng. C.A.) (להלן: פרשת Naylor), דן בית המשפט האנגלי לערעורים בקיומה של חובה המוטלת על בעל המקרקעין לוודא כי קבלן עצמאי המועסק על ידו במקרקעין ערך ביטוח מפני נזקים לצד ג' שיגרמו כתוצאה מרשלנות הקבלן. בעומדם על האבחנה בין חובה עצמאית ("freestanding") לעשות כן לבין חובה הנגזרת מחובתו הכללית להעסיק במקרקעיו קבלן כשיר וראוי הביעו השופטים Neuberger ו-Waller דעתם כי ככלל אין להכיר בקיומה של חובה עצמאית כאמור אלא בנסיבות מיוחדות – מקום שבו מוטלת על בעל המקרקעין חובה לבטח את עצמו, בין אם מכוח דין ובין אם ממקור אחר, ולחלופין מקום שבו הכיר בעל המקרקעין בכך שעליו לבטח את עצמו. השופט Waller הוסיף וקבע כי תנאי נוסף לקיומה של חובה עצמאית כזו הינו כי הקבלן מועסק בפעילות מסוכנת במיוחד. ואולם באותו עניין, כך הוסיפו השופטים וקבעו, לא התקיימו הנסיבות המצדיקות הטלת חובה כאמור. מפסיקתו של בית המשפט האנגלי לערעורים בפרשת Naylor ניתן להסיק בזהירות המתבקשת כי בהתקיים התנאים המיוחדים הנזכרים לעיל, אין להוציא מכלל אפשרות הכרה בחובה עצמאית לוודא קיומו של ביטוח, כעילת תביעה ברשלנות (אך ראו Winfield & Jolowicz, 407-408). כפי שכבר צוין לעיל, אף אני סבורה כי ההכרה בחובה זו אינה מתבססת על כללים גורפים אלא נשענת על יישום שיקולי המדיניות הניצבים בבסיס עוולת הרשלנות ובהם סבירות, צפיות הסתמכות וקירבה, הימנעות מהרתעת יתר וכן הימנעות מהרחבה יתרה של גבולות העוולה. מן הכלל אל הפרט 21. האם חלה על המשיבה 1 חובת זהירות כלפי המערער 1 בכל הנוגע לעריכת ביטוח תאונות אישיות? על מנת להשיב לשאלה זו יש לבחון את יחסי הצדדים ואת החובות הצומחות מהם על רקע המתווה הנורמטיבי שהוצג לעיל. במקרה זה, לא חלה על המשיבה 1 חובה סטטוטורית לערוך ביטוח. ראינו גם כי הביטוחים שהיוו תנאי להשתתפות במרוץ נערכו, ואילו הביטוח נשוא ענייננו – ביטוח תאונות אישיות – היה בגדר המלצה של המארגנים. המלצה זו שוגרה לספורטאים עצמם אך המערער 1 בחר להתעלם ממנה. בנסיבות המקרה דנן אף אין מקום לטענה כי התקיימו בין הצדדים יחסי קירבה מיוחדים או כי המערער 1 הסתמך על המשיבה 1 באופן המקים מצידה חובת זהירות כלפיו לעניין הביטוח. מהות ההתקשרות שבין הצדדים (מיזם ספורטיבי משותף) אין בה, כשלעצמה, כדי להצביע על קירבה והסתמכות כאמור, שכן מדובר על חוזה בין שני צדדים אשר יחסי הכוחות ביניהם היו מאוזנים ואשר כל אחד מהם היה חופשי להתמקח על תנאי החוזה או לחלופין לבחור להתקשר עם גורם אחר (ספורטאי או מממן, לפי העניין). כמו כן וככל שהדבר נוגע לביטוח, היחסים שבין הצדדים לא התאפיינו בפערי מידע או ביכולת טובה יותר של אחד מהם למנוע את הנזק שנגרם באופן העשוי ליצור הסתמכות של הצד האחר. אף מבחינת חלוקת טובות ההנאה, מדובר על מיזם שממנו צפויים היו שני הצדדים להפיק רווח, האחת במישור הכלכלי והשני במישור הספורטיבי. יתר על כן, נראה כי בנסיבות העניין ונוכח חלוקת התפקידים בין הצדדים במסגרת המיזם שביקשו להוציא אל הפועל, אין בפי המערער 1 טענה משכנעת מדוע האחריות לערוך ביטוח תאונות אישיות חלה על המשיבה 1 ולא עליו. בהקשר זה יש לזכור כי המערער 1 השתתף בעבר, לא אחת, במרוצי אופנועים, ויכול היה להעריך אל נכון את הסיכונים הכרוכים בכך ואת הנזק הכלכלי העלול להיגרם לו בהיעדר ביטוח אם יפגע. עוד יש לזכור כי טענתו לפיה ביקש מהמשיבה 1 כי תדאג לביטוח תאונות אישיות נדחתה על ידי בית משפט קמא במישור העובדתי. בנסיבות אלה נראה כי הטלת חובת זהירות על המשיבה 1 לעניין עריכת הביטוח תהא מרחיקת לכת. הנה כי כן, הטענה לפיה נושאת המשיבה 1 מכוח עוולת הרשלנות באחריות לנזקי המערערים בשל היעדר ביטוח, דינה להידחות. סוף דבר 22. מן הטעמים המפורטים לעיל אציע לחבריי לדחות את הערעור אך בנסיבות המיוחדות של המקרה אוסיף ואציע שלא לעשות צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופטת מ' נאור: אני מסכימה לפסק דינה של חברתי השופטת חיות. המקרה הטרגי שעמד לפנינו בפרשה זו מצביע על ההכרח לתאם בין צדדים שיש להם עניין משותף בפרויקט או בנכס את שאלת הכיסוי הביטוחי, למקרה של נזק לגוף או לרכוש. תכנון מוקדם מונע הן חֶסֶר בביטוח והן כפל ביטוח (ראו והשוו ע"א 931/99 מנורה חברה לביטוח בע"מ נ' נרות ירושלים אילום (1987) בע"מ, פ"ד נו (2) 550, 564 (2002)). חברתי הזכירה (פיסקה 16 לפסק דינה) כמה הוראות סטטוטוריות בהן נקבעו הוראות מנדטוריות המחייבות לערוך ביטוח. הוראות כאלה פזורות בחקיקה ובחקיקת המשנה באופן מקרי ולא שיטתי. אני סבורה שראוי שהמחוקק ייתן דעתו בשאלת היקפה הראוי של החובה לבטח ובאילו נושאים ראוי שתחול, כדי למנוע מקרים כמו זה שארע למערער, בו התממש סיכון והוא נותר ללא כיסוי ביטוחי. ש ו פ ט ת השופט א' גרוניס: אני מסכים לפסק-דינה של חברתי השופטת א' חיות וכן להערותיה של חברתי השופטת מ' נאור. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, ‏‏‏י"ז אדר, תשס"ז (07.03.07). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05044930_V06.doc עט מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il