אניס גזאלי נ. מדינת ישראל

4 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4470/23 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט ח' כבוב כבוד השופטת ר' רונן המערער: אניס גזאלי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 27.4.2023 בת"פ 41142-06-22 אשר ניתן על ידי כבוד השופט א' גורדון תאריך הישיבה: כ"ב באייר התשפ"ד (30.5.2024) בשם המערער: עו"ד מיכל קורן בשם המשיבה: עו"ד מריה ציבלין פסק-דין השופט ח' כבוב: זהו ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט א' גורדון) בת"פ 41142-06-22 מיום 27.04.2023, בגדרו נגזרו על המערער 4 חודשי מאסר בפועל לצד מאסר מותנה. סיפור המעשה שבו עסקינן אינו שגרתי. המערער הועמד לדין בעבירות נשק חמורות, שכללו, בין היתר, ירי מנשק חם שלא כדין במקום מגורים באופן שיש בו כדי לסכן חיי אדם, וחבלה בכוונה מחמירה תוך שימוש בנשק חם. לפי הנטען בכתב האישום, ברקע למעשה עמד סכסוך בין משפחתו של המערער לבין משפחתו של המתלונן. לאור חומרת העבירות שיוחסו לו ונסיבות ביצוען – המערער נעצר מאחורי סורג ובריח עד לתום ההליכים המשפטיים נגדו. כבר עתה יצוין, כי המערער נעצר החל מיום 05.06.2022. במענה לכתב האישום שהוגש ביום 09.08.2022, אישר המערער את דבר קיומו של הסכסוך המשפחתי האמור, אך כפר בכך שבמסגרת הסכסוך הוא נשא נשק וירה בו לעבר המתלונן. לצד זאת, המערער הודה באמור בסעיף 6 לכתב האישום, לפיו "עובר ליום 5.6.22, נטל [...] קופסת כדורים בקוטר 9 מ"מ והשייכת לו, ונשא אותה בכלי הרכב השייך לו עד למחסום שועפאת, שם נעצר". התיק נוהל עד תום, וביום 20.04.2023 (כעשרה חודשים ומחצה מיום מעצרו של המערער) ניתנה הכרעת הדין. לאחר בחינה מפורטת ומדוקדקת של מארג הראיות בתיק, בית המשפט המחוזי מצא כי התעורר ספק סביר בשאלת זיהויו של המערער כמי שירה על המתלונן, ובהתאם, המערער זוּכה ממרבית העבירות שיוחסו לו. לצד זאת, המערער הורשע, בהתאם להודאתו בעובדות שפורטו בפסקה 3 לעיל, בעבירה של נשיאת חלק לא מהותי בנשק (תחמושת), לפי סעיף 144(ב) סיפא לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). בו ביום שניתנה הכרעת הדין, הסכימה המשיבה לבקשת המערער להורות על שחרורו ממעצר; וכך הורה בית המשפט. דינו של המערער נגזר ביום 27.04.2023. בתמצית יצוין, כי המחלוקת בין הצדדים התמקדה בשאלה האם יש לגזור על המערער, בדיעבד, עונש מאסר בפועל שינוכה מתוך תקופת מעצרו, כטענת המשיבה; או שמא, העבירה שבה הורשע המערער אינה מחייבת הטלת עונש מאסר, גם לא בדיעבד מתוך תקופת מעצרו, כטענת המערער. באת-כוח המערער הוסיפה ועתרה לשליחת המערער לתסקיר; אך המשיבה התנגדה בטענה כי "זמנו של שירות המבחן יקר מאוד וחבל לבזבז אותו על עונש בדיעבד". בגזר הדין, בית משפט קמא עמד תחילה על הערכים המוגנים שנפגעו כתוצאה ממעשי המערער, על נסיבות ביצוען, ועל מדיניות הענישה הנוהגת. בהתאם, נקבע כי מתחם העונש ההולם הוא בין חודשיים מאסר בפועל לריצוי בדרך של עבודות שירות ועד 14 חודשי מאסר בפועל, לצד מאסר מותנה. בבואו לקבוע את העונש בתוך המתחם עמד בית משפט קמא על השיקולים הבאים לקולא: המערער נטול עבר פלילי; בוגר ובעל משפחה; הודה במיוחס לו, וכפר רק באישומים שמהם זוכה; ושהייתו במעצר במשך תקופת ניהול משפטו פגעה בו ובמשפחתו. מנגד, ניתן משקל לחומרא לנסיבות נשיאת התחמושת, כאשר נקבע כי "הרושם שנותר הוא של מי שלא חשף את מלוא הנסיבות שסבבו את ביצוע העבירה"; וכן לאינטרס הציבורי בביעור עבירות הנשק, המחייב החמרה בענישה. במכלול האמור, נגזר על המערער עונש של 4 חודשי מאסר בפועל לניכוי מתקופת מעצרו, לצד מאסר מותנה. על כך הוגש הערעור. המערער סבור כי העונש שנגזר עליו חורג באופן ממשי מרמת הענישה המקובלת במקרים דומים, באופן המחייב את התערבות ערכאת הערעור. נטען, כי פסקי הדין שאליהם הפנה בית משפט קמא כבסיס למדיניות הענישה הנוהגת עוסקים בנסיבות חמורות הרבה יותר מנסיבות ענייננו; כי היה על בית המשפט לשקול את עונשו של המערער "באספקלריה שיקומית", תוך הזמנת תסקיר מאת שירות המבחן; כי לא היה מקום להחמיר עם המערער, בגדרי המתחם, בשל כך שלא חשף את נסיבות ביצוע העבירה, בפרט כאשר הרשעתו התבססה על הודאתו בעבירה; וכי בהתחשב במכלול נסיבות העניין, ובפרט, היעדר עבר פלילי והודאת המערער במיוחס לו – נכון היה להסתפק בענישה שאינה כוללת רכיב של מאסר בפועל. מנגד, בדיון שהתקיים לפנינו ביום 30.05.2024 ביקשה המשיבה כי נדחה את הערעור. הוטעם, כי בשים לב לחשיבות המאבק בתופעת הנשקים הבלתי חוקיים, לא ניתן להסתפק בענישה שאינה כוללת רכיב של מאסר בפועל; וכי אף שבמקרה הרגיל היה מקום להסתפק בענישה של מאסר בפועל בדרך של עבודות שירות – כאן, מטבע הדברים, לא קיימת אפשרות כזו, מאחר שהעונש נוּכּה מתוך תקופת המעצר. לאחר עיון, ולא בלי התלבטות, באתי למסקנה כי דין הערעור להידחות, וכך אציע לחבריי כי נורה. כידוע, הלכה היא כי ערכאת הערעור לא תתערב בעונש שנגזר על-ידי הערכאה הדיונית "אלא אם כן העונש סוטה במידה קיצונית מרמת הענישה הראויה, או שנפלה טעות מהותית בגזר הדין, או בנסיבות מיוחדות אחרות אשר יצדיקו חריגה מהכלל" (ע"פ 8641/12 סעד נ' מדינת ישראל, פ"ד סו(2) 772, 795 (2013)). הענישה שנגזרה על המערער בענייננו היא אכן על הצד המחמיר; אך לא במידה המצדיקה את התערבותנו כערכאת ערעור. ייאמר מיד, מעיון בפסיקה שהוגשה לעיוננו על-ידי המערער, עולה כי כאשר מדובר בנאשם ללא עבר פלילי שהורשע על-פי הודאתו בעבירה של נשיאת תחמושת בכמות מוגבלת (קופסת כדורי אקדח במקרה דנן) – הנטייה היא להימנע מהטלת עונש מאסר בפועל, ולרוב להסתפק בענישה הצופה פני עתיד, כדוגמת מאסר מותנה, לעתים יחד עם צו שירות לתועלת הציבור. עם זאת, המקרה דנן שונה בשני היבטים מהותיים מהמקרה הרגיל, ואלו משפיעים על הענישה הראויה למערער. היבטים אלו קשורים בנסיבות האופפות את ביצוע העבירה; לצד העובדה שהעונש נגזר על המערער בדיעבד. אפרט בתמצית. כאמור לעיל, בית משפט קמא שקל לחומרא את העובדה שהמערער 'גילה טפח וכיסה טפחיים' בכל הקשור לנסיבות שהביאו אותו לשאת את התחמושת ברכבו. המערער הלין על קביעה זו, תוך שטען כי מאחר שהרשעתו התבססה על הודאתו, לא היה מקום להביא בחשבון את העובדה שהסבריו ביחס לנסיבות ביצוע העבירה לא היו מספקים. טענה זו לא אוכל לקבל. החומרה הרבה הגלומה בעבירות של החזקת ונשיאת נשק כרוכה מיניה וביה בנסיבות שהובילו לביצוען. ברי כי אינו דומה מי שנתפסה מחסנית מלאה בתיקו כאשר היא נשתכחה שם בתום שירות מילואים שביצע, לבין אדם שאין בפיו הסבר תמים לנוכחות התחמושת בידו. כפי שנקבע בהקשר אחר "התחמושת היא בבחינת 'תנאי בלעדיו אין' לביצוע ירי, ובסופו של יום, נשקים ותחמושת שהושגו שלא כדין מובילים לפגיעה בחיי אדם ולא פעם בקורבנות תמימים" (ע"פ 587/22 אבו נאעסה נ' מדינת ישראל, פסקה 10 (‏22.05.2022)). על משקל הפתגם 'אין עשן בלי אש', ניתן לומר כי 'אין כדורים בלי אקדח'. בענייננו, לא זו בלבד שאין בפי המערער הסבר תמים לכך שנשא עמו את התחמושת בכליו, אלא שאף אין מחלוקת על קיומו של סכסוך מדמם בין משפחתו לבין משפחה אחרת, שבמסגרתו נעשה שימוש בנשק חם. נתון זה חייב להילקח בחשבון בעת קביעת מתחם העונש ההולם כנסיבה הקשורה לביצוע העבירה (ראו: סעיף 40ט(א)(5) לחוק העונשין). בהקשר זה אציין, כי לדידי, ספק אם היה מקום להביא את השיקול האמור בגדרי השיקולים שעניינם בהחמרת העונש בתוך המתחם (בגדרי סעיף 40יא(4) ו-(6) לחוק העונשין), אך יש בכך כדי להסביר מדוע נמצא כי בענייננו, נדרשת ענישה שכוללת רכיב של מאסר בפועל. לצד שיקול זה, גם השיקול שעניינו בהרתעת הרבים (סעיף 40ז לחוק העונשין) מצדיק החמרה בענישה, הן על רקע הסכסוך המשפחתי הפרטני הקיים בענייננו; הן על רקע תופעת ריבוי הנשקים הבלתי חוקיים, אשר נדרש למגרה. סיכומה של נקודה זו הוא כי בהינתן הסכסוך המשפחתי העומד ברקע לנשיאת התחמושת על-ידי המערער – כאשר נמצא כי הסבריו ה'תמימים' להימצאות התחמושת ברשותו אינם מניחים את הדעת – אין מקום להתערב במסקנת בית המשפט המחוזי. לצד זאת, יש לדחות אף את הטענה כי היה על בית המשפט לשלוח את המערער לשירות המבחן לשם קבלת תסקיר, ולגזור את עונשו באספקלריה שיקומית. אכן, במקרה רגיל, ניתן היה לסבור כי שיקולי שיקום כמו גם נסיבותיו האישיות של הנאשם עשויים להצדיק הימנעות מהשתת עונש של מאסר בפועל (סעיף 40ד לחוק העונשין, וסעיף 40יא לאותו חוק, בהתאמה). זאת, בפרט כאשר הנאשם מודה באופן מידי והוא נעדר עבר פלילי. ואולם, במה דברים אמורים? כאשר משמעות גזירת הדין היא שליחתו של הנאשם למאסר מאחורי סורג ובריח. במקרה כזה, גם אם שיקולי גמול והרתעה מצדיקים את שליחת הנאשם למאסר, ייתכנו שיקולים צופים פני עתיד שיצדיקו, לעיתים, את ההימנעות מתוצאה זו, על השלכותיה החמורות כלפיו וכלפי משפחתו. בניגוד לכך, כאשר נקבעת 'ענישה בדיעבד', משמעות הדברים היא כי בין כך ובין כך הפגיעה בנאשם – קרתה; הזמן ל'ענישה שיקומית' – חלף עבר. בנסיבות אלו, בדין נקבע כי לא היה מקום לשליחת המערער לתסקיר על מנת לבחון את האפשרות להטיל עליו ענישה שיקומית; וכי על הענישה להיקבע בהתאם לשיקולי גמול והרתעה בלבד. מטעמים אלו, אציע לחבריי כי נדחה את הערעור. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ר' רונן: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' כבוב. ניתן היום, ‏כ"ז באייר התשפ"ד (‏4.6.2024). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 23044700_C03.docx גק מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1