עלי מסארווה נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4473/98 בפני: כבוד השופט י' קדמי כבוד השופט י' טירקל כבוד השופט ח' אריאל המערער: עלי מסארווה נגד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק-דין של בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 1.7.98 בת.פ. 206/96 שניתן על ידי כבוד הנשיא א' אסא, והשופטים ס' ג'ראח, א' אמינוף תאריך הישיבה: ל' בשבט תשנ"ט (16.2.99) בשם המערער: עו"ד תופיק אבו אחמד בשם המשיבה: עו"ד אורי כרמל פסק-דין השופט ח' אריאל: 1. לפנינו ערעור על הרשעתו של המערער ועל גזר-הדין שניתן בבית המשפט המחוזי בנצרת (כב' אב"ד סגן הנשיא א' אסא והשופטים ס' ג'ראח, א' אמינוף), בת"פ 206/96, מיום 1.7.98. 2. המערער הורשע בעבירה של מעשה סדום (מספר מקרים), לפי סעיף 347(ב), בצרוף סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז1977-, בתקיפה הגורמת חבלה ממעשית לפי סעיף 380 לחוק הנ"ל ובסחיטה באיומים לפי סעיף 428 לחוק הנ"ל. על המערער הושת עונש של שלוש שנות מאסר בפועל במצטבר לכל עונש אחר אותו הוא מרצה. 3. העובדות הקשורות להרשעתו של המערער קשורות לשהותו כאסיר בבית הסוהר בצלמון, והן מפורטות בכתב האישום: "א. העובדות (פ"א 4383/96 ת' טבריה) 1. חיים לייבה (להלן: "המתלונן"), והנאשם הינם אסירים בכלא צלמון ועובר לתקופה הרלבנטית לכתב אישום זה שכנו בחדרים סמוכים באותו אגף. 2. בין המתלונן לנאשם שררו יחסי ידידות. 3. במהלך חודש נובמבר, במועד מדויק שאיננו ידוע למאשימה, בעת שהשניים שהו בתאו של הנאשם, ביקש הנאשם מן המתלונן כי יקיים עמו יחסי מין. המתלונן סירב - והנאשם בתגובה, הכה אותו, ואף הטיח ראשו בקיר התא ובמיטת ברזל המצויה בתא. 4. המתלונן, בפחדו מן הנאשם הסכים לבקשתו של הנאשם, והתיר לנאשם להחדיר את אבר מינו לפי הטבעת שלו, עד שהנאשם הגיע לסיפוקו המיני. 5. עקב איומים מצד הנאשם, ולפיהם, ידאג שאנשים נוספים יתנכלו למתלונן, פנה המתלונן למנהל האגף בכלא, וביקש ממנו כי הנאשם יועבר לתאו. במקביל פנה גם הנאשם למנהל האגף בבקשה זהה. הבקשה נענתה ובתחילת חודש דצמבר 1996 הועבר הנאשם לתאו של המתלונן. 6. לאחר המעבר לתאו של המתלונן, ובשתי הזדמנויות נוספות, החדיר הנאשם את איבר מינו לפי הטבעת של המתלונן וזאת בניגוד לרצונו של המתלונן ולאחר שהכהו בראשו. הנאשם הגיע לסיפוקו המיני בשתי הפעמים, ושפך זרעו בתוך פי הטבעת של המתלונן. 7. כתוצאה מן המכות שהכה הנאשם את המתלונן, נגרמה לנאשם נפיחות בצידה השמאלית של הגולגולת וכן בצידה הימני של פדחתו. 8. במעשיו אלה, ביצע הנאשם במתלונן בשלוש הזדמנויות שונות מעשי סדום שלא בהסכמתו החופשית עקב שימוש בכוח, והפעלת אמצעי לחץ, תקף את המתלונן וגרם לו לחבלה של ממש, וכן איים עליו בפגיעה שלא כדין בגופו והטיל עליו אימה וכל זאת במטרה להניעו לעשות מעשה". 4. בעדותו בבית המשפט הודה המערער כי קיים יחסים של מעשי סדום עם המתלונן, לא רק 3 פעמים כפי שהואשם בהם, אלא אף כעשר פעמים, אולם מעשים אלה היו בהסכמתו של המתלונן, האסיר האחר. 5. המתלונן סרב, בתחילה, להעיד בבית המשפט ולאחר מכן גרס כי תלונתו הוגשה משהעובדת הסוציאלית וסוהרים כפו עליו לעשות כן. העד הוכרז כעד עוין לאחר הגשת הודעתו (ת1/). בהודעה זו תיאר המתלונן את מעשיו של המערער שהכה אותו כדי שיקיים עמו יחסים ואת הפחד שאחזו מהתנהגות המערער שכפה עליו יחסים אלה. בהמשך עדותו ובחקירתו הנגדית פירט המתלונן את קיום היחסים עקב הלחץ שהופעל עליו על-ידי המערער. על גופו של המתלונן שנבדק על-ידי רופא נמצאה חבלה במצחו. המתלונן טען שנחבל על-ידי המערער כדי שיסכים ליחסים האמורים. 6. בית משפט קמא קיבל את דבריו של המתלונן ונתן בו אמון מלא; ומצא תמיכה לגרסתו בדברי העובדת הסוציאלית והרופא שבדק אותו. 7. בא-כוח הנאשם מערער על קביעותיו של בית משפט קמא וטוען כי לא הוכחה אשמתו של המערער כלל ועיקר וכי קיים לפחות ספק סביר בשאלה אם היחסים שהתקיימו ביניהם - קוימו בהסכמה או בכפייה. בא-כוח המערער טוען כי יש לקבל את גרסת המערער, שהיחסים היו בהסכמה וכי החבלה שנחבל בה המתלונן מידיו של המערער נבעה מסכסוך רגעי ביניהם בעניין אחר, היינו כאשר המתלונן קילל את אחותו של הנאשם, כפי שסיפר המערער בעדותו בבית המשפט. לטענת בא-כוח המערער, דווקא המתלונן, הידוע בנטיותיו, הוא אשר פיתה את המערער לקיום יחסים של מעשי סדום כפי שתיאר אותם המערער. לגרסתו עבר המתלונן לתאו של המערער למטרה זו, היינו, כדי לקיים עימו יחסים. 8. לתמיכה בגרסתו מצביע בא-כוח המערער על עדותו של עד הגנה מס' 2 אחמד מסראווה (שאינו קרוב משפחתו של המערער), שגם הוא היה אז במאסר בכלא צלמון, באותו תא (תא 605 כשהמתלונן היה בתא 604). עד זה העיד כי המתלונן, לאחר הספירה, "התגנב" מדי פעם לתא שלהם, אך הוא לא נתן דעתו מה נעשה בין המתלונן לבין המערער כשהם שוכבים יחד במיטת המערער וכי היה גם פעם שסוהר גילה אותם בבוקר. 9. כן סומך בא-כוח המערער על הודעתו של הסוהר חיכמת עותמאן (נ1/), שהוגשה בהסכמה לבקשת בא-כוח המערער. מנ1/ עולה, כי הסוהר אכן ראה ביום מסוים, בשעה 6:30 בבוקר, את המערער והמתלונן בתאו של המערער וכששאל לפשר הדבר השיב המתלונן שבא לשתות שם קפה. הסוהר מעיד כי ראה את המתלונן והמערער שהם שכובים על אותה מיטה, כל אחד לכיוון אחר ולא הרגיש כי המתלונן נמצא במצוקה. לדעת הסוהר עבר המתלונן לתא בבוקר, בעת פתיחת התאים ולא שהה שם גם בלילה. 10. בא-כוח המערער קובל, כאמור, על כך, כי בית המשפט לא נתן דעתו לעדותו של העד אחמד מסראווה ולהודעת הסוהר נ1/; וזאת בנוסף לכך שבית המשפט לא נתן דעתו לטענת המערער כי החבלה בראשו של המתלונן נבעה מסכסוך רגעי ביניהם ולא הכריע בשאלה זו. עוד טוען בא-כוח המערער כי בית המשפט שגה בכך שהסתמך לחזוק האמון במתלונן בחוות-דעת הרופא ד"ר סלומון, ע.ת.2, משום שאין בה כדי לתמוך בגרסה זו או אחרת. בא-כוח המערער טוען גם, כי אין דברי העובדת הסוציאלית, גב' דנה בן יהודה, ע.ת. 4, שניזונה מדברי המתלונן, משום חיזוק, שהרי המתלונן כלל לא רצה להתלונן ולדבריו רק בלחצה ובלחץ הסוהרים עשה כן. גם דברים אלה יכולים, לטענתו, להיות ניטרליים ואף לשקף את מצוקתו של המתלונן שנמצא יחד עם המערער בתאו; שאחרת היה עליו להודות בפניה שהסכים למשכב זכר עם המערער. בא-כוח המערער ממשיך וטוען, כי בית המשפט לא יכול היה לראות בהודאת הנאשם על קיום יחסים בהסכמה, דבר התומך בדבריו של המתלונן. כוונתו לקטע זה: "אנו נותנים אמון מלא בדברי המתלונן ומקבלים אותם כנכונים ונוכח הודאתו של הנאשם כי אכן ביצע מעשי סדום במתלונן אלא שלטענתו נעשה הדבר בהסכמה, אנו קובעים כי הוכח לנו מעבר לכל ספק...". 11. בא-כוח המדינה תומך בקביעות שבפסק-הדין. 12. בפסק דינו של בית משפט קמא (המשתרע על 3 עמודים), אין דיון בטענות שהעלה בא-כוח המערער, לא בעניין הנימוק שהביא המערער לעניין המכה במצח, לא בעניין עדותו של העד אחמד מסראווה כי המתלונן הוא שבא לתאו של המערער ולא בעניין הודעת הסוהר כי ראה את המתלונן בתאו של המערער, שכוב על מיטתו של המערער, כשהמערער גם הוא שוכב שם ולא ראה כל מצוקה מצדו של המתלונן. אפשר כי אילו היה בית משפט קמא ער לעדויות אלה, לתוכנן ולמשמעותן, הוא לא היה נותן אמון מלא במתלונן ואפשר שהיה מתעורר בלבו, לפחות ספק סביר, בדבר אשמתו של המערער, על רקע טענתו כי היחסים קוימו בהסכמה. 13. ניראה לי כי די בכך שנעלמו מעיני בית המשפט שתי עדויות הגנה חשובות שלא הוזכרו כלל בהכרעת הדין, כדי להותיר את האפשרות השנייה לטובת המערער ולזכותו מהספק: "כלל הוא כי כאשר ניצבות לפני בית המשפט שתי אפשריות עובדתיות, האחת המובילה אלי הרשעה ואחרת המצדיקה זיכוי ושתיהן סבירות ומתקבלות על הדעת, על פי חומר הראיות, תועדף הגרסה הנוחה יותר לנאשם" (ע"פ 281/82 אבו חצירה נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(3) 673, בעמ' 674 מול האות "א"). 14. עדות העובדת הסוציאלית, אין מספקת כדי להוות חיזוק משמעותי, לגרסת המתלונן בשאלה אם יחסי הסדום קוימו בהסכמה או שלא בהסכמה; ודברי הרופא ודאי שאין בהם כדי לקבוע את סיבת המכה במצח. 15. אני מציע, איפוא, לחבריי הנכבדים לקבל את הערעור ולבטל את פסק-הדין של בית משפט קמא ולזכות את המערער מחמת הספק, מהעבירות בהן הורשע. ש ו פ ט השופט י' קדמי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' טירקל: אני מסכים כי משלא נתן בית המשפט המחוזי דעתו על שתי עדויות שהיה בהן כדי להטות את הכף לזכותו של המערער, אין הרשעתו יכולה לעמוד. לפיכך אני מצרף דעתי לתוצאה שאליה הגיע חברי הנכבד השופט ח' אריאל. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ח' אריאל. ניתן היום, כ"ח באדר תשנ"ט (16.3.99). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 98044730.S01/אמ