פלוני נ. היועמ"ש משרד הרווחה

פסק-דין בתיק בע"מ 4486/13 בבית המשפט העליון בע"מ 4486/13 לפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט י' עמית המבקשת: פלונית נ ג ד המשיב: היועץ המשפטי לממשלה – משרד הרווחה והשירותים החברתיים בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופטות מ' ברנט, ו' פלאוט וה' עובדיה) מיום 16.06.2013 בעמ"ש 6267-05-13 תאריך הישיבה: א' באב התשע"ג (08.07.13) בשם המבקשת: עו"ד עמיקם הדר; עו"ד חדוה שפירא בשם המשיב: עו"ד דינה דומיניץ פסק-דין השופט נ' הנדל: 1. מונחת לפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כב' השופטות מ' ברנט, ו' פלאוט וה' עובדיה) בעמ"ש 6267-05-13 אשר דחה את ערעורה של המבקשת על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בפתח תקווה (כב' השופטת ר' מקייס) באמ"צ 40840-09-11 בגדרו הוכרז הקטין, יליד 25.12.2010, כבר אימוץ כלפי אמו, המבקשת, וכלפי אביו. כן נקבע כי האימוץ ייעשה במתכונת של "אימוץ סגור" על ידי משפחת האומנה בה שוהה כיום הקטין, בלא צמצום תוצאות האימוץ. בכך נדחתה למעשה הבקשה כי הקטין יאומץ על ידי דודתו, אחות המבקשת. כפי שיובהר, סוגיה אחרונה זו היא העומדת במחלוקת במתכונתה הנוכחית בין הצדדים. לאמור, המבקשת אינה מערערת על כך שהיא נעדרת מסוגלות הורית ועל כי יש להכריז על בנה כבר אימוץ, אלא מבקשת כי אימוץ זה ייעשה על ידי אחותה, במתכונת של אימוץ פתוח. מתווה זה נדחה על ידי בתי המשפט קמא אשר קבעו כי יש לאפשר להורים האומנים שמטפלים בקטין מאז פברואר 2012 לאמץ אותו. 2. המבקשת, ילידת 1981, עלתה מאתיופיה לישראל בהיותה כבת 9 עם אמה סבתה ואחיותיה. בהיותה כבת 20 נפטרה עליה אמה, ואחותה הבכורה נטלה על עצמה את התפקיד ההורי כלפיה וכלפי האחיות האחרות. עד לגיל 24 ניהלה המבקשת אורח חיים נורמטיבי אשר כלל השלמת 12 שנות לימוד, שירות צבאי מלא ועבודה. במהלך שנת 2005 חל שינוי בהתנהגותה, שינוי אשר כלל הסתגרות בבית, הפסקת העבודה והזנחה עצמית. בנוסף, החלו להופיע אצלה הפרעות בתפיסה ומחשבות שווא פרנואידיות, מיסטיות ושניידריאניות בדבר שליטה, גניבת מחשבות ועוד. בשנת 2006 אושפזה המבקשת במרכז לבריאות הנפש, באר יעקב, שם אובחנה כסובלת מסכיזופרניה פרנואידית. בצאתה מהאשפוז לא נענתה המבקשת למעקב אמבולטורי, לא נטלה את תרופותיה באופן סדיר, שיתפה פעולה באופן חלקי בלבד עם הטיפול שהוצע לה, וסירבה להצטרף לתכנית שיקומית. התנהלות זו הובילה להתדרדרויות נוספות במצבה כך שלאורך השנים הבאות אושפזה המבקשת בכפייה מספר פעמים. בתקופות בהן הייתה מאושפזת אף הוגדרה כמסוכנת לעצמה ולסביבתה. בשנת 2010 הרתה המבקשת. במהלך ההיריון הפסיקה המבקשת על דעת עצמה את הטיפול התרופתי האנטי-פסיכוטי ובשלביו האחרונים של ההיריון אושפזה בכפייה לאחר שהתקבל דיווח על מצבה על ידי אחיותיה. לאחר כחודש וחצי באשפוז השתחררה המבקשת על דעת עצמה, בניגוד להמלצת הרופאים, ביום 6.12.2010. בשבוע ה-35 להריונה הגיעה המבקשת לבית החולים, במצב שזוהה על ידי הצוות המקצועי כמתאפיין בהפרעות חשיבה ושיפוט לקוי. הומלץ לה על ניתוח קיסרי בשל מיעוט מי שפיר אשר סיכן את חיי העובר אותו נשאה ברחמה. המבקשת סירבה לכך, וימים ספורים לאחר מכן, ביום 25.12.2010, ילדה בלידה מוקדמת אך רגילה את הקטין מושא ההליך שלפנינו, לאב שאינו ידוע. בשל מצבו ונסיבות לידתו הועבר הקטין לפגייה, תוך שהמבקשת מסרבת לחסנו. לאחר מספר ימים פנתה הפסיכיאטרית המטפלת במבקשת בהמלצה כי הקטין לא יימסר לטיפולה של המבקשת עד שמצבה הנפשי של זו יתאזן. ביום 12.1.2011 הורה בית המשפט לנוער על נקיטת אמצעים זמניים והוצאת הקטין ממשמורתה של המבקשת למשך 30 יום, תוך קיום הסדרי ראיה בין המבקשת לבנה בכפוף למצבה הנפשי. בהתאם להחלטה זו עבר הקטין עם שחרורו מהפגייה, ביום 25.1.2011, לבית תינוקות חסוי של השירות למען הילד. המבקשת שבה לאשפוז כפוי בחודש פברואר 2011, וב-23.3.2011 הוכרז הקטין על ידי בית המשפט לנוער ברחובות כ"קטין נזקק" על פי חוק הנוער (טיפול והשגחה), התש"ך-1960 (להלן: חוק הנוער). בעקבות זאת הוצא הקטין ממשמורת אמו לתקופה של 6 חודשים על פי סעיף 3(4) לחוק הנוער. פסיכולוג בית התינוקות בו שהה הקטין בחודשי חייו הראשונים מסר ביום 28.8.2011 דיווח בדבר מצבו. בדיווח הדגיש הפסיכולוג כי התפתחותו של הקטין הינה בתחום הנורמה אך ככל ילד זקוק הוא לאינטימיות עם דמות מטפלת קבועה ויציבה. נקבע כי ברמה הפסיכו-סוציאלית יש לראות את הקטין כתינוק בסיכון בשל נסיבות ההיריון והלידה, בשל מחלת הנפש הקשה של אמו, ובשל גדילתו שלא בתנאי משפחה. המלצת הפסיכולוג הייתה על יצירת התקשרות עם דמויות קבועות שיגדלו אותו לאורך חייו, זאת על מנת להפחית את גורמי הסיכון לבריאותו הנפשית. ההליכים בבית המשפט לענייני משפחה ובבית המשפט המחוזי 3. בהתאם להמלצת הפסיכולוג הוגשו ביום 20.9.2011 לבית המשפט לענייני משפחה שלוש בקשות בעניינו של הקטין. הראשונה, בקשה להכרזה על הקטין כבר אימוץ בהתאם לסעיף 13 לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 (להלן: חוק האימוץ). השנייה, בקשה לפי סעיף 12(ג) לחוק האימוץ לאישור העברת הקטין לבית משפחה אומנת עם כוונת אימוץ. השלישית, בקשה דחופה להארכת צו המשמורת שניתן ב-23.3.2011 מכוח חוק הנוער. הבקשה השלישית אושרה על אתר וההליך כולו נקבע לדיון. בהסכמת הצדדים הוזמנה חוות דעת מומחה מטעם "מכון שלם". בדו"ח מיום 1.1.2012 אשר סיכם את האבחון הפסיכו דיאגנוסטי שנערך לאם על ידי צוות המכון נכתב כי האם חסרת המסוגלות ההורית הנדרשת בכדי לתפקד כהורה סביר. צוין כי המבקשת מתפקדת ברמת אינטליגנציה נמוכה מאוד וכי כך הדבר גם באשר להבנתה החברתית. נקבע כי ישנן עדויות למצוקה רגשית משמעותית, ואף בתקופה של רמיסיה קיים חוסר תובנה מוחלט למצבה הנפשי ולמחלתה. זוהו ליקויים בשיפוט, שליטה בסיסית בלבד בדחפים ובעיה בתפיסת אנשים ואירועים באופן מציאותי. עוד נקבע כי חוסר תובנה זה מקטין את הסיכוי שתתמיד בטיפול לאורך זמן "ומעמיד אותה בסיכון תמידי לרגרסיה והתפרקות" (עמ' 8 לדו"ח "מכון שלם" מיום 1.1.2012). ממצאי ההערכה הפסיכיאטרית תמכו אף הם במסקנה זו. צוין כי היא אינה מגלה מוטיבציה לשפר את מצבה וניתן היה להתרשם מרמזים למחשבות שווא פרנוידיאליות. עוד נכתב כי "במצבים פסיכוטיים פעילים עלולה לסכן את חייו של התינוק" (עמ' 11 לדו"ח). לצד בדיקות אלו, נערכה על ידי המכון גם בדיקה פסיכו דיאגנוסטית התפתחותית לקטין. הבדיקה העלתה כי הקטין הינו ילד מפותח לגילו (עשרה חודשים) מבחינה אינטלקטואלית-קוגניטיבית. בתחום הרגשי הרושם היה כי הקטין "הוא פעוט מווסת ורגוע שהצליח ליצור התקשרות מובחנת במהלך שהותו בבית הילדים" (עמ' 14 לדו"ח). יחד עם זאת, ובדומה לדו"ח של פסיכולוג בית התינוקות, צוין כי הקטין עצור ומסוגר וחסר התלהבות, שמחה והנאה ילדית כמצופה מגילו. למסקנה נכתב כי "נראה כי מציאת פתרון קבע הינה הכרחית עבור [הקטין] ומבחינת התפתחותו הוא נמצא בנקודת זמן קריטית לשם כך" (עמ' 15 לדו"ח). לאחר סקירת כלל השיקולים, סיכם את הדברים ד"ר מ' שרי בקובעו כי "אין מנוס אלא לשלול את מסוגלותה ההורית של האם... המסקנה המתבקשת... הנה הכרזתו של הקטין בר אימוץ" (עמ' 23 לדו"ח). חוות דעת זו לוותה בהמלצה שלא לצמצם את תוצאות האימוץ. הודגש כי שמירת ערוץ פתוח עם האם לא תשרת את טובת הקטין ואף עלולה להטיל עליו מעמסה בלתי רצויה. בעקבות הדו"ח מטעם "מכון שלם" עתרה באת כוח המשיב בדיון מיום 9.1.2012 למתן צו מיידי על פי סעיף 12(ג) לחוק האימוץ ולהעבירו למשפחת אומנה עם כוונת אימוץ. הצדדים הגיעו לבסוף להסכמה ולפיה הקטין אכן יועבר למשפחת אומנה, אך בכפוף לכך כי הסדרי הראייה יורחבו על מנת שהמבקשת תוכל להוכיח את מסוגלותה ההורית. הסכמה זו קיבלה תוקף של החלטה על ידי בית המשפט לענייני משפחה, אולם ביום 12.1.2012 הגישה המבקשת הודעה דחופה ולפיה היא חוזרת בה מההסכמה ומציעה להעביר את הקטין למשפחת אומנה ממוצא אתיופי ללא אופק אימוץ. בנוסף הודיעה המבקשת כי ככל שיימצא כי היא נעדרת מסוגלות הורית הרי שאחותה (להלן: הדודה) מבקשת לקבל את הקטין למשמורתה. בתגובתו להודעה זו, התנגד המשיב לשתי ההצעות שהועלו על ידי המבקשת. להצעה הראשונה התנגד משום שהעברה למשפחת אומנה ללא אופק אימוץ תותיר את הקטין בחוסר ודאות ובחוסר יציבות. להצעה השנייה התנגד משום שאפשרות זו הועלתה לראשונה בשלב זה, ארבעה חודשים לאחר פתיחת הליך ההכרזה על היות הקטין בר אימוץ, וכן משום שמהבקשה עולה כי הדודה מעוניינת במשמורת בלבד ולא באימוץ. כן צוין על ידו כי כל מטרתה של חלופה זו היא למנוע את העברת הקטין למשפחת אומנה, באופן שאיננו עולה בקנה אחד עם טובת הקטין. לאחר עיון בעמדות הצדדים החליט בית המשפט לענייני משפחה ביום 17.1.2012 שלא לאפשר למבקשת לחזור בה מההסכמה שנתנה, וב-9.2.2012, בהיותו כבן שנה וחודשיים, הועבר הקטין למשפחת אומנה עם כוונת אימוץ (להלן: משפחת האומנה). בד בבד, נמשכו ההליכים לשם הכרזה על הקטין כבר אימוץ, וכן לבחינת שאלת זהות המשפחה המאמצת במידה ואכן יוכרז ככזה. בסיומו של התהליך, לאחר דיון בטענות הצדדים ולאחר חקירת מומחי "מכון שלם" ובראשם ד"ר שרי אשר ערך את הסיכום האינטגרטיבי של חוות הדעת, וכן חקירת המבקשת ובני משפחתה, החליט בית המשפט לענייני משפחה בפסק דינו מיום 18.4.2013 להכריז על הקטין כבר אימוץ כלפי אביו שזהותו אינה ידועה מכוח סעיף 13(א)(1) לחוק האימוץ, וכן כלפי אמו מכוח סעיף 13(א)(7) לחוק בשל היעדר מסוגלותה לגדל את הקטין. משנקבע כי הקטין בר אימוץ, עסק חלקו השני של פסק הדין בהצעה לאימוצו של הקטין בתוך המשפחה – על ידי הדודה. הצעת האפשרות לאימוץ (להבדיל ממשמורת) על ידי הדודה הועלתה לראשונה על ידי באת כוח המבקשת בדיון ביום 6.2.2012, שלושה ימים קודם העברתו בפועל למשפחת האומנה, תוך בקשה לעריכת בדיקה מקצועית בנושא. הובהר על ידי בא כוח המבקשת כי לדודה יש בן זוג מזה כחצי שנה וכי בכוונתם להתחתן. כן נאמר כי בן זוגה תומך באימוץ ומוכן שתיערך בדיקה גם לגביו. על אף התנגדות המשיב החליט בית המשפט לענייני משפחה במעמד הדיון לאפשר בחינה יסודית של אפשרות זו. נקבע כי "זכאית האחות [הדודה] כי הצעתה לאמץ את הקטין תישקל בכובד ראש על ידי ביהמ"ש". אולם בית המשפט לא היה נכון לעכב את העברתו של הקטין למשפחת האומנה וקבע כי "היה וימצא כי הגורם המתאים לאמץ את הקטין הנו אחותה של האם, יועבר לאחר שתהא ההחלטה חלוטה למשמורת הגורם המיטיב עבורו". בהסכמת הצדדים, הופנתה הדודה אל השירות למען הילד ביום 19.3.2012 לשם קבלת חוות דעת בנושא. בתסקיר מיום 28.5.2012 צוינו מעלותיה ויתרונותיה של הדודה כאם מאמצת וכן של בן זוגה, אולם הומלץ שלא להיעתר לבקשה בשל מצבה של המבקשת עצמה אשר אינה משלימה עם העובדה שאינה מגדלת את בנה בעצמה. עורכות התסקיר סברו כי לבני הזוג "רצון כן ואמיתי" להצליח באימוץ, אולם לצד זאת צוין כי יש להם "הערכה מוטעית ביחס לכוחותיהם למנוע מהאם התערבות פוגענית במהלך חייו" (עמ' 4 לתסקיר השירות למען הילד מיום 28.5.2012). עורכות התסקיר פירטו את הצדדים השונים בהתלבטות אולם סיכמו במסקנתן המצדדת באימוץ הקטין על ידי משפחת האומנה. ביום 28.10.2012 החליט בית המשפט לענייני משפחה כי יש לבחון את מידת מסוגלותה של המבקשת להתמודד עם מצב בו יאומץ בנה בידי אחותה, וכן את מידת מסוגלותה של הדודה להציב גבולות ולשמור על טובת הילד אל מול דרישותיה של האם, אחותה הגדולה ממנה. חוות הדעת המשלימה של "מכון שלם" הוגשה ביום 30.1.2013. בממצאי הבדיקה הפסיכו דיאגנוסטית של המבקשת עלה כי ניכרת ירידה חדה באיכות תפקודה של המבקשת ביחס לחוות הדעת שהוגשה שנה קודם לכן, "עד לסף של התפרקות מוחלטת" (עמ' 10 לדו"ח המשלים של "מכון שלם" מיום 30.1.2013). בהמשך נקבע אף כי "תפיסת הגבולות המטושטשת... עשויה להוות קושי בהסדר המוצע של אימוץ בתוך המשפחה", וכן כי היא "בסיכון משמעותי להתפרצויות פסיכוטיות נוספות שיש בהן סיכון לשלומו של הקטין, והתפתחותו הרגשית ככל שתהיה נוכחת בחיי הקטין" (שם, עמ' 11 – 12). עוד נכתב כי "לא נראה שלאם המשאבים הדרושים למלא את חלקה במסגרת אימוץ במשפחה, אך לא מן הנמנע כי לפחות בתקופות של רמיסיה יחסית שהיא תוכל למלא תפקיד משני אך בעל משמעות בגידולו של הקטין והתפתחותו הרגשית". במשפט המסכם נקבע כי יש להעניק מקום מרכזי להערכת יכולתה "של [הדודה] להבין את מגבלותיה של [המבקשת], להציב לה גבולות..." (שם, עמ' 13). באשר לקטין עצמו, הבדיקה הפסיכו דיאגנוסטית שנערכה לגביו העלתה כי הישגיו בתחום הקוגניטיבי, בתחום השפתי ובתחום המוטוריקה העדינה "שיקפו יכולות התפתחותיות מתאימות לגילו ואף גבוהות יותר בכל התחומים". באשר למצב הרגשי נאמר כי "נראה שרק כעת, כתוצאה ממצב רגשי יציב יותר, נרכשת ההבנה הרגשית המהותית כי יש ביכולתו להיעזר באחרים וכי הוא ראוי לקבלת עזרה, ראוי לנוכחות האחר" (שם, עמ' 6). הוא הרשים "כפעוט חמוד ומפותח בהתאם לגילו". משפט הסיכום קבע כי הקטין "כיום נמצא במסלול התפתחות תקין וחיובי מאוד, הוא פנוי ללמידה ולהסתגלות רגשית וחברתית" (שם, עמ' 7). ההורים האומנים נבדקו בתצפית אינטראקטיבית יחד עם הקטין. בסיכום ההתרשמות החיובית נאמר כי "מעל הכל, ההרגשה הכללית הייתה ש[הקטין] זוכה לגדול אצל זוג הורים מסורים ומושקעים ביותר המהווים לו משפחה חמה ומעניקים לו הזדמנות אמיתית להתפתחות מיטיבה" (שם, עמ' 26). לצד הבדיקות שנערכו למבקשת ולקטין, כללה חוות הדעת המשלימה גם דו"ח פסיכו דיאגנוסטי של הדודה. בדו"ח נסקרו בהרחבה רבה מעלותיה של הדודה באופן כללי, וכן היתרונות הקונקרטיים הנוגעים לאפשרות לפיה היא זו שתאמץ את הקטין. בסיום דו"ח זה סיכמה את הדברים ד"ר ל' ליוטרוביץ' באומרה כי הדודה "צפויה להתמודד עם אחריות הורית באורח נורמטיבי ומטיב באם מדובר בילד ביולוגי או מאומץ. עולה מהממצאים כי הפרופיל האישיותי של [הדודה] עולה בקנה אחד עם הנדרש בכדי לשקול לחיוב האימוץ בתוך המשפחה" (שם, עמ' 19). בסיכום האינטגרטיבי שערך ד"ר שרי ואשר משלב את כל חוות הדעת והראיונות שהתקיימו עם המבקשת, הדודה ובן זוגה וכן עם משפחת האומנה על ידי פסיכולוגים מומחים בתחום הקליני וההתפתחותי, נקבע כי הדודה בהחלט הייתה יכולה למלא תפקיד אם מאמצת. ההתרשמות הייתה חיובית באופן חד משמעי תוך אזכור יכולותיה האישיות הגבוהות ביותר וכך גם לגבי תבונתה ורמת המוטיבציה שלה. אמנם, מצבה של המבקשת ובמיוחד התובנה החסרה באשר למצב זה מהווים גורם סיכון שעלול ליצור מצבים מורכבים, אך "הקשר שיתפתח בין הקטין ל[דודה] ומשפחתה עשוי להוות גורם מאזן". אף נאמר כי לו הדיון היה נערך לפני שנה, טרם העברת הקטין למשפחה האומנת חוות הדעת הייתה נוטה באופן ברור לטובת האימוץ במסגרת המשפחה. אך עתה, כך הודגש, יש לשקול את טובת הקטין והנזק שעלול להיגרם בפרידתו ממשפחת האומנה. צוין כי הקטין לא גדל יום אחד בקרב משפחתו הביולוגית, דודתו אינה מהווה דמות משמעותית בחייו, הוא רואה את ההורים האומנים כהוריו ומצוי במסלול התפתחות חיובי. אשר על כן "משמעות ניתוקו של הקטין ממשפחת האומנה כיום עלולה להיות בעלת השלכות הרסניות על התפתחותו, אשר חלקן תהיינה בלתי הפיכות" (שם, עמ' 35, ההדגשה במקור). בסיכומו של דבר נאמר כי על אף היתרונות והחסרונות בכל אחת מהחלופות - "הנתון המכריע הוא הנזק המהותי העלול להתרחש במידה וינותק מהוריו האומנים". בדיון שהתקיים בבית המשפט לענייני משפחה נחקר ד"ר שרי בשנית ולדברים אלה אתייחס בהמשך. בקשת המבקשת לקבלת חוות דעת נוספת נדחתה. לאחר שקילת האפשרות לאימוץ בתוך המשפחה על ידי הדודה על בסיס טיעוני הצדדים וחוות הדעת המקצועיות קבע לבסוף בית המשפט לענייני משפחה כי "אין מקום לקבל את הצעת אחותה של האם לאימוץ בתוך המשפחה" (פסקה 344 לפסק הדין). קביעה זו נסמכה על מספר נימוקים ובהם חוסר העקביות בעמדת המשפחה לעניין אימוץ הקטין בשלבים שונים של ההליך; הקשר המועט בין הקטין למשפחתו הביולוגית; התקשרותו של הקטין למשפחת האומנה ומשמעות ניתוקו ממנה בשלב זה; וכן הסיכונים הנשקפים לשלומו של הקטין מהאפשרות כי המבקשת תמשיך ותמלא תפקיד פעיל בחייו, תוצאה שהיא אינהרנטית לאימוץ בתוך המשפחה. 4. המבקשת ערערה על חלקו השני של פסק הדין של בית המשפט לענייני משפחה – זה הקובע כי אימוץ הקטין ייעשה במתכונת של אימוץ סגור אצל משפחת האומנה, תוך דחיית בקשתה לאימוצו בידי אחותה. בערעור טענה המבקשת כי לא מוצו הבדיקות בדבר משמעות הוצאת הקטין ממשפחת האומנה והעברתו למשפחתו הביולוגית. עוד נטען כי שגה בית המשפט לענייני משפחה בכך שלא נתן דעתו למשמעות ניתוקו של הקטין משורשיו העדתיים והתרבותיים. המשיב מצידו סמך עצמו על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה ועל נימוקיו. בפסק הדין מיום 16.6.2013 בית המשפט המחוזי (מפי כב' השופטת ו' פלאוט) שב והדגיש את התאמתה ומסוגלותה ההורית של הדודה אולם קבע כי בבחינת השאלה האם טובתו של הקטין להיות מאומץ על ידי הדודה "ישנן נסיבות וגורמים נוספים אשר מחייבים מתן משקל מתאים ומאוזן למכלול השיקולים" (עמ' 7 לפסק הדין). הודגשו בפסק הדין שני שיקולים עיקריים והם שאלת השפעת מעורבותה של המבקשת על חיי הקטין וכן סוגיית העיתוי בו הוגשה בקשת הדודה לאימוץ הקטין והיחס בין עיתוי זה ובין מצבו של הקטין בעבר ובהווה. נקבע כי מסקנות בית המשפט לענייני משפחה מעוגנות היטב בחוות דעת המומחים ובתסקיר השירות למען הילד. מסקנת הדברים הייתה כי דין הערעור להידחות. לחוות דעתה של כב' השופטת ו' פלאוט הצטרפה כב' השופטת מ' ברנט. השופטת ה' עובדיה הצטרפה אף היא לתוצאה אך הוסיפה מספר הערות, ביניהן האמירה כי "הנימוק המכריע לתוצאה זו הוא להבנתי "הנזק המהותי לקטין העלול להתרחש במידה וינותק מהוריו האומנים"" (עמ' 16 לפסק הדין). כן הדגישה כי השאלה האם במסגרת אימוצו של הקטין בידי משפחת האומנה ניתן לצמצם את תוצאות האימוץ במובן זה שיתקיים קשר מוגבל בין הקטין ובין דודתו "לא נדונה ולא הוכרעה על ידי בית המשפט קמא, משלא עמדה לפניו בקשה בעניין זה. איני סבורה כי ראוי לבחון את השאלה ולהכריע בה לשלילה לראשונה במסגרת הערעור". על פסק דין זה הגישה המבקשת את בקשת רשות הערעור המונחת לפנינו. טענות הצדדים 5. לטענת המבקשת בכתב הבקשה שהגישה ובדיון שהתקיים, שגו בתי המשפט קמא בפסקי דינם ובתוצאה העולה מהם לפיה ינותק הקטין ממשפחתו, מעדתו, ומשורשיו ויאומץ באימוץ סגור אצל "משפחה זרה", כלשון הבקשה. נטען כי הערכאה המבררת לא אפשרה מיצוי של הבדיקות בדבר התאמת הדודה לאימוץ, וסיכלה שלא לצורך כל ניסיון לצירוף הדודה כצד להליך. לגופם של דברים טוענת המבקשת כי חשש מפני מעורבותם של הורים ביולוגיים, האם במקרה שלפנינו, סותם למעשה את הגולל על כל צורה של אימוץ בתוך המשפחה. באופן קונקרטי המבקשת אף הוסיפה כי חוות הדעת מ"מכון שלם" שללה כל חשש מסוג זה. המשיב מצידו טען כי צדקו בתי המשפט קמא בדחותם את הבקשה לאימוץ הקטין בידי דודתו. לשיטתו, טובת הקטין מחייבת את אימוצו באימוץ סגור משלושה טעמים מצטברים. הראשון נעוץ בהשלכות מעורבותה הצפויה של המבקשת בחיי בנה לו זה יאומץ על ידי אחותה. הטעם השני מדגיש את השתלבותו החיובית של הקטין במשפחת האומנה, כאשר העיתוי המאוחר בו הוגשה בקשת הדודה הביא לכך שהוצאת הקטין ממשפחת האומנה לאחר פרק זמן ממושך תביא לפגיעה בו. הטעם השלישי, הכורך את שני הטעמים הראשונים, שם דגש על הצורך המיוחד של הקטין לגדול בסביבה יציבה ואוהבת, כאשר כל שינוי עשוי להשפיע על יציבותו ועל מצבו הרגשי והפסיכיאטרי. דיון והכרעה 6. דיני אימוץ דיני נפשות המה. כך גם הדין הפלילי. עד כאן המשותף. ההבדל ביניהם עשוי ללמד על הקושי בהכרעה בדיני אימוץ. בדין הפלילי על השופט להכריע, למשל, בין אשמתו של הנאשם לחפותו. הצד השני מולו מתמודד הנאשם אינו בשר ודם אלא המדינה. ההכרעה הינה היסטורית במובן זה שעיניה כלפי העבר. האם בוצע מעשה מסוים ובאיזו כוונה? האם נכון יהיה להכתים את הנאשם באחריות פלילית, אם לאו? ההכרעה בדיני אימוץ מטבעה מורכבת יותר. לרוב, יותר מאדם אחד מתחרה לזכות במשפט. לעיתים רבות, וכך בענייננו, הצדדים פועלים כולם מתוך כוונה טובה ואפילו נשגבת. כך לגבי הדודה ובעלה, כך לגבי ההורים האומנים וכך אף לגבי המבקשת הנעדרת מסוגלות הורית בשל מחלתה. אם לא די בהבדל זה, עיני השופט נשואות אל הלא נודע – העתיד. מה תהיינה השלכות פסיקתו. הדבר ניתן יהיה לבירור לא פעם רק בחלוף חמש שנים, עשור ואף יותר – אם בכלל. הרי מעבדת החיים תבחן רק את האופציה שנסללה בהכרעה. ברבות הימים, השביל שלא נבחר יִטַשטֵש ויתכסה בערפילי העבר. הזמן ממשיך בשלו והתפתחויות החיים דורשות כהרגלן את מלוא כוחותינו ותשומת ליבנו. ובשולי השביל שלא נבחר נותרת השאלה – לפרקים נשכחת לפרקים נזכרת – "מה אִילוּ". ומעל הכול, נוצר קושי חריג בדמות האדם שעומד במרכז ההכרעה – הוא הקטין. אדם זה אינו צד להליך. הוא אף אינו מיוצג בתור שכזה על ידי בא כוח, אלא על ידי צוות של מומחים הבוחנים אותו. הוא איננו "פחות אדם", הוא איננו "אדם חלקי" אלא אדם ככל האדם – אמנם קטן קומה, דל שנים ונטול אחריות משפטית לקבוע את גורלו, אך עולמו גדול רחב ופתוח. כאשר בחלום הלילה התבקש שלמה המלך, "החכם מכל אדם", לשאול דבר אחד אותו יקבל, לא ביקש לו לא כוח, לא עושר ולא כבוד כי אם ביקש "וְנָתַתָּ לְעַבְדְּךָ לֵב שֹׁמֵעַ, לִשְׁפֹּט אֶת-עַמְּךָ, לְהָבִין, בֵּין-טוֹב לְרָע" (מלכים א ג ט). פסוקים בודדים לאחר מכן הועמד כשרון זה למבחן. כדי להפגין את חכמתו וכישוריו של שלמה בחר המספר המקראי, ולא בכדי, לספר דווקא את סיפור משפט המופת על שתי האמהות ו"תינוק המריבה". סיפור זה המהווה צומת מפגש טרגי בין דיני נפשות של חיים ומוות ובין יחסי הורות, יחסים שבין ילד לאמו הורתו, נבחר כדוגמה לפסגת הכישרון הנדרש משופט בבואו לישב בדין. ואם כך האתגר והקושי עבור החכם מכל אדם להכריע כהלכה (כפי שאכן עשה), שופט מן המניין על אחת כמה וכמה. הדברים מודגשים בשל הקושי בהכרעה ספציפית זו, שאף חורג מהקושי הרגיל בתיקים כגון דא. הקושי הוא "לְהָבִין, בֵּין-טוֹב לְרָע" באופן הצופה פני עתיד – מה תהיה טובתו של הילד, ומה עלול להתברר בדיעבד כהיפך מכך. 7. משהוכרז קטין כבר אימוץ, הכלל הוא כי אימוץ זה ייעשה במתכונת של "אימוץ סגור". צמצום תוצאות האימוץ, או בלשון אחרת "אימוץ פתוח", הוא החריג היוצא מן הכלל המתאפשר מכוח סעיף 16(1) לחוק האימוץ (בע"מ 778/09 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פסקה 62 לחוות דעתה של השופטת ע' ארבל (29.11.2009) (להלן: בע"מ 778/09); בע"מ 5807/10 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 8 לחוות דעתה של השופטת א' חיות (26.9.2010); בע"מ 3741/11 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (14.9.2011), פסקה 8 לחוות דעתי (להלן: בע"מ 3741/11); בע"מ 9739/11 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 6 (17.1.2012); והשוו בע"מ 2738/13 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה כז לחוות דעתו של השופט א' רובינשטיין והערתי שם (16.6.2013) (להלן: בע"מ 2738/13)). הטעם לכך הוא כי אימוץ פתוח מציב בסימן שאלה את הסיכוי למימוש מלא של התכליות העומדות בבסיס ההכרזה על קטין כבר אימוץ ובהן המטרה להעניק לקטין עוגן הורי ומשפחתי יציב וודאי תוך מניעת הותרתו קרוע בין שתי משפחות ובין נאמנויות ומוקדי הזדהות סותרים (רע"א 7535/11 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 5 (29.1.2012)). בפסיקה נזכרו – שלא כרשימה סגורה – שלושה מעגלי שיקולים המנחים את בית המשפט בבואו לנקוט במתכונת החריגה של אימוץ פתוח. הראשון, שיקולים הנוגעים להורים הביולוגיים ובכלל זה מסוגלותם ויכולתם להשלים עם אימוץ הילד ועם תיחומו של הקשר המוגבל בינם ובינו; השני, שיקולים הנוגעים להורים המאמצים; השלישי, והוא עיקר, שיקולים הנוגעים לילד ובראשם התועלת האפשרית הצפויה לו מקיום קשר עם הוריו הטבעיים לצד החסרונות המצויים במהלך שכזה (בע"מ 1845/07 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 22 לחוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה (16.4.2008); בע"מ 3741/11, פסקה 8). אמנם, בשנים האחרונות נשמעים קולות המצדדים בהרחבת האפשרות לאימוץ פתוח, הן מנקודת המבט של זכויות ההורים והן מנקודת המבט של טובת הילד, וכנגדם קולות שאינם רואים צורך בשינוי המצב המשפטי הקיים. אולם אלו ואלו מדגישים כי תוצאה כזו תהיה תלוית נסיבות ובכל מקרה אין לחרוג ממעגלי השיקולים שנזכרו לעיל ובראשם, באופן בלתי מעורער, טובת הילד (וראו בע"מ 778/09, פסקה 63 לחוות דעתה של השופטת ע' ארבל; בע"מ 2738/13, פסקה כז לחוות דעתו של השופט א' רובינשטיין). אחד מסוגי המקרים בהם מתעוררת שאלת האימוץ הפתוח, עליהם נמנה גם המקרה שלפנינו, הוא המקרה בו עומדת השאלה האם לבכר אימוץ בידי בני משפחה על פני אימוץ בידי "משפחה זרה", מתוך הנחה כי יתרונות וחסרונות מצויים בשני הנתיבים, ומתוך נקודת מוצא המניחה כי אימוץ בידי בני משפחה משמעו – דה פקטו גם אם לא דה יורה – אימוץ פתוח. אחד המקרים המעניינים, אשר יש בו משום דמיון מסוים גם למקרה שלפנינו נדון בבע"מ 6593/06 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (22.3.2007). במקרה זה נקבע בדעת רוב על ידי השופט א' רובינשטיין והשופט ס' ג'ובראן כנגד דעתה החולקת של השופטת ע' ארבל, כי הקטינה, בתה של המבקשת בהליך שם, תאומץ באימוץ סגור. בקשת האם לאימוץ פתוח בידי דודתה – נדחתה. דעת המיעוט, כאמור, תמכה בבקשה זו. בחוות דעתה המקיפה והרגישה ציינה השופטת ע' ארבל כי "בעיני לקשר הדם "מעמד בכורה", וההנחה הבסיסית בעיני היא כי טובת הקטינה לגדול בחיק משפחתה הביולוגית, המשפחה האוהבת והנאבקת על רצונה שהקטינה תישאר בחיק המשפחה, כמו גם זכותה של כל משפחה לגדל את ילדיה" (שם, פסקה 1 לחוות דעתה של השופטת ע' ארבל). עוד הוסיפה כי "כאשר אין מדובר בהורים הביולוגים מועם מעט שיקול זה, אך עדיין אני סבורה שהוא קיים ככל האמור במשפחה המורחבת" (שם, פסקה 7 לחוות דעתה). אך גם לגישה זו שאינני שותף לה באופן מלא כפי שיובהר, הוסיפה השופטת ע' ארבל כי העדפת המשפחה הביולוגית היא "בכפוף לכך שאין בגידול הקטין על ידי קרוב המשפחה כדי לפגוע בטובתו של הקטין מסיבה כלשהי" (שם, פסקה 7 לחוות דעתה). בסופו של יום כתב השופט א' רובינשטיין בדעת הרוב כי "את טובתה של הקטינה עלינו לשוות לנגד עינינו, כעיקר העיקרים, כלב ההכרעה. זו מצוות המחוקק (סעיף 1(ב) לחוק האימוץ); זו מצוות המצפון" (שם, פסקה ט(4) לחוות דעתו, ההדגשה במקור). כפי שצוין לעיל, גם בנוף של תיקי אימוץ מקרה זה קשה להכרעה הוא. הנאמר בעניין אחר נכון אף לענייננו - "הקושי בהכרעה במקרה זה הוא בעיקר – אנושי. דווקא בשל כך, נכון להסתייע ולהתרכז במסגרת הנורמטיבית המחייבת" (דנ"א 1892/11 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פסקה 1 לחוות דעתי (22.5.2011) (להלן: עניין פלונית). ומהי המסגרת הנורמטיבית בחוק האימוץ? סעיף 13 לחוק האימוץ בכלל, ובפרט תת סעיף (א)(7) שעניינו חוסר מסוגלות הורית, מציב רף גבוה טרם בית משפט יכריז על ילד כבר אימוץ. מדיניות זו ניצבת על שלושה אדנים. האחד, רצונה של המדינה שלא להתערב בקשר הטבע שבין הורה ביולוגי לילדיו, השני הוא הזכות להורות, והשלישי – טובת הילד. אדנים אלה מקומם גם בשיטות משפטיות אחרות (ראו לדוגמה השיטה האמריקאית כפי שהובא בעניין פלונית). לאמור, בחוק האימוץ יש הכרה למעמד המיוחד של ההורה הביולוגי בחיי הילד. במובן זה ישנו תיאום עמוק בין חוק הטבע וטבע החוק. הנחה היא כי קשר מעין זה הוא אף לטובת הקטין וקיים מפגש אינטרסים מושרש בקשר הדם. ואולם, הזנחה או חוסר יכולת עלולים להביא לקץ הקשר בין הורה וילדו. הדין מבטא את מעמדו הייחודי של ההורה מבחינה משפטית כלפי ילדיו. מעמד זה טבוע בקביעה של סעיף 14 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (להלן: חוק הכשרות המשפטית) לפיו "ההורים הם האפוטרופוסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים". למעשה, פעולתה של ההכרזה על ילד כבר אימוץ מכוח חוק האימוץ כבמקרה שלפנינו, הינה ניתוק של האמור בס' 14 לחוק הכשרות המשפטית. לעומת זאת, מעמדם של בני משפחה אחרים שאינם ההורים איננו מעוגן באופן חד משמעי בחקיקה ובפסיקה, כאשר לאורך השנים נוצרו "איים" בהם ניתנה הכרה מסוימת לבני משפחה נוספים, ובייחוד לסבו וסבתו של הקטין. סעיף 28א לחוק הכשרות המשפטית אשר נוסף לחוק בשנות השבעים קובע כי "מת הורה של קטין, רשאי בית המשפט, אם ראה שהדבר הוא לטובת הקטין, להחליט בבקשת הורי המת בעניין הקשר בינם ובין הקטין". ברוח זו הוכרו בנסיבות מסוימות ומוגבלות גם זכויות סבים לראיית נכדיהם, בזיקה לסעיף 28א לחוק הכשרות המשפטית (וראו למשל: ע"א 121/79 פלוני נ' פלונית, פ"ד לד(2) 253 (1979); ע"א 212/85 פלוני נ' פלונים, פ"ד לט(4) 309 (1985); לסקירת הנושא, ועל גישה רחבה יותר שלא נתמכה בפסיקת בית משפט זה ראו ישראל דורון וגליה לינצ'יץ "זכות העמידה של סבים וסבתות לקשר עם נכדיהם" משפחה במשפט ב 147 (התשס"ט)). על פי החוק, בתנאים מסוימים אדם אף עשוי לחוב במזונות נכדיו או אחיו (וראו סעיפים 4 ו-5 לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), התשי"ט-1959). מטבע הדברים, אף דיני הירושה מעניקים לקשר הדם מעמד ברור בכל ירושה שהיא על פי דין. ואף על פי כן, המקומות בהם הוכרו זכויות וחובות מכוח "קשר הדם" מוגבלים הם ונמצאים בצילו של הקשר ההורי. חוק האימוץ מתייחס לקשר המשפחתי הביולוגי מעבר להורים בהקשר עיקרי אחד. סעיף 11 לחוק קובע כי "בבוא בית המשפט ליתן צו אימוץ לגבי מאומץ שהוריו נפטרו, יתחשב בדעתם של הורי הוריו של המאומץ". יושם אל לב כי עסקינן אך ורק בהורה שנפטר, וכי מעמד מיוחד זה – אשר מהותו "התחשבות" בלבד – ניתן אך ורק לסבים ולא לבני משפחה אחרים. החוק אינו מעניק מעמד או עדיפות למעגל הרחב יותר של המשפחה הביולוגית כאשר נשללה זכות ההורות בשל חוסר מסוגלות כבמקרנו. אין זה אומר שהתחשבות והכרה ביתרונות של המשפחה הביולוגית אינם בעלי משקל. ההפך הוא הנכון. כך עולה מהמציאות כפי שהיא, ממקרים שהועלו בפסיקה ומחוות דעת מומחים. אף במקרה שלפנינו ד"ר שרי בחוות דעתו התייחס לאפשרות הזו כדבר טבעי בעל יתרון לילד (עמ' 34 לדו"ח המשלים של "מכון שלם" מיום 30.1.2013). ברם, הכול כפוף לעיקרון טובת הילד. שיקולי "קשר הדם" למשפחה המורחבת עשויים להיות נדבך – לכאן או לכאן – במסגרת שיקולי טובתו של הקטין, אולם אין להעניק להם מעמד עצמאי, חיצוני לעיקרון טובת הילד. אין באמור משום התעלמות מכך שיתכן ויתקיים שילוב בין טובת הילד ואימוצו בידי בני משפחתו, אולי אף במקרים בהם אין כל היכרות בינם לבינו. אף ניתן בלשון משפטית לא מדויקת לומר כי לילד סוג של זכות להכיר את משפחתו. אך זכות זו כפופה לכך שיהיה הדבר לטובתו. הדבר אינו מפתיע כי זהו ההיגיון העומד בבסיס הכלל שאימוץ פתוח כלפי ההורה הביולוגי עצמו הינו חריג. לאמור, מהשלב שבו נמצאה עילה המצדיקה שלילת ההורות הטבעית על פי סעיף 13(א), המשך הקשר בין ההורה לבין הילד בגדר אימוץ פתוח כפוף לעיקרון טובת הילד. נכון הוא כי טובת הילד אינה עילה להכרזה על הילד כבר אימוץ לפי סעיף 13(א) לחוק האימוץ. אך משהוכרז ככזה בשלב הראשון, השיקול עובר במלוא עוצמתו לטובת הילד. הוא העומד במרכז. ניתן לסכם את הדברים כך: במצב האידיאלי שוררת הרמוניה במפגש הזכויות בין ההורה ובין הילד. ואולם, במצב המצוי במרחק רב מזה האידיאלי, התנאים המנויים בסעיף 13(א) הם הקובעים, כאשר נדרש איזון על פי אמות הדין בין זכויות הילד לזכות ההורות. לעומת זאת, בפריזמה של חוק האימוץ והפסיקה – יש קו ברור ומפריד בין ההורה ובין קרובי משפחה אחרים, גם אם אלה קשורים בקשר הדם. בעוד הראשון בעל מעמד עצמאי בחוק האימוץ, אין זה המצב באשר למשפחה המורחבת שם השיקול יבחן בכפוף לעקרון טובת הילד ולא כשיקול עצמאי. ועדיין, יש להכיר ביתרונותיו של קשר המשפחה הביולוגית המורחבת לעומת משפחה אחרת. לצד זאת יתכנו חסרונות בראייה הכוללת של אימוץ פתוח. יוצא שבעת עריכת איזון במצב בו ישנה תחרות בין משפחה אומנת ובין המשפחה הביולוגית הרחבה יש יתרון לאחרונה, אך זאת בכפוף לעיקרון טובת הילד. לשון אחר, כאשר שתי כפות המאזניים תהיינה שקולות, בין חלופת אימוץ במשפחה לחלופה חיצונית למשפחה, ככל שנמצא כי לקשר המשפחתי תהיה השפעה מבורכת על הקטין, תיטה הכף לכיוון זה. מעבר לכך – אין מקום לטעמי לטעת מסמרות, והדבר תלוי בפער שיימצא בכל מקרה לנסיבותיו בין היתרונות הגלומים באימוץ המשפחתי מנקודת המבט של טובת הקטין, לבין החסרונות שבהסדר כזה מאותה נקודת מבט. השלכותיה של המסגרת הנורמטיבית שהוצגה על מקרנו יובהרו בהמשך. מצויד בהלכות הנזכרות ובדברים האחרונים שהובאו אפנה כעת לבחינת נסיבות המקרה לגופן. מן הכלל אל הפרט 8. בשלב בו אנו עומדים כעת, לאחר שהקביעה כי הקטין הינו בר אימוץ חלוטה היא, ארבעה הם הגורמים שאת רצונם וטובתם יש לשקול בנסיבות הסוגיה שלפנינו. האחד – המבקשת, אמו הביולוגית של הקטין. השני – דודתו של הקטין, אחות המבקשת. השלישי – משפחת האומנה בה שוהה הקטין בשנה וחצי האחרונות. הרביעי, הקטין עצמו אשר טובתו מצויה כאמור בראשו של הסולם הנורמטיבי. רצונה של האם ברור והוא השאיפה האנושית והבסיסית להיות נוכחת בחיי בנה גם כאשר איננה בעלת מסוגלות לגדלו בכוחות עצמה. "הֲתִשְׁכַּח אִשָּׁה עוּלָהּ מֵרַחֵם בֶּן בִּטְנָהּ?" שאל הנביא, והמענה לשאלה רטורית זו מובן מאליו (ישעיהו מט טו). הקשר הרגשי בין המבקשת ובין בנה מובן, על אף שהוא לא שהה בחזקתה ולו יום אחד. את רצונה זה הביעה האם, על אף מחלתה הקשה, בדרכים שאינן משתמעות לשתי פנים. מהלילות בהן ישנה במסדרונות בית החולים עת שהה הקטין בפגיה, ועד הביקורים הסדורים עם הקטין אליהם הגיעה, בין אשפוז אחד למשנהו. בבדיקה האחרונה שנערכה על ידי "מכון שלם" ביום 19.12.2012 אף ביטאה המבקשת תסכול לנוכח תדירות ביקוריה אצל בנה באומרה "פעם בשבוע רחוק מדי. אני מתגעגעת אליו. חסר לי להרגיש אמא" (עמ' 9 לדו"ח המשלים של "מכון שלם" מיום 30.1.2013). כאמור, למרבה הצער, האפשרות כי תגדל את הילד נשללה באופן חד משמעי לנוכח מצבה הנפשי הקשה, אולם רצונה, לכל הפחות, להמשיך ולהיות נוכחת בחיי בנה – ברור ומובן ויש לו משקל. אף רצונם של הדודה ובן זוגה הוצג באופן בהיר. רצונה של הדודה הוא כי הקטין יאומץ על ידיה ועל ידי בן זוגה, בחיק משפחתו המורחבת. המושג "משפחה" לעתים בכוחו להעניק ולעיתים הוא תובע, לעיתים מקנה זכויות ולעיתים דורש הקרבה. הדודה מאמינה ומשוכנעת כי בנוטלה על עצמה את אימוצו של הקטין, תבטא בכך את מסירותה המשפחתית הן כלפי הקטין, הן כלפי אחותה, אמו. בכך אף תוכל להעניק לקטין מסגרת משפחתית בה יוכל להמשיך ולהיות קשור לשורשיו המשפחתיים, העדתיים והתרבותיים. במובן זה הגם והבקשה היא להעביר את הקטין לחיק הדודה ובעלה, בפועל היא מייצגת את המשפחה המורחבת כולה שאף היא מביעה כמיהה להיות מעורבת בחיי הקטין. טובתם של בני משפחת האומנה אף היא אינה צריכה הסברים רבים. לפני כשנה וחצי אספו לביתם את הקטין, כאשר היה כבן שנה וחודשיים. כל חייו עד אותה העת גדל הקטין במסגרות שמסירותן אינה מוטלת בספק – הן בפגיה, הן בבית התינוקות – אולם את הצורך הבסיסי של דמויות הוריות, יציבות ומשמעותיות, המעניקות ביטחון וחום – לא היה בכוחן לתת. מבית התינוקות יצא הקטין כשהוא מפותח מכפי גילו בכל היבט קוגניטיבי ומוטורי, אולם דווקא על רקע זה בולט החוסר הרגשי שהתאפיין בהיותו "עצור ומסוגר, בעל אפקט נייטרלי, וחסרה התלהבות או שמחה והנאה ילדית כמצופה בגילו" (עמ' 14 לדו"ח של "מכון שלם" מיום 1.1.2012). בני הזוג קיבלו אותו במסגרת של משפחת אומנה עם כוונות אימוץ, תוך שהם מודעים למטען הגנטי אותו הוא נושא, ולנסיבות המורכבות בהן גדל מאז לידתו. בשנה וחצי האחרונות גידלו אותו בני הזוג במסירות ובאהבה תוך מתן מענה לכל צרכיו – החומריים אך בעיקר הרגשיים. ניצנים של שיפור בתחום זה ניכרו באבחון הפסיכו דיאגנוסטי שנערך לקטין בינואר 2013 שם צוין כי בדומה למפגש הקודם נותר הקטין "רוב הזמן עצור ומסוגר", אך "שינוי נצפה כאשר חווה הצלחה והנאה מוגברת ואז הלך נרגש לקבל חיבוק מהאם האומנת והפך מילולי ומשוחרר יותר" (עמ' 6 לדו"ח המשלים של "מכון שלם" מיום 30.1.2013). על היות ההורים האומנים קשורים לקטין העידה הפסיכולוגית בדו"ח שחיברה (שם) וגם ד"ר שרי בחקירתו. רצונם להמשיך ולגדל את הקטין שחי איתם את מרבית חייו, ושאליו נקשרו – גלוי וברור אף הוא. על אלה ניתן להוסיף עוד את ההסתמכות והתקווה העדינה שהתפתחה אצלם לאורך השנה ומחצית השנה האחרונות, לצד שאיפתם לראות בפירות אשר יבשילו מניצני השינוי החיובי שיצרו בחיי הקטין. כמובן, היה עליהם לדעת כי כל עוד הליך האימוץ לא הסתיים, יתכן שינוי בתוצאה. אך ניתן להבין את עמדתם ואף להתפעל מהאצילות שמאחוריה. כבודם של כל השיקולים הללו במקומו מונח. אינני מטיל ספק בכוונתם הטהורה של כל הצדדים שנזכרו לקדם את טובתו של הקטין באופן בו הם רואים אותה. ויחד עם זאת, בית המשפט מצווה לבחון את האפשרויות השונות באשר לעתידו של הקטין, כאשר מעמד הבכורה ניתן לבחינה אובייקטיבית של טובת הילד. מטבע הדברים, שלא כבחינת טובתם ורצונם של הצדדים האחרים הצבועים בגוונים ברורים לכאן ולכאן, טובתו של הקטין שלפנינו איננה חד ממדית, ולה פנים וגוונים לכאן ולכאן. מורכבות זו שזורה בכל חוות הדעת המקצועיות בעניינו וכן בפסקי הדין של הערכאות קמא. 9. על הכף האחת של המאזניים, מונחת האפשרות לפיה יאומץ הקטין על ידי דודתו. אפשרות זו נבחנה על ידי מומחים בשלבים שונים של הדרך. הן המומחים, הן בתי המשפט, לא חסכו בדברי הערכה לדודה. היא נשואה טרייה בסוף שנות העשרים לחייה, עתודאית לשעבר וקצינה בקבע, בעלת קורות חיים מרשימים ואישיות מרשימה לא פחות. בדו"ח המשלים של "מכון שלם" מיום 30.1.2013 נאמר כי "מדובר באישה צעירה מרשימה, נבונה, מפוקחת, בעלת כוחות התמודדות טובים מאוד, ארגון אישיותי מאוזן ואינטגרטיבי, יכולת מפותחת לאמפטיה ומודעות עצמית". עוד נסקרה רשימה ארוכה של מעלות ההופכות אותה מתאימה לאימוץ באופן כללי, ומתאימה ביותר לאימוצו של הקטין באופן קונקרטי. נאמר כי היא "צפויה להתמודד עם אחריות הורית באורח נורמטיבי ומטיב באם מדובר בילד ביולוגי או מאומץ. עולה מהממצאים כי הפרופיל האישיותי של [הדודה] עולה בקנה אחד עם הנדרש בכדי לשקול לחיוב האימוץ בתוך המשפחה". לצד ההערכה של הדודה ובן זוגה כמי שצפויים להיות הורים טובים ומיטיבים לקטין, בכף זו של המאזניים ניתן למנות את האפשרות של הקטין לגדול בתוך משפחתו במובנה הרחב ובתוך התרבות אליה נולד ככל שאלה משרתים את טובתו, וכן ההיבטים החיוביים אך המוגבלים שבהמשך הקשר עם אמו (וראו למשל את דברי הפסיכולוג אשר ערך אבחון לאם, בדו"ח המשלים של "מכון שלם" מיום 30.1.2013, עמ' 12, וכן בראיון שהתקיים עם הדודה ובעלה, שם, בעמ' 20 - 22). על אף היתרונות שאין להקל בהם ראש המצויים באפשרות זו הרי שבנסיבותיו המורכבות של המקרה נוטה הכף לדעתי כנגד החלופה המוצעת, ובעד הותרת הקטין בידי משפחת האומנה ואימוצו על ידה, כדעתם של המומחים וכדעתן של ערכאות קמא. שני נימוקים עיקריים הם המביאים אותי למסקנה זו. הראשון, והוא עיקר, נוגע למשמעויות השליליות הוודאיות שיהיו להוצאת הקטין ממשפחת האומנה בעת הזו ואשר יפגעו בטובתו. השני, נוגע למשמעויות השליליות האפשריות על טובתו, כתוצאה מחזרתו למעגל המשפחתי הביולוגי, בנסיבות הספציפיות. הראשון אם כן עניינו במורכבות הפירוד ואילו השני – במורכבות החיבור. 10. אציג תחילה את השיקול השני. לאורך כל הדרך הובהר על ידי המומחים באופן שאיננו משתמע לשני פנים מצבה הנפשי הקשה של האם לנוכח מחלתה. בסיכום האינטגרטיבי שערך ד"ר שרי ביום 1.1.2012 לאבחוני המומחים מטעם "מכון שלם" נקבע כי "במצבים פסיכוטיים פעילים עלולה לסכן את חייו של התינוק" (עמ' 21 לדו"ח). כן נקבע כי "שמירת ערוץ פתוח עם האם לא תשרת את טובת וצורכי הקטין ולהיפך, עלולה להטיל מעמסה בלתי רצויה על הקטין ועל המשפחה המאמצת בהמשך" (שם, בעמ' 23). באבחון המשלים שנערך בראשית 2013, לאחר התדרדרות נוספת במצבה של המבקשת נאמר כי למבקשת "נטייה שלא להבחין בין צרכיה ורגשותיה שלה לאלו של זולתה" ושנטייה זו "עשויה להפריע לה מאוד בתפקודה במסגרת אימוץ במשפחה" (עמ' 11 לדו"ח המשלים של "מכון שלם" מיום 30.1.2013). הודגש שוב כי "היא נמצאת בסיכון משמעותי להתפרצויות פסיכוטיות נוספות שיש בהן סיכון לשלומו של [הקטין], ולהתפתחותו הרגשית ככל שתהיה נוכחת בחייו של [הקטין]" (שם, עמ' 12). אמנם, את הדברים המדאיגים הללו סייג הפסיכולוג ד"ר ע' שרון בהערכה כי "עם זאת, לא מן הנמנע, שבמסגרת המוצעת של אימוץ בתוך המשפחה [המבקשת] תוכל (לפחות בתקופה של רמיסיה יחסית) למלא לתפקיד משני אך בעל משמעות בגידולו של [הקטין] ושלהיכרות הרציפה עמה יהיה מקום חשוב בהתפתחותו הרגשית גם אם נוכחותה הפיסית בחייו תהיה מוגבלת" (שם). גם את הראיון שנערך עם הדודה ובן זוגה ובו עלו לדיון קשיים אלו סיכם ד"ר שרון באומרו כי "הריאיון בכללותו הותיר רושם חיובי ביותר לגבי האפשרות של אימוץ בתוך המשפחה". בסיכום האינטגרטיבי של ד"ר שרי הוצגה תמונה רב ממדית לפיה "אין ספק כי מחלתה ומצבה של האם ובמיוחד התובנה החסירה שלה למצבה מהווים גורם סיכון ועלולים ליצור מצבים מורכבים עבור [הדודה] ועלולים להיות מרכיב של חוסר יציבות בחיי הקטין במהלך השנים. עם זאת סביר להניח כי הקשר שיתפתח בין הקטין ל[דודה] ומשפחתה עשוי להיות גורם מאזן" (שם, עמ' 34). ניתן לומר כי הקושי של נוכחותה של המבקשת בחיי בנה קושי ברור וממשי הוא. ברם, בשל ההערכה הרבה לגבי הדודה, לרבות יכולתה להציב גבולות, סברו המומחים כי יש בכך מענה. בדיון שנערך בבית המשפט לענייני משפחה ביום 11.2.2013 נחקר ד"ר שרי באשר לדו"ח, חזר על הקשיים במעורבות המבקשת בחיי בנה. הוא העיד כי "התסריט הוא שאין ספק שבמהלך השנים הקטין יחשף למצבים לא פשוטים... ככל שתעשה מאמץ על ידי אחות האם כפי יכולותיה שמופיעות בחוו"ד הקטין יהיה חשוף לסיטואציות לא פשוטות, הוא יאלץ להתמודד עם מצבים קשים, ההגנה שהוא יקבל כמובן שלא יכולה להיות הגנה מוחלטת, ויותר מכך בהתייחס לנסיגה האחרונה במצבה של האם". באשר להשלכות החשיפה לסיטואציות אלה אמר ד"ר שרי כי "זה יהיה ילד פגיע לאורך שנים, וככזה הרבה יותר פגיע וחשוף למצבי משבר מהסוג שתיארתי קודם. לפיכך הסבירות היא שהילד כן עלול להיפגע מסיטואציות כאלה שיהיו לאורך הדרך ללא כל ספק". בהמשך התייחס ד"ר שרי לצדדים לפיהם יש יתרון לאימוץ בתוך המשפחה אולם לסיכום היבט זה אמר כי – אם אני מסכם את כל הבעד והנגד אז עמדתי היא שהסיטואציה שבה הקטין חשוף בדרגת חשיפה כזו או אחרת לקשר עם אמו הביולוגית טומנת בחובו פוטנציאל שלילי מבחינתו של הקטין, גם אם יש רצון טוב ויכולת הכלה לא ניתן למנוע חלק מההשפעות השליליות שהם פועל יוצא מכך שמדובר באימוץ למעשה פתוח מאוד. דברים אלה מצטרפים גם למסקנותיו החד משמעיות של דו"ח השירות למען הילד מיום 28.5.2012 ולפיו "במקרה זה לא מתקיים התנאי ההכרחי להצלחת האימוץ בקרב המשפחה: קרי הכרה בחוסר המסוגלות ונכונות של ממש לקבל את הסמכות והאחריות ההורית של האחות המגדלת". בפסק הדין של הערכאה המבררת נאמר בהקשר זה כי "בניגוד לתצהירה של האם כי יש הטבה ניכרת במצבה הנפשי, במהלך ההליכים בפניי חלה שוב החמרה במצבה של האם, היא אושפזה שוב לתקופה של חודש ימים. אוסיף כי ההחמרה במצבה הביאה לבקשה להפסקת ביקורים בשל התנהגותה, כאשר האשפוז בפועל של האם אירע מספר ימים לאחר מכן, תקופה בה דווח כי היוותה סיכון לעצמה ולסובבים אותה" (פסקה 195 לפסק הדין). כפי שעולה מחוות הדעת, לשאלת הסכנות לקטין הגלומות בחזרתו למשפחתו הביולוגית ניתנו על ידי המומחים תשובות שאינן חד משמעיות עם צדדים לכאן ולכאן. הסכנות לשלומו הפיזי ולבריאותו הנפשית כתוצאה מהמשך הקשר עם אמו, גם אם יהיה זה קשר מוגבל, מדאיגות. שאלת אפשרותה של הדודה לגונן עליו באופן הרמטי מפני סכנות אלו, עם כל כוונותיה הטובות ויכולותיה הגבוהות – לא נקייה מספקות. הדברים מדאיגים שבעתיים על רקע המטען הגנטי אותו נושא הקטין ואשר מעמיד אותו בסיכון מיוחד. אין זה קל לבוא בקביעה מה המשקל שיש ליתן לעניין זה, והאם יכול הוא לעמוד לבדו כנימוק מכריע. בנושא זה המומחים לא סברו כי ברי ושמא – ברי עדיף, וכי די בסיכון זה לבדו כדי לשלול אפשרות של אימוץ פתוח ולהעדיף את משפחת האומנה בה הביטחון לשלומו הפיזי והנפשי של הקטין גבוה יותר. לדעת המומחים, שיקול השפעת האם על חיי הקטין כשהוא לבדו נסוג מפני היתרונות בהחזרת הילד לחיק המשפחה הביולוגית. זוהי השורה התחתונה, אף בהכרה ביכולות המרשימות של ההורים האומנים. אודה כי קביעה זו כשלעצמה אינה פשוטה לי. התיאור של האם ויכולתה וליתר דיוק אי יכולתה לשלוט בעצמה בתקופות התפרצות המחלה מדאיג עד כדי העלאת סימן שאלה ביחס למסקנה שהציג ד"ר שרי בדו"ח הכתוב. סימן זה מתחדד לנוכח העדות שמסר ד"ר שרי בחקירתו בעל פה. אמנם, בסופו של דבר המומחה לא חזר בו מעמדתו והכלל בדבר מתן משקל רב לחוות דעת מומחים בהליך אימוץ פועל לטובת עמדת המבקשת. זאת במיוחד כאשר ברור שהמומחים היו מודעים היטב לצדדים השונים של המטבע. אך גם אם שיקול זה אין די בו להטות את הכף יכול להיות הוא לעזר ולחזק את השיקול האחר שתומך בתוצאה של העברת הילד להורים האומנים. נקודה זו עולה מעדותו של ד"ר שרי בפני בית המשפט ואשר עיקריה הובאו לעיל. הדבר נכון ביתר שאת כאשר הנימוק הנוסף מאפיל על הנימוק הקודם הואיל ואינו עוסק בספקות וחששות כי אם עוסק בקביעות ודאיות אותן חיוו המומחים שעסקו בתיק. 11. בעדותו בפני בית המשפט לענייני משפחה ביום 11.2.2013 סקר ד"ר שרי את המציאות הנוכחית של חיי הקטין: מדובר בקטין בן שנתיים, אשר מחצית מחייו עברו בסידור מוסדי, ומחצית השניה מחייו במשפחה. כשאנחנו מדברים על התפתחות של קטין, אנו מדברים על התקשרות, דמויות ההתקשרות שהוא מחובר אליהם. מחקרים רבים ועדכניים מדברים על כך שנושא ההתקשרות הראשונית הוא בעל השלכות מהותיות ביותר על התפתחות תקינה. ההתקשרויות שנבנות בסידור מוסדי הן התקשרויות שהן בעייתיות, במובן שהדמויות מתחלפות... כשהילד הגיע למשפחה זו היתה הזדמנות ראשונה ליצירת התקשרות ראשונית בטוחה שתיתן בסיס להתפתחות נפשית תקינה. ובמיוחד כשמדברים על קטין בעל מטען גנטי שהוא עלול לגרום לחוסר יציבות. במהלך השנה הזו נבנתה התקשרות כזו, היינו עדים לכך. למעשה מחצית מחייו הוא נמצא במשפחה אשר מבחינתו היא משפחתו. אלה דמויות ההתקשרות שלו, מכאן הוא ממשיך להתפתח ובונה את חייו. ניתוק של הקטין ממשפחתו האומנת, אין ספק זה אפילו לא השערה, זו אמירה ברורה, אין ספק שיביא למשבר שיכול לכלול ... דכאון... מעבר לכך, הפגיעה ביכולת של הילד ליצור התקשרויות בטוחות בעתיד ולהסתמך עליהם לצורך התפתחותו תהיה מהותית. גם אם הוא יגיע למשפחה חיובית כמו המשפחה [של] אחות האם... הפגיעה באותם מרכיבים שאמרתי, היכולת של ההתקשרות שהיא בסיס ההתפתחות הרגשית בעתיד, התגובה הדכאונית, הקושי לתת אמון בעתיד. בתשובה לשאלת ב"כ המבקשת הבהיר ד"ר שרי כי אין מדובר "בזכרונות בלבד", לדבריו "אנחנו מדברים על מנגנון נפשי שנוצר... מרגע לידתו... יש דברים שהוא בוודאי ישכח ולא ידע אותם, אבל משהו בתוך המבנה הנפשי שלו יזכור גם יזכור". דברים אלה מצטרפים לכתוב בדו"ח המשלים ולפיו "משמעות ניתוקו של הקטין ממשפחת האומנה כיום עלולה להיות בעלת השלכות הרסניות על התפתחותו, אשר חלקן תהיינה בלתי הפיכות" (עמ' 35 לדו"ח המשלים של "מכון שלם" מיום 30.1.2013, ההדגשה במקור). אף בתסקיר העדכני מיום 3.7.2013 שהוגש לבית משפט זה מטעם השירות למען הילד נפרסה בהרחבה הסיטואציה הנוכחית בחייו של הקטין, על האפשרויות השונות העומדות לפתחו, תוך סיכום חד משמעי ולפיו "אין לנו ספק כי ניתוקו ממשפחה זו [משפחת האומנה] עלול לגרום לו לנזקים בלתי הפיכים" (עמ' 9 לתסקיר השירות למען הילד מיום 4.7.2013). עולה אם כן, כי גם אם שילובו של הקטין במשפחתו הביולוגית יעמיד אותו "רק" בספק סיכון, עצם הוצאתו ממשפחת האומנה בה חי מרבית חייו – יהיה היעד אשר יהיה – יציב אותו בסיכון ודאי. מרכיב זה של חוות הדעת – הנזק שיגרם מניתוק הקטין מהמשפחה האומנת כשיקול מכריע – נשען ומושרש היטב בספרות המקצועית ובתיאוריית ההתקשרות (Attachment Theory). עולה מהחומר כי גישה זו מושלת בכיפה עשרות בשנים ומבוססת על מחקרים רבים. לדעתי, התעלמות מנתון זה – כאשר לא הוגש לנו כל חומר המערער עליו ועמדה זו אף לא קועקעה בחקירה הנגדית – סוטה ללא הצדקה מהגישה המשפטית שאף היא מושרשת בפסיקה בדבר מעמד המומחה בהליך האימוץ. זוהי הסיבה שבעדות התייחס ד"ר שרי לעניין כעובדה ולא כהשערה. אכן, לא המומחה קובע אלא בית המשפט. לצד זאת, טרם בית משפט יסטה מעמדת המומחה, או ליתר דיוק המומחים בפסיכולוגיה ההתפתחותית של הילד ובתחום הקליני של הבוגר ושל הילד, עליו לנמק זאת בצורה משכנעת. לעיתים, מחלוקת בין בית המשפט לבין המומחה עשויה לנבוע מהוראות הדין, למשל התנאים לקיומו של סעיף 13(א)(7). כאן, החוק והפסיקה מדברים בקול צלול. טרם יועבר הקטין לאימוץ פתוח מהסוג הנדון יש להוכיח כי הדבר לטובתו. גם אם יש יתרונות בדבר, עולה מחוות הדעת שלא רק שהמסלול של העברת הקטין למשפחתו הביולוגית אינו לטובתו אלא הוא אף עלול כעובדה או למצער בהסתברות גבוהה להיות לרעתו ולפגוע בו קשות. אם כך הוא המצב, שההעברה אינה לטובתו, רלוונטית לענייננו האמירה בפסיקה על כך ש"קטן אינו חפץ הניתן להיטלטל מיד אל יד ולו ככלי-יש-חפץ-בו" (דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48, פסקה 62 לחוות דעתו של השופט מ' חשין (5.7.1994)). ברי כי שניים אוחזים בו, לא מפני שרואים בו חפץ אלא מתוך מסירות ואהבה. אך אין זה משנה את המסקנה כי העברתו – כפופה לטובתו. ואם למדנו כי זכות ההורים "אינה זכות מוחלטת. זכותם של ההורים היא יחסית, והיא מוגבלת על ידי זכויות הילד וטובתו" (ע"א 2266/93 פלוני, קטין ואח' נ' פלוני, פ"ד מט(1) 221, פסקה 9 לחוות דעתו של הנשיא מ' שמגר (1995)) הרי שבאשר לזכויות המשפחה המורחבת הדברים נכונים מקל וחומר. ושמא ישאל השואל, כפי ששאלו באי כוח המבקשת, האם יהיה זה גורלו של כל תיק בו מתקיימת תחרות בין משפחת אומנה ומשפחה מורחבת? לא זו מסקנתי. טובת הילד היא הקובעת והיא המכרעת. ואם יוסיף וישאל היש ייחוד בתיק זה על נסיבותיו שמחזק את עוצמת החשש, אשיבנו בחיוב על סמך שני נימוקים. אחד בעבר, האחר בעתיד. מבחינת העבר, המומחים הדגישו כי הקטין עבר תקופה ארוכה ללא נוכחות של דמות הממלאת את צרכי ההתקשרות. כזכור, הוא היה בבית התינוקות עד היותו כבן 14 חודשים. בשל כך הוצא מהמקום. משכך, יצירת מצב נוסף שיערער על יציבות חייו בנושא זה תפגע בו בעוצמה רבה במיוחד (ראו עמ' 35 לדו"ח המשלים של "מכון שלם" מיום 30.1.2013). באשר לעתיד, המומחה מטעם "מכון שלם" התייחס לנטייה הגנטית של הקטין. נכון כי לא ניתן בשלב זה לדעת האם בוודאות הוא נושא את המטען הגנטי האמור. ברם, על פי הצטברות הדברים, כך עולה מחוות הדעת, הסיכוי, וליתר דיוק הסיכון, גדול יותר. ואם כך המצב, פגיעה פוטנציאלית בנפשו עקב הניתוק ממשפחת האומנה עלולה להתרחש בסבירות גבוהה יותר ועלולה אף להיות חמורה עד מאוד. אף בלי נתון זה המומחים הבהירו היטב את עמדתם. גישתם מרשימה דווקא בשל נכונותם להכיר ביכולות יוצאות הדופן של הדודה, במשקלו של קשר הדם, גם בנסיבות מקרה זה, לרבות ההשתייכות העדתית, על כל המשתמע מכך. כאשר לכך מתחבר הנימוק האחר בדבר הסיכונים הנשקפים לקטין מהמשך נוכחות המבקשת בחייו, אשר אף לגרסת המומחים אינה בעיה שאפשר לנטרל אותה באופן הרמטי, המסקנה שאליה הגיעו הערכאות הקודמות מתחזקת. ניתן לקוות, על פי המתווה שהציעה המבקשת, שהדברים יבואו על מקומם בשלום בשל כוחות הילד והמסירות הצפויה של הדודה. אך בתקוות ומשאלות לב אין די. יש לזכור כי עסקינן בהערכת העתיד המומחים אמרו את דברם. כן יודגש כי עבור הקטין הוריו בפועל אינם אלא המשפחה האומנת, את אמו הביולוגית הוא פוגש על בסיס עתי בלבד ובכפוף למצבה, ואת דודתו לא פגש מאז היה בן חודשים ספורים. לסיכום, בהעמידנו את עקרון טובתו של הילד כשיקול המוביל נראה בעיני, בסיכומה של הכרעה, באופן חד משמעי כי טובת הילד, לעת הזאת, הינה בהותרתו באימוץ סגור בידי משפחת האומנה בה הוא חי כעת. 12. לקראת סיומו של הדיון אעיר כי בתי המשפט קמא מנו בכלל שיקוליהם את שאלת העיתוי בו הועלתה הצעת האחות לראשונה. למעשה, כעולה מהחומר, הצעת האחות הבכורה של המבקשת (שאיננה הדודה העומדת במוקד דיוננו) לקבל את הקטין לרשותה הועלתה לראשונה כבר ב-1.2.2011 בוועדת התכנון והטיפול הראשונה, בסמוך לצאתו של הקטין מבית החולים. הצעה זו נדחתה לנוכח דיווחים מצד האחות הבכורה על יחס אלים וקשה מצד המבקשת כלפיה. בחודשים הראשונים לשהות הקטין בבית התינוקות החסוי התלוותה הדודה (זו שעניינה עומד במרכז דיוננו) למבקשת לכמה מהביקורים השבועיים עד אשר חדלה מכך במהלך חודשי הקיץ של 2011, וזאת לדבריה, משום שלא יכלה לעשות זאת מבחינה נפשית (וראו סעיף 241 לפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה). בתסקיר מחודש יוני 2011 נאמר כי "אחיותיה של האם הביעו באופן גלוי ונחרץ את עמדתן, כי ייטב לתינוק לגדול במקום יציב ובריא, ושאין הן מתכוונות לגדלו יחד עם האם או במקומה" (עמ' 16 לתסקיר מיום 23.6.2011). הדודה מצידה טענה בבקשה שלפנינו כי הצעתה לאימוץ בשלבים אלה נדחתה לנוכח היותה רווקה באותה עת, ומשם כך לא שבה על ההצעה לאורך שנת 2011. ההצעה לאימוץ הקטין על ידי הדודה הועלתה בצורה מסודרת בפני בית המשפט לראשונה ב-6.2.2012 (הצעה כי הקטין יהיה במשמורתה, ללא אימוץ, הועלתה עוד כחודש קודם לכן), ערב מעברו של הקטין למשפחת האומנה. לטעמי, הביקורת הנשמעת על הדודה בהקשר זה באשר לעיתוי המאוחר לכאורה של העלאת הצעתה איננה במקומה. המציאות המשפחתית בה חיה הדודה אשר חוותה יתמות וחלקה את אותה קורת גג עם אחיותיה, בהן המבקשת, עד לסוף שנת 2012 איננה מציאות פשוטה. יש לזכור גם את סיפור חייה האישי, כצעירה מצליחה בלימודיה ובעבודתה, החולמת על זוגיות ומשפחה משלה. הציפייה כי בבת אחת תיאות לקבל על עצמה מחויבות הורית שכזו, בנסיבות טרגיות, ובאופן שאיננו פשוט מבחינה משפחתית – איננה ציפייה ריאלית. העובדה כי ההחלטה התגבשה אצלה בהדרגה – ברורה לכל בר דעת ולב. אולם משהתגבשה אצלה ההחלטה הרי שהפכה שלמה עימה בכל נימי נפשה "מתוך תפיסתה את טובת הקטין לגדול במשפחת המקור, כמו גם מתוך תפיסתה את עצמה מסוגלת להתמודד עם האחריות, הן ברמה הרגשית והן ברמה המעשית" (עמ' 18 לדו"ח המשלים של "מכון שלם" מיום 30.1.2013). על רקע מורכבות זו יש להבין גם את תמיכתה של הדודה בשלבים הראשונים בהמשך גידול הקטין על ידי המבקשת, גם אם תמיכה זו אכן מעוררת שאלות היא (וראו עמ' 6 לדו"ח השירות למען הילד מיום 28.5.2012). כך או כך, בית המשפט לענייני משפחה אמנם ניאות לבחינה רצינית של אפשרות זו אולם סירב לעכב את העברת הקטין למשפחת האומנה לשם מיצוי הבדיקה על אף בקשתה של המבקשת לחזור בה מההסכמה שניתנה וכן סירב להורות על הסדרי ראייה בין הקטין ובין הדודה ולו בפיקוח כדי שהמומחים יוכלו להביע עמדתם (לבקשתה מיום 10.9.2012). בנסיבות אלו, ברורה חמיצות הלב של הדודה הקובלת על המעגל השוטה שנוצר בסוגיה – לא עוכבה העברת הקטין ולו לתקופה קצרה, לא ניתנו לטובתה הסדרי ראיה משום שאין לה מעמד, ולבסוף נמנעת ממנה האפשרות לאימוץ בשל – בין היתר – העובדה כי הילד לא גדל ולו יום אחד בחיק משפחתו הביולוגית ולא מכיר כלל את דודתו אשר פגשה אותו פעמים ספורות בלבד, וכן בשל היקשרותו של הילד למשפחת האומנה בה הוא חי. הדברים מקבלים משנה חשיבות לנוכח האמור בחוות הדעת המשלימה של "מכון שלם" מיום 30.1.2013 בה כותב ד"ר שרי כי "במקרה הנוכחי לו היה הדיון הנוכחי נעשה לפני שנה ובטרם הועבר הקטין למשפחה אומנת, אשר אמורה לאמצו, הייתה חוות דעתנו על סמך הערכת יכולתה של אחות האם נוטה באופן ברור לטובת אימוץ במסגרת המשפחה. עם זאת, עתה, לאחר שנה בה שוהה הקטין במשפחת האומנה העתידה לאמצו יש לשקול את טובת הקטין ולקחת בחשבון את הנזק העלול להתקיים במידה ויופרד ממשפחת האומנה" (עמ' 34 – 35 לדו"ח המשלים של "מכון שלם" מיום 30.1.2013). את דבריו חותם ד"ר שרי בקביעה כי "אין ספק כי קיימים לקחים החייבים להילמד ממקרה זה והקשורים בשרשרת ההחלטות שנלקחו בעניין גורלו של הקטין, בהן עיתוי בדיקת האופציה של אימוץ הקטין ע"י אחות האם וכן ההחלטה להעביר את הקטין למשפחה אומנת עם "אופק אימוץ"" (שם, עמ' 36). זהו חומר למחשבה ולמחשבה נוספת. גם הכרעות הביניים בתיקי אימוץ בעלות משמעות חשובה. אך גם כאשר המומחים דוחקים למצוא הסדר לילד באותו שלב כדי שלא ייפגע, לעיתים אין מנוס מעיכוב מה בהחלטה כדי לערוך בירור ולו ראשוני כלפי אפשרויות אחרות. כך, אין לשלול את הגישה של בירור עמדות המעורבים באופן יזום על ידי הרשויות בגדר של "את פתח לו" גם על ידי הגורמים המקצועיים ואף יש לעודד הפיכת כל אבן וכל ניסיון לתור אחרי פתרונות יצירתיים לטובתו של הקטין גם על ידי בית המשפט. דברים אלו הינם בגדר ביקורת בונה כלפי עתיד. לצד זאת, אינני מתעלם מכך שבמקרה דנא הרשויות בחנו את העניין לעומק והערכאה המבררת כתבה פסק דין מפורט ויסודי לאחר ניהול דיון רציני. אולם, אף אם ניתן היה לעשות את הדברים אחרת בעבר, הרי שנרצה או לא נרצה, ההחלטות לעתיד צריכות להתבסס על מציאות ההווה ולא על אפשרויות שהיו ונמוגו בעבר. אודה כי בתיק זה קיים קרע בין נטיית הלב ובין היצמדות לעקרונות המחייבים. אלה קובעים כי בבוא בית המשפט לשקול אימוץ פתוח טובת הילד כפי שהוא מהווה את הקריטריון המכריע. גם מעגל השיקולים הנוגעים לאם הביולוגית אינו נוטה לטובת האימוץ הפתוח הואיל ותנאי הסף של הבשלה והשלמה עם משמעות האימוץ איננו מתקיים. תיק זה מעורר סוגיות במשפט, בפסיכולוגיה, בתרבות ובדרישות הצדק. אולם בסופו של דבר הקטין וטובתו הם העומדים במרכז. הפגיעה האפשרית במנגנון ההתקשרות בשלב זה של התפתחות הקטין עומדת בליבת אישיותו. ישנם שיקולים אחרים, חשובים ככל שיהיו, אך אינם בעלי עוצמה כזו. הקטין הוא אדם ויש לשאוף לפעול לטובתו. השתכנעתי כי בנסיבות הנוכחיות, עת מונחת לפנינו הבקשה, הוצאת הקטין ממשפחת האומנה בה חי את מרבית חייו תפגע בו באופן ודאי או בהסתברות גבוהה ובאופן משמעותי. יצירת עוול אחד לשם תיקון כביכול של עוול קודם (אם היה כזה) איננה עולה בקנה אחד עם העמדת שיקולי טובתו של הילד במרכז הבמה. על אף שיש גורמים שונים המעורבים במקרה, החוק שם את הקטין לבדו בשורה הראשונה. לנוכח כל האמור, סבורני כי אין מנוס מדחיית עמדת המבקשת. 13. סוף דבר, הייתי מציע לחבריי כי בשל חשיבות העניין נעניק רשות ערעור והערעור יידון על פי הרשות שניתנה, ויידחה לגופו מהנימוקים שנזכרו, מבלי לעשות צו להוצאות. ש ו פ ט השופט י' עמית: 1. במרכז החדר ניצב הקטין. בצד אחד של החדר עומדת דודתו, פורשׂת את ידיה לרווחה כמבקשת לקלוט אותו בין זרועותיה. מאחוריה ניצבים כל הדודים והדודות וגם ראשה של האם מבצבץ ביניהם. בצד השני של החדר עומדים ההורים המיועדים לאמץ, שטיפלו בקטין במסירות אין קץ מאז נמסר למשמורתם. השניים קוראים לקטין לחוש אליהם, לחזור אל המקלט הבטוח והחם שכבר מצא בחיקם. מבטו של הקטין נסב אנה ואנה, הוא מביט משתאה בבני החבורה שאינם מוכרים לו בקצה אחד של החדר, וחוזר ומפנה מבטו אל שתי הדמויות המוכרות לו. לאיזה צד של החדר יפנה הקטין? לאיזה צד של החדר עדיף לו לפנות? אלא שלא כמו בתיאור המדומיין דלעיל, לא הקטין הוא שיקבע לאיזה צד של החדר יוליכו אותו רגליו. עלינו המשימה להחליט לאיזו מ"הדלתות המסתובבות", שיקבעו את מסלול חייו העתידי, יש להוליך את הקטין. ההורים המיועדים לאמץ לא הופיעו בפנינו, הם היו בגדר נוכחים-נפקדים שקולם לא נשמע ישירות, אך בדימיוננו הצבנו אותם בצדו השני של אולם בית המשפט, בעת הדיון שנערך בפנינו. אין חולק על כך שהמיועדים לאמץ, שפרטיהם לא נודעו לנו, הם הורים מסורים המעניקים לקטין משפחה חמה אוהבת ויציבה, מה שאך מעצים את הדילמה הקשה המונחת לפתחנו. 2. התוצאה אליה הגיע חברי, השופט הנדל, מנתקת את הקטין לחלוטין מבני משפחתו הביולוגית, מאותו "קשר דם" שזעק מגרונה של הדודה, אשר אחיה ואחיותיה ניצבו לצידה באולם בית המשפט, במפגן מרשים של אחדות ותמיכה. איני סבור כי צריך או ניתן לקבוע מסמרות לפיהן בכל תיק אימוץ יש להעדיף את משפחת המקור המורחבת, באשר כל תיק צריך להיבחן לגופו על הנסיבות המיוחדות לו, וכל תיק מצריך "תפירה ידנית" מצד כל הגורמים המעורבים בתהליך. אלא שבמקרה דנן, אני חולק על חברי, ומוצא עצמי מסכים לתוצאה אליה הגיעה חברתי השופטת ארבל, בדעת המיעוט שלה בבע"מ 6593/06 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (22.3.2007) (להלן: עניין פלוני), גם שם היה מדובר בדודה שביקשה לגדל את הקטין המיועד לאימוץ: "טובת הקטינה לגדול בחיק משפחתה הביולוגית, המשפחה האוהבת והנאבקת על רצונה שהקטינה תישאר בחיק המשפחה, כמו גם זכותה הטבעית של כל משפחה לגדל את ילדיה". 3. קשה ניתוקו של קטין מהוריו-מולידיו ומבני משפחתו כקריעת ים סוף, ועודנו באים להורות כן, שומא עלינו להרים מבטנו אל בני משפחתם הקרובים – הסב והסבתא, האח והאחות – ולבחון את רצונם ויכולתם לגדל את הילד ולדאוג לצרכיו חלף הוריו, ובכך למנוע תלישתו ממשפחת מוצאו. למשפחה המורחבת יש "כוח כבידה" משל עצמו, בבחינת דבר מה נוסף במסגרת השיקולים שיש לקחת בחשבון לצד בחינת המסוגלות של ההורים-המולידים. התחושה במקרה דנן היא, כי הבדיקה לא מוצתה עד תום, במיוחד בהתחשב בכך שכל מי שבא במגע עם הדודה גמר עליה את ההלל, ועמד על כך חברי השופט הנדל בפסקה 9 לפסק דינו. קיצורו של דבר, שהדודה היא אשה מרשימה ובעלת כוחות, היודעת בפני מה ומי היא ניצבת, שעה שהסכימה ליטול על עצמה את עול גידולו של הקטין. 4. בתי המשפט שמים את "טובת הילד" בראש מעייניהם, ושיקול זה נכנס לפעולה בדיני האימוץ, רק לאחר שהתקיימה אחת מעילות האימוץ המנויה בסעיף 13 לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 (להלן: חוק האימוץ). "טובת הילד" הוא מונח מורכב ורב-פנים, שבגדרו מסתופפים מספר שיקולים ותכליות (לסקירת עקרון טובת הילד ומשפט השוואתי בנושא ראו רונה שוז "זכויות הילד לגדול אצל הוריו הביולוגים: לקח מפרשת 'תינוק המריבה'" משפחה במשפט א 163 (2007) (להלן: שוז)). גם אֵם "רעה" עדיפה על אדם זר (ע"א 137/66 נעמי פליגלטאוב נ' אוגניה גוטפרוינד פליגלטאוב, פ"ד כ(3) 621, 624 (1966)) וגם הורים "גרועים" ראויים לגדל את ילדיהם (ע"א 488/77 פלונית נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(3) 561 (1976)). כאשר בחוסר מסוגלות הורית עסקינן, החברה נכונה להסתפק בכך שההורים-המולידים יספקו לקטין רמת-סף מינימלית מסויימת, גם אם הורים אחרים יכולים היו להכביר על הקטין מכל טוב הארץ. הלכה למעשה, את המונח "טובת הילד" אנו בוחנים על דרך השלילה – מקום בו ההורה המוליד אינו מסוגל ליתן רף מינימלי לילדו, או-אז ייקבע כי טובת הילד מצריכה הוצאתו ממשמורת או מסירתו לאימוץ. העובדה כי אנו מסתפקים ברף מינימלי על מנת לבחון את טובת הילד, מבלי להשוות בין טיב ואיכות החיים של הקטין בחזקת הוריו-מולידיו לעומת הורים אחרים, נובעת מכך שאנו מכירים בזכותם הטבעית של הורים על ילדיהם, ומשקללים בתוך המשוואה גם את הטובה הנצמחת לילד מתחושת השייכות והזהות שלו כמי שגדל ומתחנך בחזקת הוריו. מכאן, שגם זכויות ההורים המולידים והתא המשפחתי הטבעי נכללים במסגרת שיקוליו של בית המשפט את טובת הקטין (השוו לעניין פלוני, פסקה 3 לפסק דינה של השופטת ארבל והאסמכתאות שם). הרחבת שדה הראיה בדין האימוץ אל עבר המשפחה הביולוגית, היא בגדר טובת הקטין במובן הרחב. ההנחה המיקדמית היא, כי טובת הקטין להישאר בחיק משפחתו הביולוגית, ככל שזו רוצה בו ומסוגלת לגדלו. השיקול של "קול הדם" או "קול הטבע" או "הקשר הייחוסי" (גניאולוגי), הוא שיקול נכבד משל עצמו בין שיקולי טובת הקטין במובן הרחב, בהיותו "העורק הראשי המזרים את הדם לנימי חייו של הילד; הוא שנותן לו את רגש השייכות והביטחון הקיומי" (בע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים, פ"ד ס(1) 124, 188 בפסקה 8 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (2005) (להלן: עניין תינוק המריבה)). ילד מאומץ כי יגדל ויוודע לו ביום מן הימים כי מאומץ הינו, יתהה בינו לבין עצמו כל חייו אודות הוריו-מולידיו, מדוע וכיצד היו נכונים לוותר עליו, ותחושת האבדן או הנטישה עלולה להעיב עליו כל ימי חייו. ילדים מאומצים המנהלים מסעות חיפוש אחר שורשיהם, מוכרים לנו מסיפורים המתפרסמים מעת לעת בתקשורת, אך גם הספרות האקדמית מכירה כיום בחסכים ובהשלכות ארוכות הטווח של ניתוק הקשר בין המאומץ להוריו-מולידיו והצורך שלו לחפש את שורשיו (רות זפרן "זכויות המאומץ להתחקות אחר הוריו הביולוגים – התבוננות ביקורתית מנקודת מבט השוואתית" משפחה במשפט א 225 (2007); שוז בעמ' 182; מילי מאסס "תינוק על פרשת-דרכים – המחלוקת לגבי משמעות האימוץ", עיוני משפט ל"א 219, 224-223 (2008)). ודוק: ברי כי הזכות של ההורה-המוליד היא בעלת עוצמה גדולה מזו של בני המשפחה האחרים. עם זאת, הקטין אינו רק בן לאמו-מולידתו, הוא גם חלק משושלת משפחתית, ומסירתו לאימוץ תולשת אותו גם מזהותו המשפחתית. איך נישא פנינו אל הקטין שיתבע מאיתנו תשובה ביום מן הימים, הכיצד קרעתם אותי מעם משפחתי שנלחמה עלי בכל מאודה ובכל נפשה? הכיצד ניתקתם אותי ממורשתי-מסורתי-זהותי כבן לעדה האתיופית? 5. העברת הקטין אל דודתו, אחותה של האם-המולידה, יוצרת סיטואציה של אימוץ פתוח, בעוד הגישה הרווחת בפסיקה רואה את האימוץ הסגור כברירת המחדל המועדפת (ליתרונות והחסרונות של האימוץ הפתוח מול האימוץ הסגור ראו דברי הנשיא שמגר בע"א 653/95 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מט(2) 383, 391-392 (1995); כן ראו שוז בעמ' 213. לגישה המצדדת במודל האימוץ הפתוח ולביקורת על מודל האימוץ הסגור ראו מילי מאסס "על התערבות המדינה בקשר שבין ילדים להוריהם – המקרה של אימוץ כפוי בשל היעדר מסוגלות הורית" מאזני משפט ד 589 (2005); מילי מאסס ועדי אופיר "דאגה, השגחה והפקרה על אימוץ כפוי וסגור" עיוני משפט כט 257, 295- 310 (2006); מילי מאסס "הכרה בילד כאישיות עצמאית: הצעה לתיקון חוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981" משפחה במשפט ג-ד 139, 150-148, 173-167 (תשס"ט-תש"ע-2010-2009)). הביקורת על מוסד האימוץ הסגור אינה נדרשת לענייננו, ואיני רואה צורך להרהר על הגישה הרווחת המצדדת באימוץ סגור, אשר נועד ליצור עוגן של יציבות אצל המאומץ. ההנחה היא, כי הניתוק מההורים-המולידים מונעת מבוכה ומשבר נאמנויות וזהויות אצל המאומץ, בין היתר, על רקע ניגודים חברתיים ותרבותיים בין ההורים המאמצים לבין ההורים-המולידים. אלא שאימוץ פתוח במסגרת משפחת המקור המורחבת, הוא אימוץ מסוג מאוד מסוים, שיש בו כדי להקהות חששות אלה. האם והדודה-אחותה, הן מאותו רקע תרבותי וחברתי, וכך כל בני המשפחה המורחבת. לא ביקור של אם-מולידה את בנה שנמסר לאימוץ למשפחה מאמצת זרה, כביקור של האם אצל אחותה המגדלת את בנה. לא נעלמה מעיני עמדת פקידות האימוץ, כפי שבאה לידי ביטוי גם בתסקיר העדכני מיום 3.7.2013, ולפיה הניסיון המצטבר לאורך השנים מלמד כי אימוץ בתוך המשפחה מורכב יותר מאימוץ רגיל. אימוץ כזה, מלווה בהתמודדות בחיי היום יום נוכח דחיקת ההורה-המוליד, ונוכח קונפליקט הנאמנויות בינו לבין צרכי הילד (אימוץ בתוך המשפחה תואר כסבך רקמות גדול. ראו: אביבה ליאון "אחת הדילמות באימוץ ילדים: האימוץ הבין-משפחתי" סעד 5, 12-11 (1976)). אלא שבמקרה דנן, נוכח יכולותיה המרשימות של הדודה, משקלו של שיקול זה אינו גדול. אפנה לחוות הדעת של "מכון שלם" מיום 30.1.2013, שם נאמר בהתייחס לדודה: "מסוגלת לבנות לעצמה סדרי נאמנויות ברורים גם כאשר מדובר בבני המשפחה הקרובה והמורחבת. מבחינה זו ניתן לצפות כי מחויבותה לקטין ולטובתו תקבל אצלה קדימות עליונה והיא תדע לפעול למיצוי צרכיו המגוונים באורח אוטונומי ומבלי לחוות קונפליקט נאמנויות כלפי הקטין או אחותו [צ"ל אחותה – י"ע]... הפרופיל האישיותי של [הדודה] עולה בקנה אחד עם הנדרש בכדי לשקול לחיוב האימוץ בתוך המשפחה". בחוות דעת נוספת של "מכון שלם" מאותו תאריך, אשר נערכה על ידי פסיכולוג אחר, תוך התייחסות גם לבן זוגה הנוכחי של הדודה, נקבע בשורה התחתונה כי שני בני הזוג הרשימו וכי נוצר "רושם חיובי ביותר לגבי האפשרות של אימוץ בתוך המשפחה". 6. מבין העניינים ששופט נדרש להכריע בהם, אין לך תחום קשה כתחום האימוץ, הנתפש כ"קודש הקודשים של דיני נפשות" (כלשונו של השופט חשין בדנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית , פ"ד נ(1) 48, 88 (1995)). לא בכדי אנו מוצאים בתיקי האימוץ אמירות ערכיות ורגשיות וטקסטים מלאי רטוריקה וציטוטים מספרות ושירה, כהד לחיבוטי הנפש העוברים על השופט. הסיבה לכך היא, שאימוץ הינו התערבות בתא המשפחתי הבסיסי, פעולה הנחשבת ל"פולשנית" במיוחד בשל הניתוק של קשרי דם לתמיד ולא לשעה (יונתן יובל "יד קלה על ההדק" – רטוריקה ואידיאולוגיה של ידע בשיח המשפט של אימוץ כפוי" משפט וממשל ו 259, 262 (תשס"א)). העברת קטין ממולידו אל קרוב משפחה, היא פעולה פחות פולשנית, שהרי הקטין נשאר בסופו של דבר במשפחה. כך מוגשמת זכותו של הקטין לגדול ולהתחנך במשפחתו הטבעית, גם אם לא בתא הגרעיני שלה; כך אנו מקהים את הפגיעה באוטונומיה של המשפחה הטבעית; וכך נמנעת התוצאה הקשה של העתקת הקטין ממקום גידולו הטבעי ברצף השושלת המשפחתית, ונטיעתו במשפחה חדשה. לטעמי, ראוי לקחת בחשבון גם שיקולים אלה, בבואנו לשקול את האפשרות של אימוץ פתוח במסגרת משפחת המקור. 7. בנקודה זו אני מגיע לחשש שהדריך את מנוחתו של חברי, אותו הוא מכנה מורכבות החיבור, קרי, החשש להשפעה לא רצויה של האם על הקטין וחשש למעמסה על הדודה. בסעיף 5 סיפא לעיל, עמדנו על כך שהמומחים סברו כי ניתן לשקול לחיוב אימוץ בתוך המשפחה. מחוות דעתו של ד"ר שרון, כפי שנזכר על ידי חברי בפסקה 10 לפסק דינו, מחלתה ומצבה של האם מהווים גורם סיכון, אך מנגד, יכול כי הקשר בין הקטין לדודה ובני המשפחה יהיה גורם מאזן. גם מחקירתו של ד"ר שרי עולה כי התמונה היא מורכבת, וגם אם קיים פוטנציאל שלילי של השפעה מצד האם על הקטין, אם יהיה ברשות אחותה, הרי שבסופו של דבר בהערכות ובסיכויים עסקינן. ברגיל, בתי המשפט נותנים משקל רב להמלצות ומסקנות המומחים, אך ההכרעה הסופית מסורה לעולם בידי בית המשפט. בהתחשב בחוות הדעת הנלהבות לגבי מסוגלותה, כשירותה וכישוריה של הדודה ובעלה; בהתחשב בכך שנטען, ולא נסתר, כי האחות ובני המשפחה המורחבת הם שדאגו לאשפז את האם כל אימת שמצבה התדרדר; בהתחשב בכך שהדודה אף הצהירה על נכונותה להעתיק את מגוריה לכל מקום בארץ אם וככל שהדבר יידרש, ואף ביררה וקיבלה גיבוי ממפקדיה בצבא לצורך זה; בהתחשב בכך שבתקופות הרמיסיה האם מתפקדת; בהתחשב "בעוצמה" ובלכידות של בני המשפחה המורחבת סביב הנושא; בהתחשב בכך שהמומחים עצמם התלבטו ולא נקטו עמדה חד משמעית ואף סברו בזמן אמת כי ניתן לשקול בחיוב אימוץ פתוח – נוכח כל אלה, אני סבור כי אין מקום להמעיט ביכולתה של הדודה להציב גבולות לאם-אחותה בחיי היום יום. לטעמי, בהדרכה הורית ובשיתוף פעולה עם פקידי הסעד, ניתן יהיה לגבש "מודוס ויונדי" לגבי התנהלות הדודה מול האם הביולוגית. איני משוכנע כלל, כי כבר בשלב זה יש צורך להגביל מראש את תכיפות הפגישות, ואם ועד כמה יש להתייחס לאם כאל מקור איום וסיכון לקטין כאשר היא נמצאת בתקופות הרמיסיה של מחלתה. חזקה על הדודה, שמכירה היטב את האם-אחותה, כי תנהג על פי טובת הקטין שאותו היא עתידה לגדל כבנה-שלה, ואם תבחין ותזהה שינוי התנהגותי אצל האם, לא תאפשר לה להיפגש עם הקטין. אחזור ואדגיש כי מסקנתי זו אינה עומדת בניגוד להערכת המומחים עצמם, אשר סברו כי השיקול של השפעה שלילית של האם, כשלעצמו, נסוג מפני היתרונות של החזרת הקטין למשפחתו הביולוגית. 8. מה שהיטה את הכף לתוצאה הסופית אליה הגיע חברי השופט הנדל, הוא השיקול אותו כינה מורכבות הפירוד. עוד בהיות הקטין כבן כשנתיים, סבר ד"ר שרי כי ניתוקו מההורים המיועדים לאמץ, יביא למשבר אצל הקטין ויגרום לפגיעה ביכולתו ליצור התקשרויות בטוחות בעתיד. לגבי שיקול זה, להבדיל מהשיקול של מורכבות החיבור, היה ד"ר שרי נחרץ בתשובתו. יש להניח כי כיום, כאשר עוד כארבעה חודשים ימלאו לקטין שלוש שנים, הדברים מקבלים משנה תוקף. כך עולה גם מהתסקיר העדכני מיום 3.7.2013 של השירות למען הילד, ולפיו העברת הקטין מההורים המיועדים לאמץ עלולה לגרום לקטין נזקים בלתי הפיכים. 9. טרם אתייחס לשיקול נכבד זה, אחזור ואסקור את לוח הזמנים מאז לידתו של הקטין ועד היום. 25.12.2010 - הולדת הקטין. 12.1.2011 - הקטין הוצא ממשמורת האם. 25.1.2011 - הקטין הועבר לבית תינוקות של השירות למען הילד. 23.3.2011 – הקטין הוכרז כקטין נזקק והמשיך לשהות בבית התינוקות. 20.9.2011 - הוארך צו המשמורת והוגשה בקשה להכריז על הקטין בר אימוץ. 9.1.2012 - ניתנה הסכמת האם להעברת הקטין למשפחה אומנת. 12.1.2012 - האם חזרה בה ומבקשת להעביר את הקטין לדודתו. 17.1.2012 - הבקשה נדחית. 6.2.2012 - מתקיים דיון במהלכו הועלתה האפשרות להעביר את הקטין לדודה, שאינה נשואה בשלב זה, אך מודיעה כי בכוונתה להתחתן עם בן זוגה מזה כחצי שנה. 9.2.2012 - בית המשפט מורה על העברת הקטין למשפחת אומנה עם כוונת אימוץ, אך אינו סוגר את הדלת בפני האפשרות כי הדודה תאמץ את הקטין. עוד באותו יום הקטין מועבר למיועדים לאמץ. 28.5.2012 - תסקיר המציין בחיוב את מעלותיה של הדודה ובן זוגה. עם זאת, בשורה התחתונה, התסקיר מצדד באימוץ הקטין על ידי ההורים המיועדים לאימוץ. 28.10.2012 - בית המשפט מורה לבחון את מסוגלות הדודה, וכן מסוגלותה להציב גבולות מול האם. 1.11.2012 - הדודה נישאת לבן זוגה. 30.1.2013 - חוות דעת ובדיקות נוספות של מכון שלם: כשירות האם נשללת לחלוטין; נוכח מכלול תכונותיה החיוביות של הדודה, ניתן לשקול בחיוב אימוץ בתוך המשפחה; אילו הדיון היה נערך לפני שנה, היה עדיף אימוץ במסגרת המשפחה; ניתוקו של הקטין כעת מהמיועדים לאמץ עלולה להיות בעלת השלכות קשות על הקטין. 18.4.2013 - הקטין מוכרז בר אימוץ בפסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה. 16.6.2013 - פסק דינו של בית המשפט המחוזי הדוחה את הערעור. 4.7.2013 - תסקיר עדכני של פקידת האימוץ. הדודה טענה כי ניתן היה לעצור את התהליך עוד באבּוֹ, באשר כבר בשלבים מוקדמים הביעה הדודה את רצונה לאמץ את הקטין במקום אחותה. איני רואה להידרש לחילופי ההאשמות בנושא זה, ואזכיר כי כל עוד הדודה לא נישאה, היא לא יכולה הייתה להיות מועמדת לאימוץ לאור סעיף 3 לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981, הקובע כי ככלל "אין אימוץ אלא על ידי איש ואשתו יחד". עוד אציין, כי בתחילת הדרך הדודה תמכה באם והציעה לגדל את הקטין אך באופן זמני, עד שהאם תוכל להתחזק. עוד נזכיר את סעיף 13(ב)(1) לחוק האימוץ הקובע לוח זמנים של פחות משנה לשם הכרזת ילד כבר אימוץ. אף אין לי ספק בכוונתם הטובה של פקידות הסעד שהוטרדו מכך שהקטין שהה עד היותו בן שנה ו-3 חודשים בבית תינוקות. זאת, נוכח החשש כי החסך בחוויית ההתקשרות (attachment) יגרום לקטין נזק בהתפתחותו הרגשית והנפשית, ומן המפורסמות הוא כי "זמן ילד" הוא יקר מפז ואינו כזמנו של מבוגר (ראו עניין תינוק המריבה בעמ' 179 פסקה 23 לפסק דינו של המשנה לנשיא השופט חשין). אף לא למותר לציין כי החלטת פקידות הסעד גובתה בחוות הדעת של "מכון שלם" מיום 1.1.2012, בה הומלץ באופן חד-משמעי למצוא פתרון קבע לקטין באופן מיידי. אנצל הזדמנות זו כדי לחזק ידיהן של פקידי הסעד ופקידות האימוץ, אשר חווים לעיתים מסע שיסוי והסתה מצד גורמים שונים, המשתמשים כנגדם בביטויים נוסח "חטיפת ילדים". עם זאת, וכפי שציין חברי השופט הנדל, עיון בלוח הזמנים המתואר לעיל, מעורר תחושה של החמצה, באשר הדודה הצהירה על רצונה ונכונותה לאמץ את הקטין, סמוך לאחר שהועבר להורים המיועדים לאמץ, וכאשר כבר היה לה בן זוג, גם אם טרם נישאה לו. 10. בתיקי אימוץ גורם הזמן הוא קריטי. עם זאת, קשה להלום כי בכל תיק אימוץ, בית המשפט ייאלץ לכפוף ראשו כל אימת שמועלית טענה נוסח "מעשה עשוי" עקב חלוף הזמן. יפים לעניין זה דברים שנאמרו על ידי השופט מ' אלון לפני שנים רבות (הדגשה הוספה – י"ע): "אודה ולא אעלים כי העובדה שהקטינה מצויה במשפחה המבקשת לאמצה, זה קרוב לשנה, והיא נקלטה בה יפה, גרמה לי ללבטים ולהיסוסים לא-מעטים. אך חזרתי ושקלתי בדבר ולא שיניתי מהמסקנה שאליה הגעתי.... [ ] ..לדעתי, טענה פרוצידורלית זו אין להחילה בכל חומרתה בעניין שנפשו של אדם ולא של אדם אחד בלבד, תלויה בו, והייתי אומר שבכל עניין ועניין על בית-המשפט להחליט כיצד עליו לנהוג בכגון דא.... [ ] ...אביהם של יתומים - מבחינת סמכות ההכרעה הסופית בדבר גורלם - הוא בית-הדין, ובית-הדין בלבד, ואין הרשות נתונה לאחר, ותהא כוונתו רצויה ככל שתהא, ליצור עובדות שיאלצו אותנו להכריע על- פיהן" (ע"א 488/77 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לב(3) 421, 437-436 (1978)). אכן, נסיבות המקרה שבפנינו אינן דומות למקרה שנדון שם (בתוצאה הסופית באותו מקרה השופט אלון היה בדעת מיעוט), ואיני רומז חלילה כי פקידי הסעד ביקשו ליצור במקרה דנן עובדות מוגמרות. אך ברמת העיקרון, יש להתייחס בזהירות לטיעון של מצב מוגמר, מה עוד, שבתיקי אימוץ בית המשפט נמצא כמעט תמיד ב"פאזה" אחת אחרי מעשיו של פקיד הסעד. גם ההתמשכות הבלתי נמנעת של ההליך המשפטי בתיקי אימוץ, תורמת את חלקה להיווצרות מצבים, שבדיעבד מוגדרים על ידי המומחים ופקידות האימוץ כמצבים מוגמרים או בלתי הפיכים. כך יוצא, שהמצב בשטח מכתיב את התוצאה, גם אם זו לא הייתה התוצאה הרצויה והראויה מלכתחילה. כשלעצמי, אני סבור כי יש לעשות ככל שניתן כדי להימנע מהמילכוד שנוצר עקב חלוף הזמן. עם זאת, יש לזכור כי לכל אורך הדרך ולכל אורך ההליכים המשפטיים, שעון החול אינו עוצר את הילוכו, ולגורם הזמן יש ליתן משקל של ממש. 11. במקרה דנן, גם המומחים מסכימים כי אילו יכולים היינו לסובב לאחור את גלגל הזמן, אזי מקומו של הקטין היה אצל דודתו. עמד על כך חברי השופט הנדל בפסקה 12 לפסק דינו, שם הוא מצטט מחוות הדעת המשלימה של "מכון שלם". בחוות הדעת כותב ד"ר שרי, בגילוי לב מרשים וראוי לציון, כי אילו הדיון היה נעשה טרם הועבר הקטין למשפחה האומנת, המומחים היו נוטים "באופן ברור לטובת אימוץ במסגרת המשפחה". 12. הדילמה העומדת בפנינו נוצרה בעיקר עקב חלוף הזמן, נוכח החשש של המומחים כי לקטין עלול להיגרם נזק בלתי הפיך אם נעביר אותו כיום אל דודתו (למשקל חלוף הזמן והזמן מנקודת מבטו של הקטין, ראו עניין תינוק המריבה עמ' 159-158 פסקאות 51-50 ועמ' 165 פסקה 59 לפסק דינו של הנשיא ברק, עמ' 196-195 פסקה 13 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה). אלא שבעולם של ניבוי, הערכות, תחזיות, סיכונים וסיכויים עסקינן, וגם אם למומחים כלים טובים מאלו של בית המשפט להעריך את שצופן העתיד לקטין, אף המומחים עצמם יסכימו כי יכולתם מוגבלת. מכל מקום, לצד הערכת המומחים, שומה עלינו להציב שיקולים נוספים וליתן להם משקל, ועל כך אעמוד להלן. 13. קיימת "מקבילית כוחות" בין המשקל שיש ליתן לחלוף הזמן ולסיכון שעלול להיגרם לקטין אם יוחזר למשפחת המקור, לבין עוצמת "נכונות" המצב שהיה ראוי להתקיים מלכתחילה. אסביר את דבריי. נניח כי שני תינוקות הוחלפו בעת לידתם ורק כעבור מספר שנים מתברר להוריהם כי כל אחד מגדל את ילדו של משנהו. החלפתם של הילדים לאחר שלוש שנים בהם גדלו זה במשפחתו של משנהו, והחזרתם אל חיק הוריהם-מולידיהם, תגרום להם מן הסתם נזק, אך האם בשל כך נשלול את זכותם של ההורים המולידים להשיב את הגלגל לאחור ולקבל את בנם הביולוגי? (אך ראו הפרשה בעניין Twigg v. Mays, WL Fla.Cir.Cl. 1993 המתוארת במאמרה של שוז בעמ' 172. שם הוחלפו שתי בנות בלידתן, הדבר נתגלה כעבור עשר שנים, והתביעה לתיקון הטעות נתבררה לאחר שאחת הבנות המוחלפות נפטרה ממחלה והנותרת בחיים כבר הייתה בת 14). האם נשלול זכותו של ההורה-המוליד לקבל חזרה את ילדו שנחטף ממנו, אך בשל העובדה שהילד כבר גדל מספר שנים אצל אחרים שאימצו אותו בתום לב? דוגמה אחרונה זו מוכרת לנו היטב מעניינה של הקטינה ברונה, שנחטפה בברזיל עודנה בת ארבעה חודשים, פרשה שהסעירה בשעתו את הרוחות במדינה (בג"ץ 243/88 קונסלוס נ' תורג'מן, פ"ד מה(2) 626 (1991)). דומה כי פסק דינו של בית המשפט העליון, אשר הורה על החזרתה של הקטינה להוריה בברזיל, היה בלתי-נמנע, למרות התחזית שלדאבון הלב נתגשמה, כי החיים בברזיל לא יאירו פנים לקטינה. ולהבדיל אלף אלפי הבדלות. לאחר מלחמת העולם השניה נדרשו משפחות נוצריות להחזיר ילדים יהודיים שגדלו במשמורתם, גם כאשר הוריהם של אותם ילדים נספו בשואה, ומי שדרש את החזרתם של הילדים היו בני משפחה רחוקים או ארגונים יהודיים (Daniel Statman, “Tragic Decisions: Removing Jewish Children from their Christian Guardians in Post-War Europe” in Eve Garrard and Geoffrey Scarre (eds.), Moral Philosophy and the Holocaust, London: Ashgate Press, 2003, pp. 169-200) (להלן: סטטמן)). שלוש הדוגמאות המובאות לעיל, ממחישות כי בסיטואציות שונות, השיקול של חשש לכאב ולנזק שייגרם עקב ניתוקו של קטין ממשפחה אליה הורגל מזה שנים, אינו שיקול קונקלוסיבי שבלעדיו-אין. המקרה שבפנינו אינו קיצוני בעובדותיו כמו הדוגמאות דלעיל, אך הדברים ממחישים כי גם למצב הדברים כפי שהיה צריך להיות "בזמן אמת" יש ליתן משקל. 14. חזרתי ועיינתי בתסקירים ובחוות דעת המומחים שהונחו בפנינו, ולא אכחד כי ניתן להסכים גם לתוצאה אליה הגיע חברי השופט הנדל. מהתסקירים עולה כי הקטין זוכה כיום למשפחה אוהבת ומסורה, הוא מפותח, סקרן ומלא שמחת חיים. המומחים מעלים חשש לנזק פסיכולוגי בלתי הפיך שייגרם לקטין בעקבות הפרדתו מהמיועדים לאמץ, וכלשונו של התסקיר העדכני "אין לנו ספק כי ניתוקו משפחה זו עלול לגרום לו לנזקים בלתי הפיכים" (הדגשות הוספו – י"ע). עמדה זו של המומחים מבוססת על תיאורית ה-attachment (ההתקשרות) שהיא בבחינת מושכלות יסוד בפסיכולוגיה, ואשר החוקר John Bowlby נחשב כאביה (ראו סטטמן בעמ' 173 וה"ש 13; עניין תינוק המריבה, עמ' 159 פסקה 51 לפסק דינו של הנשיא ברק וההפניות שם). איני בא לערער או להרהר על הדברים. אני אף נכון לצאת מנקודת הנחה כי העברתו של הקטין מההורים המיועדים לאמץ אל הדודה, תהא כרוכה בכאב ובנזק נקודתי-מיידי בטווח הקצר לקטין (השוו לחוות הדעת שניתנו בעניין תינוק המריבה בעמ' 162 פסקה 56 לפסק דינו של הנשיא ברק). אלא שלצד ה- attachment יש לקחת בחשבון גם את גורם ה-adjustment (הסתגלות). מן המפורסמות הוא כי ילדים מסתגלים לשינויים, ויש ליתן משקל גם לסיכוי כי היחס החם והטיפול האוהב שיקבל הקטין מהדודה ומבני המשפחה המורחבת, יאפשרו לו להתגבר על הפגיעה בעקבות ניתוקו מההורים המיועדים לאמץ. 15. לצד הפגיעה הראשונית בקטין, את טובת הילד יש לבחון לטווח הארוך, למשך כל ימי חייו, כך שאל תוך המשוואה הכאובה יש לשקלל גם את "התועלת" של הקטין שיגדל בחיק משפחתו. בכך יימנעו ממנו, מחד גיסא, החסכים והכאבים שהם לעיתים מנת חלקו של ילד מאומץ, ומאידך גיסא, הוא ייתרם מכך שהוא גדל כשהוא מחובר לשורשיו. הקשר הגנטי הוא חלק מהזהות והשייכות של כל אדם, חלק מ"האני" שלו, וכפי שנזכר לעיל, לא בכדי אנו עדים פעמים רבות לחיפוש של ילדים מאומצים אחר הוריהם-מולידיהם, בבחינת ניסיון להשלים חלק חסר בפאזל חייהם. 16. שיקול נוסף, שמבחינתי מטה את הכף במקרה דנן, הוא הדודה. בפרשת תינוק המריבה אמר הנשיא ברק "הוצאת הקטין מרשות 'הוריו הפסיכולוגיים' תגרום לו לפגיעה קשה וממשית. היא תהפוך את הקטין לקטין בסיכון. כדי לטפל בו נדרשת הורות מיוחדת. זו אינה קיימת אצל ההורים הביולוגיים" (שם, עמ' 166 בפסקה 62). בדומה, גם השופטת (כתוארה אז) ביניש מצאה כי נדרשת הורות מיוחדת להתגבר על מצב הסיכון שהניתוק יגרום וכי קיים ספק רב אם ההורים הביולוגיים יוכלו לעמוד במשימה הקשה (שם, עמ' 235), ונראה כי גם מערכת היחסים ששררה בין ההורים הביולוגיים הייתה לוטה בערפל (שם, עמ' 237 דברי השופט א' א' לוי). לא זה המצב בענייננו, בו כל גורמי המקצוע וכל הערכאות השיפוטיות בפניהם הופיעה הדודה, התרשמו עמוקות מאישיותה המרשימה ויכולותיה יוצאות הדופן, והתרשמו לטובה מבן זוגה והזוגיות ביניהם. דמותה של הדודה וחוות דעת המומחים לגביה, שונות עד מאוד מאלו של הדודה שעניינה נדון בעניין פלוני. בכך מתייחד ענייננו גם מהמקרים השכיחים בתיקי אימוץ, בהם נקבע כי ההורה הביולוגי חסר מסוגלות הורית, וקיים פער "כוחות" של ממש במישורים שונים בינו לבין ההורים המאמצים. במקרה דנן, כניסתה של הדודה לזירה יצרה "תחרות" קורעת-לב בין שתי משפחות, שלכל אחת מהן מסוגלות הורית טובה. משהזכרנו את פרשת תינוק המריבה, הרי שבאותו מקרה, לפתחם של ההורים הביולוגיים גם רבץ אשם (דברי השופט א' א' לוי, שם בעמ' 236), מה שלא ניתן לייחס לדודה במקרה דנן. אף יש להבדיל את עניין שלפנינו ממצבים בהם מלכתחילה האֵם היתה חסרת מסוגלות הורית, אולם בחלוף השנים השתקמה וכעת מבקשת להשיב את ילדהּ לחזקתה, שאז ניתן משקל רב יותר לשיהוי ולחלוף הזמן על נפקויותיו. 17. מכלול השיקולים שפורטו לעיל, מביאים אותי למסקנה כי למרות הקושי והסיכון הטמון בזעזוע הכרוך בניתוקו של הקטין מהמסגרת המשפחתית החמה בה הוא שוהה כיום, יש להסב את הגלגל לאחור ולהכיר בדודה כמאמצת של הקטין. 18. בשולי הדברים, אך לחלוטין לא בשולי התמונה, אומר מילים מספר להורים המיועדים לאמץ. במישור המהותי, גם לאינטרס של ההורים המיועדים לאמץ יש משקל שראוי להתחשב בו (עניין תינוק המריבה, עמ' 166 פסקה 61 לפסק דינו של הנשיא ברק). היו שהציבו מול "קול הדם" של משפחת המקור את "קול הנפש" של המיועדים לאמץ, כמי "שקשרו נפשם בנפשו של הילד והוא קשר את נפשו בנפשם" (שם, עמ' 230 פסקה 1 לפסק דינו של השופט ריבלין). המיועדים לאמץ לא התייצבו בפנינו וקולם לא נשמע, אך רוחם ריחפה באולם בית המשפט (לשיקולים השונים בגינם נקבע כי אין להכיר בזכותם הדיונית של ההורים המיועדים לאמץ, ראו הגלגול הראשון של פרשת תינוק המריבה בבית המשפט העליון – בע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים, פסקאות 35-41 לפסק דינו של הנשיא ברק (22.8.2004)). בשל מסך הסודיות הנהוג בהליכי האימוץ, אף לא נמסרו לנו נתונים אודות ההורים המיועדים לאימוץ, ואת המידע אודותם ליקטנו מהתזכירים ומחוות הדעת שהונחו בפנינו. ההורים המיועדים לאמץ אספו אל ביתם את הקטין. כפי שעולה מחוות הדעת ומהתסקירים, הם השקיעו בו את דמם וחלבם ואהבתם במסירות אין קץ, ועלה בידם להשלים את החסכים של הקטין, שעולה ופורח בביתם. מהתסקיר אף נמצאתי למד כי הם נמצאים בקשר הדוק עם משפחות נוספות שאימצו ילדים ממוצא אתיופי, מתארחים אצלם ומבלים עמם, ומשתתפים בימי עיון בהם עולות סוגיות הקשורות לטיפוח התרבות והמורשת האתיופית. אם חברתי השופטת ארבל תצרף דעתה לדעתי, הרי שהקטין יילקח מעמם, על כאב הלב, הטראומה, הנזק הרגשי ותחושת האבדן הקשה שיהיו כרוכים בכך. חשבתי אודות הציפיות הנשברות של בני זוג שהקטין הפך אותם למאושרים מכל (חוות דעת מכון שלם מיום 30.1.2013), ניסיתי לשוות נגד עיני את דמותם כנוכחים-נפקדים, ואת הדברים הנרגשים והיוצאים מן הלב שמן הסתם היו אומרים בדיון אילו רק ניתנה להם האפשרות. אך זו דרכו של שופט, בין אם טובל בקסת עטו ובין אם שוחק את מקלדתו, נגזר עליו לקבל החלטת "גליוטינה", שלעיתים תוצאותיה קשות עד מאוד למי מהצדדים המעורבים. ההחלטה אליה הגעתי לסופו של מסע נגזרת מהכרתי לגבי טובת הקטין והפתרון הצודק. מי ייתן והעתיד יוכיח כי לא יצאה שגגה תחת ידי, ואני תקווה כי ההורים המיועדים לאמץ ימצאו להם נחמה ומזור לכאבם. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: כבר נאמר לא אחת כי ההכרעות הנוגעות לאימוץ קטין הן הכרעות בדיני נפשות וקשות הן כקריעת ים סוף. הטיב לבטא את הקושי הניצב בפנינו במקרים אלה השופט חשין בציינו "קשים הם דיני ממונות. קשים הם דיני נפשות. קשים מכולם דיני אימוץ ילדים, והם בקודש הקודשים של דיני נפשות; דיני נפשות הם, גם של גדולים גם של קטינים גם של קטני קטנים שלא ידעו ולא הבינו ..." (דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית פ"ד נ(1) 48, 88 (1995). (להלן: פרשת פלונית)). בהתחבטו מהי ההכרעה הנכונה והטובה ביותר עבור הילד המיועד לאימוץ השופט לא פעם מתייסר, מאמין שבפניו ההחלטה הקשה ביותר, והנה מגיע מקרה נוסף שנראה כשיא חדש מורכב ורגיש אף יותר. הקושי הוא כזה שנכרכות בו שאלות קיום הנוגעות לשורש ההוויה האנושית; לקשר הדם שבין הורים לילדיהם, משפחות וצאצאיהן, ולאיזונים בין טובת הילד לבין זכויות ההורים והמשפחה הביולוגית לגידול ילדם, כמו גם ציפיותיהם של ההורים המיועדים לאמץ. יישוב הדילמה מחייב, כפי שביטאה זאת השופטת פרוקצ'יה, "חדירה לרקמת החיים העמוקה של כל המעורבים בפרשה" (בע"מ 377/05 פונית ופלוני המיועדים לאמץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים, פסקה 1 לחוות דעתה, פ"ד ס(1) 124 (2005). (להלן: פרשת תינוק המריבה)). כזה הוא המקרה שבפנינו. ההחלטה מושא בקשת רשות ערעור זו עניינה גורלו וטובתו של קטין המיועד לאימוץ. ענייננו גם בגורלה של אם ביולוגית, אחותה היא הדודה של הקטין המבקשת לאמצו, איתה בעלה ומשפחה ראשונית שקולם מבטא את "קול הדם" שהקשר בינו לבינם הוא מהיסודות עליהם בנויה החברה האנושית (פרשת תינוק המריבה, פסקה 46 לחוות דעתו של הנשיא ברק) והם זועקים ומבקשים להבטיח את טובתו של הקטין ואת הקשר עם משפחתו ולדאוג לשימור המורשת המשפחתית ולמימוש זהותו ושורשיו העדתיים והתרבותיים. ההחלטה עניינה גם ב"קול הנפש", קולם של ההורים המיועדים לאימוץ שקשרו נפשם בנפשו של הילד והוא קשר נפשו בנפשם, ועליהם נאמר שהם מהווים לו משפחה חמה ומעניקים עבורו הזדמנות אמיתית להתפתחות יציבה. רקע 1. חברי פרטו בהרחבה את המרקם העובדתי הנוגע לפרשה זו. אתייחס לדברים בקצרה למען שלמות ההכרעה. סיפור חייו הקצרים של הקטין שזור בסיפורה של משפחה אתיופית למודת תלאות וסבל שעלתה ארצה מאתיופיה וידעה צער גדול בעקבות מותם של האב ואחר כך אם המשפחה. הקושי התעצם גם עם מחלתה הנפשית של אם הקטין, שבשלב מסוים אושפזה (פעמיים) וקיבלה תרופות שכתוצאה מהן מצבה התייצב, אך לא במידה שמאפשרת לה לגדל את בנה. הדודה, אחות האם, ביקשה לאמץ את הקטין אל חיק המשפחה לאחר שהקטין נלקח מאמו בסמוך ללידתו ומצבו בבית התינוקות עורר דאגה. בניסיון לקבל את הילד למשמורתה של אחות האם, היא הדודה, ואל חיק המשפחה המורחבת, נאלצה האחות והמשפחה להתמודד עם גורמי שלטון ומשפט ולשיטתם כל הדלתות נסגרו בפניהם. בית המשפט בערכאה הראשונה בפסק דין מפורט ומנומק ובית המשפט המחוזי בפסק הדין שניתן במסגרת הערעור קבעו כי יש לאפשר להורים האומנים שמטפלים בקטין מאז פברואר 2012 לאמץ אותו, וכי הקטין יליד 25.12.2010 הינו בר אימוץ כלפי אביו ואמו ללא צמצום תוצאות האימוץ. 2. עתה מונח התיק לפתחנו במסגרת בקשת רשות ערעור שנידונה כערעור, לפיה מתבקש בית משפט זה לקבל את הערעור לבטל את ההכרזה על הקטין כבר אימוץ, ולקבוע כי הקטין יאומץ על ידי משפחתו הביולוגית ויימצא בטיפולה והשגחתה של הדודה אחות האם ובעלה בסיוע ועזרת בני המשפחה, אחים לדודה, ובכלל זה אֵם הקטין. שמענו טיעונים ארוכים ומפורטים בערעור לגופו, שמענו את הדודה, בני משפחה נוספים וכן שמענו את אם הקטין. חבריי נחלקו בדעותיהם באשר לתוצאת פסק הדין. השופט נ' הנדל קבע כי יש לדחות את הבקשה לרשות לערער ולהשאיר את הקטין אצל משפחת האומנה המיועדת לאימוץ. השופט י' עמית קבע כי טובתו של הקטין מחייבת החזרתו אל חיק משפחתו הביולוגית ומשכך יש לקבל את הערעור ולאפשר לדודה לאמץ את הקטין, אחיינה. ואני כאמור נמצאת בתווך וההחלטה קשתה עלי ביותר. לאחר התחבטות וייסורים אני מצרפת דעתי לעמדתו של חברי השופט י' עמית. מעשה אימוץ 3. מעשה של אימוץ הוא למעשה נטילת ילד מהוריו הביולוגיים, ולענייננו משפחתו הביולוגית, והשמתו בשלב הראשון אצל המשפחה המיועדת לאימוץ ובשלב האחרון אצל ההורים המאמצים. כנקודת מוצא, חשוב להדגיש כי מוסד האימוץ נועד ליתן תשובה למצבי קיצון שבהם האוטונומיה של המשפחה והקשר הטבעי בין הורים לילדים אינו יכול להתממש כראוי, מצבים שבהם התא המשפחתי אינו מסוגל לשאת באחריות הבסיסית לגידולו התקין של הילד. התערבותה של הרשות הציבורית שמורה למצבים מיוחדים וחריגים. גישה זו עומדת בבסיסו של חוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 (להלן: החוק או חוק אימוץ ילדים) ובית משפט זה חזר והדגיש זאת בשורה ארוכה של פסקי דין (ראו: פרשת תינוק המריבה, חוות דעתה של השופטת פרוקצ'יה בעמ' 189 וחוות דעתה של השופטת ביניש, כתוארה אז, בעמ' 233). במעשה אימוץ מתנגשים מספר אינטרסים ובהם אינטרס של ההורים הביולוגיים ובענייננו המשפחה הביולוגית – האם הביולוגית, הדודה אחות האם ובעלה וכן אחיותיה של האם, הן הדודות של הקטין. כולם יחד מבקשים לאפשר לדודה, אחות האם, להחזיק בילד המיועד לאימוץ עם בעלה ובכך להשיבו לחיק המשפחה. הדודה הסבירה כי נהוג שילדים גדלים עם בני משפחתם ועם בני העדה וזאת כפי שלמעשה קרה לה עצמה ולאחיה, שכאמור הוריהם נפטרו (ר' פרוטוקול מיום 24.10.2012 עמ' 9-1). כך קרה גם לבעלה עימו היא מבקשת לגדל את הקטין. האינטרס הנוסף, והחשוב מכל, הוא אינטרס הקרוי בלשון אנשי המשפט "טובת הילד", שעליו ארחיב מיד בהמשך הדברים. שני אינטרסים מתנגשים אלה, עוצמתם רבה וככלל הם מאפילים על אינטרסים אפשריים אחרים (ר' פרשת תינוק המריבה, חוות דעתו של המשנה לנשיא חשין). אינטרס שלישי הוא זה של ההורים האומנים המיועדים לאימוץ המטפלים בילד מאז היותו בן 13 חודש והיום גילו מתקרב לשלוש שנים. מבחינתם כל אופציה שאינה הישארותו של הקטין בביתם אינה אפשרית. הדברים מושפעים מן העבר אך גם צופים פני עתיד. מדובר בעניינים שבנפש, ברגש וברוח ואת אלה לא ניתן לכמת ולא ניתן להציב משקלות שיתנו תוצאה אחידה. שכן עריכת האיזון מתחייבת לגבי מגוון של שיקולים, ולא ניתן להציב נוסחה אחידה המנפיקה תוצאה חדה (פרשת תינוק המריבה, חוות דעתו של השופט ריבלין). טובת הילד 4. במוקד הדיון שבפנינו עומדת בכל עוצמתה שאלת טובתו של הקטין. המושג "טובת הילד" הוא מושג מורכב ורב פנים ושזורים בו יסודות שונים ובהם יסוד חומרי, תרבותי וחברתי. אולם היסוד הדומיננטי שבו נקשר עם קשר הטבע למשפחה הביולוגית. זהו העורק הראשי, המזרים את הדם לנימי חייו של הילד, הוא שנותן לו את רגש השייכות והביטחון הקיומי (ראו: בפרשת תינוק המריבה, חוות דעתה של השופטת פרוקצ'יה בעמ' 188, פסקה 8). הכל מסכימים כי אינטרס טובת הילד הוא האינטרס העליון הגם שאינו האינטרס היחיד. הוא שיכתיב לנו מה עלינו להחליט לגבי הילד, משמורתו, עתידו וגורל חייו. האם יישאר עם ההורים המיועדים לאימוץ כהצעת חברי השופט נ' הנדל או שמא יחזור אל חיק משפחתו הביולוגית כהצעת חברי השופט י' עמית. כל אחד מחברי הגיע למסקנתו לאחר בחינה ושקילה מקיפה של טובת הקטין על פי מכלול הנסיבות וחוות דעת המומחים. ואני, מבלי לחזור על פרטי העובדות אותם פרטו חבריי, אצעד בדרכי ואפרט השיקולים הרלבנטיים שהובילוני בדרכי אל ההכרעה. 5. ענייננו בקטין, יליד שנת 2010 כאמור, שהוצא מחזקת אמו עם לידתו זאת על רקע מצבה הנפשי, כאשר זהות אביו לא ידועה. הוא שהה בפגיה כחודש ימים לצורך מעקב וטיפול והועבר משם אל בית הילדים. כבר בהיותו בבית הילדים התרשמו הגורמים המטפלים כי שהותו הממושכת שם גובה מחיר פסיכולוגי רב, וטומנת בחובה השפעות בלתי הפיכות ורחבות היקף לגביו. בגיל שישה חודשים הומלץ על פתרון קבע במהירות המיידית. הודגש שהקטין הינו ילד בסיכון גבוה לפיתוח תחלואה נפשית גם כתוצאה מההיסטוריה המשפחתית שלו. על רקע המלצות הגורמים המטפלים ועל רקע חוסר מסוגלות האם לגדלו, הוצא הקטין מבית הילדים והועבר בגיל 13 חודשים למשפחה אומנת עם "אופק אימוץ" שם הוא שוהה עד היום. 6. בבחינת טובתו של הקטין עומדות בפנינו שתי אפשרויות אשר בית המשפט התבקש לבחון. על המאזניים מצד אחד ניצבת המשפחה הביולוגית, הדודה שנמצאה ראויה ביותר לאמץ את אחיינה הקטין יחד עם בעלה, בליווי ותמיכה של משפחת המקור כולה, ומנגד משפחת האומנה עם אופק אימוץ – ההורים הפסיכולוגיים – שבביתה ובטיפולה נמצא הקטין, והיא מהווה עבורו משפחה חמה ומיטיבה. בענייננו, בשונה ממקרים אחרים אליהם הפנו חבריי (ועל כך נראה שלא תהיה מחלוקת), כפות המאזניים מעוינות בין שתי האפשרויות העומדות על הפרק. וכך נאמר בחוות דעתה של הפסיכולוגית הקלינית, ד"ר ליסה ליוטרוביץ', מיום 30.1.2013, לגבי משפחת המקור ולגבי הדודה המבקשת לאמץ – "סוגיית האימוץ במשפחה הינה מורכבת ואין כאן מקום לדיון האם למעבר לסביבה מטיבה אך ללא שורשים משותפים או לגדילה במשפחת המקור אך עם דמות הורה ביולוגי ברקע, יש יותר יתרונות או חסרונות עבור ילדים. נציין רק כי האימוץ במשפחת המקור, הגם שאינו אפשרות רווחת אך בהחלט לא בלתי אפשרית. במקרה הנוכחי נראה כי גב' מ. [הדודה, ע.א] צפויה להתמודד עם אחריות הורית באורח נורמטיבי ומטיב באם מדובר בילד ביולוגי או מאומץ. עולה מהממצאים כי הפרופיל האישיותי של גב' מ. עולה בקנה אחד עם הנדרש כדי לשקול לחיוב האימוץ בתוך המשפחה". 7. על אף חשיבותה המכרעת של טובת הילד, ראוי אפוא לבחון לצד שיקול זה נתונים נוספים אשר בכוחם להשפיע על שיקול דעת בית המשפט בבואו להעריך את נסיבות המקרה הקונקרטי, ולגבש החלטה בעניין. נתונים כגון התנהלותה של האם לאורך כל הדרך מאז לידתו כמו גם הדרך הזריזה בה נמסר הילד למשמורת. עניינים אלו צריכים להיות לנגד עיננו ולהילקח בחשבון בהגיע יום הפקודה, ומשכך אפנה להתייחס אליהם כעת. האם הביולוגית 8. האם הביולוגית נולדה באתיופיה בשנת 1981, שם נהרג אביה. היא עלתה ארצה עם אמה, סבתה ואחיה בהיותה בת 8, וזמן קצר לאחר מכן נפטרה אמה ואחותה הבכורה נטלה את התפקיד ההורי. האם ניהלה אורח חיים נורמטיבי, סיימה 12 שנות לימוד ושירתה שירות צבאי מלא. רק בשנת 2005 החלו להתגלות שינויים בהתנהגותה אשר הובילו לבסוף למצב של אשפוז פסיכיאטרי. בשנת 2010 הביאה לעולם את בנה אשר סביב שאלת אימוצו נסב פסק דין זה. 9. על אהבתה של האם לבנה ורצונה לגדלו בעצמה, ולחלופין בעזרת אחיותיה, אין מחלוקת. אולם מנגד עומדת ההחלטה בנוגע לחוסר מסוגלותה ההורית הנובע ממחלתה החוזרת ומכה לאחר תקופות של רמיסיה, שאז היא חסרת תובנה למצבה ומתקשה להבין את נסיבות אשפוזה. אף במהלך הדיונים בבית המשפט קמא, אושפזה האם פעם נוספת למשך חודש ימים כאשר בדיקת האפשרות לאימוץ הקטין על ידי אחותה הייתה בעיצומה (עמ' 23 לפסק הדין של בית משפט קמא). עם זאת, חשוב לתת את הדעת להתנהלות האם ולעובדה שמעולם לא חדלה מלהילחם על זכותה ההורית כלפי הקטין, ולא עשתה כל מעשה שעשוי להיחשב כקיפוח זכותה כאם. לאחר לידת בנה, ולמרות ששוחררה לביתה, המשיכה האם לשהות בבית החולים ולישון במסדרונות בית החולים בתקופה בה היה הקטין מאושפז בפגיה. האם מעולם לא ויתרה על בנה. מאז היות הקטין בן חודשיים התקיימו מפגשים עם אמו במחלקת הרווחה אחת לשבוע. האם התקשתה לקבל את העובדה שעליה להיפגש עם בנה במסגרת זו, אך עם זאת הגיעה לכל המפגשים ועל פי דו"ח העובדת הסוציאלית יחסה כלפיו היה רך ואימהי, וכפי שתואר בחוות הדעת "מחבקת מנשקת ומלטפת את בנה". 10. נוכח תיאור זה של התנהלות האם, יש מקום להדגיש את ההבדל בין מקרה זה שבפנינו לבין מקרים אחרים בהם בהתנהלות ההורים הביולוגיים היה משום קיפוח של זכותם ההורית כלפי ילדם, אשר נמסר לבסוף לאימוץ. כך לדוגמא, במקרה אחד, ביקשה האם שלא לחשוף את סודה בדבר ההיריון והלידה בפני משפחתה, ולשם כך ביקשה למסור את הילד בסופי שבוע ובחגים להשגחת נציגי עמותה חרדית בבני ברק. באותו מקרה קבעו שופטי הרוב שבבחינה הכוללת של המציאות שנוצרה, ובנקיטת האיזונים הנאותים לטווח ארוך, יש להורות על החזרת הילד לחיק אימו הביולוגית. זאת, בעוד ששופט המיעוט, השופט מ' חשין, ציין כי "משפט הטבע הוא שילד יגדל בבית אביו ואימו" וקבע כי "המערערת עברה את הסף המותר בקיפוח בנה ובמחדליה הוכיחה כי אין היא מסוגלת לדאוג לילדה, כראוי לו כאיש קטן", והוסיף "בהתנהגותה כלפי בנה – גם אם שלא ברצון רע אלא באין אונים – קיפחה המערערת את זכותה כאם" (ראו: ע"א 6106/92 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מח(2) 833, 836 (1994)). קיימים מקרים נוספים בהם התנהלות בעייתית של ההורה הביולוגי – כגון צריכת סמים, בפלילים, וויתור על זכות ההורות ומתן הסכמה לאימוץ, הפקרת חינוך הקטין, אי דאגה לצרכים בסיסיים ואי קיום חובות הוריות כלפי הילד במודע, וכדומה – עמדה ברקע בחינת טובת הילד המיועד לאימוץ (ראו: פרשת תינוק המריבה, בין היתר בעמ' 177; ע"א 6593/06 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (22.3.2007); דנ"א 1892/11 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני (‏22.5.2011)). 11. בענייננו, לא הייתה מצד האם הזנחה של הקטין, לא הייתה כל בעיה מבחינת התנהלותה של האם כלפיו, והיא בוודאי לא עשתה דבר שיש בו לקפח את זכותה כאם כלפי בנה, ההיפך הוא הנכון. כאמור, האם עשתה כל שביכולתה בניסיונותיה להשאיר את הילד בחזקתה. היא חזרה וביקשה לאפשר לה לגדל את בנה בכוחות עצמה או לשבצה יחד עימו למסגרת מוסדית מתאימה, אולם נמסר לה כי לא קיימות מסגרות לאמהות במצבה. האם מוכת גורל, חלתה, וכתוצאה ממחלתה נאלצה שלא ברצונה למסור את בנה. למרות מצבה הנפשי, התמידה במפגשים עם הקטין וגילתה כלפיו אהבה וחום, וקיוותה בכל מאודה שישוב לחיקה. אך בלית ברירה, כשהבינה את מצבה והובהר לה שהיא לא תוכל לקבלו לרשותה, השלימה עם העובדה ואף הציעה שאחותה היא שתאמץ אותו, וקיוותה שתזכה גם היא לראותו. מסירת הקטין למשפחת אומנה 12. עוד מהשלב הראשון אחותה של האם התגייסה לסייע לה. היא ליוותה את האם למפגשים עם הקטין ואף ביקשה בכתב עדכון ופרטים לגביו. אולם, כאשר ביקשה לקבל את הילד לטיפולה במקומה של אחותה החולה, הוסבר לה כי הדבר לא ניתן בהתחשב בעובדה שאינה נשואה. בשלב יותר מאוחר במהלך ההליכים בבית משפט קמא, כשמצבה המשפחתי של האחות השתנה והיא נישאה, הביעה האחות בפני הצדדים ובפני בית המשפט את רצונה לאמץ את הקטין, בן אחותה, יחד עם בעלה ולאספו אל חיק המשפחה, והכל בתנאי שזה יהלום את רצון אחותה. ההצעה הועלתה לראשונה שלושה ימים קודם להעברת הקטין בפועל למשפחת אומנה. בית המשפט סירב לעכב ביצוע העברתו של הקטין למשפחת האומנה וקבע כי "היה ויימצא כי הגורם המתאים לאמץ את הקטין הינו אחותה של האם, יועבר לאחר שתהא החלטה חלוטה למשמורת הגורם המיטיב עבורו" (ראו: עמ' 3 להחלטת בית המשפט קמא מיום 6.2.2012). קשה לקבל החלטה זו ועוד פחות את "ההבטחה הנרמזת" כי ניתן יהיה לשקול ואולי אף לשנות את ההחלטה בעתיד. היום הסתבר שמצב זה יוצר קושי ועשוי לגרום נזק רב ובלתי הפיך לכל המעורבים. האם הביולוגית מצידה למרות מאמציה לא הצליחה בכוחותיה הדלים לעצור את כדור השלג המתגלגל עד שהתפוצץ בפניה עם העברת הילד למשפחת האומנה. 13. ככלל, ניתן ונכון היה לבחון ראשית את מסוגלותה ההורית של האם, ואת האפשרות שתוכל לקבל את בנה לחיקה, ורק במידה שהדבר לא מסתייע לבחון אפשרויות אחרות, כגון אימוץ על ידי האחות – המבקשת לגדל את הילד – ובמידת הצורך לבחון אפשרות של אימוץ במשפחה על ידי אחות אחרת. מכל מקום לא נכון היה, לטעמי, להזדרז ולמסור את הקטין למשפחת אומנה עם אופק אימוץ. אמנם הובהר למשפחת האומנה שמתקיימים עדיין הליכים הבוחנים את אפשרות האימוץ בתחום המשפחה, אך מסתבר, מה שהיה צפוי, שעם הזמן המשפחה הלכה ונקשרה אל הילד והוא נקשר אליהם, וכמובן שהתרת הקשר לאחר שעבר זמן היא קשה ובעייתית, ועשויה לגרום נזק. 14. בית משפט זה חזר והביע עמדתו כי ראוי הוא, בדרך כלל, ששירותי הרווחה ימתינו זמן סביר אחרי הלידה עד שיחתימו את האם על הסכמה למסירת הילד לאימוץ, שכן לא אחת הנסיבות משתנות. למשל, יתכן שהאם אשר נתנה הסכמתה למסירת ילדה חוזרת בה מההסכמה, או כמו בעינינו, שקיימות אפשרויות אימוץ נוספות כגון אפשרות לאמץ את הילד בתחום המשפחה. אולם, בשלב שהילד כבר התאקלם והתאחה בחיק המשפחה המיועדת לאימוץ – למעשה היא "המשפחה המאמצת" – נראה שהדרך קשה ואין ממנה חזרה (ראו: ע"א 4798/95 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד נ(3) 195 חוות דעתו של השופט אור בעמ' 205 (1996); ע"א 5225/94 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד מח(5) 820, 832 – 833 (1995)). המצב שנוצר, לפיו הילד נמצא זמן רב אצל משפחת אומנה עם אופק אימוץ, מכתיב למעשה את ההחלטה שאמורה להתקבל על ידי בית המשפט. יתר על כן, הועלתה המחשבה שמא ריכוז הסמכויות אצל אותה רשות סוציאלית המטפלת מצד אחד בקבלת חתימת ההורה הביולוגי על הסכמתו לאימוץ ומצד שני בתיאום ומסירת הילד לאימוץ לידי המשפחה המיועדת, יוצר קושי מובנה בעניין זה וחשש אמיתי מפני קיום מניע להזדרז בהחתמת הורה על הסכמה לאימוץ, במקום לנסות להניאו מכך (ראו: פרשת תינוק המריבה, פסקה 15 חוות דעתה של השופטת פרוקצ'יה). 15. בפרשת תינוק המריבה מתייחסת השופטת פרוקצ'יה בהרחבה לחשיבות בנקיטת זהירות רבה מצד גורמי הרווחה בכל הנוגע להוצאת קטין מהוריו הביולוגים, ובפרט בקבלת הסכמה מצד ההורה הביולוגי למסירת הילד לאימוץ. לדבריה, "ההליך הקל, המהיר והבלתי מבוקר של ויתור ההורה על ילדו חייב שיקרין על שיקול הדעת השיפוטי המופעל מכוח סעיף 10 לחוק האימוץ, בנוגע לשאלה מה הן הנסיבות שבהן יותר להורה לחזור בו מהסכמה שנתן לאימוץ ילדו" (שם, בעמ' 201). דברים אלו יפים גם לענייננו. מסירה חפוזה של הילד למשפחה עם אופק אימוץ, בטרם נבחנה בשלמותה אפשרות האימוץ על ידי דודתו, ראוי שתעמוד ברקע הבחינה של בית המשפט את נסיבות מסירת הילד לאימוץ. חיזוק משמעותי לכך ניתן למצוא גם בחוות דעתו המסכמת של המומחה ד"ר שרי מיום 30.1.2013 (להלן: חוות הדעת המסכמת), אותה בחר לסיים באופן הבא: "אין ספק כי קיימים לקחים החייבים להילמד ממקרה זה והקשורים בשרשרת ההחלטות שנלקחו בעניין גורלו של הקטין, בהן עיתוי בדיקת האופציה של אימוץ הקטין על ידי אחות האם וכן ההחלטה להעביר את הקטין למשפחה אומנת עם "אופק אימוץ"" (שם, בעמ' 36). התנהגות רשויות הסעד בענייננו הן בגדר שיקולים שיש להביאם בחשבון במערך הכולל של הגורמים הצריכים לעניין. שיקולים אלה "משתלבים בתודעת החשיבות העליונה הניתנת לגורם טובת הילד מבחינת מימוש זכותו לגדול ולהתחנך במשפחתו הטבעית" (פרשת תינוק המריבה, בעמ' 201). ציפיות ההורים המיועדים לאמץ 16. במסגרת כלל הטעמים והשיקולים, יש להתחשב בציפיותיהם של ההורים המיועדים לאמץ, שקיבלו ילד לחיקם ונותנים לו בית ומשפחה, ומגדלים אותו כילדם לכל דבר. ניתוק הילד מהם משמעותו שברון לב ופגיעה במשאת נפש אליה נשאו ליבם שנים ארוכות. לגורם הזמן מאז קבלו את הילד לביתם יש חשיבות קרדינאלית. 17. מחוות הדעת המקצועיות עולה כי בני הזוג המאמצים מושקעים ביותר בקשר הרגשי עם הקטין, ומהווים לו משפחה חמה ומעניקים לו הזדמנות אמיתית להתפתחות יציבה. בסיפא של חוות הדעת של פסיכולוגית מיכל דביר-קורן (מיום 1.1.2013) נאמר כי: "מבחינתם כל אופציה שאינה הישארותו של הקטין בביתם אינה אפשרית. למרות שהם מרשימים כאנשים עדינים ושקולים שמסוגלים להבין באופן רציונאלי את מורכבות הסיטואציה, מבחינה רגשית יהיה מדובר מבחינתם – ביציאה אל מאבק משפטי ואף ציבורי". עם זאת, יש לזכור כי ההורים המאמצים ככלל מודעים, וכך גם בענייננו, כי בטרם מתן צו אימוץ סופי וחלוט עלול מהלך האימוץ להיפסק מסיבות משפטיות כאלה ואחרות, באופן שיביא לביטול הכרזתו של הילד כבר אימוץ. כך גם אישרה העובדת הסוציאלית יעל כהן בעדותה בבית המשפט, כאשר הבהירה כי משפחת האומנה קיבלה את הקטין תוך ידיעה כי ישנה דודה המועמדת לאימוצו, וכי טרם ניתנה החלטה סופית בעניין (עמ' 41 לפסק הדין של בית המשפט קמא). 18. על רקע כל האמור משהונחה בפנינו תמונת המצב, ולאחר ששבתי ועיינתי בפסקי הדין של הערכאות הקודמות, בהערכותיהם המפורטות והחדות של המומחים ולבסוף בפסיקותיהם המקיפות של חבריי, שתיים הן הנקודות שהטרידו אותי במיוחד בפרשה זו: האחת – שימור גבולות האימוץ על ידי האם הביולוגית; השנייה – הפגיעה הטמונה בניתוק הקטין מחיק משפחת האומנה. שימור גבולות האימוץ 19. השאלה התעוררה במהלך הדיונים בפני בית משפט קמא, אותה אזכר גם בפסק דינו בציינו כי "...השאלה הראויה לבחינה בענייננו, בטרם מתן החלטה אחרת, הינה מידת מסוגלותה של המשיבה [האם הביולוגית, ע.א], לאור מצבה הנפשי, להתמודד עם מצב בו הקטין יאומץ על ידי אחותה, ומידת יכולתה של המשיבה לשמור על גבולות האימוץ, בהתחשב במחלתה. בנוסף יש לבחון את מסוגלותה של אחות המשיבה לשמור על טובתו של הקטין אל מול דרישות אחותה בנוגע אליו". חשש זה גם העסיק את חברי השופט נ' הנדל, אותו הוא מכנה "מורכבות החיבור", וכדבריו "החשש להשפעה לא רצויה של האם על הקטין והחשש למעמסה על הדודה". נושא זה גם הועלה על ידי העובדות הסוציאליות בבית המשפט קמא ותפס מקום משמעותי בפסק דינה של הערכאה הדיונית. 20. כחוט השני בכל התנהלותה של האם הביולוגית, עוברת ההתרשמות של הגורמים המטפלים, המשפחה, ובית המשפט שהאם אינה משלימה עם העובדה שהיא אינה מגדלת את בנה בעצמה, והתסקיר אף מוסיף כי חוסר התובנה של האם שאינה יכולה לגדל את בנה הינו מצב קבוע שלא ניתן לשינוי. משכך גם המליץ התסקיר שלא לבדוק את האפשרות שהדודה תהיה האם המאמצת, למרות ההתרשמות המצוינת ממנה. עם זאת, בחוות דעתו מיום 30.1.2013 מתאר המומחה ד"ר עמוס שרון, פסיכולוג קליני, את מצבה של האם. נקבע כי היא מאוזנת תרופתית, ומבטאת כלפי חוץ הבנה שאינה מסוגלת לגדל את בנה ואף מציעה מסגרת שתניח את מירב הזמן והאחריות בידי אחותה. הפסיכולוג מצא שההבנה שהאם מבטאת ביחס לחוסר יכולתה, מסוגלותה ההורית ונכונותה המוצהרת לאפשר לאחותה את המרחב הדרוש לאמהות מיטיבה, מהווה בהחלט סימן מעודד. אמנם, המומחה לא שלל את העובדה כי לאור המורכבות הגדולה של אימוץ ילד בחיק המשפחה, סביר להניח שעשויה האם, לפחות לפרקים, להציב אתגרים מורכבים בפני אחותה ומשפחתה ובפני המסגרת של אימוץ בחיק המשפחה. אולם המומחה לא שלל אפשרות זו של אימוץ בחיק המשפחה, אלא הציע לתת מקום מרכזי להערכת יכולתה של הדודה להבין את מגבלותיה של אחותה ולהציב לה גבולות באופן יעיל תוך שיתוף פעולה עמה באופן שיהיה מיטיב עבור הילד. העובדת הסוציאלית, הגב' לובה ביבי, הבהירה בעדותה בבית המשפט, כי לאימוץ בתוך המשפחה יש מחיר של מתח תמידי במשפחה – מתח בין ההורים המאמצים לבין האם הביולוגית אשר נשארת בתמונה. עם זאת אישרה, כי לא הייתה נוכחת בפגישת האינטראקציה בין הדודה, האמא והקטין, וכי הסתמכה אך על דו"חות פסיכיאטריים קיימים. העדה נשאלה האם בבקשה שהוגשה לבית המשפט בראשון לציון להפעלת סעיף 12ג לחוק האימוץ, לא התווה השירות למען הילד את הדרך לפיה השיקול של התקשרות הקטין עם ההורים האומנים הוא שיקול אחד אך בהחלט לא שיקול יחיד. עוד נשאלה העובדת הסוציאלית האם בשל המטען הגנטי של הקטין, דווקא אימוץ במשפחה שאינה אתיופית לא יגביר את הנטייה הגנטית למחלת נפש, בשל הלחץ, התחושה של דחייה, תחושה של חוסר וכדומה. תשובתה הייתה כי בכל פתרון ישנו מחיר, אולם נראה כי המחיר שישלם הקטין באימוץ בתוך המשפחה הינו גבוה יותר. כמו כן אישרה העובדת הסוציאלית כי משפחת אחות האם יכולה להיות משפחה חמה ובית חם, ואולם בשל הסיטואציה המשפחתית, כפל הנאמנויות של האם יגרום לחוסר שקט. 21. דומה כי חוות דעת המומחים נותנות משקל למכלול הנסיבות הנוגעות הן ליכולתה של האם להתמודד עם מצב בו הקטין יאומץ על ידי אחותה, והן ליכולת ההתמודדות של הדודה – האם המאמצת – עם הקשיים עימם היא עלולה להתמודד כתוצאה מנוכחות אחותה בחייה וחיי משפחתה. לתפיסת המומחים, קושי או חסר מסוים ביכולת ההתמודדות של האם הביולוגית יכול שימצא תרופה בכושר ההתמודדות של הדודה המבקשת לאמץ את הקטין. 22. לאם נערכה בדיקה פסיכו דיאגנוסטית במכון שלם. הבודקת מסכמת את דברי האם, האומרת שאם אחותה תאמץ את הקטין תוכל לבקרו בימי שבת, ובאופן זה ליצור עבורו חוויה של היכרות עם אמו הביולוגית. ד"ר שרי, בסופה של חוות הדעת המסכמת של מכון שלם, מתייחס ישירות לסוגיית אפשרות אימוצו של הקטין בחיק המשפחה הטבעית. לטעמו "האם נמצאת בסיכון משמעותי להתפרצויות פסיכוטיות נוספות שיש בהן סיכון לשלומו של הקטין", ובהמשך מוסיף "עם זאת לא מן הנמנע שבמסגרת המוצעת של אימוץ בחיק המשפחה גב' א. האם תוכל (לפחות בתקופה של רמיסיה יחסית), למלא תפקיד משני אך בעל משמעות בגידולו של הקטין ושלהיכרות הרצופה עמה יהיה מקום חשוב בהתפתחותו הרגשית [של הקטין, ע.א], גם אם נוכחותה הפיזית בחייו תהיה מוגבלת". יצוין כי, מתברר היום מפי הדודה שתמונת המצב שונה (ראו: פרוטוקול הדיון בית משפט השלום בראשון לציון מיום 9.1.12) כפי שגם עלה מדברי המשפחה ומהתרשמותנו מהאם עצמה בדיון שהתקיים בפנינו. 23. אשר לדודה, חוות דעת המומחים מדברות בעד עצמן. הדודה, כפי שתוארה על ידי המומחית ד"ר ליסה ליוטרוביץ', פסיכולוגית קלינית במכון שלם, היא קצינה המשרתת בצבא קבע, זוכה להערכה מצד מפקדיה, מעוניינת להמשיך בשירות קבע ומשתכרת כראוי. היא נישאה לאחרונה ואין לה עדיין ילדים משלה. בן זוגה תומך בהחלטה לאמץ את הקטין. לדבריה, כיום אחותה מודעת למחלתה ומקבלת טיפול תרופתי קבוע. היא מצדה ערנית מאד לקשיים של אחותה ויודעת לזהות סימנים מקדימים כאשר חלה נסיגה במצבה. כמו כן, היא מודעת למורכבות של אימוץ בתוך המשפחה אך סבורה כי מסוגלת להתמודד עמו. הדודה הבהירה לאחותה כי במידה ותאמץ את בנה תהיה היא האחראית הבלעדית על הקטין. היא סבורה כי תוכל להפעיל פיקוח נדרש על הקשר בין הקטין לאמו הביולוגית. הדודה אף סבורה כי טוב יותר לקטין להיות במשפחה ביולוגית, והצהירה כי היא מתכוונת להיעזר בגורמים המקצועיים ולקבל הדרכה לה תידרש בכדי שתהליך האימוץ יצליח. במסגרת מכון שלם נערך ראיון משולב עם האם הדודה ובעלה ביום 19.12.2012, וכן הוכן דו"ח אבחון על ידי ד"ר שרון. בסיכום והמלצות האבחון של מכון שלם נקבעו לגבי הדודה ממצאים מרשימים למדיי. נקבע כי מדובר באשה נבונה ומעשית, שקולה רצינית וחרוצה אשר עומדים לרשותה כוחות התמודדות מרשימים. היא מיטיבה להתמודד עם לחצים ומסוגלת להתמודד עם חוויה רגשית טעונה. מודעותה העצמית מפותחת וביטחונה העצמי יציב. היא יודעת ליצור קשרים ומגלה יכולת להקשבה ואמפטיה, וכן יודעת לעמוד על דעתה. הדודה הצהירה על רצונה לאמץ את אחיינה הקטין והיא מסוגלת להערכתה להתמודד עם האחריות הן ברמה הרגשית הן ברמה המעשית. לבסוף נקבע מפורשות כי הפרופיל האישיותי של הדודה עולה בקנה אחד עם הנדרש בכדי לשקול לחיוב אימוץ בתוך המשפחה. נזכיר כי האם היא שבחרה את אחותה לשמש כמאמצת מכל יתר בני המשפחה. כל השלושה הבהירו כי משעה שהקטין יעבור לרשות האחות ובעלה הם יהיו אחראים על שלומו, על חינוכו ועל אופי קשריו עם אמו. האם מצידה התחייבה שהם יגדלו אותו והיא לא תפריע. בסופו של יום, מצא הפסיכולוג כי האחות ובעלה הרשימו כבעלי חוסן פנימי ונוכחות מיטיבה. מדובר באנשים שהתגברו על קשיים ועל ניסיונות לאורך חייהם והצליחו להתפתח לאנשים עצמאיים יצרניים וערכיים. ניכר בשניהם שההתנסויות אשר עברו עזרו להם לפתח עמדה אמפאטית ואינטגרטיבית ביחס לקשייהם של אחרים, וכי עמדה זו יכולה לסייע להם במשימת האימוץ שהם מבקשים ליטול על עצמם. הם מודעים למורכבות המשימה ונראה כי יש להם כלים להתמודד עימה. 24. גם חברי, השופט נ' הנדל, מסכים כי לדודה "רשימה ארוכה של מעלות ההופכות אותה מתאימה לאימוץ באופן כללי, ומתאימה ביותר לאימוצו של הקטין באופן קונקרטי". ומוסיף כי "לצד הערכה של הדודה ובן זוגה כמי שצפויים להיות הורים טובים ומיטיבים לקטין, בכף זו של המאזניים ניתן למנות את האפשרות של הקטין לגדול בחיק משפחתו במובנה הרחב באווירת התרבות אליה נולד ככל שאלה משרתים את טובתו, וכן ההיבטים החיוביים אך המוגבלים שבהמשך הקשר עם אימו" (מפנה לדברי הפסיכולוג שערך אבחון לאם בדו"ח משלים של מכון שלם מיום 30.1.2013, בעמ' 12; וכן לראיון שהתקיים עם הדודה ובעלה, שם בעמ' 20-22). הדברים הובאו בהרחבה על ידי חברי בחוות דעתו, ויש בהם משום מענה משכנע, זאת גם לשיטת המומחה. חברי מציב שני קשיים, הראשון עניינו מורכבות הפירוד, ואילו השני מורכבות החיבור. לגבי הקושי השני הוא מפנה להתייחסות המומחים, ובהם ממכון שלם, למסוכנותה של האם כאשר היא נמצאת במצבים פסיכוטיים. אלא שאז על פי ניסיון העבר היא מאושפזת בבית החולים. התרופות אותן היא מקבלת אמורות למנוע מצב זה. וככלל, מציאות זו היא שבשלה השלימו האם והמשפחה עם אימוץ הקטין על ידי הדודה מלכתחילה. אין ספק כי מצבה של האם הוא שורש הבעיה, ומכאן התחיל מסע הייסורים שלה, של המשפחה ושל הקטין בראשית חייו. אך גם חברי מסכים בהתבססו על המומחים כי "הקשר שיתפתח בין הקטין לדודה ומשפחתה עשוי להיות גורם מאזן" כלפי האם (שם, בעמ' 34). ומשכך, יפה שעה אחת קודם. 25. לסיכום נקודה זו, אין חולק על הכלל לפיו אימוץ פתוח (צמצום תוצאות האימוץ, בלשון החוק) הוא חריג לכלל האימוץ הסגור שנקבע בהלכה הפסוקה. אולם בחינת הנסיבות וניתוח חוות הדעת המקצועיות בענייננו, מלמדים כי המקרה שבפנינו הוא אכן חריג ונסיבותיו יוצאות דופן, מורכבות ובמידה מסוימת בעייתיות. בעוד שמרבית עילות האימוץ עניינן במעשים ובמחדלים שיש בהם כדי להטיל אשם באב או באם, הרי שבענייננו אין כל דופי במעשיה או במחדליה של האם הביולוגית, שעשתה כל שאפשרו לה וגייסה את כל כוחותיה לשם כך, על אף מצבה הנפשי, להחזיק את בנה בחיקה, לטפל בו ולגדלו. לצד זה, הוצעה על ידי האם הביולוגית ומשפחתה אפשרות של אימוץ בתחום המשפחה, אשר הוכרה על ידי המומחים כאפשרות טובה ביותר. המומחה, ד"ר שרון, אף קבע במפורש כי אישיותה המיוחדת של הדודה, המבקשת לאמץ את הקטין, עולים בקנה אחד עם הנדרש בכדי לאפשר תוצאה חריגה זו של אימוץ בתחום המשפחה. גם ד"ר שרי, בחוות דעתו הסופית והמסכמת, קבע כי "גם בהינתן העובדה כי מדובר למעשה באימוץ פתוח ובהמשכיות הקשר של הקטין עם אימו הביולוגית, אנו מתרשמים כי לגב' מ' [הדודה, ע.א] יכולות יוצאות דופן הן להצבת גבולות תואמים, הן להתאמת הקשר של הקטין למצבה של האם באופן נחוש מחד וגמיש מאידך", ומוסיף כי "במדרג האופציות לעניין האימוץ קיימת עדיפות לאפשרות אימוץ במסגרת המשפחה, זאת לאחר שנלקחת בחשבון כמובן העובדה כי מדובר באימוץ פתוח ובנוכחות הורה ביולוגי אשר נוכחותו עלולה להוות קושי כמו במקרה הנוכחי. יחד עם זאת השאלה של זהות, התאמה תרבותית ושייכות מקבלות מענה" (עמ' 34 לחוות הדעת מיום 30.1.2013). בנסיבות אלו, אשר לצערי אין אנו נתקלים בהן כעניין שבשגרה בתיקי אימוץ, כאשר מוצעת חלופה כה חיובית להשבת הילד אל מקורותיו ומשפחתו הטבעית, ראוי לנצל הזדמנות נדירה זו לשימור התא המשפחתי המקורי ולהשיב אליו את הילד. לבסוף, ברצוני להפנות לדבריו של ד"ר שרי בחוות הדעת המסכמת, באומרו כי "במקרה הנוכחי, לו היה הדיון הנוכחי נעשה לפני שנה, ובטרם הועבר הקטין למשפחה אומנת, אשר אמורה לאמצו, הייתה חוות דעתנו על סמך הערכת יכולתה של אחות האם נוטה באופן ברור לטובת אימוץ במסגרת המשפחה. עם זאת עתה, לאחר שנה בה שוהה הקטין במשפחת האומנה העתידה לאמצו, יש לשקול את טובת הקטין ולקחת בחשבון את הנזק העלול להתקיים במידה ויופרד ממשפחת האומנה". וכך מגיעים אנו לקושי השני. הנזק הכרוך בניתוק הקטין ממשפחת האומנה 26. שאלה זו עוסקת בפגיעה שתיגרם לקטין כתוצאה מניתוקו מחיק משפחת האומנה. המומחים ממכון שלם, אליהם הפנה בית המשפט קמא לאחר שנקבע חוסר מסוגלות האם, נתבקשו לבחון את סוגיית אימוצו של הקטין במסגרת המשפחה על ידי אחות האם – הדודה. בחוות דעתם הדגישו את העובדה "כי בדיקה זו מתבצעת כאשר הקטין נמצא במשפחה אומנת המועמדת לאימוץ כמעט שנה" והוסיפו "לעיתוי זה השלכות מהותיות על מסקנות חוות דעתנו זו. סוגיית הנזק העלול להיגרם בניתוקו ממשפחת האומנה תצטרך להישקל למול החלופה של אימוצו במסגרת המשפחה על יתרונותיה וחסרונותיה במקרה הנוכחי". ואכן, שאלה זו כפי שהוגדרה על ידי מומחי מכון שלם היא העומדת בליבת הכרעתנו. היא למעשה שאלת טובתו של הילד, השאלה העיקרית, גם אם לא היחידה, וכל מסקנה אליה נגיע בהקשר זה תשמש בסיס להכרעתנו. I. איחוי הנזק 27. חוות דעת המומחים הינה כלי עזר חשוב ביותר המסייע לבית המשפט להגיע להחלטה הנכונה. מכון שלם וצוות המומחים עשה עבודה רצינית ביותר שסייעה לבית המשפט רבות ועומדת בבסיס החלטתנו. בחוות דעתו מאירת העיניים של ד"ר שרי הוא מסכם את עבודת הצוות ואת עמדתו שהתגבשה במהלך הקשר עם המשפחה הביולוגית – בפרט הדודה ובעלה – ומשפחת האומנה. כפי שאזכרו חבריי, ואזכרתי גם אני לעיל, חוות דעתו זו הסתיימה בקביעה לפיה אילו ניתן היה להחזיר את גלגל הזמן שנה אחורה, אזי אין ספק כי מקומו של הקטין היה אצל דודתו. זאת, מאחר ולולא הזמן שבילה הקטין במחיצת משפחת האומנה עם אופק אימוץ, סבר ד"ר שרי כי בית הדודה הוא הראוי ביותר לקטין. מכאן שהבעיה העומדת נגד עיני המומחים היא כאמור הנזק שעלול להיגרם לקטין כתוצאה מניתוקו ממשפחת האומנה. נזק זה תואר על ידי המומחה כדלקמן: "...משבר שיכול לכלול... דיכאון... מעבר לכך, הפגיעה ביכולת של הילד ליצור התקשרויות בטוחות בעתיד ולהסתמך עליהם לצורך התפתחותו תהיה מהותית... היכולת של ההתקשרות שהיא בסיס ההתפתחות הרגשית בעתיד, התגובה הדיכאונית, הקושי לתת אמון באנשים." (קטע שצוטט על ידי השופט נ' הנדל בחוות דעתו, בפסקה 11, מתוך עדותו של ד"ר שרי בבית המשפט לענייני משפחה). 28. קראתי שוב ושוב את חוות דעתם של המומחים, את פסק הדין וכל חומר רלבנטי שעשוי לסייע בעניין. ביקשתי לרכז בחוות דעתי חומר רקע שאספתי באזמל דק מתוך חוות הדעת והחומר שבפניי, כדי להזין ככל הניתן את שיקול דעתי. "אבחון מצבו הנפשי והגופני של אדם – לרבות השפעת סביבתו הקרובה על מצבו הנפשי והגופני – הינו עניין לאנשי המקצוע לענות בו. ואני מתקשה לראות כיצד יוכל בית המשפט להכריע בשאלת הטובה והאינטרס של קטין בלא שייעזר בחוות דעתם של מומחים לדבר ..." (בג"ץ 5227/97 דויד נ' בית-הדין הרבני הגדול בירושלים, פ"ד נה(1) 453, פסקה 13 לחוות דעתו של השופט חשין (1998)). 29. אני מקבלת את חוות דעתו של ד"ר שרי לפיה הוצאת הקטין מרשות הוריו האומנים תגרום לו פגיעה קשה וממשית ואף תהפוך אותו לקטין בסיכון. אולם משכך נקבע על ידי המומחים, הרי לא יכול להיות ספק שכדי לטפל בקטין נדרשת "הורות מיוחדת" שתוכל להתמודד עם המצב המיוחד (ראו: פרשת תינוק המריבה, בעמ' 167). השאלה שאני שבה ושואלת את עצמי היא מדוע לא תוכל ההורות המאמצת של הדודה והדוד להיחשב "הורות מיוחדת" מסוג זה הנדרש במצבים מיוחדים כמו זה המתואר בפנינו? אני סבורה, בהתבסס על עמדות המומחים והאמון שנתנו ביכולתם של הדודה ובעלה, כי קרובי משפחתו הביולוגית של הקטין יצליחו לחזק אותו באופן שיאפשר לו להתמודד עם הפרידה הקשה והמזיקה מהוריו האומנים. שכן, אם לשיטתם של המומחים, הדודה והדוד יכולים להוות "גורם מאזן" לחוסר היציבות שעשוי להיגרם בשל מצבה של האם לחייו של הקטין, יש בסיס להניח שהם יכולים להוות גורם מאזן גם לקשיים ולסיכון של הקטין בעקבות הפרידה ממשפחת האומנה. לצורך הבהרת הדברים ראוי להזכיר את עמדת המומחים, אשר בחנו פעם אחר פעם את מסוגלותה ההורית של הדודה, והגיעו לידי מסקנה כי מדובר באישיות יוצאת דופן אשר תוכל להתמודד עם הקשיים שתעמיד בפניה האם. 30. רכיב נוסף בעל משקל שד"ר שרון נתן לו ביטוי משמעותי בחוות דעתו הוא העובדה שבני הזוג, הדודה והדוד, באו שניהם מרקע משפחתי מורכב, שניהם גדלו ללא נוכחות אב ואם מגיל צעיר, הדמיון ברקע המשפחתי שלהם קירב ביניהם ושניהם סיפרו כי למדו מהתנסויותיהם כילדים יתומים על חשיבות שמירת הקשר עם המשפחה ועל התפקיד המכריע שיכול להיות לעזרה הדדית בין אחים לשמירת לכידות המשפחה ולגדילה שהיא להשקפתם נכונה. ולעניין השורשים, השניים הדגישו "שבעדה האתיופית גם לפני העלייה ארצה וגם בישראל, מקובל מאוד שבני המשפחה המורחבת הם אשר מגדלים ילדים שהוריהם מתקשים מסיבה זו או אחרת לגדלם". 31. לכך יש להוסיף את התרשמות המומחים מהילד לאחר תצפית באינטראקציה בין הקטין והוריו האומנים. בדו"ח הפסיכו דיאגנוסטי שנערך על ידי המומחית מיכל דביר-קורן, בהתבסס על בדיקה מיום 1.1.2013, נקבע כי התרשמה מפעוט מפותח ביותר לגילו בעל מזג חיובי נעים ורגוע "נראה היה כי בהדרגה נרכשת אצלו ההבנה הרגשית המהותית כי יש ביכולתו להיעזר באחרים וכי הוא ראוי לקבלת עזרה", ומסכמת כי "הרושם הוא שא' כיום נמצא במסלול התפתחות תקין וחיובי מאוד והוא פנוי ללמידה ולהסתגלות רגשית". הדברים נותנים פתח לתקווה שניתן יהיה לשלב את הקטין במסגרת המשפחה הביולוגית. II. איזון נזקים: טווח ארוך-טווח קצר 32. כאמור, אין חולק בדבר נזקים מיידיים שיגרמו לקטין כתוצאה מהפרידה ממשפחת האומנה. אלא שבחינתם צריכה להיעשות במבט רחב, אל מול השלכות ארוכות הטווח של ניתוקו או שילובו במשפחה הביולוגית והעדה הייחודית עם מסורת תרבותית רבת שנים אליה משתייך הקטין. טובתו של הקטין מחייבת, בין היתר, הסתכלות הצופה פני עתיד. 33. קטין המשתלב במסגרת משפחה מאמצת מסתגל להורות חדשה של אב ואם הרוצים בו בכל מאודם ומשפיעים עליו רוב טובה. ניתוקו ממסגרת המשפחה המאמצת והחזרתו לחיק משפחתו הטבעית עלולים להיות כרוכים בזעזוע וקשיי הסתגלות גדולים, ולו בטווח הקצר. עוצמת הזעזוע תלויה במידה לא מעטה במשך הזמן שחלף מאז ניתוקו של הילד ממשפחתו הטבעית, וגורם הזמן עשוי להיות נתון קריטי לעניין זה. עם זאת, בגדר טובת הילד, אין לבחון רק את ה"יש" הטמון במשפחה החדשה; יש להעריך את משמעותו ואת עוצמתו של גורם הניתוק של הילד ממשפחתו הטבעית ולשקול מבחינת טובתו שלו את חשיבות גידולו והתפתחותו לצד הוריו הטבעיים. במושג טובת הילד יש אפוא לשקלל את חשיבותו של גורם ההמשכיות והרציפות בחייו של הילד בקרב המשפחה המאמצת ואת החשש הנלווה והזעזוע הנגרם בעקירתו ממנה, עם החשיבות לטווח ארוך שעשויה להיות לחידוש הקשר בינו לבין משפחתו הטבעית, קשר שטיבו אינו דומה לכל קשר אחר, ולאזן בין אלה. שקלול ערכי זה אינו קל ולעולם הוא נגזר מנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה. ככל שהילד הולך ומתערה במסגרת המאמצת החדשה, כך יגבר שיקול ההמשכיות והרציפות על פני החזרתו למשפחה הטבעית שיסודו במימוש תחושת השתייכותו של הקטין לסביבתו הטבעית (ראו והשוו: פרשת תינוק המריבה, פסקה 13 לחוות דעתה של השופטת פרוקצ'יה; ראו גם: בג"ץ 243/88 קונסלוס נ' תורג'מן, פ"ד מה(2) 626, 648-647 (1991). להלן: פרשת קונסלוס)). המקרה שבפנינו הוא מקרה מובהק לקושי שבהפרדה בין השיקול של הטווח הקצר לבין זה של הטווח הארוך, ובכגון דא מן הראוי לנסות ולהסתכל גם מעבר לפרגוד במה שעשוי לעלות בגורלו של הקטין בטווח הרחוק. יצוין כי חוות הדעת שהוגשו לבית המשפט התמקדו בעיקר בנזק לטווח המיידי או הקצר ופחות בהתייחסות למבט ארוך טווח. 34. נקודה נוספת בהקשר זה היא העובדה שהועלה חשש, שאינו מופרך, שהשארתו של הילד במסגרת הקיימת, דהיינו בבית משפחת האומנה, עלולה להעמיד אותו בעתיד בפני קשיים בלתי מבוטלים. קשיים של הבדלי צבע, זהות, סימני שאלה שלדברי המומחים מועלים על ידי כל ילד מאומץ, וסביר ביותר שהילד הזה, אם יאומץ על ידי משפחת האומנה, ישאל שאלות אלה ביתר שאת. ברי שהוא יצטרך להתמודד עם היותו בן מאומץ, עם השונות, עם תרבות אחרת, ואין להניח שהמשפחה הביולוגית תפסיק את פעילותה הנמרצת לקבלו בחזרה אל חיקה. נושאים אלה הם מעבר לקשיים הרגילים עימם מתמודד כל ילד היודע שהוא מאומץ (ואין להניח כי במקרה זה יבקשו להסתיר את דבר האימוץ), שעובר תהליכים משמעותיים ולעיתים משברים של ממש סביב נושא השייכות והזהות האישית, מה שבוודאי במקרה זה עשוי לגבור שבעתיים. אין באמור חלילה לשלול אימוץ בחיק משפחת האומנה, אולם בהינתן אופציה טובה של משפחה ביולוגית, אני סבורה שבמכלול הנתונים יש להעדיפה. כאן ראוי להזכיר את דברי המומחית, הפסיכולוגית א' אופנהיימר, בפרשת תינוק המריבה שסברה כי ניתוקו של הקטין מסביבתו הטבעית יגרום לילד כאב גדול, הוא יחווה אובדן ממי שעבורו הם הורים, אך עם זאת המומחית סברה שיש לשקול את טובתו לטווח ארוך, מבחינת התפתחות ומימוש הזהות. כך הובאו דבריה על ידי השופטת פרוקצ'יה "באיזון הכולל, מסקנתה היא כי טובת הילד מצדיקה החזרתו להוריו הביולוגיים. לדעתה קשיי הפגיעה מניתוק הקשר עם המשפחה המאמצת הם לטווח קצר. בראייה ארוכת טווח טובת הילד היא לגדול בסביבתו הטבעית, והדבר יניח בסיס איתן לגיבוש זהותו העצמית ובטחונו העצמי. התקופה הטובה שבה שהה הילד במשפחה המאמצת תתרום לדעתה של אופנהיימר לחיזוק יכולתו להתמודד עם השינוי ועם המעבר ביתר קלות" (ראו: פרשת תינוק המריבה, בעמ' 205). חוות דעת זו אומצה על ידי דעת המיעוט; ראו גם פרשת קונסלוס, בעמ' 647). אחיזת מה לדברים אלו בענייננו, ניתן למצוא בחוות הדעת שנערכה בעקבות תצפית באינטראקציה בין הקטין להוריו האומנים שנערכה ביום 1.1.2013, שם מציינת המומחית כי "דפוסי המשחק של א' נראו מתאימים לגילו. נראה שהחזרה האינטנסיבית של הוצאת חפצי הבית עשויה לשקף עיסוק מוגבר בחוויה המשפחתית המורכבת שלו, עיבוד של תכנים אלו והחיפוש אחרי "בית" קבוע ומכיל. נושא מרכזי בעולמם הנפשי של ילדים מאומצים" (שם, בעמ' 25). 35. זאת ועוד, לא פעם בתיקי אימוץ גורם הזמן יש בו להכריע את הכף. בהליך זה, מימד הזמן הוא בעל משמעות קריטית ממש, שכן הילד הוצא מרשות אימו כשזו חלתה ואושפזה, וסמוך לאחר מכן נמסר למשפחת אומנה עם אופק אימוץ, כפי הנראה מתוך מחשבה שהאם, בשל מחלתה, לא תהיה מסוגלת לשוב ולטפל בו. יוצא אפוא כי מסירת הקטין באופן זה בטרם נבדקה אפשרות אימוץ חלופית בתחום המשפחה, סתמה לכאורה את הגולל על כל אפשרות אחרת, שכן כאמור גורם הזמן הוא משמעותי ביותר. בידוע שלפתחו של בית משפט זה – שמטפל בתיקי אימוץ בהם נדרשות לא פעם חוות דעת מומחים לאחר בדיקה והתייעצויות והליכים נמשכים – מגיעים תיקי האימוץ לאחר דיונים בשתי ערכאות קודמות ולאחר שעבר זמן רב. משכך, הסיכוי לצמצום הזמנים בהם נמצאים קטין או קטינה במרכז קלט או במשפחת אומנה המיועדת לאימוץ, הינו קלוש ביותר. יוצא אפוא שמתן משקל מכריע לגורם הזמן, כפי שמצא ביטוי בדברי המומחים שצוטטו לעיל (פסקה 24 סיפא ופסקה 25), מוביל לתוצאה מוכתבת מראש, שכן קשה לחשוב על סיטואציה בה לא ייגרם נזק בעקבות פרידה של קטין או קטינה ממשפחת האומנה בעבור זמן. תקופה של שנה ועשרה חודשים של הימצאות הקטין אצל משפחת אומנה היא ללא ספק בעלת משקל, אך היא, כשלעצמה, לא יכולה לטעמי להוות מחסום מפני החזרת קטין לחיק משפחתו הביולוגית, כאשר לכל הדעות עובדה זו היא הגורם המשמעותי להמלצה להשארת הקטין אצל משפחת האומנה. לאי החזרת הקטין. כאמור, הדברים נאמרו בקול ברור בסיכום חוות הדעת של מכון שלם מפיו של ד"ר שרי, ומשום חשיבותם אחזור עליהם בשנית: "ניתן לאמר כי במקרה הנוכחי לו היה הדיון נעשה לפני שנה וטרם הועבר הקטין למשפחה אומנת אשר אמורה לאמצו, הייתה חוות דעתנו על סמך הערכת יכולתה של אחות האם נוטה באופן ברור לטובת אימוץ במסגרת המשפחה". 36. יצוין כי בית המשפט קמא בהחלטתו כלל לא שם דגש על הנזק הפוטנציאלי הטמון בהוצאתו של הקטין ממשפחת האומנה. הכרעתו התייחסה בעיקרה לכך שהאם לא משלימה עם מסירת הקטין לאימוץ. סוגיה זו נבחנה לעיל וניתן לה מענה, ובפרט נקבע כי מצב זה אינו מהווה עוד בעיה לאור שינוי בתפיסתה של האם ולאור חוות הדעת החיוביות מן הרגיל לגבי הדודה שמבקשת לאמץ את הקטין, והכל כפי שכבר תואר. 37. אבקש להבהיר כי לא נעלמה מעיני המלצת המומחים, שכאמור עשו עבודה מרשימה שעמדה בבסיס הכרעותינו, של חבריי ושלי. עם זאת, מצאתי לבסוף שלא לאמץ את המלצתם הסופית. כפי שנאמר לא אחת, חוות דעתו של מומחה אינה כופה עצמה על בית המשפט. האחריות מוטלת כולה על שכמו של השופט היושב לדין, והסמכות היא סמכותו. ואולם, הכרעתו של בית המשפט חייבת שתהא הכרעה מושכלת ורציונאלית (ראו: פרשת פלונית, בעמ' 122). 38. עוד אציין, כפי שנאמר כבר ברישא של חוות הדעת, שלא ניתן להתעלם מהאינטרס של ההורים המיועדים לאימוץ, ומהעובדה שטוב לקטין בחיקם וכי נפשם נקשרה בנפשו. עם כל ההבנה לתחושותיהם וכאבם, לא יכול להיות ספק שבסופו של יום שאלת טובתו של הקטין צריכה להיבחן בראש ובראשונה שלא על פי הרגשתו בבית משפחת האומנה אלא על פי מסוגלות המשפחה הביולוגית. התוצאה 39. בנסיבות העניין, ועל בסיס כל האמור, ראוי לדעתי לקבל את הערעור, לבטל את החלטת בית המשפט המחוזי שאימץ את פסק דינו של בית המשפט קמא שדחה את הצעתה של אחות האם לאמץ את הקטין, והורה להשאירו במסגרת אימוץ סגור. יש להותיר את הכרזת הקטין כבר-אימוץ לגבי האם (מיום 25.12.10) וכן להורות על החזרתו של הקטין אל חיק משפחתו, לאימוץ על ידי אחות האם ובעלה של האחות, עם צמצום תוצאות האימוץ באופן שהקטין יוכל לקיים מפגשים עם אמו ומשפחתו כפי שיקבע על ידי אחות האם בהנחיית והדרכת שירותי הרווחה. 40. מעברו של הקטין ייעשה בהדרגה תוך שלושה עד ארבעה חודשים מיום מתן פסק הדין. בתקופה זו יקוימו מפגשים בין הקטין לדודה המאמצת יחד עם בעלה. זאת, על פי הנחייה וליווי של שירותי הרווחה שיפקחו על המפגשים, כמו גם יקבעו את המפגשים בהם תוכל להשתתף האם הביולוגית, על פי תיאום עם הדודה המאמצת. אחרית דבר 41. כבר בראשית דברי התייחסתי לקושי, לכאב לרגישות המתחייבת בהכרעת דין שעניינה אימוץ של ילד. קטין שהורחק מחיק אמו בעל כורחה בשלב ראשון בהיותו פג, לאחר מכן, עם אשפוזה של האם, נלקח ממנה והועבר לטיפול גורמי הרווחה ומשם הגיע לבסוף למשפחת אומנה בחיקה הוא נמצא מאז היותו בן 13 חודש (היום הוא בן שנתיים ועשרה חודשים). האם הביולוגית בשום שלב לא ביקשה ולא רצתה להיפרד מבנה. כל מחאותיה ותחנוניה לטפל בו גם בתנאי פיקוח נדחו בשל מצבה הנפשי שהלך והידרדר ככל שגדלה מצוקתה. כפי שצוין, למרות ששוחררה מבית החולים לאחר הלידה נשארה לישון במסדרונות בית החולים כדי להימצא קרוב לבנה, שבשלב שחרורה של האם מבית החולים עדיין נותר מאושפז בפגיה. הגורל האכזר פגע בה והיא חלתה במחלה נפשית, ומשזו פרצה נזקקה לאשפוז פסיכיאטרי (פעמיים), ולאחר זמן בהיות הקטין בן שנה וחודש, על פי צו בית המשפט נמסר למשפחת אומנה. בקשת האם שלא למסור את בנה למשפחת אומנה ולאפשר לאחותה לאמצו נתקלה מבחינתה בקיר אטום. הבקשה לעיכוב ביצוע צו האימוץ עד לבירור בקשת האם נדחתה על ידי בית המשפט בנימוק של טובת הילד. אכן, לא הייתה זו הגזמה כשהמשפחה הביולוגית חשה שכל הדלתות נסגרו בפניה. כל מה שקרה מבחינת הקטין לא היה כתוצאה מאשמה כלשהי בהתנהגותה של האם, אלא שכאמור, ההיפך הוא הנכון. הכל קרה למרות כל מאמציה ובניגוד גמור לרצונה ותפילתה. היא פעלה בניגוד לכל הסיכויים, בשלב מסוים גויסה אחותה – הדודה – שבהתחשב במצב שנוצר ועל פי רצון האם, עמדה בראש המאבק ונטלה את שרביט האימוץ לעצמה ולבן זוגה, בליווי ותמיכה של המשפחה המורחבת (ראו והשוו: פרשת תינוק המריבה, חוות דעתו של השופט לוי בעמ' 236). 42. ההתרשמות מאחות האם הייתה שהיא אישה יוצאת דופן, ולהערכת המומחים תוכל גם להתגבר על קשיים במידה ויגרמו בשל רגרסיה במצבה הנפשי של האם או בשל הקושי שלה להשלים עם כך שלא תקבל את בנה לחיקה. על פי מה שנמסר, האם השלימה עם הגזירה והמומחה מאמין שהאחות תדע לאזן את המצב. נזכיר כי מדובר במשפחה אתיופית בה הדודה המאמצת וגם בעלה איבדו לדבריהם את הוריהם בגיל צעיר וגודלו על ידי משפחותיהם, והצליחו להגיע למקום ולמעמד שהגיעו. גם אנו בדיון התרשמנו מהדודה. ראינו את המשפחה כולה, שמענו את זעקתה לאימוץ הבן אל חיקה והשבתו אל השורשים, אל המורשת והתרבות המיוחדת של העדה. 43. הצדק שבדין דורש להבין ולהטות אוזן קשבת ולב פתוח לאם ממנה "נלקח" פרי בטנה בהיותה חולה וחסרת אונים, כשהיא מנסה בדרכה להתמודד אל מול רשויות הרווחה שלהערכתם טובת הילד מצדיקה למסרו לאימוץ. על בית המשפט מוטל להטות אוזן קשבת לכאבה ולזעקה של המשפחה – משפחה אתיופית, משפחת המקור שגידלה את הדודה לאחר אסונות שפקדו את המשפחה (מות האב, מות האם) ועתה מבקשת, בהיות האם חולה, שבנה יגדל בתוך המשפחה המלוכדת ויתחבר לשורשים לזהות, לתקווה. הקושי הוא גם בכאב ובשכול שבנפשם של ההורים המיועדים לאימוץ – משפחת האומנה שעברה דרך חתחתים עד שקיבלה את הקטין לביתה ואמצה אותו אל חיקה. הם השליכו יהבם על שנאמר להם, שהקטין מיועד לאימוץ למרות שהובהר והודגש שעדיין מתנהלים הליכים והנושא אינו סופי. גם הם נפגעו מהעובדה שהרשויות הזדרזו ומסרו להם את הילד בשלב שהתמונה לא הייתה ברורה לגמרי, מאז האמינו וקיוו ללא בסיס וודאי שהילד יישאר ברשותם. הם טפלו בקטין במסירות ואהבה גדולה. נפשם נקשרה בנפשו. הם ראו בו בנם והבהירו שפרידה ממנו תהיה עבורם שכול. בשלב זה, בטרם ניתן צו אימוץ אין להם זכות משפטית להחזיק בילד. עם זאת, אין להתעלם מהיותם במדרג השלישי במערכת השיקולים אחרי שיקולי טובת הילד והמשפחה הביולוגית, למימוש הורותם (ע"א 577/83 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית פ"ד לח(1) 461, 471 (1984); בע"מ 6509/04 ההורים הביולוגיים נ' פלוני ופלונית פ"ד לח(1) 461 (2004)). 44. לא התעלמתי גם מהנזק הנטען שייגרם לקטין בעקבות הפרידה מהם. חשש זה קיים תמיד והוא עשוי לרפות ידיים. "התוצאה הבטוחה", יש מי שיאמר, היא השארתו של הקטין בבית משפחת האומנה. יתכן שבחרתי בדרך הקשה, אך נוטה אני להאמין כי לאחר שהקטין ייקלט בסביבתו החדשה, בחיק משפחתו הישנה, נזקי הפרידה יגלידו והתקופה הקשה תיבלע בחיק החיים החדשים. יש לקוות, ובטוחני שזו אינה תקוות שווא, שההורים האומנים, באהבתם הגדולה לבנם המיועד לאימוץ, אותו גידלו במשך שנה ו-10 חודשים באהבה ומסירות, יסייעו לו לקראת ובעת הפרידה וילוו אותו בחום בסיוע וליווי, בהדרכת צוות מקצועי של רשויות הרווחה, אל משפחתו הישנה-חדשה. 45. במארג הכולל של הנסיבות והשיקולים מכריעים הגורמים התומכים בהחזרת הילד לחיק משפחתו הטבעית אליה הוא קשור בנימים הזורמים בקשר הדם – קשר הטבע. המשפחה הביולוגית ראויה למעמד בכורה במקרה סבוך ורגיש זה. ההנחה הבסיסית בעיני כי טובתו של הקטין לגדול בתוך המשפחה הביולוגית, משפחת המקור הנאבקת על רצונה שהקטין יאומץ על ידי הדודה ושיישאר בתוך המשפחה – עם סיכוי טוב להתחבר לשורשים, לזהות ולתרבות שכה יקרה למשפחה. 46. אחרי ככלות הכל, ומעל לשיקולי המשפחה, האם, הדודה וכל שיקול אחר, עומדת טובתו של הקטין והיא שהנחתה אותי לאורך כל הדרך. בכך פתחתי את חוות דעתי ובכך אסיימה. את עתידו של הקטין לא ניתן לנבא וכל שנותר הוא רק להאמין ולקוות שהכוחות המשפחתיים שהאם השכילה לגייס ישמשו בסיס איתן להקמת בית ומשפחה לבנה. ש ו פ ט ת הוחלט, כאמור, בדעת רוב השופטים, י' עמית וע' ארבל, ובניגוד לדעתו החולקת של השופט נ' הנדל, לקבל את הערעור, לבטל את החלטת בית המשפט המחוזי שאימץ את פסק דינו של בית המשפט קמא, אשר דחה את הצעתה של אחות האם לאמץ את הקטין והורה להשאירו במסגרת אימוץ סגור. יש להותיר את הכרזת הקטין כבר-אימוץ לגבי האם (מיום 25.12.10) וכן להורות על החזרתו של הקטין אל חיק משפחתו, לאימוץ על ידי אחות האם ובעלה של האחות, עם צמצום תוצאות האימוץ באופן שהקטין יוכל לקיים מפגשים עם אמו ומשפחתו כפי שיקבע על ידי אחות האם, ובהנחיית והדרכת שירותי הרווחה. מעברו של הקטין ייעשה בהדרגה תוך שלושה עד ארבעה חודשים מיום מתן פסק הדין. בתקופה זו יקוימו מפגשים בין הקטין לדודה המאמצת יחד עם בעלה. זאת, על פי הנחייה וליווי של שירותי הרווחה שיפקחו על המפגשים, כמו גם יקבעו את המפגשים בהם תוכל להשתתף האם הביולוגית, על פי תיאום עם הדודה המאמצת. ניתן היום, כ"א באלול התשע"ג (27.8.2013). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13044860_Z02.doc נכ+מא+הג מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il