מיכל נגן- ראש צהלי- מכינה קדם צבאית לבנות דתיות על נ' שר הביטחון ואח'

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 4477/23 לפני: כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופט י' אלרון כבוד השופט ע' גרוסקופף העותרת: מיכל נגן, ראש צהלי – מכינה קדם צבאית לבנות דתיות על שם תמר אריאל ז"ל נ ג ד המשיבים: 1. שר הביטחון 2. ראש המטה הכללי 3. צבא ההגנה לישראל עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרת: עו"ד צפנת נורדמן פסק-דין השופט ע' גרוסקופף: לפנינו עתירה שהוגשה לאחרונה, ביום 12.6.2023, למתן צו על תנאי המופנית כלפי החלטתו של הרמטכ"ל לבטל את תנאי הסף הפיזיולוגיים לשירות של נשים ביחידות מיוחדות, וכן לפתוח בפני נשים מסלולים נוספים של שירות ביחידות אלו. כבר עתה יצוין כי ברקע העתירה דנן ניצבת עתירה מקבילה אשר הוגשה זה מכבר, שעניינה שירות נשים ביחידות מיוחדות (בג"ץ 3227/20 קליגר נ' שר הביטחון, שנדון יחד עם בג"ץ 6522/20 פלונית נ' שר הביטחון ובג"ץ 1356/21 לוי אשכנזי נ' שר הביטחון; להלן: בג"ץ קליגר). העותרת בעתירה שלפנינו ביקשה להצטרף כידידת בית המשפט להליך בבג"ץ קליגר, ודומה שעמדתה שם חופפת במידה רבה לעמדתה כאן. מכל מקום, מהטעם שיוצג להלן, איננו צריכים להידרש לנסיבות אלו ולמשמעותן ביחס לעתירה הנוכחית. בשנת 2020, וכחלק ממדיניות קידום שילובן של נשים בתפקידי לחימה בצבא הגנה לישראל (להלן: צה"ל) הורה הרמטכ"ל דאז, רב אלוף אביב כוכבי (להלן: הרמטכ"ל הקודם), על הקמתו של "הצוות הרב-זרועי לבחינת שירות נשים בתפקידי לחימה נוספים בצה"ל" (להלן: הצוות). משימתו של הצוות הייתה, בין היתר, לגבש תשתית עובדתית עדכנית ומקיפה בנוגע לאפשרות שילובן של נשים בתפקידי לחימה נוספים בצה"ל. על סמך תשתית עובדתית זו גיבש הצוות מודל פיזיולוגי תאורטי (להלן: המודל) שמטרתו לבחון את תנאי הסף הפיזיולוגיים-תפקודיים הנדרשים על מנת לעמוד בדרישות שדה הקרב בתפקידי לחימה, תוך שמירה על בריאותן של הלוחמות באופן הולם. במסגרת עבודת הצוות, ובאמצעות המודל, בחן הצוות את אפשרות שילובן של נשים בכלל תפקידי הלחימה בהם טרם שובצו נשים, ועל סמך בחינה זו מצא כי לא קיימת היתכנות לשיבוץ נשים לתפקידי לחימה ביחידות החי"ר המתמרנות ולתפקידי לחימה ביחידות המיוחדות והמובחרות (להלן: ההמלצה) (כך עולה מסעיפים 3-2 לתגובה המקדמית מטעם המדינה מיום 17.4.2023 בבג"ץ קליגר שצורפה כנספח לעתירה שלפנינו (להלן: התגובה המקדמית)). חרף המלצה זו החליט הרמטכ"ל הקודם על פתיחת התנסות לגיוס נשים לשתי יחידות מיוחדות – יחידת יהל"ם ויחידת החילוץ וההצלה בחיל האוויר (יחידת 669) – כאשר המיון אליהן יכלול תנאי סף פיזיולוגיים שנקבעו בהתאם למודל (להלן: ההחלטה הראשונה). על רקע ההחלטה הראשונה, וכן על רקע תכנית נוספת להקמת מחלקת ניוד לנשים בחטיבת חי"ר מתמרן, פנתה העותרת ביום 16.2.2023 לרמטכ"ל בטענה כי המדיניות שנבחרה אינה מתחשבת באופן ראוי בהשלכות של שירות מעורב של לוחמים ולוחמות על רווחתן של החיילות (להלן: הפנייה). מעבר לכך, נטען כי על רקע השונות הפיזיולוגית בין המינים, שיבוץ נשים לתפקידים הללו עלול לגרום להן לנזק רפואי בלתי הפיך. מטעמים אלו העותרת ציינה במסגרת הפנייה כי ראוי לבטל את המדיניות האמורה. לאחר מועד הפנייה, וכפי שדווח בתגובה המקדמית, החליט הרמטכ"ל על שינוי מדיניות ביחס למיון וגיוס נשים לתפקידי לחימה. שינוי זה מתבטא בשני אופנים – האחד, הרחבת ההתנסות לשירות נשים ביחידות מיוחדות נוספות החל משנת 2025; השני, ביטול תנאי הסף הפיזיולוגיים הנדרשים מנשים על מנת להתמיין ליחידות אלו, כך שלמעשה תנאי המיון של נשים יהיו זהים לאלו של גברים (להלן: ההחלטה השנייה). החלטה זו היא שעומדת במוקד העתירה הנמצאת לפנינו. בתמצית, העותרת סבורה שההחלטה השנייה אינה סבירה באופן קיצוני, ומשכך יש להורות על בטלותה. לשיטתה, העובדה שההחלטה השנייה התקבלה בניגוד להמלצות הצוות, תוך השתת סיכון בריאותי משמעותי על הנשים שישובצו לתפקידי הלחימה, אינה עולה בקנה אחד עם חובתו של צה"ל לדאוג לשלום חייליו וחיילותיו. לצד זאת, העותרת טוענת כי נוכח המספר המצומצם של הנשים אשר צפויות לעמוד בדרישות הפיזיולוגיות, שילובן ביחידות המיוחדות, בשים לב למאפייני השירות ביחידות אלו, יוביל לפגיעה קשה בזכותן לכבוד. דין העתירה להידחות על הסף. כידוע, על הפונה לבית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק מוטלת החובה לפנות בטרם הגשת העתירה לרשות המוסמכת ולפרט בפניה את טענותיו והשגותיו (ראו, מני רבים: בג"ץ 2030/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר המשפטים, פסקה 15 והאסמכתאות שם (18.3.2020); בג"ץ 6072/21 שלו נ' מנהל בתי המשפט (9.9.2021)). כפי שנכתב בעבר על דרישת סף זו: "לא בדקדוקי-עניות של פרוצדורה עסקינן, אלא במהות: הסדר הטוב; היעילות; החסכון במשאבים; מיקוד המחלוקת וציוני-דרך לפתרונה; הפעלת שיקול דעת מקצועי; הפריית השיח שבין האזרחי לבין הרשות; כיבוד הדדי בין הרשות השופטת לרשות המבצעת; כל אלה מחייבים מיצוי הליכים תחילה, וביקורת שיפוטית אחר כך" (בג"ץ 112/12 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' ממשלת ישראל, פסקה 8 (24.5.2012)). בענייננו, העותרת אומנם פנתה בעבר לרמטכ"ל, אך פנייה זו נעשתה ביחס למדיניות שנקבעה בשעתו במסגרת ההחלטה הראשונה, ואשר כפי שתואר לעיל שונתה מאז מועד הפנייה. בנסיבות אלו היה על העותרת להעביר את השגותיה ביחס למדיניות העדכנית לרשויות הצבא המוסמכות, ולבקש התייחסותן אליהן, וזאת בטרם הגשת עתירה לבית משפט זה. בשולי הדברים נעיר כי קשה להשתחרר מהרושם שהעתירה הנוכחית הוגשה כדי לשמש משקל נגד לטיעוני העותרות בבג"צ קליגר שהדיון בו קבוע למחר. בהינתן שהעותרת ביקשה להציג את אותם הטיעונים עצמם כידיד בית משפט בעניין קליגר, ספק גדול אם התנהלות דיונית זו של העותרת הינה ראויה. מכל מקום בוודאי שאין הדבר יכול להצדיק דילוג מעל פני משוכת הפנייה המוקדמת, במטרה להקדים את מועד הגשת העתירה. סוף דבר: דין העתירה להידחות על הסף. העותרת תישא בהוצאות לטובת אוצר המדינה בסכום של 4,000 ש"ח. ניתן היום, ‏ז' בתמוז התשפ"ג (‏26.6.2023). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 23044770_Y01.docx גק מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il