אסף בן דוד נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 4491/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4491/07 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ע' פוגלמן המערער: אסף בן דוד נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בת"א-יפו מיום 20.5.07 בת"פ 1138/06 שניתנה על ידי השופטים טל, אמסטרדם ולבהר-שרון תאריך הישיבה: ז' בסיון תשס"ז (24.5.07) בשם המערער: עו"ד ע' מרוז בשם המשיבה: עו"ד ד' רוסו פסק-דין השופט א' רובינשטיין: רקע, הליכים וטענות א. ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופטים טל, אמסטרדם ולבהר-שרון), מיום 20.5.07, בה הורה בית המשפט על מאסרו של המערער, אסף בן-דוד עד יום 8.6.07, מועד בו יושלמו שלושים יום למאסרו, לפי סעיף 5 לפקודת ביזיון בית המשפט, "כעד סרבן", על פי החלטה קודמת מיום 9.5.07. הערעור הוגש ב-21.5.07. לאחר הדיון ביום 24.5.07 הודענו כי איננו נעתרים לערעור, ולהלן תובא הנמקתנו. ב. הנה תמצית הרקע, בעיקר על פי המתואר בהחלטתו של בית המשפט קמא. המערער הוא עד במשפט רצח המתנהל נגד שלושה נאשמים (פרנסואה אבוטבול, אבי אבוטבול ושי מכלוף) בבית המשפט המחוזי בתל-אביב. בראשית הדברים היה המערער עצמו נאשם בתיק בבית משפט השלום בנתניה (ראו על כך בש"פ 3610/07 בן דוד נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (השופט פוגלמן)). המערער התיצב ביום 8.5.07 לעדותו בבית המשפט המחוזי, אך סירב להשיב לשאלות בטענה שתשובותיו עלולות להפלילו ולגלות "הפתעות" שבדעתו להעלות במשפטו בנתניה; במהלך הדיונים הודיעה איפוא המדינה כי תבקש לחזור בה מכתב האישום בנתניה, קרי, המערער יזוכה. ואולם, המערער עמד בסירובו להעיד בטרם יזוכה ממש. לפיכך החליט בית המשפט קמא ב-9.5.07 לאסור את העד עד 21.5.07, ולהורות להביאו לדיון ב-20.5.07 כדי לברר נכונותו להעיד; אם לאו, תידון בקשה ככל שתבוא להמשיך בהליך לפי פקודת בזיון בית המשפט. ב-15.5.07 הודיעה המדינה על חזרתה מכתב האישום כנגד המערער בנתניה, ועל כן זוכה לפי סעיף 94(א) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), תשמ"ב-1982. בדיון בבית המשפט המחוזי ביום 20.5.07 עמד המערער, חרף זאת, על סירובו להעיד, בנימוק כי הדברים הוצגו כאילו עשה "עיסקה" בזיכויו כדי להעיד. לפיכך נתבקש על ידי התביעה המשך מאסרו עד לתקופה המירבית של 30 יום. בית משפט קמא ציין כי ב-9.5.07 לא הטיל את מלוא תקופת המאסר של 30 יום שמאפשר סעיף 5 לפקודת ביזיון בית משפט, כיוון שסבר כי הדבר לא יהא מידתי, וכדי לאפשר למערער, לאחר שיזוכה, לחזור מסירובו. משסירב עתה להעיד, באין טעם מוצדק כדרישת סעיף 5, יש מקום להטיל מאסר עד סוף 30 הימים, בשונה ממקרים קודמים שנדונו בבית משפט זה שבהם כבר הופעלה ומוצתה תקופת המאסר של 30 יום. ג. (1) בערעור ובפנינו נטען כי סעיף 5, על פי הלכות קיימות, אינו מאפשר להטיל מאסר יותר מפעם אחת על עד המסרב להעיד, והמדובר בעבירה פלילית חד פעמית, בניגוד לעבירה נמשכת; נטען, כי הטלת מאסר יותר מפעם אחת עומדת בניגוד להלכות קיימות, שאם לא תאמר כן ניתן לכאורה להפעיל את הסנקציה שלושים פעם בזו אחר זו. בא כוחו המלומד של המערער הטעים כי שולחו אדם נורמטיבי ללא עבר פלילי, שגם לא יכול היה להביא עדים להצדיק את טענותיו. (2) מנגד טען בא כוח המדינה, שהרציונלים של הסעיף מצדיקים אפשרות לשימוש בסנקציה באופן שאינו ממצה כבר מלכתחילה את כל שלושים הימים, ודבר זה אינו מנוגד להלכה הקיימת. ההכרעה ד. (1) סעיף 5 לפקודת בזיון בית המשפט כפי שפורש בעבר עוסק ב"בזיון פלילי", קרי, בפגיעה בהשלטת הצדק, ובמונחים עדכניים יותר - באכיפת החוק. כותרתו היא "דין עד המסרב להשיב על שאלות", וזה לשונו: "סירב עד להיחקר על פי החוק או להשיב על אותן שאלות שהוצגו לפניו כחוק, ולא הראה כל טעם צודק לסירובו, יכול בית המשפט לתתו מייד במאסר לתקופה שלא תעלה על חודש אחד, חוץ אם הסכים בינתיים, לפני סיום המשפט, להיחקר ולהשיב על שאלות". (2) סעיף זה נדון בבית משפט זה פעמים אחדות, בהקשר של משאלת המדינה לפרשו כאילו ניתן לחדש מאסר לפיו כתום שלושים יום לתקופה נוספת (זאת למעט דוגמה אחת שתוזכר להלן). בע"פ 6/50 לויט נ' אנגל, פ"ד ד' 459 נאמר מפי השופט – כתארו אז – ש"ז חשין (בעמ' 470), שסעיף 5 לפקודה (בין היתר) הוא מאותם שהסנקציות בהם "נועדו לשמש שילֵם על מעשים שנעשו. המעשים שנעשו היו חד פעמיים, ואף השילם הוא חד פעמי". נשמעת כאן נימה "ענישתית" ("שילם"). ואולם, לא זה היה הסעיף העיקרי שבפקודת בזיון בית המשפט שעמד לפירוש באותו פסק דין; לעומת זאת, עמד סעיף זה במוקד בע"פ 217/59 היועץ המשפטי לממשלה נ' נבולסי, פ"ד יד 73. באותו עניין סירב בית המשפט המחוזי (ברוב דעות), לאחר שעדים סרבנים ריצו שלושים ימי מאסר לפי סעיף 5, לשוב ולאסרם לשלושים יום. נקבע מפי השופט – כתארו אז- לנדוי, כי לפי "פירושו הנכון הסעיף 5 של פקודת בזיון בית המשפט אינו מאפשר הטלת מאסר על העד יותר מפעם אחת" (עמ' 77). השופט לנדוי ניתח את סעיף 5, על תולדותיו ופרשנותו, וראהו ככורך בתוכו יסוד עונשי של הטלת עונש על המריית צו של בית המשפט, להישבע ולהעיד (נזכור את דברי השופט ש"ז חשין כאמור). אך מצד שני ניכר בו גם יסוד הכפיה למילוי הצו בעתיד, אם כי כוח הכפיה מוגבל. כוונתי להוראה הבלתי רגילה, הנותנת בידי העד את הקביעה להתיר עצמו מלהשלים את ימי מאסרו על ידי חזרה בתשובה תוך תקופת המאסר...." (עמ' 78). בית המשפט באותו עניין ראה את הסעיף, כך נראה, במשקפיים של הטלת מאסר לחודש ימים, תוך שהמשפט העיקרי נמשך, וכעבירה חד פעמית, וזאת כדי שלא יחליט בית המשפט הדיוני להמשיך את המשפט לתקופה בלתי מוגבלת בעוד ממשיכים לאסור את העד. כל האמור גם מתוך ההשקפה של הצורך בזהירות יתרה, וזאת אף באנגליה גופה, מקור הסעיף, שבה הסמכות היא בלתי מוגבלת. עינינו הרואות כי המאסר נתפס ככזה שבו יכול החבוש להתיר עצמו ממאסרו, על-ידי התרצות להעיד, בשונה ממימרת חז"ל (בבלי ברכות ה' ב'), שלפיה "אין חבוש מתיר עצמו מבית האסורים". (3) בספרו בזיון בית משפט על ידי אי ציות (תשכ"ה-1965) הביע המלומד ד"ר (כתארו אז) אליהו הרנון, בדונו בהלכת נבולסי, הסתייגויות אחדות, ולא ראה עין בעין עם בית המשפט באשר לפתרון הרצוי. לענין זה הוסיף, כי "כל פתרון שיוצע לבעיה, אפשר יהיה לתקוף על ידי הצבעה על תוצאות בלתי סבירות העלולות לצמוח מאותו פתרון. אך שאלה היא מה מידת הסתברותן של אותן תוצאות לא רצויות, עד כמה הן מציאותיות ואלו הן המסוכנות יותר" (עמ' 224). לשיטתו, בהיות החובה להעיד עניין יסודי, יש צורך בסנקציה של מאסר מעל לשלושים יום וב"נשק מאיים ומרתיע", שבעקבותיו יש סיכוי כי גם יפחת הצורך לעשות בסנקציה שימוש; קרי, יש מקום לכאורה לפרשנות של אפשרות למאסר מתחדש. להלן אומר המחבר המלומד, תוך מתיחת ביקורת, כי מהלכת נבולסי יוצא ש"גם הטלת סנקציה הפחותה מחודש ימים (כבענייננו – א"ר) היא חד פעמית ובלתי מתחדשת יוצא כי בית המשפט ממצה את מלוא סמכותו כבר בהפעלה הראשונה של הסנקציה (הדגשה במקור – א"ר); בין אם קבע אז את שיעורה המקסימלי ובין אם הסתפק במידה צנועה יותר" (עמ' 825), בהתייחסו לפרשה אחרת, ע"פ 100/55 מאיר נ' היועמ"ש, פ"ד ט' 1218, ציין המחבר הרנון ששם נאמר (עמ' 1221) כי "שיקול דעת ניתן כאן לשופט ואין הוא חייב למצות את עומק הדין ולהטיל את המאסר המקסימלי, אם אינו רואה צידוק לכך"; אך באותו מקרה, בנסיבותיו המיוחדות, החזיר בית המשפט המחוזי על כנה החלטה למעצר של שמונה ימים שבוטלה על ידיו לפני כן, ולשיטת המחבר, אם כהלכת נבולסי החלטה על פי סעיף 5 היא "בבחינת דין פלילי על עבירה חד פעמית, הרי שעל ידי צו המאסר הראשון מיצה בית המשפט את כל כוחותיו" (עמ' 227-226). סוף דבר, לשיטת המחבר המלומד, יש מקום להשיג על הלכת נבולסי ולומר כי ניתן לשוב ולאסור עד לתקופה נוספת גם אחרי חודש; לסיכום ההלכה ראו גם משה קשת, בזיון בית המשפט, 273-274. (4) בע"פ 669/87 חסן נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1) 548 (להלן פרשת חסן הראשונה, להבדילה מבש"פ 158/88 אותו נזכיר להלן). חזר בית המשפט, מפי השופט - כתארו אז – ש' לוין על הלכת נבולסי, וזאת לאחר שגם סקר את ביקורתו של ד"ר הרנון באשר להיעדר ההגבלה בזמן. וכך סיכם את ההלכה, "שהפעלת הסנקציה של המאסר לתקופה של 30 יום כלפי עד סרבן, לפי סעיף 5 לפקודה, היא חד פעמית, ואין להפעילה מחדש לאחר שמוצתה" (עמ' 553, הדגשה הוספה – א"ר) (5) במקרים שנדונו בפסיקה, כאמור, למעט פרשת מאיר שאליה נדרש ד"ר הרנון, הסנקציה שהוטלה היתה של שלושים ימי מאסר כלשון הסעיף, ומשאלת המדינה היתה כי ניתן יהא לחדש את המאסר גם בתום שלושים יום, כל עוד עומד העד במריו. בענייננו המחלוקת שונה: השאלה היא האם בתוך שלושים הימים רשאי בית המשפט לאסור את העד לשיעורין, קרי, כפי שנעשה כאן, לאסרו למספר ימים, להביאו לפני בית המשפט כדי לאפשר לו להימלך ולהעיד, ואם עמד בסירובו ללא "טעם צודק", לשוב ולאסרו עד לשלושים יום. (6) בטרם נכריע בכך, נידרש בקצרה לשאלה שעלתה אגב הדיון, והיא האם היה בידי העד – המערער – להוכיח במקרה דנא בראיות כי יש "טעם צודק לסירובו". כזכור קבע בית המשפט קמא כי אין טעם כזה, לאחר שתחילה ניתן על ידי המערער טעם אחד והוא הצורך לחשוף את גירסתו שלו במשפטו העתיד בבית משפט השלום שלא בעיתה, ולאחר זיכויו שם – טעם אחר, שהוא עלול להיראות כמי שעשה הסכם עם המדינה. אנו מסכימים כי שני הטעמים הללו אין בהם משום "טעם צודק לסירובו", ואינם נראים כטעמים כנים. ואולם, אילו רצה המערער להציג בצורה זו או אחרת ראיות לטעמיו, למצער לטעם השני, יכול היה לעשות כן לדעתנו. ראו בש"פ 158/88 חסן נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(1) 670 (פרשת חסן השניה), ששם נקבעה – בין השאר – זכות וסמכות ערעור על החלטת מאסר של עד לפי פקודת בזיון בית המשפט (ברוב ארבעה שופטים כנגד דעת מיעוט של השופט בך); ואף כי באותו עניין לא ניתנה הזכות לערער כיוון שהעד בחר במסלול של בג"צ, נאמר בין השאר, כי בהליך לפי סעיף 5 מקוים בעניינו של "העד הסרבן" הליך נפרד מן המשפט העיקרי, בנוכחותו "שמטרתו לברר אם יש לעשות שימוש נגדו בסנקציה.... יכול שבשעת הדיון יצביע העד על קיום חסינות מפני חובת מסירת עדות ... יתכן גם שיראה לבית המשפט, שמבחינת מצבו הנפשי אין מקום לכפות על העד מסירת עדות כדי להיווכח בכל אלה, שומה על בית המשפט לקיים הליך בין פלוני העד לבין בעל דין אחר במקרה שלפנינו (התם והכא – א"ר) המדינה" (השופט, כתארו אז, ש' לוין בעמ' 676). הוסיף גם השופט – כתארו אז – ברק בעמ' 694, כי "מתקיים הליך, בו הוא (העד – א"ר) הופך להיות, מבחינה פונקציונלית, צד". הדברים נאמרו כדי לאשש את זכות הערעור, אך פשיטא כי משהיה העד למעין "צד", בידו להביא ראיותיו, למשל, בטענה כי מאיימים עליו והוא מצוי בסכנה נוכח עדותו הנדרשת במשפט פלילי פלוני, וכיוצא בזה. (7) אשר לעניין לגופו, אין בדעתנו להידרש מחדש להלכת נבולסי אף כי הדבר לגיטימי, וזאת, כיוון שאין הדברים צריכים לענייננו. בפרשת חסן הראשונה (ע"פ 669/87 הנזכר), נדרש לכך השופט ש' לוין בציינו כי גם יוזמת חקיקה להארכת המאסר בהפעלה חוזרת בגבול של עד שנה לא המריאה. יתר על כן, מאז פסק הדין ההוא – שניתן ב-1988 – עמנו חוק יסוד:כבוד האדם וחירותו וההגנה החוקתית בנושא מאסר (סעיף 5), וכן חקיקת המעצרים שבעקבותיו (חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים) תשנ"ו-1996), ויש לנהוג משנה זהירות ככלל בענייני מעצרים ומאסרים, קרי, שלילת חירות. נזכיר כי עמנו גם סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א-1971, המאפשר קבלת אמרתו של עד מחוץ לבית המשפט, שנחקקה כעשרים שנה אחרי פרשת נבולסי. (8) ואולם, ככל שהמדובר בגדרי שלושים הימים שקצב המחוקק בסעיף 5, אין אנו רואים דופי במאסר לשיעורין. את הדיבור שבסעיף 5 "לתתו מייד במאסר לתקופה שלא תעלה על חודש אחד" אין כל מניעה, דווקא בגדרי כבוד האדם – ובהחלטה המידתיות שהזכיר בית המשפט קמא – לחלק לשיעורין. הזהירות המחויבת כאמור במאסרו (כמו גם במעצרו) של אדם, מצדיקה גישה האומרת, ייאסר האדם - לפי סעיף 5 - לאחר שניתנה לו ההזדמנות לטעון טענותיו וליתן את טעמו המוצדק לשיטתו, אף בראיות – לימים אחדים, שמא יימלך בדעתו ויועילו חכמים בתקנתם; 'ובא אז לפני בית המשפט, ויודיע על החלטתו. החליט להעיד, הנה מה טוב ותבוא עליו ברכה; החליט שלא להעיד, קרי, עומד הוא במריו וטעם צודק לא נתגלה – ייכבד וייאסר, אם כך יחליט בית המשפט, לתקופה נוספת בגדרי שלושים הימים, וכך ניתן לעשות פעמים אחדות, הכל בתוך שלושים הימים, כדי ליתן לאדם את ההזדמנות להימלך. אפשר למצוא סימוכין לכך בהלכת חסן הנזכרת, באמירתו של השופט ש' לוין שצוטטה מעלה, כי אין להפעיל את הסמכות מחדש "לאחר שמוצתה". לדידנו, כל עוד לא מוצתה – שאני. אכן, לפי הלכת נבולסי, אין כאן "כופין אותו עד שיאמר רוצה אני", אלא עד שלושים יום בלבד, אך במהלכם, אין לדעתנו מניעה למאסר לשיעורין. נוסיף, כי אין מקום לדחוק את הדברים עד אבסורד ולומר, כדרך שנטען מטעם המערער, כי אם כן ייתכנו שלושים החלטות מאסר יום אחר יום. אנו מניחים כי גם המערער יתן יתר אשראי לבית המשפט, בגדרי השכל הישר. (9) על פי האמור החלטנו שלא להיעתר לערעור. ניתן היום, י"א בסיון תשס"ז (28.5.07). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07044910_T02.docמפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il