עו"ד עופר שפירא , כונס נכסים נ. עו"ד אמיר בר טוב ויעקב אמסט

פסק-דין בתיק ע"א 4486/14 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4486/14 ע"א 4493/14 ע"א 6596/14 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט א' שהם כבוד השופט מ' מזוז המערער בע"א 4486/14: עו"ד עופר שפירא, כונס נכסים נ ג ד המשיבים בע"א 4486/14: 1. עו"ד אמיר בר טוב ועו"ד יעקב אמסטר, בתפקידם כנאמנים לנידר חברה לבניין ופיתוח בע"מ 2. הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ 3. משמרת חברה לשירותי נאמנות בע"מ 4. אברהם רחמין 5. דוד רחמין 6. יאיר רחמין 7. נחום רחמין 8. בנק לאומי לשיראל 9. כונס הנכסים הרשמי המערער בע"א 4493/14: יאיר רחמין נ ג ד המשיבים בע"א 4493/14: 1. עו"ד אמיר בר טוב ועו"ד יעקב אמסטר, בתפקידם כנאמנים לנידר חברה לבניין ופיתוח בע"מ 2. בנק לאומי לישראל בע"מ 3. הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ ומשמרת חברה לשירותי נאמנות בע"מ 4. כונס הנכסים הרשמי 5. דוד רחמין 6. נחום רחמין המערער בע"א 6596/14: בנק לאומי לישראל בע"מ נ ג ד המשיבים בע"א 6596/14: 1. נידר חברה לבניין ופיתוח בע"מ 2. עו"ד אמיר בר טוב ועו"ד יעקב אמסטר בתפקידם כנאמנים לנידר חברה לבניין ופיתוח בע"מ 3. עו"ד עופר שפירא 4. הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ 5. משמרת חברה לשירותי נאמנות בע"מ 6. אברהם רחמין 7. דוד רחמין 8. יאיר רחמין 9. נחום רחמין 10. כונס הנכסים הרשמי ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 11.05.2014 בפש"ר 059344-01-12שניתן על ידי כבוד השופט ד' מינץ תאריך הישיבה: כ"ב באייר התשע"ה (11.05.2015) בשם המערער בע"א 4486/14: עו"ד עופר שפירא בשם המשיבים 1 בע"א 4486/14: עו"ד יעקב אמסטר; עו"ד אמיר בר טוב; עו"ד יוסי מנדלבאום בשם המשיבים 3-2 בע"א 4486/14: עו"ד אופיר נאור; עו"ד טלי שלו בשם המשיב 4 בע"א 4486/14: בעצמו בשם המשיבים 7-5 בע"א 4486/14: עו"ד רם שמגר בשם המשיב 8 בע"א 4486/14: עו"ד יאיר לייבוביץ בשם המשיב 9 בע"א 4486/14: עו"ד טובה פריש פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו שלושה ערעורים על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט ד' מינץ) מיום 11.5.2014 בפש"ר 59344-01-12 (בקשה 31), במסגרתה נפסק שכר טרחתם של בעלי תפקיד בהליך חדלות פירעון. הרקע העובדתי 1. בבית המשפט המחוזי בירושלים התנהל, החל מחודש יולי 2008, תיק הקפאת הליכים בעניינה של חברת נידר חברה לבנין ופיתוח בע"מ (להלן: החברה). צו הקפאת ההליכים ניתן ביום 27.7.2008 ובאותו יום מונה עו"ד אמיר ברטוב כנאמן זמני לחברה. בסמוך לאחר מכן, ביום 6.8.2008 מונו עו"ד אמיר ברטוב ועו"ד יעקב אמסטר כנאמנים קבועים של החברה במסגרת הקפאת ההליכים (להלן: הנאמנים). בהמשך, ביום 21.1.2009 מונה עו"ד עופר שפירא ככונס נכסים זמני מטעם בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: הכונס ו-הבנק בהתאמה) על נכסי החברה במקרקעין הידועים כחלקות 85 ו-86 בגוש 30194, במתחם הידוע כ"פרויקט הולילנד" בירושלים, אשר שועבדו לבנק (להלן: המקרקעין). המקרקעין נמכרו לאחר הליך התמחרות תמורת סך של 145,500,000 ₪ לחברת ספיר וברקת נדל"ן (הולילנד) בע"מ. 2. לבית המשפט המחוזי הוגשו שתי בקשות לפסיקת שכר טרחה: (א) בקשת הכונס – הכונס ביקש לפסוק לו שכר טרחה בגין מימוש המקרקעין בסך של 1,226,879 ₪ בצירוף מע"מ, בהתאם למסלול "שכר מימוש" שבתקנה 8 לתקנות החברות (כללים בדבר מינוי כונסי נכסים ומפרקים ושכרם), התשמ"א-1981 (להלן: תקנות השכר או התקנות), ולאחר הפחתת השכר ב-25% לפי תקנה 10 לתקנות. בנוסף נטען כי יש להשית את שכר טרחת הכונס על כתפי הנושים האחרים של החברה זולת הבנק. בנוסף ביקש הכונס כי ישולם לו סך של 400,000 ₪ בצירוף מע"מ עבור ייצוג הבנק במכלול ההליכים בתיק. הכונס טען כי במסגרת הסדר פשרה שנחתם בין הבנק לבין הנאמנים ביום 27.12.2010 באשר לתביעת החוב של הבנק נקבע כי סוגיית שכר הטרחה תוכרע על כל היבטיה על ידי בית המשפט על פי שיקול דעתו. הכונס טען כי תרומתו למימוש המקרקעין הינה מרכזית ו"לא תסולא בפז", וכי לולא מאמציו לאתר רוכשים פוטנציאליים לרכישת המקרקעין – לרבות איתור רוכש פוטנציאלי שהציע סך של 130,000,000 ₪ וסלל את הדרך לתמורה ששולמה בסופו של דבר – לא היו המקרקעין נמכרים במחיר שבו נמכרו בסופו של דבר. בנוסף נטען כי הבנק והכונס הם שמנעו מהנאמנים מלנקוט בהליכי מכר מסובכים של המקרקעין. (ב) בקשת הנאמנים – הנאמנים ביקשו לפסוק להם שכר טרחה בסך של 15,000,000 ₪ בצירוף מע"מ לפי מסלול "שכר חלוקה" שבתקנה 8א לתקנות ולא לפי מסלול "שכר מימוש" שבתקנה 8(א) לתקנות. הנאמנים טענו כי עבודתם בתיק זה לא התמצתה רק במימוש המקרקעין אלא בניהול יומיומי של עסקי החברה מתוך שאיפה לשמר את ערכה ולממש את נכסיה, ותוך התמודדות עם סוגיות עובדתיות ומשפטיות מורכבות מאד. צוין כי הנאמנים השלימו, בין היתר, פרויקט בניה בעיר מודיעין והביאו להחזרת ערבויות בנקאיות בשיעור של מאות מיליוני שקלים שהוחזקו על ידי רוכשי הדירות. הנאמנים הדגישו את הקשיים הייחודיים שעמדו בפניהם בתיק זה, לרבות: המשבר העולמי הפיננסי שהחל במחצית השנייה של שנת 2008; היעדר שיתוף הפעולה עם הבנק, שהקשה על הנאמנים במימוש המקרקעין; קשיים מול בעלי השליטה של החברה שלא שיתפו פעולה, ואף פעלו בחלק מהזמן ללא תיאום עם הנאמנים. נטען כי כתוצאה מפעולותיהם המאומצות של הנאמנים הסתיים ההליך בהצלחה: הבנק קיבל דיבידנד מלא בגין החוב המובטח שנקבע בהסכמה על סך של 128,000,000 ₪; הוחזרו ערבויות בנקאיות בסך 230,000,000 ₪; שולם לבנק הפועלים בע"מ מלוא החוב המובטח בסך 32,000,000 ₪; עובדי החברה קיבלו את החוב כלפיהם בדין קדימה, ובהתאם להסדר החוב יקבלו את מלוא החוב המגיע להם עד תקרת הביטוח הלאומי; מס הכנסה קיבל את כל המגיע לו בדין קדימה; ובהתאם להסדר הנושים יקבלו הנושים הבלתי מובטחים דיבידנד משמעותי בשיעור של כ-29% ובסך כולל של 52,000,000 ₪. נטען כי הגם שתקנה 8א לתקנות מאפשרת לנאמנים לבקש שכר טרחה בסך של כ-22,000,000 ₪, הם מעמידים את בקשתם על סך של 15,000,000 ₪ בתוספת מע"מ. נטען כי חלק מסכום זה צריך לבוא מתוך הכספים ששולמו לבנק והיתרה מהכספים שבקופת הנאמנים. את טענתם כי הבנק צריך לשאת בחלק משכר טרחתם נימקו הנאמנים בכך שהבנק ניסה לאורך הדרך לסכל ולהכשיל את הליך ההקפאה, בניסיון למנות את כונס הנכסים כבעל תפקיד במקום הנאמנים. נטען כי אלמלא עבודתם המאומצת של הנאמנים היה נגרם נזק לכלל הנושים, ובהם הבנק שלא היה מקבל את מלוא נשייתו המובטחת. 3. שני הצדדים התנגדו זה לבקשותיו של זה. הכונס טען כי אין מקום לאשר לנאמנים את שכר הטרחה הגבוה שביקשו, כיוון שלטענתו תרומתם למכירת המקרקעין הייתה מזערית, וזאת ביחס הפוך לתרומתו העצומה של הכונס למכירה. הכונס לא הכחיש כי הנאמנים פעלו מעבר למימוש המקרקעין, אך טען כי פעולותיהם לא הועילו בכלל לבנק אלא רק ליתר הנושים, וכי הנאמנים אף פעלו מול הבנק בצורה "לעומתית" המנוגדת לאינטרסים של הבנק, ומשכך אין לחייב את הבנק לשאת באף חלק משכר טרחתם. יצוין כי בהודעה מאוחרת יותר הודיע הכונס כי הוא מושך את בקשתו לאשר תשלום של 400,000 ₪ עבור ייצוג הבנק בהליכים השונים, מאחר שסכום זה שולם לו על ידי הבנק במישרין. הנאמנים טענו כי כלל אין לראות את הכונס במקרה דנן כבעל תפקיד שיש לפסוק לו שכר טרחה. נטען כי הכונס מונה רק לשם פרסום מודעות מכרז למכירת המקרקעין שהיו משועבדים לבנק, הגם שבפועל הוא פעל בניגוד לסמכות שניתנה לו ובאופן עצמאי גיבש הצעות לרכישת המקרקעין, ומשכך מובן כי אין לפסוק לו שכר טרחה על חשבון הנושים. כך או כך, נטען כי אם ייפסק לכונס שכר טרחה הרי שזה צריך להגיע מתוך נשייתו של הבנק ולא בנוסף לה. 4. בעלי השליטה – דוד, נחום ויאיר רחמין (להלן: בעלי השליטה) – התנגדו לבקשת שכר הטרחה שהגישו הנאמנים וטענו כי אין שום הצדקה לפסוק לנאמנים שכר טרחה "פנטסטי" על פי מסלול "שכר החלוקה", וכי יש להסתפק בשכר טרחה בהתאם למסלול "שכר המימוש". עוד נטען כי אין מקום לכפל שכר טרחה וכי הכונס והנאמנים צריכים לחלוק יחד בשכר המימוש לפי תקנה 8 לתקנות. בנוסף העלו בעלי השליטה טענות כנגד פעולות מסוימות של הנאמנים, אשר לטענתם גרמו לנזקים לנושי החברה בכלל ולבעלי השליטה בפרט. נטען כי כתוצאה מפעולות אלה נגרם לקופת ההקפאה נזק בסך של כ-3,000,000 ₪, שאותו יש לנכות משכר טרחתם. 5. נאמני מחזיקי האג"ח – הרמטיק נאמנות בע"מ ומשמרת חברה לשירותי נאמנות בע"מ – הפנו את עיקר טענותיהם כנגד הבנק, אשר לטענתם פעל בתיק זה אך ורק לטובתו ואשר מבקש כעת ששכר הנאמנים יושת רק על הנושים הבלתי מובטחים. נטען כי הכונס מעולם לא הוסמך בפועל לממש את המקרקעין אלא רק לפרסם מודעה למכירת המקרקעין בלבד. בנוסף נטען כי כל עדיפות שהבנק טוען לה על פני יתר הנושים בעניין תשלום שכר טרחת בעלי התפקיד דינה להתבטל, כיוון שחוזה המשכנתא שחתם הבנק עם החברה הינו חוזה אחיד וההוראה המעניקה לבנק עדיפות מהווה תנאי מקפח שדינו להתבטל. 6. כונס הנכסים הרשמי (להלן: הכנ"ר) סבר כי אין מקום לפסוק לנאמנים בנסיבות העניין שכר טרחה בהתאם למסלול "שכר חלוקה" שבתקנה 8א לתקנות, כיוון ששכר זה יוביל לתוצאה לא פרופורציונאלית בנסיבות העניין, אלא בהתאם למסלול "שכר מימוש" שבתקנה 8 לתקנות או למסלול "שכר ניהול" שבתקנה 7 לתקנות. נטען כי פסיקת "שכר חלוקה" במקרה דנן לא תיצור תמריץ ראוי לבעל התפקיד, כיוון ששיעור החלוקה נגזר משווי הרכוש ומהיקף החובות, שהם במידה רבה משתנים שאינם תלויים בפעילות בעל התפקיד. לשיטת הכנ"ר, שכר מימוש במקרה דנן יעמוד על כ-2,000,000 ₪, ולשכר זה ראוי להוסיף תוספת מאמץ מיוחד כך שהשכר של הנאמנים וכונס הנכסים יועמד יחד על 5,000,000 ₪ לכל היותר. לגבי אופן החלוקה בין הכונס לנאמנים, הציע הכנ"ר להעמיד את שכר טרחתם של הנאמנים על 80% (40% לכל אחד) ואת שכר טרחת הכונס על 20% מהסכום. החלטת בית המשפט המחוזי 7. בית המשפט המחוזי קבע כי יש להכריע בשלוש שאלות: ראשית, מהו שיעור שכר הטרחה הראוי בנסיבות העניין; שנית, כיצד יש לחלק את שכר הטרחה בין הכונס לנאמנים במקרה דנן; שלישית, מי צריך לשאת בשכר הטרחה. (א) שיעור שכר הטרחה הראוי בנסיבות העניין – בית המשפט סקר את שלושת מסלולי השכר החלופיים הקבועים בתקנות – שכר מימוש (תקנה 8), שכר ניהול (תקנה 7) ושכר חלוקה (תקנה 8א) – וציין כי ככלל הבחירה במנגנון החישוב מסורה לבעל התפקיד. בנוסף צוין כי בית המשפט מוסמך להפחית את השכר או להוסיף עליו בהתאם לתקנה 13 לתקנות, אם הוא מתרשם כי פסיקת שכר הטרחה על פי המסלולים אינה משקפת את מאמציו של בעל התפקיד. אשר למקרה דנן; תחילה נקבע כי על אף שלכאורה יש מקום לפסוק לנאמנים ולכונס שכר טרחה בנפרד ללא קשר ביניהם, הרי שבמקרה דנן אין מקום לאשר כפל שכר טרחה. נקבע כי עוד ביום 15.11.2012 ניתנה החלטה לפיה לא ישולם שכר טרחה כפול גם לנאמנים וגם לכונס, וכי שכר הטרחה שייפסק בסופו של יום יחולק ביניהם. עוד נקבע כי מימוש המקרקעין במקרה דנן מהווה חלק בלתי נפרד ממכלול הליכי ההקפאה של החברה, ומשכך אין מקום לפסוק שכר טרחה נפרד בגין מימוש המקרקעין לכונס בנפרד מהנאמנים. עוד נקבע כי אף שנדרשו פעולות רבות לשם מימוש המקרקעין, הרי שעיקר העבודה בתיק ההקפאה לא הייתה בעניין מימוש המקרקעין. נקבע כי אכן הכספים שבקופת ההקפאה, אשר מאפשרים גם את תשלום שכר טרחת בעלי התפקיד, הגיעו בעיקרם ממכירת המקרקעין, אך שאלת מקור התשלום לחוד ושאלת פסיקת שכר הטרחה לחוד. אשר למסלול הנכון לפסיקת שכר טרחת בעלי התפקיד במקרה דנן; נקבע כי בנסיבות העניין לא יהיה זה נכון לפסוק את שכר הטרחה על פי מסלול "שכר המימוש" שבתקנה 8 לתקנות. בית המשפט מנה שלוש סיבות לכך: ראשית, ציפייתם של הנאמנים, שאין לזלזל בה, כי שכרם לא ייפסק על פי מנגנון זה, כאשר הכנ"ר צידד בשלבים מוקדמים של ההליכים בעמדת הנאמנים כי מסלול "שכר המימוש" אינו המסלול המתאים לפסיקת שכר טרחתם. נקבע כי הכנ"ר רשאי כמובן לשקול מחדש עמדתו בנושאים עקרוניים ופרטניים, וכי הוא אינו כבול תמיד לעמדתו הקודמת, אולם אין לאפשר שינוי עמדה של הכנ"ר והתערבותו בגובה שכר הטרחה הקבוע בתקנות בלא הצדקה מספקת לאחר שבעל התפקיד ממלא תפקידו במשך שנים רבות תוך הסתמכות על עמדת הכנ"ר. שנית, נקבע כי במקרה דנן עבודתם של הנאמנים חרגה הרבה מעבר למימוש המקרקעין, ובין היתר הנאמנים פעלו להחזרת ערבויות בנקאיות בסכומים גבוהים כפי שפורט לעיל, ומשכך מסלול "שכר המימוש" אינו המסלול המתאים. שלישית, נקבע כי פעילותם של הנאמנים במקרה דנן הייתה מורכבת ומלווה במאמצים רבים לשימור נכסי החברה, להשלמת הבניה בפרויקט בעיר מודיעין, בהתמודדות מתמדת עם הבנק, עם בעלי השליטה ועם נאמני מחזיקי האג"ח, ומשכך פסיקת שכר טרחה על פי מסלול "שכר המימוש" לא תניב תוצאה צודקת בנסיבות העניין. מנגד, נקבע כי אין ספק שמקום בו מסלול השכר שבו בחרו בעלי התפקיד מוביל לתוצאה בלתי סבירה באופן קיצוני הרי שבית המשפט יתערב ויפסוק את השכר לפי המסלול שמביא לתוצאה הסבירה יותר. נקבע כי במקרה דנן פסיקת שכר טרחה לפי מסלול "שכר החלוקה", כמבוקש על ידי הנאמנים, תוביל לתוצאה לא הגיונית ולא סבירה. נקבע כי פסיקת שכר לפי תקנה 8א לתקנות כפופה ממילא לסמכות בית המשפט לפי תקנה 13 לתקנות, וכי תקנה 13 מאפשרת לא רק להגדיל את שכר הטרחה אלא גם להקטינו במקרים שבהם החישוב האריתמטי מוביל לתוצאה גבוהה מדי באופן בלתי סביר. נקבע כי התערבות בית המשפט במדרגות השכר הקבועות בתקנות, על ידי שימוש בסמכותו לפי תקנה 13 לתקנות, לא תיעשה כדבר שבשגרה, אך המקרה הנוכחי מצדיק התערבות כזו, כיוון שהיחס בין הסכום שיחולק לנושים הבלתי מובטחים (52,000,000 ₪ לכל היותר) לבין הסכום המבוקש על ידי הנאמנים כשכר טרחה (15,000,000 ₪ + מע"מ, ובסך הכל כ-18,000,000 ₪) אינו פרופורציונאלי וחורג מכל אמת מידה סבירה של שכר טרחה. בנוסף נקבע כי עבודתם של הנאמנים הייתה מאומצת ללא ספק, אך קיימת מידה של הפרזה בתיאור הזמן שהושקע על ידם בטיפול בתיק ההקפאה. לנוכח האמור לעיל קבע בית המשפט המחוזי כי הוא מעמיד את שכר הטרחה במקרה דנן על סך של 9,466,467 ₪ בתוספת מע"מ כדין, שהינו מחצית משכר החלוקה על פי הטבלה המפורטת בבקשת הנאמנים. בשולי הדברים קבע בית המשפט כי לא השתכנע מטענות בעלי השליטה כנגד הנאמנים. (ב) חלקו של הכונס בשכר טרחת הנאמנים – נקבע כי בנקודה זו יש לכאורה צדק בטענת מחזיקי האג"ח כי הכונס לא זכאי לשכר טרחה בגין מימוש המקרקעין כיוון שהוא לא זה שמימש את המקרקעין אלא הנאמנים. למרות זאת נקבע כי יש מקום בנסיבות העניין לפסוק לכונס שכר טרחתו בגין עבודתו שסייעה במימוש המקרקעין, גם אם בסופו של דבר לא הוא זה שמימש את המקרקעין. נקבע כי הדבר נאמר במפורש בתקנות ההוצאה לפועל (שכר טרחת עורכי דין וכונסי נכסים), התשס"ב-2002, וכך גם נקבע בפסיקת בית המשפט בעניין שכר טרחת כונסי נכסים הזכאים לשכר גם אם הנכס לא נמכר על ידם, כל עוד הוכח שהם תרמו או עמלו לגביית החוב ולמכירת הנכס. בית המשפט קבע כי בנקודה זו יש להבחין בין שכר טרחת הכונס לבין שיפוי הבנק הנושה המובטח על הוצאותיו. נקבע כי הבנק אכן זכאי לקבל שיפוי מלא בגין הוצאותיו הקשורות במימוש המקרקעין שהיו משועבדים לטובתו, כפי שקבוע במפורש בחוק המשכון, התשכ"ז-1967. עם זאת נקבע כי יש להבחין בין שכר טרחתו של הכונס כבעל תפקיד שמממש נכס המשועבד לבנק, שאז שכרו נפסק מקופת הנושים, לבין שכר טרחתו בכובעו כעורך דינו של הבנק המייצגו בהליכים המשפטיים השונים, וצוין כי "דמו של הבנק אינו אדום יותר מדמם של כל הצדדים האחרים הנושאים על כתפיהם את שכר טרחת עורך דינם מבלי שהם מקבלים שיפוי על הוצאותיהם מקופת ההקפאה". אשר למחלוקת העזה שניטשה בין הנאמנים לכונס בנוגע לפעולותיו ותרומתו של הכונס למימוש המקרקעין; נקבע כי האמת מצויה בתווך שבין עמדות הצדדים, כאשר מחד הכונס אכן עמל בהבאת הצעות רכש ולכן אין לקבל את עמדת הנאמנים, ומאידך הכונס הפריז בתיאור היקף עבודתו וחשיבות תרומתו בנסיבות העניין. לפיכך נקבע, לצורך הכרעה בשאלת שכר הטרחה, כי תרומתו של הכונס בנסיבות העניין לא הייתה משמעותית כל כך, וכי היא אינה משתווה לעבודתם המאומצת של הנאמנים. בית המשפט קבע כי קשה להעריך במדויק את תרומתו של הכונס בעבודה שהושקעה טרם מימוש המקרקעין, ומשכך מצא לנכון להעריכה בדרך של אומדנא ולהעמידה על רבע מתוך שכר הטרחה הקבוע בתקנות עבור מימוש המקרקעין. משכך, נקבע כי יש לפסוק לכונס שכר טרחה של 25% מסך של 1,226,879 ₪, דהיינו 306,720 ₪ בצירוף מע"מ, וכי סכום זה ישולם מתוך שכר הנאמנים שנקבע לעיל. (ג) מי צריך לשאת בשכר טרחת הנאמנים – בית המשפט ציין כי עיקרו של הסדר הנושים שאושר בעניינה של החברה היה שהחברה וחברה נוספת שמצויה בשליטת בעלי השליטה תרכושנה את כלל חובות החברה כלפי הנושים הבלתי מובטחים בדרך שתשקף תשלום של דיבידנד בסך 29% לנושים הבלתי מובטחים. עוד צוין כי בהתאם להסדר הנושים קודמים הנושים הרגילים בחלוקה לפני בעלי השליטה עד השיעור המקסימאלי המגיע להם על פי ההסדר, והיתרה שתיוותר תשמש את בעלי השליטה. בית המשפט קבע כי הבסיס בהסדר הנושים שאושר היה שהוצאות ההליך תשולמנה מתוך אותה יתרה שתישאר, אם תישאר, בקופת ההקפאה המיועדת לבעלי השליטה, תוך הבטחת סכום מינימאלי לנושים הבלתי מובטחים, וכי לולא כן לא היה בית המשפט מאשר את ההסדר. לפיכך נקבע כי ברור ששכר הנאמנים צריך לבוא מאותה יתרה המיועדת בסופו של דבר לבעלי השליטה, ולא כדעת הנאמנים מתוך חלקו של הבנק, אשר כאמור זוכה בקדימות ולו בשיעור הוצאות מימוש הנכס המשועבד לטובתו. לפיכך נקבע כי סדר הדברים הינו כדלקמן: (1) לאחר תשלום הדיבידנדים לפי הסדר הנושים המאושר לנושים המובטחים, לנושים בדין קדימה ולנושים הבלתי מובטחים – זולת בעלי השליטה – שכר הנאמנים ישולם מתוך יתרת קופת ההקפאה המיועדת לבעלי השליטה; (2) היה ולא תישאר תמורה מספקת בקופת ההקפאה לתשלום מלוא שכר הנאמנים, ויהיה צורך לשלם את יתרת השכר מתוך חלקיהם של הנושים, הבנק לא יישא בתשלום יתרת השכר עד לסכום של 1,226,879 ₪; (3) במידה ולאחר תשלום השכר לפי שני הסעיפים הקטנים הנ"ל, טרם יסולק מלוא שכר הנאמנים, היתרה לתשלום תשולם מתוך חלקי כל הנושים, כולל הבנק, כל אחד לפי חלקו באופן יחסי לפי שיעור הדיבידנד המגיע לו לפי ההסדר; (4) בשים לב להסכמה שבין הנאמנים לבין מחזיקי האג"ח, לפיה הסכום המירבי שיהיו הנאמנים רשאים לגבות מקופת הנושים הרגילים יעמוד על 5,000,000 ₪, הנושים הרגילים לא ישלמו בכל מקרה מעבר לסכום זה, והנאמנים לא יהיו רשאים לגבות את אותו חלק חסר, אם יהיה, מהנושים האחרים, כולל מבעלי השליטה. לבסוף נקבע כי כל המקדמות ששולמו לנאמנים על חשבון שכר הטרחה ינוכו משכר הטרחה שנפסק להם. הערעורים 8. על החלטת בית המשפט המחוזי הוגשו שלושה ערעורים: (א) ע"א 4486/14 – ערעור זה הוגש על ידי הכונס, ובמסגרתו הוא טוען כי החלטת בית המשפט המחוזי שגויה במספר מובנים: ראשית, בית המשפט שגה כשפסק לכונס שכר טרחה על פי נוסחה שלא קבועה בתקנות, על דרך האומדנא, מבלי לנמק מדוע העמיד את שכרו של הכונס על רבע דווקא ולא על מחצית (או כל חלק אחר מהשלם); שנית, שכר טרחת הכונס הופחת שלא בהתאם להלכה הפסוקה הקובעת כי שכר הטרחה של בעל תפקיד יופחת רק במקרים קיצוניים ונדירים, מקום בו נמצא תפקוד לקוי של בעל התפקיד; שלישית, בית המשפט שגה בקבעו כי הכונס לא תרם תרומה ממשית למימוש המקרקעין; רביעית, בית המשפט הפלה באופן בלתי ראוי ובלתי מוצדק בין הכונס לבין הנאמנים כשפסק לנאמנים שכר טרחה שעולה פי 30 על שכר טרחת הכונס. (ב) ע"א 6596/14 – ערעור זה הוגש על ידי הבנק, ובמסגרתו הוא מערער אך ורק על נקודה אחת בחלק האופרטיבי שבהחלטתו של בית המשפט המחוזי, שבמסגרתה נקבע מנגנון תשלום שכר טרחת הנאמנים והכונס בהתאם לכספים שייוותרו בקופה. נטען כי המנגנון שנקבע על ידי בית המשפט מנוגד לסדרי הנשייה הקבועים בדין ובהלכה הפסוקה; כי הוא סותר גם את הסדר הנושים עצמו שקיבל את אישור בית המשפט ותוקף של פסק דין; וכי הוא פוגע בזכותו הקניינית של הבנק ללא הסכמתו. נטען כי בהתאם למנגנון זה עלול הבנק לשאת בתשלום שכר טרחת הנאמנים באופן שיגרע מנשייתו, בעוד נושים "נחותים" ממנו זוכים לדיבידנד, על חשבונו ולא בהסכמתו. עוד נטען כי המנגנון שקבע בית המשפט המחוזי לוקה בחוסר בהירות המקשה על יישומו. (ג) ע"א 4493/14 – המערער בערעור זה הינו יאיר רחמין, אחד מבעלי השליטה בחברה. המערער טוען כי בית המשפט המחוזי שגה כשפסק לנאמנים שכר טרחה בהתאם למסלול "שכר החלוקה" ולא בהתאם למסלול "שכר המימוש". נטען כי בכך פעל בית המשפט בניגוד לעמדה שהציג הכנ"ר, שהינו הגורם המקצועי הרשמי שמלווה את הליכי חדלות הפירעון. נטען כי שכר הטרחה שנפסק לנאמנים במקרה זה הינו עצום, חסר היגיון ובלתי פרופורציונאלי אף ביחס לדוגמאות של שכר טרחה גבוה שנפסק בהליכי חדלות פירעון אחרים שהיו מורכבים במידה ניכרת מההליך דנן. תגובות הנאמנים והכנ"ר לערעורים 9. בפתח תגובתם מציינים הנאמנים כי נטיית בית משפט זה הינה להימנע מלהתערב בהחלטות בתי המשפט המחוזיים בכל הנוגע לפסיקת שכר טרחת בעלי תפקיד, וכי המקרה דנן אינו מצדיק התערבות שכזו – לא בגובה שכר הטרחה, לא באופן חלוקתו בין בעלי התפקיד, ולא במנגנון תשלומו בין הנושים השונים. אשר לערעור הבנק; טוענים הנאמנים כי החלטת בית המשפט המחוזי מקלה מאד עם הבנק, כאשר הנאמנים סברו כי הבנק הוא זה שצריך לשאת בעיקר נטל שכר הטרחה כלפיהם. הנאמנים מבססים טענה זו על סעיף 6.1 בהסכם הפשרה שנחתם בין החברה (באמצעות הנאמנים) לבין הבנק ועל הסדר הנושים שאושר בעניינה של החברה ושהבנק כפוף להוראותיו בדומה לכל יתר הנושים. הנאמנים מפרטים את הקשיים שהערים הבנק לאורך הדרך על פעולותיהם מחד, ואת התועלות שהפיק הבנק מפעולותיהם מאידך, וטוענים כי אין שום הצדקה לקבל את טענות הבנק בהקשר זה. אשר לערעור הכונס; טוענים הנאמנים כי גם כאן אין מקום להתערב בהחלטת בית המשפט להעמיד את שכרו על רבע משכר המימוש. הנאמנים שבים על טענותיהם כי הכונס לא תרם תרומה ממשית להליכי מימוש המקרקעין ולהליכי ההקפאה בכלל, וכי הוא אף פעל נמרצות לאורך הדרך לסיכול פעולות הנאמנים בניסיון להשתלט על הליכי המימוש ולבצעם בעצמו. אשר לערעור רחמין; סומכים הנאמנים על נימוקיו של בית המשפט המחוזי בהחלטתו נשוא הערעור, לפיהם יהיה זה לא הוגן ולא צודק לפסוק לנאמנים "שכר מימוש" במקרה דנן. הנאמנים מסתמכים על החלטות שניתנו במסגרת הליכי חדלות פירעון אחרים, שבהן נפסקו סכומים דומים לאלו שנפסקו במקרה דנן, אף בגין תקופות מימוש קצרות יותר והליכים פחות מורכבים. 10. הכנ"ר סבור אף הוא שיש לדחות את שלושת הערעורים וסומך ידיו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. אשר לערעור הכונס; סבור הכנ"ר כי אין מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי כי הכונס אמנם תרם להליכי המימוש אך לא מדובר בתרומה משמעותית. נטען כי מדובר בקביעה עובדתית שאין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בה, במיוחד בהליכי חדלות פירעון, שבהם בית המשפט המחוזי מפקח ועוקב אחר ההליכים לאורך זמן. כפועל יוצא סבור הכנ"ר כי אין מקום גם להתערב בקביעה כי שכר הכונס יועמד על רבע משכר המימוש בנסיבות העניין. הכנ"ר סבור כי עצם העובדה שבית המשפט העריך את תרומתו של הכונס על דרך האומדנא אינה מצדיקה כשלעצמה את התערבות בית משפט זה. הכנ"ר מציין כי אכן קיים פער גדול מאד בין שכר טרחת הכונס לשכר טרחת הנאמנים בנסיבות העניין, אך לשיטתו ספק אם עובדה זו לבדה מצדיקה התערבות של ערכאת הערעור בהחלטת הערכאה הדיונית בסוגיית שכר טרחת בעלי התפקיד. אשר לערעור רחמין; סבור הכנ"ר כי אין מקום להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי בעניין גובה שכר הטרחה ובעניין אופן חישובו. הכנ"ר מדגיש כי אכן סבר מלכתחילה שיש לפסוק לנאמנים במקרה דנן שכר הטרחה לפי מסלול "שכר המימוש", אך כעת בשלב הערעור הוא אינו סבור שיש הצדקה להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי. הכנ"ר מסביר כי בסופו של דבר השכר שפסק בית המשפט המחוזי לנאמנים (ולכונס) אמנם עולה על השכר שהמליץ הכנ"ר לפסוק להם, אך מדובר בשכר נמוך במידה ניכרת מזה שביקשו הנאמנים בבקשתם המקורית, ובמידה רבה החישוב שעשה בית המשפט המחוזי הביא לתוצאה הגיונית וסבירה, שאינה מצדיקה התערבות של ערכאת הערעור. כך או כך, טוען הכנ"ר כי פרשנותו של רחמין לתקנות השכר מנוגדת ללשונן ולתכליתן. אשר לערעור הבנק; סבור הכנ"ר כי אין מקום להתערב גם בעניין זה בקביעת בית המשפט המחוזי. נטען כי בניגוד לטענת הבנק עולה במובהק מהחלטת בית המשפט המחוזי כי הוא לא מתעלם מהקדימות שיש לבנק ביחס ליתר הנושים אלא מעניק לה משקל יחסי בנסיבות העניין. נטען כי בפסיקת בתי המשפט המחוזיים בתיקי חדלות פירעון כבר נקבע בעבר שבנסיבות מסוימות ניתן להשית על נושה מובטח להשתתף בהוצאות ההליך, וזאת באחד משני התרחישים הבאים: כאשר הנושה המובטח נתן לכך הסכמתו מבעוד מועד או כאשר צמחה לנושה המובטח תועלת ממשית מאותו הליך. נטען כי דברים אלו יפים לענייננו ולכן אין מקום להתערב במנגנון האופרטיבי שנקבע בהחלטת בית המשפט המחוזי במקרה דנן. דיון והכרעה 11. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים בכתב ובעל-פה בדיון שנערך לפנינו, ולאחר ששבתי ועיינתי בהחלטת בית המשפט המחוזי, הגעתי למסקנה כי יש לדחות את שלושת הערעורים, וכך אציע לחבריי שנעשה. 12. הערעורים שלפנינו דורשים הכרעה בשלוש שאלות: ראשית, האם יש מקום להתערב בקביעת בית המשפט כי שכר טרחת הנאמנים במקרה דנן ייפסק לפי מסלול "שכר החלוקה" שבתקנה 8א לתקנות (תוך הפחתתו לפי תקנה 13 לתקנות); שנית, האם שגה בית המשפט בקבעו כי שכר הכונס יעמוד על רבע משכר המימוש "הרגיל" בנסיבות העניין; שלישית, האם שגה בית המשפט בקבעו מנגנון אופרטיבי של חלוקת שכר הטרחה בין הנושים באופן שמחייב גם את הנושה המובטח לשאת בחלק משכר הטרחה בנסיבות העניין. אקדים ואומר כי לטעמי התשובה לכל שלוש השאלות הללו הינה בשלילה. אפרט טעמיי בקצרה. המסגרת הנורמטיבית 13. נקודת המוצא לדיוננו הינה כי בית משפט זה בשבתו כערכאת ערעור אינו נוטה להתערב, בדרך כלל, בשכר הטרחה שפוסקים בתי המשפט המחוזיים לבעלי תפקיד בהליכי חדלות פירעון. בפסיקת בית משפט זה נקבע לא אחת כי לבית המשפט המחוזי מסור שיקול דעת רחב בבואו לפסוק שכר טרחה לבעל תפקיד, שכן הוא זה שמינה אותו ויודע להעריך את עבודתו, ולפיכך בית משפט זה יתערב בהחלטות מסוג זה במקרים חריגים בלבד, בהם ימצא שבית המשפט המחוזי שגה בעקרונות אותם הפעיל ולא באופן בו יישם את אותם עקרונות [ראו למשל: ע"א 530/88 פרידמן נ' עו"ד יגאל ארנון, פ"ד מג(4) 479, 484 (1990); ע"א 438/85 איתן ארזי ושות' בניה והשקעות בע"מ נ' עו"ד אריה חיימסון, פ"ד מא(2) 718, 725 (1987); ע"א 621/83 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' עו"ד א' פינצ'וק כונס נכסים של חברת בני דן, קבלני הנדסה ימית ואזרחית בע"מ, פ"ד מא(2) 660, 666 (1987)]. 14. תקנות השכר מסדירות באופן ממצה ומקיף את דרכי מינויים של בעלי תפקיד בהליכי חדלות פירעון ואת אופן חישוב שכר טרחתם. התקנות קובעות שלושה מסלולים לחישוב שכר טרחה, כשבכל אחד מהמסלולים טבלה נפרדת עם "מדרגות שכר" שונות: מסלול "שכר ניהול" (תקנה 7 לתקנות), שבו השכר נקבע באחוזים מתקבולי הכנסה שהתקבלו בידי בעל התפקיד בתקופת עבודתו; מסלול "שכר מימוש" (תקנה 8 לתקנות), שבו השכר נקבע באחוזים מתקבולי המימוש; ומסלול "שכר חלוקה" (תקנה 8א לתקנות), שהינו מסלול חלופי למסלולי הניהול והמימוש, שבו נקבע השכר באחוזים מתוך סך הנשייה שחילק בפועל בעל התפקיד לנושים למול כלל הנשייה המוכחת. לצד כל אחד משלושת המסלולים הללו נקבע בתקנה 13 לתקנות כי לבית המשפט יש סמכות ושיקול דעת לחרוג מהמסלולים הקיימים על ידי הגדלה או הפחתה של שכר הטרחה, על מנת להתאים את התחשיב שקבוע בתקנות למקרה הקונקרטי באופן שימנע תוצאה בלתי צודקת בנסיבותיו העניין. זאת ועוד, תקנה 10(ג) לתקנות קובעת כי בעל תפקיד לא יקבל שכר או תמורה אחרת, בין במישרין ובין בעקיפין, נוסף על השכר הקבוע בתקנות, אלא באישור בית המשפט [ראו למשל: ע"א 6166/07 עו"ד צחי פלדמן בתפקידו ככונס נכסים על זכויות צמרות בע"מ נ' א.י.ע. יובלים השקעות בע"מ פסקאות 25-21, 53-50 (10.1.2010) (להלן: עניין פלדמן); ע"א 5479/11 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' עו"ד יעקב אמסטר פסקאות 19-14 (12.2.2013) (להלן: עניין בנק לאומי); רע"א 8449/14 רוטמן נ' עו"ד ליאור מזור מנהל מיוחד פסקאות 6, 22-20 (15.2.2015)]. 15. בקשתו של בעל תפקיד לפסיקת שכר טרחה חייבת להתבסס על תקנות השכר ועליהן בלבד. ככלל, הבחירה במסלול שכר כזה או אחר הקבוע בתקנות מסורה לבעל התפקיד, ומטבע הדברים יש להניח כי בעל התפקיד יבקש – ובכך אין על פניו כל פסול – ששכר טרחתו ייפסק בהתאם למסלול שמעניק לו בנסיבות העניין את השכר הגבוה ביותר. עם זאת, מובן כי ההחלטה בדבר מסלול שכר הטרחה המתאים לנסיבות העניין מסורה בסופו של דבר לבית המשפט, ועל בית המשפט לבחון האם המסלול שבעל התפקיד מבקש לפסוע בו בבקשתו הינו המסלול המתאים לנסיבות המקרה הקונקרטי והאם שכר הטרחה המבוקש הינו הוגן וצודק בנסיבות העניין. כאשר מדובר בבקשת שכר טרחה לפי מסלול "שכר מימוש" או מסלול "שכר הניהול", על בית המשפט לבחון האם מסלול השכר המבוקש על ידי בעל התפקיד תואם את אופי פעילותו במקרה הקונקרטי. בית המשפט לא יאשר בקשת שכר טרחה שהוגשה על פי מסלול שכר שאינו תואם כלל את אופי פעולותיו של בעל התפקיד במקרה הקונקרטי. במרבית המקרים אופי הפעילות – ניהול או מימוש – אינו שנוי במחלוקת אמיתית, אך באותם מקרים שבהם הפעילות הינה מורכבת ובעלת אופי "מעורב" של ניהול ומימוש, יש ככלל לבחון מהו המאפיין הדומיננטי בפעילותו של בעל התפקיד, תוך שקילת האפשרות להעניק לו תוספת מאמץ מיוחד אם ננקטו פעולות מיוחדות ספורות החורגות מהפעולות "הרגילות" באותו מסלול. אפשרות אחרת הינה לבחון האם יש אפשרות לפצל את פרק הזמן שבו שימש בעל התפקיד ל"פרקים" ולהבחין באופן ברור בין פרק זמן שבו הפעילות הייתה בעלת אופי של ניהול לבין פרק זמן שבו הפעילות הייתה בעלת אופי של מימוש. כך או כך, כבר נפסק כי לבית המשפט שיקול דעת רחב בעניינים אלו, ועליו לעשות שימוש מושכל בתקנות השכר על מנת לפסוק שכר הוגן וראוי שמשקף את מאמצי בעל התפקיד במקרה קונקרטי [ראו: עניין בנק לאומי בפסקאות 21-19]. מנגד, כאשר מדובר בבקשת שכר טרחה המוגשת לפי מסלול "שכר החלוקה", שהינו כאמור מסלול חלופי למסלולי "שכר המימוש" ו"שכר הניהול" ושבו השכר נפסק באחוזים מהסכומים שחולקו בפועל לנושים, הרי שבמסלול זה לא בוחן בית המשפט את אופי פעילותו של בעל התפקיד אלא את תוצאת פעילותו (החלוקה בפועל). משכך, לכאורה בית המשפט נדרש לבחון האם פסיקת שכר על פי מסלול "שכר החלוקה" מביאה לתוצאה הוגנת וצודקת בנסיבות המקרה הקונקרטי במנותק משאלת אופי פעילותו של בעל התפקיד. עם זאת, סבורני כי בבואו לבחון האם השכר המבוקש לפי מסלול "שכר החלוקה" הינו השכר ההוגן והצודק בנסיבות העניין הקונקרטי, על בית המשפט להשוות, בין היתר, את השכר שייפסק לבעל התפקיד על פי מסלול "שכר החלוקה" לשכר שייפסק לו על פי מסלולי "שכר המימוש" או "שכר הניהול", וככל שהפער בין אפשרויות השכר על פי המסלולים השונים הינו גדול מאד, על בית המשפט לבחון היטב האם יש הצדקה לפסוק שכר גבוה במיוחד בנסיבות העניין הקונקרטי רק על יסוד מבחן התוצאה (החלוקה בפועל). השיקול המרכזי שעל בית המשפט לבחון בבואו להכריע בבקשת שכר טרחה שהוגשה על פי מסלול "שכר החלוקה" הינו האם פעילותו של בעל התפקיד במקרה הקונקרטי חרגה מפעילות "רגילה" של מימוש או ניהול, באופן שתרם להגדלת החלוקה בפועל לנושים, או שמא חלוקה זו נבעה ממשתנים חיצוניים ללא קשר לזהותו ולפעולותיו של בעל התפקיד. ראוי לזכור כי מסלול "שכר החלוקה" משמש כמסלול חלופי לשני מסלולי השכר האחרים, ותכליתו הינה לתמרץ בעלי תפקיד להתאמץ על מנת להגדיל ככל הניתן את שיעור החלוקה בפועל לנושים, וכנגזרת מכך גם את שכר הטרחה שלהם עצמם [ראו: עניין פלדמן בפסקאות 35-32]. ודוק, כפי שציין בצדק הכנ"ר בסיכומיו בבית המשפט המחוזי, פסיקת שכר טרחה על פי מסלול "שכר החלוקה" עשויה במקרים מסוימים להוביל לתוצאה לא פרופורציונאלית ולא ליצור תמריץ ראוי לבעלי תפקיד, כיוון ששיעור החלוקה תלוי בשווי הרכוש והיקף החובות – משתנים שבדרך כלל אינם תלויים בפעילותו של בעל התפקיד. לפיכך יהיה מקום לפסוק "שכר חלוקה" לבעל תפקיד בנסיבות בהן הוכיח בעל התפקיד כי פעילותו ומאמציו תרמו להגדלת החלוקה בפועל, וכי פעילותו לא התמצתה "רק" בפעולות "רגילות" של מימוש או ניהול ובדיקת תביעות חוב [ראו למשל: פש"ר 1700/05 בש"א 17851/06 רו"ח גבי טרבלסי ועו"ד שלמה נס בתפקידם כנאמנים של חברת קלאבמרקט רשתות שיווק בע"מ נ' וועדת הביקורת, עו"ד אלי זוהר יו"ר (12.9.2006) בפסקה 5 לפסק דינה של השופטת ו' אלשיך (להלן: עניין קלאבמרקט)]. מסלול שכר הטרחה הנכון בנסיבות העניין 16. במקרה דנן סבר בית המשפט המחוזי כי לא יהיה זה מוצדק לפסוק לנאמנים "שכר מימוש" לפי תקנה 8 לתקנות, כיוון שפעילות הנאמנים חרגה בנסיבות העניין "הרבה מעבר למימוש המקרקעין". בית המשפט קבע כי פעילות הנאמנים הייתה מאומצת ומורכבת לשימור נכסי החברה ושוויה ולהשלמת פרויקטי בניה שלה, וכי פעילות זו לוותה בהתמודדות לא פשוטה עם הבנק, עם בעלי השליטה ועם נאמני מחזיקי האג"ח. מנגד, בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי הגם שהשתכנע כי יש הצדקה לפסוק לנאמנים שכר טרחה בהתאם למסלול "שכר החלוקה" לפי תקנה 8א לתקנות, כבקשתם, הרי שיש מקום להפחית את שכר הטרחה בהתאם לתקנה 13 לתקנות על מנת להימנע "מתוצאה בלתי סבירה באופן קיצוני". לפיכך ראה בית המשפט המחוזי לאשר לנאמנים שכר טרחה על פי מסלול "שכר החלוקה" תוך הפחתה של 50% משכר זה לפי תקנה 13 לתקנות (בדומה לאופן שבו חושב שכר הטרחה בעניין קלאבמרקט שהוזכר בפסקה 15 לעיל). איני מוצא הצדקה בנסיבות העניין להתערב בקביעות עובדתיות ומשפטיות אלה. בית המשפט המחוזי פעל בהתאם לעקרונות הקבועים בתקנות השכר ובפסיקה, ונימק החלטתו כדבעי. קביעותיו של בית המשפט לעניין אופי פעילותם של הנאמנים, היקף פעילותם ומידת מאמציהם הינן קביעות עובדתיות שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהן. במיוחד נכונים הדברים באשר לקביעות הנוגעות למאמצי הנאמנים, לגביהן מוחזקת הערכאה הדיונית כמי שיודעת טוב יותר מערכאת הערעור מה גודל המאמץ שנדרש מבעל התפקיד בנסיבות העניין הקונקרטי [ראו: עניין פלדמן בפסקאות 52-51]. מסקנותיו המשפטיות של בית המשפט לעניין מסלול שכר הטרחה הראוי ולעניין גובהו מבוססות על קביעותיו העובדתיות, ולא מצאתי כי נפלה בהן טעות המצדיקה התערבותנו. אף במבחן התוצאה, כשמשווים בין השכר שנפסק לנאמנים על פי מסלול "שכר החלוקה" (לאחר הפחתה של 50% לפי תקנה 13 לתקנות), לבין השכר שהוצע על ידי הכנ"ר על פי מסלול "שכר המימוש" (בתוספת מאמץ מיוחד משמעותית), ואף שקיים עדיין פער לא מבוטל בין שני המסלולים, לא מדובר בתוצאה בלתי סבירה שמצדיקה התערבות ערכאת הערעור. במילים אחרות, לא מצאתי כי בית המשפט המחוזי שגה בעקרונות שאותם הפעיל בנסיבות העניין, והשאלה היא שאלה של יישום העקרונות בלבד. ודוק, ייתכן שאילו הייתי יושב בדין בערכאה הדיונית אזי הייתי מגיע במקרה דנן לתוצאה מספרית אחרת ב"שורה התחתונה" מזו של בית המשפט המחוזי, או לתוצאה דומה אך בהנמקה אחרת. ואולם, זוהי כשלעצמה אינה הצדקה להתערבות בהחלטה, שכן אף אם שופטים שונים עשויים ליישם את העקרונות בדרכים שונות ולהגיע לתוצאות שונות, כל עוד לא מדובר בתוצאות בלתי סבירות על פניהן הרי שאין הצדקה להתערבותנו כערכאת ערעור. 17. אשר לטענת רחמין כי יש הצדקה להתערבותנו, לנוכח העובדה כי בית המשפט המחוזי בחר במקרה דנן שלא לקבל את עמדת הכנ"ר – שסבר שיש לפסוק לנאמנים שכר לפי מסלול "שכר המימוש" (בתוספת מאמץ מיוחד גבוהה) וכי גובה השכר צריך להיות נמוך יותר מזה שנפסק בסופו של יום – סבורני כי לא די בכך כדי להצדיק התערבותנו כערכאת ערעור. אכן, הכנ"ר הינו הגוף המקצועי שמלווה את כל הליכי חדלות הפירעון. עמדת הכנ"ר הינה ככלל עמדה מקצועית ואובייקטיבית, המנותקת מהאינטרסים של הצדדים במקרה הקונקרטי, ומשכך על בית המשפט לשקול עמדה זו בכובד ראש, ובוודאי אין לדחותה כלאחר יד. עם זאת, חשובה ככל שתהיה עמדת הכנ"ר, עדיין בסופו של יום ההכרעה נתונה בידי בית המשפט. עצם החלטתו של בית המשפט שלא לפסוק בהתאם לעמדת הכנ"ר לעניין שכר טרחת בעל תפקיד אינה מעידה על טעות עקרונית. כל עוד מנמק בית המשפט את החלטתו מדוע הוא אינו מקבל את עמדת הכנ"ר, וכל עוד הנמקה זו הינה סבירה ומתיישבת עם העקרונות הקבועים בתקנות השכר ובפסיקה – כהנמקתו של בית המשפט המחוזי במקרה דנן – הרי שאין מדובר בטעות אלא בהפעלת שיקול דעת על ידי בית המשפט בהתאם לסמכותו. לא למותר להזכיר בנקודה זו כי בסיכומיו בערעורים שלפנינו לא שב הכנ"ר על טענותיו בעניין זה, וכי עמדתו ביחס לטענות רחמין בערעורו הינה כי הגם שעמדתו המקורית לעניין מסלול וגובה שכר הטרחה הראוי בנסיבות העניין לא התקבלה, הרי שהתוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי בסופו של יום הינה סבירה ואינה מצדיקה התערבותנו. גובה שכר הכונס 18. בית המשפט המחוזי פסק לכונס, כאמור, שכר טרחה בשיעור של 25% משכר המימוש שהיה מגיע לו אילו מימש את המקרקעין לבדו. בית המשפט קבע מחד כי הכונס אכן פעל להבאת הצעות לרכישת המקרקעין, אך מנגד קבע כי הכונס הפריז בתיאור היקף עבודתו וחשיבות תרומתו בנסיבות העניין. לפיכך נקבע כי הכונס תרם למימוש המקרקעין, באופן המצדיק לפסוק לו שכר טרחה, אך תרומתו לא הייתה משמעותית כל כך והיא אינה משתווה לעבודתם המאומצת של הנאמנים. בית המשפט העריך את תרומתו של הכונס על דרך האומדנא והעמידה, כאמור, על 25% משכר המימוש. 19. לטענת הכונס, שגה בית המשפט בקבעו כי תרומתו למימוש המקרקעין לא הייתה משמעותית לעומת פעילותם המאומצת של הנאמנים בנסיבות העניין. דין טענה זו להידחות. כאמור לעיל, בית משפט זה בשבתו כערכאת ערעור לא יתערב ככלל בקביעות עובדתיות של בית המשפט המחוזי באשר למידת המאמץ שהושקע על ידי בעלי התפקיד בנסיבותיו של המקרה הקונקרטי [ראו: פסקה 16 לעיל; עניין פלדמן בפסקאות 52-51], והכונס לא שכנעני כי המקרה דנן הינו מקרה חריג שמצדיק לסטות מכלל זה. 20. עוד טוען הכונס כי בית המשפט המחוזי שגה בהפחיתו את שכרו, אף שבפסיקה נקבע כי יש הצדקה להפחתה כזו רק במקרים שבהם נפל פגם בהתנהלותו של בעל תפקיד. גם טענה זו דינה להידחות. במישור העקרוני אין בידי לקבל את טענת הכונס כי ההצדקה היחידה שיכולה להיות להפחתה בשכר טרחה של בעל תפקיד הינה קביעה בדבר תפקוד לקוי של בעל תפקיד. תקנה 13 לתקנות מקנה לבית המשפט סמכות ושיקול דעת רחב להפחית (או להגדיל) את שכר הטרחה, ואין הצדקה להגביל מראש שיקול דעת זה לעניין סמכות ההפחתה רק למקרי קיצון של תפקוד לקוי של בעל התפקיד. עם זאת, איני רואה צורך להרחיב את הדיבור בנקודה זו, שכן ממילא לא מדובר במקרה שבו הופחת שכר טרחת בעל תפקיד אלא במקרה שבו חוּלק שכר הטרחה בין מספר בעלי תפקיד בהתאם להיקף עבודתם ותרומתם להליכי חדלות הפירעון בנסיבות העניין. אכן, בית המשפט לא קבע כי נפל פגם כלשהו בהתנהלותו של הכונס במקרה דנן, אולם לצד זה קבע כי הנאמנים היו אלו שפעלו למימוש המקרקעין וכי הכונס לא מימש את המקרקעין בעצמו אך הייתה לו תרומה מסוימת למימושם. מדובר, כאמור, בקביעה עובדתית שלא מצאתי הצדקה להתערב בה, וסבורני כי הקביעה המשפטית שבית המשפט קבע בעקבותיה הינה סבירה והגיונית. ודוק, מעת שנקבע, מחד, כי הכונס לא מימש את המקרקעין בעצמו וכי הנאמנים הם אלו שבעיקר פעלו למימושם, ומאידך, כי הכונס תרם תרומה מסוימת למימוש המקרקעין, הרי שהמסקנה כי יש לפסוק לכונס שכר מימוש חלקי בלבד בנסיבות העניין – כמו גם המסקנה כי לא ייפסק כפל שכר בגין המימוש, דהיינו כי שכר הכונס לא יתווסף לשכר הנאמנים אלא יבוא מתוך חלקם – הינה מסקנה מתבקשת וטבעית בנסיבות העניין. לא זו אף זו, הקביעה שמבקש הכונס שנקבע בנסיבות העניין – לפיה מגיע לו שכר מימוש מלא בנסיבות העניין, על אף קביעתו של בית המשפט המחוזי כי תרומתו למימוש המקרקעין הייתה חלקית בלבד – תוביל לתוצאה בלתי צודקת על חשבונם של הנאמנים (ככל ששכר הכונס ינוכה משכרם, כפי שקבע בית המשפט המחוזי) או על חשבון הנושים (ככל ששכר הכונס לא ינוכה משכר הנאמנים אלא יתווסף עליו), ולכך אין שום הצדקה בנסיבות העניין. 21. לחלופין טוען הכונס כי יש מקום להתערבותנו בגובה השכר שפסק לו בית המשפט המחוזי, מן הטעם שבית המשפט המחוזי העריך את חלקו בשכר המימוש על דרך האומדנא. בית המשפט אכן העריך על דרך האומדנא את שכרו של הכונס וקבע כי שכרו יעמוד על 25% משכר המימוש הרגיל, אך עובדה זו כשלעצמה אינה מהווה בהכרח הצדקה להתערבותנו, ויש לבחון האם אחוז השכר החלקי שנקבע על דרך האומדנא מתיישב עם יתר קביעותיו של בית המשפט המחוזי. גם בנקודה זו לא מצאתי מקום להתערבותנו, ודינה של הטענה להידחות. בית המשפט המחוזי קבע, כאמור, כי הכונס תרם תרומה מסוימת להליכי המימוש אך תרומה זו אינה משתווה לפעילותם המאומצת של הנאמנים בנסיבות העניין, הן בנוגע למימוש המקרקעין והן בנוגע ליתר הפעולות בהליך זה. מקביעה זו נובעת המסקנה כי שכרו של הכונס בנסיבות העניין יעמוד על פחות מ-50% משכר המימוש. לא למותר להזכיר בנקודה זו כי הכנ"ר המליץ בבית המשפט המחוזי ששכרו של הכונס יעמוד על 20% משכר המימוש. כך או כך, בית המשפט העריך את שכרו של הכונס על דרך האומדנא בנסיבות העניין והעמידו על 25%. הערכה זו עולה בקנה אחד עם הקביעה כי תרומתו של הכונס אינה משתווה לתרומתם של הנאמנים בנסיבות העניין, ודי בכך כדי לקבוע שמדובר בהערכה סבירה. אכן, ייתכן שניתן היה להעריך את תרומתו של הכונס ביד רחבה יותר, ומעת שההערכה נעשתה על דרך האומדנא לכאורה אין עוד לבית המשפט המחוזי יתרון מובנה על פני בית משפט זה. למרות זאת, לא השתכנעתי שיש בנסיבות העניין מקום לשנות מהערכתו של בית המשפט המחוזי בנסיבות העניין. חיובו של הבנק לשאת בחלק משכר טרחת הנאמנים 22. לבסוף נותר להכריע בערעור הבנק, במסגרתו נטען כי המנגנון האופרטיבי שנקבע בהחלטת בית המשפט באשר לאופן תשלום שכר טרחת בעלי התפקיד במקרה דנן (ראו פירוט המנגנון בפסקה 7(ג) לעיל) מנוגד לסדרי הנשייה הקבועים בדין ופוגע בזכויותיו הקנייניות של הבנק ללא הסכמתו, וכי הוא לוקה בחוסר בהירות המקשה על יישומו. דין הטענות להידחות. 23. בפסיקת בית משפט זה נקבע לא אחת בעבר כי ניתן לחייב נושים מובטחים להשתתף בהוצאות מימוש שהוצאו במסגרת הליכי חדלות פירעון (בין אם מדובר בהליכי פשיטת רגל ופירוק ובין אם מדובר בהקפאת הליכים), כל עוד מדובר בהוצאות שהיו הכרחיות לטובת שמירה על שלמותם ושוויים של נכסי הגוף חדל הפירעון או לטובת מימושם, באופן שהצמיח לנושים המובטחים תועלת כלשהי. כך נקבע כי יש ליתן קדימות להוצאות מיסים שבעל התפקיד מחויב לשלם לרשויות המס בעקבות מימוש הנכסים, וכך נקבע גם שיש ליתן קדימות לתשלום חובות לנושים "חדשים", שנוצרו במסגרת התחייבויות שנטל על עצמו בעל תפקיד במהלך תקופת הקפאת הליכים כחלק ממהלך שנועד להשביח את הנכסים לטובת כלל הנושים (לרבות הנושים המובטחים), אף אם בסופו של דבר הסתבר כי הניסיון כשל והנכס לא הושבח ונגרמו הפסדים [ראו למשל: רע"א 292/99 שיכון עובדים בע"מ נ' טש"ת חברה קבלנית לבניין בע"מ (בניהול מיוחד), פ"ד נה(2) 56, 63-62 (2000); רע"א 7125/00 עו"ד ריבנוביץ, כונס הנכסים של קבוצת אספלט בע"מ נ' שלבאנה, פ"ד נו(3) 507, 521-517 (2002)]. בתי המשפט המחוזיים קבעו כי הלכות אלה כוחן יפה גם לגבי שכר טרחתו של נאמן בהליכי חדלות פירעון שכללו הקפאת הליכים והסדר נושים, אשר ראוי שגם הנושים המובטחים ישתתפו בתשלומו, כל עוד הוכח שפעילות הנאמן הביאה להם תועלת [פש"ר 2118/02 בש"א 16092/05 רו"ח חיים קמיל בתפקידו כנאמן להסדר נושים של רובננקו שמואל אחזקות בע"מ נ' בוני הבירה בניה והשקעה בע"מ (19.2.2008) בפסקאות 12-7 לפסק דינה של השופטת ו' אלשיך]. 24. הנה כי כן, השאלה אינה האם ניתן, ככלל, לחייב נושים מובטחים להשתתף בהוצאות הליך חדלות הפירעון באופן שפוגע במידה מסוימת בזכותם הקניינית – שכן, כל עוד מדובר בהוצאות שהוצאו לטובת מימוש הנכסים או שמירה על שוויים באופן שהניב לנושים המובטחים (כמו גם ליתר הנושים) תועלת, כאמור, התשובה שניתנה בפסיקת בתי המשפט לשאלה זו הינה בחיוב – אלא האם המקרה דנן מצדיק זאת. סבורני כי התשובה לשאלה זו בנסיבות המקרה דנן הינה בחיוב. למקרא כתבי הטענות והחלטת בית המשפט המחוזי עולה כי פעילות הנאמנים במקרה דנן תרמה להשאת התמורה שהתקבלה ממימוש המקרקעין בסופו של יום – מימוש שבוצע בסופו של דבר על ידי הנאמנים ולא על ידי הכונס, כאמור לעיל – וכתוצאה מכך נפרעו במלואם החובות לנושים המובטחים (הבנק דנן ובנק נוסף), נפרעו ברובם הגדול החובות לנושים בדין קדימה, הוחזרו ערבויות בנקאיות בסך של מאות מיליוני שקלים, ואף שולם דיבידנד בשיעור לא מבוטל לנושים הרגילים. בית המשפט לא קיבל את טענת הנאמנים כי בנסיבות העניין יש הצדקה לחייב את הבנק בתשלום חלק ניכר משכר טרחתם, וביכר לנקוט במנגנון מדורג שפגיעתו בבנק קטנה ומידתית יותר, שבמסגרתו חלק גדול שכר הטרחה ישולם בפועל מחלקם של בעלי השליטה, ורק לאחר מכן מחלקם של יתר הנושים, לרבות הנושים המובטחים. בית המשפט אף יצר מנגנון אופרטיבי מדורג, שבו הנושים המובטחים "נכנסים לתמונה" רק מנקודה מסוימת ולא נושאים בתשלום החלק בשכר הטרחה המקביל לשכר בגין מימוש המקרקעין. בשים לב לנסיבות המקרה דנן ולמנגנון המדורג והמידתי שבו נקט בית המשפט המחוזי, סבורני כי מדובר בהחלטה סבירה והגיונית שאין מקום להתערבותנו בה. בשולי הדברים אעיר כי סבורני שמוטב היה אלמלא הגיש הבנק ערעור בנקודה זו. 25. אין בידי לקבל גם את טענתו החלופית של הבנק, לפיה המנגנון האופרטיבי לוקה בחוסר בהירות המקשה על יישומו. ראשית, לא מצאתי כי מדובר במנגנון לא ברור, וממילא לא שוכנעתי כי עלולים להיווצר קשיים אמיתיים ביישומו. שנית, ככל שאכן קיימת מחלוקת בין הבנק לנאמנים באשר לאופן יישום המנגנון, יכול הבנק לפנות לבית המשפט המחוזי בבקשת הבהרה, ובית המשפט המחוזי יכריע במחלוקת זו על פי שיקול דעתו וכחכמתו. כך או כך, אין המדובר בטענה שמצדיקה התערבות ערכאת הערעור, ומשכך דינה להידחות. סוף דבר 26. לנוכח כל האמור לעיל, סבורני כי אין מקום להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי וכי יש לדחות את שלושת הערעורים, וכך אציע לחבריי שנעשה. אשר לשאלת ההוצאות; אציע כי נחייב את המערערים בע"א 4486/14 ובע"א 6596/14, הכונס והבנק, לשאת כל אחד בהוצאות הנאמנים בסך של 15,000 ש"ח (דהיינו, לנאמנים ישולמו 30,000 ש"ח הוצאות בסך הכל) ובהוצאות הכנ"ר בסך של 5,000 ש"ח נוספים (דהיינו, לכנ"ר ישולמו 10,000 ש"ח הוצאות בסך הכל); לעומת זאת, אציע כי נימנע בנסיבות העניין מלחייב את רחמין, המערער בע"א 4493/14, לשאת בהוצאות הנאמנים והכנ"ר. ש ו פ ט השופט א' שהם: אני מסכים. ש ו פ ט השופט מ' מזוז: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, ‏ז' בתמוז התשע"ה (‏24.6.2015). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14044860_W12.doc אב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il