ראמי דבש נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4466/98 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט ת' אור כבוד השופט א' מצא כבוד השופט מ' חשין כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט א' ריבלין המערער: ראמי דבש נגד המשיבים: 1. מדינת ישראל 2. פלונית תאריך הישיבה: ט' באב תש"ס (10.8.2000) בשם המערער: עו"ד ראובן בר חיים בשם המשיבים: עו"ד תמר בורנשטיין ערעור על החלטתו של בית-המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטים י' צמח, סגן נשיא, והשופטות מרים נאור ומוסיה ארד) מיום 9.6.1998 בת"פ 533/97, הדוחה את בקשת המערער לתשלום הוצאות הגנתו ופיצוי על מעצרו מאוצר המדינה פסק-דין השופט מ' חשין: משיצא זכאי בדין מאשמת אונס, ביקש המערער מבית-המשפט כי יחייב את המדינה ואת המתלוננת נגדו לשלם לו את הוצאות הגנתו ולפצותו על ימי שהותו במעצר ועל ימי ריתוקו לביתו. בית-משפט קמא סירב לבקשה, ועל-כך הערעור שלפנינו. בעבר נשמעו דיעות שונות בסוגיה זו של תשלום הוצאות הגנה ופיצוי בגין מעצר ומאסר לאחר זיכויו של נאשם בדין, ועל-כן החלטנו על הרחבת ההרכב וביקשנו כי באי-כוח בעלי-הדין יעלו את טיעוניהם על הכתב. ביקשנו ונענינו. ראשי פרקים בהשתלשלות האירועים בבית-המשפט 2. המערער הועמד לדין לפני בית-המשפט המחוזי בירושלים באשמת אינוס בנסיבות מחמירות, עבירה כהגדרתה בסעיף 345(א)(1) ובסעיף 345(ב)(3) לחוק העונשין, תשל"ז1977- (חוק העונשין או החוק). בכתב-האישום נאמר כי המערער בעל את המתלוננת שלא בהסכמתה ותוך שימוש בכוח, והנסיבות המחמירות היו אלו, שהמתלוננת הרתה עקב אותו מעשה אינוס. כתב-אישום זה הוגש בעוד המערער במעצר. עם הגשת כתב-האישום, ולבקשת המדינה, הורה בית-המשפט, על מעצרו של המערער עד תום ההליכים. אך לאחר כחמישה שבועות, ובעקבות ראיות נוספות שנאספו אל תיק המשטרה, הוסיף בית-המשפט והחליט על שיחרורו של המערער ממעצר בתנאי "מעצר בית". כעולה מן המיסמכים שלפנינו, שהה המערער במעצר סך הכל שבעים ימים. 3. משפטו של המערער נשמע כסדר, ולאחר סיום פרשת התביעה ופרשת ההגנה הודיעה המדינה לבית-המשפט כי החליטה לחזור בה מכתב האישום. וכלשון ההודעה מיום 21.5.1998: לאחר בחינה מחודשת והערכה שנעשתה לאחרונה למכלול הראיות שהובאו בפני בית המשפט, וכן בעקבות בירורים ובדיקות נוספות (כך) שערכה המאשימה עד ימים אלה, הגיעה המאשימה למסקנה כי לא ניתן יהיה בתיק זה לסמוך על החומר המרשיע שבחומר הראיות במידה מספקת כדי לבסס הרשעה במשפט פלילי נגד הנאשם. לפיכך חוזרת בה המאשימה מכתב האישום ומבקשת לזכות את הנאשם. לאחר קבלת הסכמתו של בא-כוח המערער החליט בית-המשפט לזכות את הנאשם בדינו. 4. לאחר זיכויו כך בדין, ביקש המערער לחייב את המדינה ואת המתלוננת בפיצויים בגין מעצרו ובתשלום הוצאות הגנתו, בייסדו את בקשתו על נימוקים מנימוקים שונים. המדינה התנגדה לבקשה, ולסופו של דיון החליט בית-המשפט לדחות את הבקשה. על כך, כאמור, הערעור שלפנינו. 5. האם זכאי הוא המערער לשיפוי בגין הוצאות שעמד בהן ולפיצוי על מעצרו? זו השאלה השנויה במחלוקת בין בעלי-הדין, ובה ובשלוחותיה נדון בהמשך דברינו. סדר הדיון יהא זה, שבתחילה נעיין בדין, נעשה כמיטבנו לפירושו - פירוש במובנו הצר של המושג ופירוש במובנו הרחב - ולאחר מכן נעשה להחלתו של הדין על עובדות המקרה. המיתווה הנורמטיבי 6. ענייננו סב-הולך את הוראת סעיף 80(א) לחוק העונשין, הקובעת וזו לשונה: הוצאות ההגנה מאוצר המדינה 80. (א) משפט שנפתח שלא דרך קובלנה וראה בית-המשפט שלא היה יסוד להאשמה, או שראה נסיבות אחרות המצדיקות זאת, רשאי הוא לצוות כי אוצר המדינה ישלם לנאשם הוצאות הגנתו ופיצוי על מעצרו או מאסרו בשל האשמה שממנה זוכה, או בשל אישום שבוטל לפי סעיף 94(ב) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב1982- בסכום שייראה לבית-המשפט; במשפט שמנהל קובל רשאי בית-המשפט להטיל על הקובל תשלום כאמור. (ב) שר המשפטים רשאי לקבוע בתקנות, באישור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, סכומי מקסימום להוצאות ולפיצויים האמורים. (ג) החלטת בית-המשפט לפי סעיף זה ניתנת לערעור כפסק דין בפלילים. סעיף 80 מצוי בסימן ו' לחוק העונשין; כותרת הסימן היא "פיצויים והוצאות" ובו הסעיפים 77 עד 81. הליך פלילי כרוך מטבע הדברים בהוצאות ובעוגמת-נפש לא-מעטה לנוגעים בדבר - בראשם לנאשמים ולמתלוננים - והוראות-חוק אלו נועדו - על-פי אמות מידה הקבועות בהן - לפצות ולשפות מי שנמצאו ראויים לפיצוי ולשיפוי בעקבות הליך פלילי. כך, למשל, הוראת סעיף 77 מסמיכה בית-משפט לחייב נאשם שהורשע בדינו לפצות אדם שניזוק על-ידי מעשה העבירה; סעיף 79 לחוק מסמיך בית-משפט לחייב נאשם שהורשע בדינו בתשלום הוצאות המשפט, לרבות הוצאות העדים; סעיף 81 לחוק מסמיך בית-משפט לחייב מתלונן לשלם לנאשם שזוכה ולמדינה הוצאות שעמדו בהן, זה בהגנתו זו באישומה. בחברה זו מצוי סעיף 80, ולפיו מוסמך בית-משפט לחייב את המדינה לשלם לנאשם שזוכה הוצאות הגנתו, ולהוסיף ולפצותו על מעצר או מאסר בשל האשמה שממנה זוכה. אנו, ענייננו הוא בהוראת סעיף 80 לחוק העונשין ואֶל מימיה העמוקים נצלול. לא נדון בהוראות השילומים האחרות, אך נזכור ונשמור כי הוראת סעיף 80 לא לבדד שוכנת היא; בת היא למשפחה הדָרָה לה בשולי דין העונשין, ועניינה פיצויים ושילומים למעורבים בהליך הפלילי. בהמשך דברינו נידרש שוב לנושא זה של פיצויים ושילומים על דרך הכלל. 7. ניסוחה של הוראת סעיף 80 לחוק העונשין אינו ניסוח מוצלח ביותר, ואולם עיון בה יגלה לנו בבירור מה מֶסֶר שולחת היא לעברנו. שני תנאים חייבים להתקיים, ואם נתקיימו השניים רשאי בית-משפט לחייב את המדינה לשלם פיצויים לפלוני שהיה נאשם במשפט פלילי ולשפותו בגין הוצאות שעמד בהן במשפטו. ואלה הם התנאים: אחד, כי פלוני עמד לדין פלילי ויצא זכאי בדינו. ראו והשוו: ע"פ 1767/94 חגי יוסף ומוסטפא סרסור נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(1) 505, 519. אותו דין יחול במקרה בו בוטל אישום כהוראת סעיף 94(ב) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב1982- (חסד"פ), קרא: במקום בו ביטל בית-משפט כתב אישום בהסכמת התובע והנאשם אף לאחר תשובת הנאשם לכתב האישום. שניים, בִּרְאוֹת בית-המשפט אחד משני אלה: אחד, "שלא היה יסוד להאשמה", ושניים, במקרה בו "ראה" בית-המשפט "נסיבות אחרות המצדיקות זאת". בעוד אשר התנאי האחד - זיכויו של נאשם בדין או ביטול כתב-אישום על-פי סעיף 94(ב) לחסד"פ - תנאי פורמלי ונוקשה הוא, התנאי השני תנאי גמיש הוא בתחומי התפרשׂותו. בעיקר אמורים הדברים בראש השני שלתנאי השני, באותן "נסיבות ... המצדיקות" חיוב המדינה בפיצוי ובשיפוי. אלו הן "נסיבות ... המצדיקות" פיצוי ושיפוי, ואימתיי ישתכנע בית-משפט כי נתקיימו אמנם נסיבות "המצדיקות" פיצוי ושיפוי? החוק עשה את בית-המשפט - במפורש - מחוקק-מישנה, והשאלה אינה אלא כיצד ידריך עצמו בית-המשפט ולא יחטא? מושג ה"צדק", וכמותו מושג ה"נסיבות המצדיקות" פיצוי ושיפוי, כזה כן זה מושגים חמקמקים להפליא הם השניים. שומה עלינו איפוא להעמיד ציוני-דרך, ולו ציוני דרך כלליים, שעל פיהם ישקול בית-המשפט אם ייעתר ואם לא ייעתר לבקשה לפיצוי ולשיפוי. במים עמוקים אלה ננסה לשחות ולא לטבוע. מעט על ההיסטוריה של החוק 8. מסע לחיפוש שורשים ילמדנו כי הוראת סעיף 80 לחוק העונשין זכתה לשושלת הורים עניפה; ועוד נלמד, כי במהלך השנים הרחיב החוק עוד ועוד זכותו של נאשם שיצא זכאי בדינו לזכות בפיצוי ובשיפוי בגין הליך פלילי שהיה נגדו. 9. תחילת הדברים היתה בפקודת החוק הפלילי, 1936, בסעיף 44(2) בה. בהתאם להוראת-חוק זו, במקום בו יצא נאשם זכאי בדין ובית-המשפט סבר כי כתב-האישום הוגש בקלות-דעת או לשם הקנטה (frivolous and vexatious), הוסמך בית-המשפט לחייב את האדם שהביא להגשת ההאשמה או את מי שהגיש את ההאשמה לבית-המשפט, לשלם לנאשם שזוכה את הוצאות ההגנה; ואולם נקבע מפורשות כי אין לחייב בתשלום עובד הציבור אשר פעל בתוקף תפקידו. ניתן דעתנו לשלושה אלה: אחד, כי לא ניתן היה לחייב את התביעה הכללית בתשלום הוצאות הנאשם. שניים, כי נאשם לא יכול היה לזכות בפיצוי בגין מעצר או מאסר. שלושה, כי נאשם לא יכול היה לזכות בפיצוי אלא אם האישום מלכתחילה היה נעדר יסוד ראוי. 10. השלב הבא היה בהוראת סעיף 36 לחוק לתיקון דרכי ענישה, תשי"ד1954-. הוראת סעיף 44(2) לפקודת החוק הפלילי בוטלה, ותחתיה נקבע כי במקום בו "ראה" בית-המשפט "שלא היה יסוד להאשמה", רשאי הוא לצוות כי אוצר המדינה ישלם לנאשם את הוצאות הגנתו בסכום שקבע בית-המשפט. הנה-כי-כן, ניתן היה מעתה לחייב גם את המדינה בתשלום הוצאות הנאשם, אך לבד מכך נותרה הוראת-החוק, בעיקרה, כשהיתה. חוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה1965-, הוסיף הוראה לסעיף 36 ולפיה במשפט המנוהל בידי קובל רשאי בית-המשפט לצוות על תשלום גם בידי אותו קובל. הוראת סעיף 36 כפי שתוקנה שינתה את שמה - אך לא את תוכנה - להוראת סעיף 43 לחוק דיני העונשין (דרכי ענישה) [נוסח משולב], תש"ל1970- (חוק דרכי ענישה תש"ל). 11. הרחבה משמעותית לזכות נאשם שזוכה באה לאחר כשנה בחוק דיני עונשין (דרכי ענישה) (תיקון), תשל"א1971-. מעתה הוענקה זכות לנאשם לא אך לתשלום הוצאות הגנתו אלא גם "[]פיצוי על מעצרו או מאסרו בשל האשמה שממנה זוכה"; והכל - גם הוצאות ההגנה גם הפיצוי - "בסכום שייראה לבית-המשפט." חוק זה נתקבל על-פי הצעת חוק של חבר הכנסת יורם ארידור. 12. הרחבה ושינוי משמעותיים נוספים באו בחוק דיני עונשין (דרכי ענישה) (תיקון מס' 3), תשל"ה1974-. ההרחבה - אשר גם היא היתה פרי יוזמתו של חבר הכנסת יורם ארידור - באה על דרך הוספת עילה לטובתו של נאשם שזוכה. וכך, בצד מקרים בהם לא היה יסוד להאשמה, נוספה עילה והיא במקום "שראה [בית-המשפט] נסיבות אחרות המצדיקות זאת." הרחבת זכות זו באה, כדברי ההסבר להצעת החוק (ה"ח תשל"ד, 278) וכפי שהוסבר בכנסת ("דברי הכנסת" מישיבת הכנסת שמיום 12.11.1974) בשל מרחב פרישתה המצומצם של העילה הקודמת, דבר שהביא למיעוט מקרים בהם נפסקו פיצויים לנאשם שזוכה בדין. אשר לשינוי: בצד הסמכות לפצות ולשפות נאשם שזוכה "בסכום שייראה לבית-המשפט", הוענקה סמכות לשר המשפטים לקבוע בתקנות, באישור ועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת, סכומי מקסימום להוצאות ולפיצויים כאמור. שיקול דעתו של בית-המשפט הותר לו איפוא לנוע במרחב כפי שייקבע בתקנות. 13. הוראת-חוק זו שבסעיף 43 לחוק דרכי ענישה תש"ל כפי שתוקנה, כָּנְסָה עצמה אל הוראת סעיף 80 לחוק העונשין, וסעיף 80 זכה עד לימינו לשני תיקונים משֶל עצמו: אחד, בשנת תש"ם1980- (סה"ח, 61) ולפיו הוספה לו פיסקה (ג) וניתנה זכות ערעור לנפגע מהחלטת בית-המשפט, והשני בשנת תשנ"ה1995- (סה"ח, 168) ולפיו הוספה העילה של אישום שבוטל. הוראת-חוק זו שבסעיף 80, בדמותה וכצלמה כיום (ראו פיסקה 6 לעיל), היא העומדת לפנינו לבירור ולפירוש. נוסיף עוד, והוא לענייננו במישרין כפי שנראה להלן, כי שר המשפטים באישור ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת, עשה שימוש בסמכות שהוענקה לו בסעיף 80(ב) לחוק והתקין תקנות הקרויות תקנות סדר הדין הפלילי (פיצויים בשל מעצר או מאסר), התשמ"ב1982- (תקנות הפיצויים). תקנות הפיצויים קובעות את דרכי ההליכים בתביעה לתשלום הוצאות ופיצויים; את סכומי הפיצויים המירביים בעד כל יום של מעצר או של מאסר; ואת סכומי ההוצאות המירביים לתשלום הוצאות הגנתו של הנאשם. 14. לא נעשה מלאכתנו שלֵמה אם לא נוסיף ונעיין בהוראת סעיף 38 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו1996- (חוק המעצרים), ועניינה שיפוי ופיצוי מי שנעצר ושוחרר בלא שהוגש נגדו כתב אישום. הוראת-חוק זו היא בת-דמותה של הוראת סעיף 80 לחוק העונשין, וכך דוברת היא אלינו: פיצוי בשל מעצר 38. (א) נעצר אדם ושוחרר בלא שהוגש נגדו כתב אישום, ומצא בית המשפט שלא היה יסוד למעצר, או שראה נסיבות אחרות המצדיקות פיצוי האדם, רשאי הוא לצוות כי אוצר המדינה ישלם לו פיצוי על מעצרו והוצאות הגנתו בסכום שיקבע בית המשפט. (ב) נעצר אדם ושוחרר, ומצא בית המשפט שהמעצר היה עקב תלונת סרק שהוגשה שלא בתום לב, רשאי בית המשפט לחייב את המתלונן, לאחר שנתן לו הזדמנות לטעון טענותיו לענין זה, לשלם, למי שנעצר, פיצוי על מעצרו והוצאות הגנתו, בסכום שיקבע בית המשפט. (ג) שר המשפטים, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, רשאי להתקין תקנות - (1) לענין ההליכים בבקשה לפיצוי לפי סעיף זה, בין לפני פניה לבית המשפט ובין בבית המשפט; (2) לקבוע סכומים מרביים לפיצוי לסעיף סעיף קטן (א). (ד) החלטת בית המשפט לפי סעיף זה ניתנת לערעור כפסק דין בפלילים. הוראת-חוק זו נולדה לאחר סעיף 80 לחוק העונשין, ומתחילתה נוצרה בדמותה כצלמה של הוראת סעיף 80 (ראו: ה"ח תשמ"א 168, 172). גילגוליה היו אלה, שבתחילה היתה זו הוראת סעיף 29א לחסד"פ כפי שהוספה לחוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה1965-, בתיקון מס' 15 שלשנת תשמ"א1981- (סה"ח 192, 194); לאחר מכן שינתה ההוראה את שמה לסעיף 32 לחסד"פ; ולסוף באה היא אלינו כהוראת סעיף 38 לחוק המעצרים. בדברי ההסבר להצעת החוק (ה"ח תשמ"א, 172) קוראים אנו, בין השאר, דברים אלה (לאחר שמחבר דברי ההסבר מביא את הוראת סעיף 80 כנוסחה אותה עת): הסעיף [סעיף 80 לחוק העונשין] מדבר במי שהוגש נגדו כתב אישום ואין הוא מאפשר תשלום פיצוי למי שנעצר ושוחרר לאחר שלא נמצא נגדו חומר שיצדיק הגשת כתב אישום. לא כל מעצר שנסתיים בלא כלום מצדיק תשלום פיצוי. אחוז ניכר מהמעצרים מבוצע כדין, והמעצר חיוני למשטרה ככלי עזר לשמירה על שלום הציבור ולמלחמה בפשיעה. אך יש מקרים שבהם מוצדק לפצות את מי שנעצר על לא עוול בכפו על הנזק שנגרם לו, וזאת בעיקר אם מתברר שמלכתחילה לא היה כל יסוד לעצם המעצר (בהבדל משחרור בשל העדר ראיות מספיקות להגשת כתב אישום) או שיש נסיבות מיוחדות המצדיקות פיצוי (כגון נזק חמור במיוחד). מוצע לאפשר תשלום פיצויים גם במקרים אלה, כשהפוסק בענין הזכאות לפיצויים הוא בית המשפט. כן יוסמך בית המשפט לחייב מתלונן לשלם פיצוי, בסכום שייקבע, למי שנעצר ושוחרר, אם מצא שהתלונה שגרמה למעצר הוגשה בקלות ראש או לשם קנטור או ללא יסוד. למתלונן תינתן הזדמנות סבירה לטעון את טענותיו לענין זה. שר המשפטים יוסמך להתקין תקנות לענין הפיצויים ובין השאר לקבוע את ההליכים לבקשה - בין לפני הגשת הבקשה לבית המשפט ובין בפני בית המשפט - וכן לקבוע סכומי מקסימום לפיצויים. הגם שהשיקולים לענין פיצוי או תשלום הוצאות עבור מעצר לפני משפט אינם זהים בהכרח לשיקולים לענין פיצוי או תשלום הוצאות לאחר זיכוי או ביטול כתב-אישום, בכל זאת - ובתיתנו דעתנו לנוסחאות הזהות לענין פיצויים או תשלום הוצאות - לא יהא זה ראוי אם נפרש את הוראת סעיף 80 ונקבע את התחומים לפרישׂת שיקול דעתו של בית-המשפט בלא שנפזול להוראות סעיף 38 לחוק המעצרים; שאם לא נעשה כך אנו, יעשו זאת אחרים. להשלמה נוסיף ונאמר, כי תקנות הפיצויים - אלו תקנות הקובעות בנושא שיפוי ופיצוי לפי סעיף 80 לחוק העונשין (ראו פיסקה 13, לעיל) - אותן תקנות עצמן קובעות גם בנושא שיפוי ופיצוי לפי סעיף 38 לחוק המעצרים. הוראת סעיף 80 בהלכה 15. כיצד פורש סעיף 80 לחוק העונשין בהלכה? לענין זה יש להבחין בין שתי העילות המרכיבות הוראת-חוק זו; העילה שעניינה כי "[]לא היה יסוד להאשמה" והעילה שעניינה "נסיבות אחרות המצדיקות זאת". "לא היה יסוד להאשמה" 16. עד שנגיע לכלל מסקנה כי לא היה יסוד להאשמה, אין די בכך שניווכח כי נאשם זוכה במשפטו. זיכויו של נאשם הוא תנאי מוקדם והכרחי אך אין הוא תנאי מספיק. שומה עליו על בית-המשפט להוסיף ולבדוק את תשתית הראיות שהיתה עובר להגשת כתב האישום לבית-המשפט, שרק כך יוכל להגיע לכלל מסקנה אם היה ואם לא היה יסוד להאשמתו של פלוני בדין פלילי. כך, למשל, ניתן לומר כי לא היה יסוד להאשמה במקום שהמעשה אינו עולה כלל כדי היותו עבירה, או במקום - והוא השכיח - שאין תשתית ראיות ראויה. ראו, למשל: ע"פ 1524/93 מיכאלשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(2) 650, 655-654; ע"פ 3583/94 לעדן נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 793, 796. יש לבחון באורח אובייקטיבי "אם חומר החקירה שהיה בפני התביעה עובר להגשת כתב האישום היה מעלה אצל תובע סביר ציפייה כי יש בו ראיות לכאורה לבסס הרשעה": פרשת יוסף וסרסור, שם, 520-529, והאסמכתאות בו; נדע כי לא היה יסוד להאשמה מקום "ששום משפטן בר דעת לא היה חושב שיש מקום להביא האשמה נגדו [נגד הנאשם]": ע"פ 269/55 היועץ המשפטי לממשלה נ' יעקב דוד, פ"ד ט 1323, 1825. כך הוא כאשר "לא היה לאל ידי התביעה הכללית, מלכתחילה, להוכיח בוודאות סבירה" פרטים מרכזיים באישום (ע"פ 420/63 ברגמן (ברטל) נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יח(2) 557, 562). עוד נאמר, כי יש מקום לבחון, לאחר מעשה, אם הזיכוי היה צפוי מראש: ר"ע 310/84 ברעלי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 503, 504; ע"פ 425/88 בדיר נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(2) 204, 207. 17. בילוש בניסיון למצוא מכנה משותף לכל נוסחאות אלו כולן יוליכנו קוממיות - ולא להפתעתנו - אל מיבחן הסבירות קשישא, אותו מיבחן שהורגלנו בו זה מכבר בענפי המשפט כולם, או, אם נישמר בדברינו - ברובם; "סבירות" או היעדר "אשם" מצד התביעה בהגשתו של כתב האישום לבית-משפט (ראו: ע"פ 7826/96 רייש נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 481, 487, מפי השופט אליעזר גולדברג). פירוש הדברים הוא זה: במקום שהתביעה נהגה בסבירות ובזהירות ראויה, כראוי לתביעה, לא נֹאמר כי לא היה יסוד להאשמה גם אם בערבו של יום יֵצֵא נאשם זכאי בדינו. במקום זה נֹאמר - בכפיפות לעילה השניה - כי הנזק והצער ינוחו על מקומם; ובלשון השאולה ממקום אחר נֹאמר: The loss lies where it falls. ואילו אם התביעה נהגה שלא בסבירות ושלא בזהירות ראויה, תישא המדינה בהוצאותיו של הנאשם ותיאלץ לפצותו על מעצרו ועל מאסרו. ככל גוף מינהלי חייבת התביעה לפעול בסבירות ובתום לב, ואמת-המידה של הסבירות מאזנת בין השיקולים המושכים לצדדים. העמדה לדין חייבת שתעמוד במיבחן של סבירות - מיבחן סבירות מיוחד לה (למשל: בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485) - וכישלון באותו מיבחן סבירות יכול שיחייב מסקנות לענין שיפוי ופיצוי הנאשם על נזקים שנשא בהם. מבחינה מושגית כללית, העילה של היעדר יסוד להאשמה כהצדק לחיוב המדינה בהטבת נזקיו של נאשם שיצא זכאי בדינו, ניתן לראות בה שלוחה ונגזרת של משפט הנזיקין ושל החובה אותה חבים אנו ל"שכנינו". השוו: על"ע 663/90 פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, פ"ד מז(3) 397, 403 (מפי השופט ברק). המדינה חבה כלפי היחיד את חובת דוניו נ' סטיבנסון - היא החובה בעוולת הרשלנות - והעמדתו של פלוני לדין בלא שהיה יסוד להאשמה שקולה כנגד הפרת אותה חובה. אכן, העילה הראשונה שבסעיף 80 לחוק העונשין, רוחה היא כרוחה של עוולת הרשלנות בנזיקין, ובחיי המעשה יכולה שתהא חפיפה, ולו חפיפה חלקית, בין השתיים. ראו והשוו: ע"א 337/81 בוסקילה נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 337, 346-345; בג"ץ 61/94 חילף נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 653, 659; R. Clayton and H. Tomlinson, Civil Actions Against the Police (1992) 284-307). אמנם כן: אין זהות בין שתי העילות, בין עילת סעיף 80 ובין עוולת הרשלנות. כך באשר לסדר הדין: ראו סעיף 80(ג) לחוק העונשין ותקנות הפיצויים; כך באשר לראשי-נזק ספציפיים, שהוראת סעיף 80 מגבילה עצמה לפיצויים בגין מאסר או מעצר ולהוצאות ההגנה בלבד, ושלא כמשפט הנזיקין אין היא מכילה ראש-נזק של פגיעה בשמו הטוב של אדם (ע"פ 277/78 מדינת ישראל נ' טוביהו, פ"ד לג(1) 297, 303) או ראש-נזק של גרימת כאב וסבל (ע"פ 586/78 סולמי נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(1) 829, 830); וכך באשר לשיעור הפיצויים והשיפוי בגין הוצאות, שהוראת סעיף 80 - שלא כעילת הנזיקין - מגבילה אותו באורח סטטוטורי כדבר תקנות הפיצויים. למרות כל אלה, לא נתקשה להבחין כי ראשי-הנזק שהוראת סעיף 80 אינה מכירה בהם במפורש - כְּאֵלֶּה של כאב וסבל - נחבאים בתוכְכִי הפיצוי הכללי הניתן בגידרן של "נסיבות אחרות המצדיקות" תשלום שיפוי ופיצוי. עוד נגַלֶּה, כי הגורם העיקרי אשר הביא להטלתה של חובת פיצוי ושיפוי על המדינה עשוי אותו חומר שעשה את עוולת הרשלנות בנזיקין. הוא אשר אמרנו: הרוח המנשבת בהוראת סעיף 80 היא הרוח המנשבת בעוולת הרשלנות שבנזיקין אף-היא. "נסיבות אחרות המצדיקות זאת" 18. קשה יותר לפיצוח היא העילה השניה לחיובה של המדינה בפיצוי ובשיפוי, העילה של "נסיבות אחרות המצדיקות זאת". עילה זו צעירה מקודמתה. היא נולדה רק בשנת תשל"ה1974-, משנמצא כי העילה הוותיקה יותר - העילה הנבנית על-כך ש"לא היה יסוד להאשמה" - צרה בתחומי התפרשותה, וכי אין דַי בה כדֵי להיות לעזר לנאשמים אשר מלכתחילה אפשר היה יסוד להאשמתם אך בשל נסיבות וטעמים אחרים יש הצדק לפצותם ולשפותם. עילה זו של "נסיבות ... המצדיקות" שיפוי ופיצוי, עילה היא ללא גבולות וסייגים. אין לה לא גוף ולא דמות-הגוף ושואבת היא כוח ואון במישרין ממעיין הצדק. הצדק הוא האמור להורות לבית-המשפט הדרך, כמובן תוך הבנה שזיכויו של נאשם באשר הוא אין די בו כדי לזכות בפיצוי. מושג-מפתח לענייננו הוא מושג העוול. כפי שנאמר במקום אחר (פרשת טוביהו, שם, 304, מפי מ"מ הנשיא השופט לנדוי): "הוצאות ניתן להטיל רק בתור פיצוי על הוצאות ההגנה או על מעצר או מאסר שהיה בו משום עוול לנאשם ...". וכפי שנפסק, הביטוי "נסיבות אחרות המצדיקות זאת" ביטוי עמום הוא - עמום הוא וראוי הוא כי יישאר עמום (פרשת רייש, שם, 498-496, מפי השופט זמיר); שיקול דעתו של בית-המשפט, שיקול דעת הוא הפורשׂ עצמו על-פני מרחבים, והוא שיכריע בנושא הפיצוי והשיפוי. השוו: פרשת יוסף וסרסור, שם, 524, 528. ומתוך שאין להשאיר את השדה פרוצה לכל רוח, ניסתה ההלכה כוחה בניסוחן של אמות-מידה שתדרכנה את בית-המשפט בניהוגה של עילה זו. 19. כך באשר לפעילות בלתי-תקינה של רשויות החקירה והתביעה. למשל: אי בדיקתה של טענת אליבי. החשוד העלה טענת אליבי; רשויות החקירה והתביעה לא בדקו טענה זו; ולסופו של דיון הביא הדבר לזיכויו של הנאשם: פרשת בדיר, שם, 208; ע"פ 52/89 מדינת ישראל נ' סבאח, פ"ד מד(1) 653, 659; פרשת מיכאלשווילי, שם, 653. כך אף במקרה (ההיפותטי) בו מעלילה התביעה עלילת-שוא על הנאשם: ע"פ 406/74 והב נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(1) 803, 805; או במקרה (ההיפותטי) בו ההחלטה על העמדה לדין טבלה בזדון או שלא תמכה עצמה בסיבה סבירה: ע"פ 292/78 גבאי נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(1) 36, 43. ההלכה נתנה דעתה גם לשאלה אם נגרם לנאשם שזוכה עיוות דין או נזק משמעותי בשל ההליך; כך, למשל, מקום שהוכח כי הנאשם נפל קורבן לעלילת-שוא שהיטעתה את רשויות התביעה: פרשת סבאח, שם, 659-658. כך אף כאשר עקב ההליך הפלילי נפגע התא המשפחתי של הנאשם, נגרם לו נזק כלכלי או נפגעה בריאותו: פרשת יוסף וסרסור, שם, 528-527. הובעה אף דעה כי מקום בו זוכה הנאשם "זיכוי מוחלט", יש מקום לשפותו ולפצותו: רע"פ 960/99 מקמילן נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 294. 20. מן הצד האחר, נקבע כי בנסיבות מסויימות לא יהא זה מוצדק לחייב את המדינה בפיצוי ובשיפוי. כך, למשל, נסיבות הקשורות בהתנהגות הנאשם - שהנאשם בהתנהגותו הביא להעלאת חשדות נגדו, לפתיחה בחקירה או להגשת כתב אישום נגדו: פרשת גבאי, שם, 43, ופרשת סבאח, שם, 660; או, מקום שהתנהגותו של הנאשם במהלך החקירה והמשפט לא תרמו לחקר האמת: פרשת מקמילן, שם, 305 (מפי השופטת דורנר); ע"פ 6/86 עפרי נ' מדינת ישראל (לא פורסם). כך אף נסיבות הקשורות באשמתו של הנאשם, למרות זיכויו. למשל, מקום שהנאשם זוכה אך היה זה זיכוי מן הספק או בשל קושי טכני בהרשעתו. בנסיבות אלו נקבע כי על-אף הזיכוי לא יהא זה מוצדק לחייב את המדינה בפיצוי ובשיפוי: ע"פ 6509/97 חדד נ' מדינת ישראל (לא פורסם); פרשת גבאי, שם, 43. לכל אלה, ועוד, ראו קיבוץ אסמכתאות בפרשת יוסף וסרסור, שם, 525-524. מנגד, במקום שבית-המשפט סבר כי התנהגות התביעה היתה התנהגות ראויה ורצויה, ניתן לגורם זה מישקל לשלילת חיובה של המדינה בפיצוי ובשיפוי הנאשם. כך, למשל, מקום שהתביעה שקלה מחדש את עמדתה והחליטה לחזור בה מן האישום, נפסק כי אין לחייבה בהוצאות הגם שלא חל שינוי בנסיבות; טעם הדבר: יש לעודד את התביעה, ושלא לרפות את ידיה, לשקול מחדש המשך ניהולו של הליך הפלילי, ועל דרך זו להקטין את הנזק והטירחה העלולים לבוא על הנאשם: פרשת גבאי, שם, 43; השוו: ת.פ. 290/89 מ"י נ' שיפרוט, פ"מ נא(3) 93, 97. אבל ראו: פרשת מקמילן, שם, 307-306 (מפי השופט אנגלרד). לסיכום 21. כהוראת סעיף 80 לחוק העונשין, זיכויו של נאשם בדין, זיכוי באשר הוא, אין בו כדי להעמיד עילה המחייבת את המדינה לשלם לנאשם פיצויים בשל מאסרו או מעצרו, או עילה המחייבת אותה לשאת בהוצאות הגנתו. על נאשם שזוכה להוסיף ולהראות כי לא היה יסוד להעמדתו לדין או שנתקיימו נסיבות אחרות המצדיקות את חיובה של המדינה כאמור. עד כאן - החוק החרות שאנו חייבים בכבודו. השאלה הנשאלת עתה היא, האם ניתן לקבוע אמות-מידה מעבר לאלו שנקבעו עד-כה לחיובה של המדינה בפיצוי ובשיפוי? לסוגיה זו נידרש עתה. נתבונן סביבנו 22. שיטות משפט הזוכות להערכתנו, מגמה ניכרת בהן להרחיב זכותם של נאשמים שיצאו זכאים בדינם לקבל מן המדינה הוצאות שעמדו בהן להגנתם. כך, למשל, במשפט האנגלי. זכותו של נאשם-זכאי להחזר הוצאות הוכרה במשפט האנגלי כבר בתחילת המאה העשרים, ב- Costs in Criminal Cases Act, 1908. חוק זה לא קבע אמות-מידה לשיקול-דעת אימתי תיפסקנה הוצאות, וההכרעה בידי בתי-המשפט ניתנה, כנראה להם מעת לעת. ה- Costs in Criminal Cases Act 1973 הלך באותה דרך, ואולם לעניינם של בתי-משפט מסויימים (ה-(Magistrates' Courts היתנה המחוקק פסיקת הוצאות כנראה להם צודק וסביר (“just and reasonable”). החוק האחרון בנושא זה הוא החוק הקרוי Prosecution of Offences Act, 1985. לביצוע החוק נוהג זקן השופטים באנגליה (ה- Lord Chief Justice), על דעת השופטים האחרים, להוציא מעת-לעת הנחיות לדרך הפעלת שיקול דעתם בתי-המשפט, כיצד יעשו לפסיקת הוצאות לנאשם שיצא זכאי בדינו. בהנחיות משנת 1959 הורה זקן השופטים כי כל ענין יוכרע על-פי נסיבותיו וכי אין לקבוע כללים נוקשים מראש. בה-בעת הוסיף זקן השופטים וקבע כי ניתן לשקול שיקולים כהתנהגות בלתי סבירה של התביעה. ראו: Lord Parker C.J., Practice Direction (Costs in Criminal Cases) [1959] 1 W.L.R. 1090; 3 ALL ER 471. הנחיות אלו חייבו עצמן בביקורת. לדעת המבקרים, ראוי שיחול בהליך הפלילי כלל כבמשפט האזרחי, שהמפסיד משלם את הוצאות הצד האחר. עוד נאמר, כי אי-החזרת הוצאות לנאשם שזוכה עלולה לפגוע בזכותו לייצוג. הוצע איפוא כי תיקבע חזקה ולפיה ישולמו הוצאות לנאשם שזוכה אלא אם יימצאו טעמים טובים שלא לעשות כן. ראו: A. Samuels, “Costs for the Acquitted Defendant” [1971] Crim.L.R. 409. 23. בשנת 1973 שונו ההנחיות, לאחר התייעצות עם שופטי ה- Queen's Bench Division - וה- ;Family Division ראו Lord Widgery C.J., Practice Note [1973] 2 All ER 592. הנחיות אלו קבעו עיקרון ולפיו על דרך הכלל תיפסקנה הוצאות לנאשם שזוכה, אלא אם יימצא בנסיבותיו של ענין פלוני כי אין לעשות כן: Although the award of costs must always remain a matter for the court's discretion, in the light of the circumstances of the particular case, it should be accepted as normal practice that when the court has power to award costs out of central funds it should do so in favour of a successful defendant, unless there are positive reasons for making a different order... בהנחיות אלו מובאים שיקולים לשאלת פסיקתן של הוצאות. למשל: מקום שהתביעה פעלה מתוך זדון או בלא סיבה סבירה; מקום שהנאשם בהתנהגותו החשיד את עצמו או הביא את התביעה לסבור, בטעות, כי אשמתו חמורה משהיתה לאמיתם-של-דברים; מקום שיש ראיות מספיקות להרשעה אך הזיכוי בא עקב טעם פרוצדורלי; מקום שנאשם זוכה מאישום אחד אך חוייב באישום אחר, ניתן לבית-המשפט שיקול-דעת אם לשפותו עבור חלק מן ההוצאות שעמד בהן. ראו עוד: פרשת סבאח, שם, 660-659; פרשת מיכאלשווילי, שם, 655-654; פרשת גבאי, שם, 43. הנחיות אלו תוקנו ושונו מעת לעת. ראו, למשל, ההנחיות הבאות שהוצאו בידי זקן השופטים הלורד לֵיין (Lord Lane, C.J.): [1981] 1 WLR 1383, [1981] 3 All ER 703; [1982] 1 WLR 1447, [1982] 3 ALL ER 1152; [1989] 2 ALL ER 604; [1991] 2 ALL ER 924, [1991] 1 WLR 498. סמכות לפסיקת הוצאות ניתנת גם במקרים בהם החליטה התביעה שלא להמשיך בהליך או חזרה בה מכתב האישום. לדין ולהנחיות כיום, ראו: Archbold 2001 (London) § 6.3 ff. ניתן דעתנו ונזכור, כי הוראות החוק במשפט האנגלי מזכות נאשם שזוכה אך בהוצאות המשפט ולא בפיצויים בגין מעצרו. ראו עוד: J. Caplan, “Compensation for Wrongful Imprisonment”, Public Law (1983) 34. 24. באוסטרליה נקבעו עקרונות מנחים בפרשת Latoudis v. Casey [1990] 170 C.L.R. 534. גם כאן, כבמשפט האנגלי, אין המדובר אלא בהחזר הוצאות לנאשם שזוכה בדינו. בפסק-הדין הושמעו דעות מדעות שונות, ואולם הנטיה הכללית היא, בכפוף לחריגים, לזכות נאשם שזוכה בהחזר הוצאות שנשא בהן להגן על עצמו במשפט הפלילי. 25. מגמת ההרחבה שותפות לה מדינות נוספות. כך, למשל, במשפט הגרמני (סעיף 467 לחוק סדר הדין הפלילי, ה- (StPO נקבע כי עם זיכויו של נאשם יש לפסוק לטובתו - ולחובת המדינה - החזר הוצאות שעמד בהן. באותו מקום נקבעו אף חריגים לכלל: הנאשם הפליל את עצמו או לא הדף האשמות שהוטחו בו ולא הפריך תשתית עובדות שדיברה נגדו; שעה שהזיכוי הוא זיכוי טכני; מקום שהנאשם שמר על זכות השתיקה באופן חלקי בלבד, ובכך גרם להתמשכות ההליך נגדו. כן קובע הדין הגרמני הסדר תשלום פיצויים בגין מעצר לפני המשפט לנאשם שזוכה בדינו או לנאשם שההליך נגדו לא נסתיים (סעיף 2 לחוק בדבר פיצויים בגין פעולות של התביעה הפלילית, ה- StrEG). כהוראת סעיף 5 לאותו חוק, פיצויים לא ייפסקו כאשר הוחל בהליך, או שההליך נתמשך והלך, בשל התנהגות הנאשם. על-פי סעיף 6 לאותו חוק, יכול בית-המשפט שלא להעניק פיצויים שעה שהנאשם הפליל את עצמו או שהזיכוי היה זיכוי טכני. 26. בצרפת (סעיף 149 לקודקס הפרוצדורה הפלילית: ה- Code de procedure penale) נקבע הסדר ולפיו יכול נאשם שזוכה לקבל פיצויים בשל מעצר זמני (détention provisoire). נאשם שזוכה לא זכה בתחילה בפיצוי אלא אם גרם לו המעצר נזק ועוול "בלתי רגיל ובעל חומרה יתירה" (cette détention lui a causé un préjudice manifestement anormal et d'une particulière gravité ). ואולם בתיקון שמיום 15.6.2000 הושמט תנאי זה, וכיום מוסמך בית-משפט לפסוק פיצויים בגין מעצר אך מטעם זה בלבד שהנאשם זוכה. אשר להוצאות, אלו לא תיפסקנה ככל הנראה גם בזיכויו של נאשם, אך ניתן לתבוע אותן מן המתלונן אשר פעל שלא בתום לב (סעיף 472 לקודקס הפרוצדורה הפלילית). 27. שונה הדין בארצות-הברית, שהנטיה בה היא שלא לחייב את המדינה בהוצאות נאשם שזוכה בדין. ראו, למשל: L. DiBartolomeo, “Sovereign Immunity Bars the Exercise of Supervisory Power for Fee Shifting Against the Federal Government - United States v. Horn 29 F. 3d 754", Suffolk U. L.Rev. 915 (1995). בה-בעת, במקרים מסויימים תחוייב המדינה בכל-זאת בהוצאותיו של נאשם שזוכה. כך, למשל, בשנת 1997 חוקק הקונגרס חוק במישור הפדרלי, ולפיו תישא מדינה בהוצאות נאשם שזוכה אם הוכח כי האישום הוגש לבית-המשפט בקלות דעת, בהקנטה או בהיעדר תום לב, אלא-אם-כן נמצא לו לבית-המשפט כי פסיקת הוצאות לא תהא צודקת: 18 U.S.C. 3006A. 28. דין דומה שורר בקנדה, ולפיו על דרך הכלל אין פוסקים פיצויים והוצאות לנאשם שיצא זכאי בדינו. ראו: R.S. Reid & P.T. Burns, “The Power to Award Costs in Criminal Cases or How Judicial Illusions Remain Illusions None The Less”, 24 Crim.L.Q. (1981-1982) 455.). הלכה זו חייבה עצמה בביקורת, והושמעה דעה כי יש לאמץ הסדר ולפיו יינתן ביטוי לפגיעה בזכויות היסוד של הפרט על דרך הענקת זכות לפיצויים ולהוצאות. ראו: A Proposal for Costs in Criminal Cases Law Reform Commission, Canada, 1973. 29. אשר למשפט הבינלאומי, נזכיר את פסק דינו של בית הדין האירופי לזכויות האדם בפרשת Sekanina v. Austria (1993) 17 E.H.R.R. 221. במקרה זה הואשם פלוני ברצח אישתו, ולאחר שזוכה בדינו ביקש לחייב את המדינה בהוצאות משפטו ובפיצויים בשל כך שישב שנה במעצר. בית-המשפט האוסטרי סירב לבקשה, בקובעו כי החשד נגד פלוני נותר בעינו. האיש פנה בתלונה לבית הדין האירופי, ובית הדין קבע כי שלילת פיצויים והוצאות בנסיבות אלו פוגעת בחזקת החפות הקבועה בסעיף 6(2) לאמנה האירופית לזכויות האדם, אשר-על-כן שלילה שלא-כדין היא. משעה שקבע כי הנאשם חף מן הפשע שהועמד עליו לדין, אל-לו לבית-המשפט לעשות שימוש בחומר ראיות כדי לסתור את חזקת החפות (שם, 235). לגישה המביאה במנין השיקולים גם את טיבו של הזיכוי כגורם לשלילת פסיקתן של הוצאות לטובת הנאשם, ראו: Leutscher v. Netherlands (1996) 24 E.H.R.R. 181 ניתן דעתנו עם זאת, כי בית הדין האירופי לא קבע כי מכוח האמנה גופה זכאי נאשם שזוכה לפיצוי בגין מעצרו, שכן ענין זה מסור למשפטה של כל מדינה ומדינה: Masson and Van Zon v. Netherlands (1996) 22 E.H.R.R. 491, 510-511. עוד קבעה הוועדה שליד בית הדין, כי אין פסול בשלילת פיצויים והוצאות מנאשם שזוכה מקום ששלילה זו סומכת עצמה להתנהגותו ואין היא מהווה עונש או תגובה לגופה של האשמה ממנה זוכה. ראו: Fashanu v. United Kingdom (1998) 26 E.H.R.R. C.D. 217. 30. לסיכום נוכל לומר כך: על דרך הכלל מקובל במשפט האנגלי ובמדינות אירופה (אך לא באותה מידה בארצות הברית ולא בקנדה) כי נאשם שיצא זכאי בדינו, יש לשפותו בגין ההוצאות שעמד בהן בהליך הפלילי. כלל זה מלווים אותו חריגים אלה ואחרים, אך זה הכלל ואלה החריגים. כך באשר לשיפוי בגין הוצאות, לא כך באשר לפיצוי בגין מעצר או מאסר. פיצוי מעין-זה אינו ניתן אלא במיקצת מדינות. מודלים ושיקולים שלענין 31. סוגיה זו שאנו נדרשים לה עתה - סוגיית זכותו של נאשם שיצא זכאי בדינו לקבל מן המדינה שיפוי בגין הוצאותיו ופיצוי בגין מעצרו או מאסרו - מעלה שלושה מודלים עקרוניים לפיתרון. מודל אחד, ולפיו אין להטיל על המדינה חובה לפצות או לשפות נאשם שיצא זכאי בדינו. מודל זה מעניק מישקל לצורך בחיזוק ידיה של התביעה, למניעת נטל על תקציב המדינה ולמניעת עומס על בתי-המשפט. מודל שני - מודל נוגד מודל ראשון - ולפיו עצם זיכויו של אדם בדין פלילי מקים עילה לפיצוי ולשיפוי מן המדינה. מודל זה, למותר לומר, מעניק מישקל לזכותו של היחיד, למעמדו כלפי המדינה ולצורך בפיקוח על התביעה. מודל שלישי הוא מודל ביניים, מודל שביל הזהב. מודל זה דוחה את מערכת הפתרונות הבינארית של הכל או לא-כלום, וכדרך הזהב מבקש הוא להכריע בשאלת זכותו של הנאשם הזכאי - ומנגד, בשאלת חבותה של המדינה - על-פי נסיבותיו של כל ענין ומקרה; כך, בהענקת מישקל משתנה לאינטרסים שלענין ותוך שיקלולם של האינטרסים הכרוכים במקרה הספציפי העומד לפני בית-המשפט להכרעה בו. על-פי מודל זה, ניתן להעניק לנאשם שזוכה רק שיפוי בגין הוצאותיו - כולן או מיקצתן - או גם שיפוי וגם פיצוי בגין מעצרו ומאסרו, שיפוי ופיצוי מלאים או חלקיים. 32. בעבר שלט בכיפה המודל הראשון, שהמדינה היתה חסינה ומחוסנת מפני כל תביעת פיצוי או שיפוי; ובמקום בו העניקה המדינה בכל-זאת פיצוי או שיפוי לנאשם שיצא זכאי בדינו, היה זה פיצוי או שיפוי של-חסד, פיצוי או שיפוי שלפנים-משורת-הדין. ימים אלה חלפו-עברו זה-מכבר, וכיום לא יטען איש לחסינות מוחלטת של המדינה. הבחירה נותרה איפוא בין המודל השני - מודל הזכות המוחלטת של היחיד, לבין המודל השלישי - מודל הזכות היחסית של היחיד. לאמיתם של דברים, לא נמצאו לנו מי שמצדדים במודל השני, מודל הזכות המוחלטת של היחיד. החיים מגוונים הם מכדי שניתן יהיה לדוחסם בדל"ת אמותיו של כלל נוקשה וחסר-פשרות. כך הוא על דרך הכלל. כך בענייננו-שלנו אף-הוא. נותר איפוא המודל השלישי, מודל הביניים, מודל הזהב. 33. היגענו איפוא לתחילתה של השקלא-וטריא, לראשיתה של ההתלבטות. טעם הדבר הוא, שמודל-הזהב אינו אלא מיסגרת-מודל: גוֹנָיו רבים ושונים הם זה-מזה, וראינו זאת במשפטיהן של מדינות אחרות. הוראת סעיף 80 לחוק העונשין בחרה באחד מגוֹניו של מודל-הזהב. כהוראת סעיף 80, אין המדינה חסינה ומחוסנת מפני פיצויו ושיפויו של נאשם אשר יצא זכאי בדינו. בה-בעת - ושלא כבמשפט האזרחי, אשר בו חייב צד שהפסיד לשלם, על דרך העיקרון, את הוצאות יריבו (המר' 28/77 קמארה נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(2) 69, 70; ע"פ 1703/96 פלונית נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(4) 708, 711-710; פרשת רייש, שם, 487-486; פרשת גבאי, שם, 42) - אין המדינה חייבת בשיפוי ובפיצוי בכל מקרה בו יצא נאשם זכאי בדינו. הנוסחאות לחיובה של המדינה לשפות נאשם ולפצותו, נוסחאות-ביניים הן, והנטל על שיכמנו הוטל לנסות ולמלא תוכן-של-ממש אותן נוסחאות שהחוק צייד אותנו בהן. 34. שתי נוסחאות יש בה בהוראת סעיף 80 לחוק העונשין, וכל אחת מן השתיים נדרשת לפירוש. המשימה קלה, יחסית, בעניינה של הנוסחה הראשונה, הנוסחה המדברת במקרים בהם נמצא לו לבית-המשפט כי לא היה יסוד להאשמה. גדריו של שיקול-דעת זה ברורים, פחות או יותר, והגם שלא נוכל למנוע עצמנו מחילוקי דעות במיסגרתה של נוסחה זו - כבמקומות אחרים במשפט - הנה חילוקי-דעות אלה יהיו, יחסית, לא רבים. לא כן הוא דינה של הנוסחה השניה, נוסחת אותן "נסיבות אחרות המצדיקות זאת". נוסחה זו, נוסחה ללא-גבולות היא - לא למעלה, לא למטה ולא לצדדים - והצדק האמורפי הוא האמור להיות מורה דרכנו האחד והיחיד. 35. אלא שתחושת הצדק באשר היא - תחושה שכולנו שותפים לה - אין די בה, ולא יהא זה נכון וראוי אם נבקש לעשות אך ככל שתורנו תחושת הצדק. שומה עלינו לבחון את הדברים מקרוב; לאתר ולברור את האינטרסים המושכים לצדדים; להטיל את האינטרסים כולם אל קדירת-השיקולים; ולנסות להגיע להכרעה תוך שיקלול כל האינטרסים שלענין כולם. על אינטרסים אלה עמדנו בדברינו לעיל, ואלה הם מיקצתם: מקומו והצורך בקיומו של ההליך הפלילי בחברה בת-ימינו; תפישת יחסי היחיד והמדינה בכלל ובהליך הפלילי בפרט; ההליך הפלילי כהליך הכולל אפשרות מוּבְנָה כי נאשם יצא זכאי בדינו; הנזקים הנגרמים ליחיד העומד לדין פלילי ויוצא זכאי בדינו; איתור תחנת-המוצא להכרעה בשאלה מי ראוי שישא בנזקים הנגרמים לנאשם בהליך הפלילי; הצדק שבהטלת הסיכון על היחיד שיצא זכאי בדינו, ומנגד, הפגיעה בהליך הפלילי אם בסופו-של-יום תיאלץ המדינה לפצות ולשפות את היחיד; שיקולי הסדר החברתי ופיזור הנזק; החשש שמא הטלת חיוב על המדינה לשפות ולפצות נאשם שיצא זכאי בדינו עלולה לרפות את ידי התביעה; העלות לחברה אם תיאלץ המדינה לשפות ולפצות את היחיד; יכולתו של היחיד למנוע את ההליך הפלילי בשיכנוע התביעה מבעוד-יום בחפותו על-אף הראיות לכאורה שנאספו לחובתו; זיכויו של נאשם שאינו זיכוי מטהר אלא זיכוי מן הספק או זיכוי טכני או זיכוי בשל נסיבות שאין לתביעה שליטה עליהן (למשל: עד שנעלם או עד שברח מן הארץ); ועוד. כיצד ישפיעו אינטרסים אלה, הם ואחרים זולתם, על שיקול דעתו של בית-המשפט לעת הכרעה בשאלה אם יורה על פיצויו או על שיפויו של נאשם שיצא זכאי בדינו? קווים מנחים לשיקול דעתו של בית-המשפט 36. בתשתיתה של שיטת המשפט - של כל שיטת משפט - מונחים עקרונות-יסוד ודוקטרינות השליטים על כל השיטה או על ענפים מסויימים בה; אם תרצו: עקרונות-יסוד ודוקטרינות ששיטת המשפט כולה ספוגה בהם, והרי מהווים הם חלק בלתי נפרד של כל כללי המשפט כולם או, למיצער, של רובם. עקרונות-יסוד ודוקטרינות אלה אמורים לשמש, ומשמשים הם בידינו, כלי-מלאכה, ועושים אנו בהם בחיי היומיום ליישומו של צדק במשפט. אחד מן החשובים בעקרונות אלה הוא העיקרון של השבת מצב הדברים לקדמתו - restitutio in integrum בלשונו של המשפט הרומי. עקרון ההשבה לקדמות עיקרון שליט הוא במשפט הפרטי במקרים בהם מתחוללת הפרת איזון שהמשפט רואה בה הפרת-איזון הראויה להתערבותו של המשפט. כך בדיני נזיקין וכך בדיני חוזים, בדיני עשיית עושר ולא במשפט, בדיני הקנין ועוד. אכן, דרכי יישומו של העיקרון שונות הן בענפי משפט שונים - כך, למשל, לא הרי ישום עקרון ההשבה לקדמות בדיני נזיקין כהרי ישומו בדיני חוזים - ואולם עקרון-האב אותו עיקרון הוא. המשפט יעשה כמיטבו להשיב מצב לקדמתו בעין; בהיעדר יכולת להשיב מצב לקדמתו בעין יעשה המשפט להשבת מצב לקדמתו קרוב ככל-הניתן להשבה בעין (cy - près); ובהיעדר יכולת לעשות אפילו כך, ישמש הסולבנט האוניברסלי - הכסף - תחליף להשבת המצב לקדמתו. כך היה מקדמת דנא; כך בימינו-שלנו אף-הם. הנחת-היסוד היא שפלוני פרע חוק וסדר, ושלא כמוּתָר בדין שינה את המאזן ואת איזון היחסים שבינו לבין זולתו. במקום זה יתעורר עקרון ההשבה לקדמות, ובשם שיטת המשפט יצווה אותנו כי נעשה כמיטבנו להשבת מצב הדברים לכמות שהיה עובר להפרת האיזון והמאזן. למיצווה זו נישמע, בין בביצוע בעין, בין בביצוע בעין בקירוב ובין בתשלום פיצוי או שיפוי או בהוריית השבה. 37. שונה דרכו של המשפט הפלילי. השבת המצב לקדמתו - כהוראתו של העיקרון במשפט הפרטי - אינה אפשרית בתחומיו, ואולם העיקרון לא נעלם מן הזירה. כך, למשל, יבטא העיקרון עצמו - אך במיקצת, אמנם - בצַווֹת בית-משפט על מי שהורשע בדינו כי יפצה את קורבן העבירה ולו באורח חלקי בלבד. העיקרון יוסיף ויחיל עצמו, ועל כל מערכת עובדות, אם אך יינתן לו והדבר לא יפגע בעקרונות אחרים; כך, למשל, לענין שיפוי ופיצוי נאשם שיצא זכאי בדינו. פלוני שנחשד כי פרע חוק, קרא: נחשד כי הפר במעשה או במחדל, ושלא כדין, סדר דברים שנהג קודם מעשהו, החברה תעמיד אותו לדין פלילי. ואולם משיצא פלוני זכאי בדינו, קרא: משמסתבר עם סיומו של ההליך הפלילי כי פלוני לא פרע חוק, מתהפכות היוצרות מאליהן. עתה ידענו כי בהליך הפלילי שיזמה היתה זו דווקא המדינה שפגעה באיזון ששרר קודם לאותו הליך, וכמו מעצמו מתעורר עקרון ההשבה לקדמות; מתעורר ומבקש הוא כי ייעשה להשבת המצב לקדמתו. 38. וכך משמיע אותנו העיקרון של השבת מצב לקדמתו. ראשית לכל, במהלך הדברים הרגיל מטיל הליך פלילי על נאשם הוצאות ממון, לעיתים הוצאות ממון רבות (שכר טירחת עורך-דין ושאר הוצאות נילוות). שנית, עקב ההליך הפלילי יכול נאשם שישא אף בנזקי-ממון מעבר להוצאות הכרוכות בהליך עצמו. כך, למשל, אם היה במעצר או במאסר, ואולם לא רק כך. שלישית, מקום שהנאשם הוא אדם-מן-הישוב - ואולם לא רק כך - יגרום לו ההליך הפלילי צער ובושת, לעיתים צער ובושת קשים ומעיקים. שלא בטובתו עומד שמו הטוב של אדם למיבחן - ובפומבי - ופרטיותו נפגעת. ראו והשוו: בג"ץ 7256/95 פישלר נ' מפכ"ל המשטרה, פ"ד נ(5) 1, 10. אכן, חזקת חפות עומדת לו לאדם כל העת - עד אם מורשע הוא בדין - ואולם חזקה זו אין בה כדי לנחמו בחיי היומיום או להפיג מהמתח שהוא שרוי בו לעת ההליך הפלילי. חייו של האדם אינם עוד כשהיו קודם ההליך הפלילי, ולעיתים לא יחזרו להיות כשהיו גם לאחר זיכויו בדין. ראו: דנ"א 7325/95 "ידיעות אחרונות" בע"מ נ' קראוס, פ"ד נב(3) 1, 61-59. לעת ההליך חשוף הנאשם לאמצעי-דיון שונים, ואלה יש גם בהם כדי לפגוע בזכויות היסוד שלו. מעצר או מאסר, לבד מכך שפוגעים הם - או עשויים הם לפגוע - במאזן הכספי של אדם, יש בהם אף כדי להביא להשפלה ולביזוי. אכן, בהליך הפלילי ובספיחיו מוכיחה המדינה במעשה מה רב הוא כוחה כלפי הפרט. 39. במקום בו מסתיים הליך פלילי בהרשעה, נבלעים ונטמעים בהרשעה כל פגעים אלה הפוגעים בנאשם. על מקרה מעין זה ייאמר, כי פגעים אלה היו - בכפיפות לעקרון המידתיות - הכרח-לא יגונה, שבלעדיהם לא ניתן היה לצייר הליך פלילי ראוי לשמו. לא כן הוא במקום שבו מחליט בית-המשפט לזכות נאשם. במקרה של זיכוי מתעורר לחיים עקרון ההשבה לקדמות על שלוחותיו; מתעורר לחיים - ותובע כי ייעשה והמצב יושב לקדמתו: השבה לקדמות בעין; השבה לקדמות בערך ובקירוב; השבה לקדמות על דרך של פיצוי. כך דין במקומות אחרים במשפט. כך, יטען הטוען, ראוי שיהא בענייננו-שלנו אף-הוא. למותר להזכיר כי עקרון ההשבה לקדמות אינו בן יחיד במשפט; ומשיתעורר לפעולה, יקומו מריבצם כמו-מעצמם עקרונות הנוגדים אותו, והכל - גם הוא גם הם - יתייצבו לפנינו ויטענו, כל אחד מהם לעצמו, כי זכותו-שלו עדיפה על זכותם של יריביו. עד כאן - לעקרון השבת המצב לקדמתו. נעבור עתה ונדון בטעמים נוספים שהועלו בנושא חיובה של המדינה בשיפוי ובפיצוי. 40. עיון בהלכה ובדברי חכמים ילמדנו כי טעמים עוד ועוד הועלו להצדקת חיובה של המדינה לשפות או לפצות נאשם שיצא זכאי בדינו. ראו רשימת טעמים שהבאנו בפיסקאות 18 עד 20 לעיל. כך, למשל, אחד הטעמים נועץ עצמו בצורך לפקח על שיקול דעתה של התביעה הכללית. כשם שבית-המשפט הגבוה לצדק מפקח על שיקול דעתה של התביעה הכללית לענין פתיחה או אי-פתיחה בחקירה או בהליכים פליליים, לענין עיכוב ההליכים ועוד; וכשם שבית-המשפט הפלילי עצמו מפקח על התנהלותה של התביעה, כבהליך-הביניים שאין להשיב לאשמה; כן היא פסיקת הוצאות ופיצוי לנאשם שזוכה, שמהווה היא אמצעי לפיקוח ולבקרה על התביעה. טעם נוסף המועלה להצדקת חיובה של המדינה בשיפוי או בפיצוי הוא זה, שפסיקת פיצוי ושיפוי יש בה כדי לשפר ולאזן את מעמדו של היחיד כלפי המדינה, להבטיח לו ייצוג הולם, לעודד אותו לקבל ייצוג הולם ולעשות עימו צדק על דרך-הכלל. מנגד, למותר לומר, מתייצבים אינטרסים ועקרונות אחרים המטילים ספק בטוֹב שבחיוב המדינה בפיצוי ובשיפוי. כך, למשל, החשש כי חיוב שֶכָּזֶה יכול שיְרַפֶּה את ידי התביעה וירתיע אותה מעשות למילוי חובתה. השוו: פרשת פלונית, שם, 715. "נקודת המוצא הינה כי קיים אינטרס ציבורי בהעמדתם של עבריינים לדין, מקום שבו הפרט מפר את כללי המשפט הפלילי המהותי המשקף את צורכי החברה המאורגנת להגן על הערכים החיוניים לתפקודה התקין ולהתפתחותה הרצויה" (פרשת יוסף וסרסור, שם, 518); ואין זה רצוי כי בשל החשש מחיוב בפיצוי ובשיפוי יצא אינטרס ציבורי חשוב זה נפגע ונפסד. למותר לומר כי חיובה של המדינה - או של כל רשות ציבורית אחרת - בפיצוי ובשיפוי יכול שיטיל נטל כבד על הקופה הציבורית (פרשת רייש, שם, 491; בג"ץ 320/96 גרמן נ' מועצת עיריית הרצליה, פ"ד נב(2) 222, 236-234). הדבר אף יגרור אחריו הליכים משפטיים לא מעטים שיספחו עצמם להליכים הפליליים, ולעומס יָתֵר על העומס המוטל ממילא על בית-המשפט. השוו: ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 135. עוד נטען, כי נאשמים עלולים לנהל את הגנתם בדרך שאינה ראויה, ובלבד שיזכו בפיצוי ובשיפוי. אם כך יהיה, עלול הדבר להוביל לעיוות ההליך הפלילי מעיקרו. ראו: P.S. Karlan, “Fee Shifting in Criminal Cases”, Chicago-Kent L.R. 583 (1995). 41. לא נקל ראש אף באחד מן הטעמים שהועלו להצדקת חיובה של המדינה בשיפוי ובפיצוי, ואולם נראה לנו כי יש להבחין הבחן-היטב בין טעם עיקרי לבין טעמים טפלים לאותו חיוב; בין טעמים-שמראש לבין טעמים-שבדיעבד. לדעתנו, הטעם העיקרי שהביא ללידת זכותו של נאשם-זכאי כלפי המדינה הוא טעם ההשבה לקדמות. כל שאר טעמים, טעמים-שבדיעבד הם: שלאחר לידתן של הזכות ושל החובה מצאו חכמים בטעמים אחרים תנאי-דמסייעין לכלל ההשבה. היקש להלוך חשיבה זה - הגם שאין הוא היקש מושלם - מצאנו בסוגיה של ההגנה על החזקה. טעמים עוד ועוד הועלו להסבר ולהצדק ההגנה שהמשפט פורשׂ סביב החזקה באשר חזקה היא. כך, למשל, רצונו של המשפט להגן על רצונו החופשי ועל אישיותו של המחזיק; כוונת המשפט להגן על האדם ועל גופו; הרצון להגן על השוויון בין בני-אדם; תכלית ההגנה על הבעלות; הכוונה לשמור על שלום הציבור, ועוד. עד שבא חכם-המשפטים אוליבר וונדל הולמס (Oliver Wendell Holmes, Jr.), ובסיפרו הקלאסי The Common Law (Boston, 1881) הסביר לנו מהו אותו טעם-שמראש להגנת החזקה, טעם-שמראש להבדילו מן הטעמים שבדיעבד (שם, 213): Law, being a practical thing, must found itself on actual forces. It is quite enough, therefore, for the law, that man, by an instinct which he shares with the domestic dog, and which the seal gives the most striking example, will not allow himself to be dispossessed, either by force or fraud, of what he holds, without trying to get it back again. Philosophy may find a hundred reasons to justify the instinct, but it would be totally immaterial if it should condemn it and bid us surrender without a murmur. As long as the instinct remains, it will be more comfortable for the law to satisfy it in an orderly manner, than to leave people to themselves. If it should do otherwise ,it would become a matter for pedagogues, wholly devoid of reality. האינסטינקט שבנו יניע אותנו להגן על החזקתנו בנכס, והחוק נזעק לעזרתו של האינסטינקט. בענייננו-שלנו אין אנו מדברים באינסטינקט מוּלָד אלא בנורמה שקבענו לרצוננו: הנורמה המורה אותנו כי במקום בו היתה הפרת איזון בלתי ראויה ביחסי אנוש, יש לעשות להשבת המצב לקדמתו. ואולם לא נתקשה לראות את הדמיון הרב בין העיקרון של השבת מצב לקדמתו לבין הגנת החזקה; שהגנת החזקה בנכסים פיזיים אינה אלא אחת משלוחות העיקרון הקובע כי בהפרת איזון ביחסי אנוש יש להשיב מצב לקדמתו. וכך, משנקבע העיקרון כי בהפרת איזון ביחסי אנוש יש - על דרך העיקרון - לעשות להשבת מצב לקדמתו, נדרשים אנו אך לצעד קטן כדי להגיע להבנת הצורך העקרוני ביצירתה של זכות לטובת נאשם שיצא זכאי בדינו לתבוע מן המדינה פיצוי ושיפוי. 42. אם כך היה לפני עשרות בשנים - ראינו כי המשפט האנגלי הגיע להכרה זו כבר בראשית המאה העשרים - לא-כל-שכן בימינו, שזכויות האדם עלו אל קידמת הבימה, קל-וחומר מאז חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק, משפט ישראל זיכה מיקצת מאותן זכויות במעמד בכורה של זכויות-על. ראו, למשל: יהודית קרפ, "המשפט הפלילי: יאנוס של זכויות האדם: קונסטיטוציונליזציה לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", הפרקליט מב (תשנ"ה1995-) 64; אהרן ברק, "הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי-היסוד והשפעותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני)", מחקרי משפט יג (תשנ"ו1996-) 5; מנחם אֵלון, "חוקי היסוד - עיגון ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית: סוגיות במשפט הפלילי", מחקרי משפט יג (תשנ"ו1996-) 27. Eliahu Harnon "The Impact of the Basic Law: Human Dignity and Liberty on the Law of Criminal Procedure and Evidence", Isr. L.R., vol 33 (1999) 678. לאחר היות חוקי-היסוד יפורש הדין שקדם להם ברוחם, ובכלל הדין תבוא הוראת סעיף 80 לחוק העונשין אף-היא. ראו: פרשת יוסף וסרסור, שם, 518; השוו: פרשת רייש, לעיל. אכן, חוקי-היסוד לא נתכוונו לשנות מתוכן הדין שקדם להם, אך עלה בידם להפיק מאותו דין גרעיני-זכויות שאפשר היו רדומים-משהו והנה עתה ניעורו לחיים. כך הוא בזכויות היסוד באשר הן, וכך הוא במאבק-האינטרסים ביניהן לבין אינטרסים הניצבים כנגדן (כגון ההכבדה על תקציב המדינה וכו'). השוו: בג"ץ 4541/94 אליס מילר נ' שר הבטחון, פ"ד מט(4) 94, 114; בג"ץ 205/94 נוף נ' מ"י, פ"ד נ(5) 449, 464-463; אהרן ברק, פרשנות במשפט (כרך שלישי, תשנ"ד1994-) 528. 43. להלכה - הגם שלא כל-כך למעשה - החלו בתי-המשפט, בשנים האחרונות, רואים בעין יפה פסיקת הוצאות לנאשמים שיצאו זכאים בדינם. כך, למשל, בפרשת גבאי (שם, 43) הוזכרו ההנחיות שפורסמו באנגליה בשנת 1973 (ראו לעיל, פיסקה 23), והשופט שלמה לוין השמיענו דברים אלה: ער אני לנטיית בתי המשפט האנגליים להרחיב לאחרונה את תחום המקרים שבהם יחוב אוצר המדינה בתשלום הוצאות לנאשם שזוכה בדינו...כשלעצמי איני מצטער על הרחבה זו ומוכן אני להנחות עצמי על ידי האמור לעיל, בשים לב לכך שיש לשקול כל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו בגדר שיקול דעתו הכללי של בית המשפט. בע"פ 52/89 מדינת ישראל נ' סבאח, פ"ד מד(1) 653, 660-659, אימץ השופט גבריאל בך אחת מן ההנחיות הנ"ל משנת 1973, בהותירו בצריך עיון קליטתן של ההנחיות כולן. הגדיל עשׂה השופט אליעזר גולדברג, שבפרשת רייש (שם, 491-490) ביקש ללמדנו דרך זו בפרשנות: נקודת המוצא הראויה היא כי האינטרס הציבורי של אכיפת החוק והשלטתו, מחייבים העמדתו לדין של מי שיש כנגדו ראיות מספיקות כי פגע בנורמה הפלילית. בהגשמת אינטרס זה נחשף הפרט, כהכרח בל יגונה, לפגיעה בזכויותיו. הסיכון כי נאשם ייחשף לפגיעות הכרוכות בניהול ההליך הפלילי נגדו, ולבסוף יצא זכאי בדין, נלקח בחשבון מראש, והינו בגדר סיכון מחושב. סיכון כזה מתחייב מטיבו של המנגנון הפלילי, שרק בסופו יכריע בית המשפט באשמתו, או בחפותו, של הנאשם. השלמת החברה עם סיכון כזה הינה תולדה של אינטרס ציבורי גובר, הוא הצורך באכיפת החוק, כדי לקיים חברה תקינה. אולם מכך שקיים צורך ציבורי באכיפת החוק לא מתחייבת המסקנה כי את העלויות הנלוות להפעלת מערכת זו יש לגלגל על הנאשם שזוכה ולא על הציבור...מבחינת הדין הרצוי ראוי היה להרחיב את הזכות להוצאות ולפיצוי לכל נאשם שיצא זכאי בדינו, יהא הטעם לזיכוי אשר יהא. משלא הוכחה אשמתו של הנאשם במידה הנדרשת בפלילים, והוא יוצא זכאי בדינו, הרי שחזקת חפותו שהיתה קיימת טרם המשפט, לא נסתרה. אם העמידה אותו המדינה לדין ולא עלה בידה להוכיח את אשמתו, עליה לפצותו על ההוצאות שגררה אותו להן ועל הסבל שסבל במעצר או במאסר. משכך, מה לי אם זוכה מחמת הספק ומה לי אם זוכה בזיכוי ברור ומוחלט. בכל אחד מן המקרים חוזר הנאשם לאחר הזיכוי ל"סטטוס" של חף מפשע שהועמד לדין... ראו עוד: פרשת מקמילן, שם, 305-303, בה מבקשת השופטת דורנר לאמץ את הנחיות המשפט האנגלי משנת 1973, ולקבוע כהלכה - גם לאור חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו - כי על דרך הכלל ראוי לזכות בפיצויים ובהוצאות נאשם שיצא זכאי בדינו באורח "מוחלט", כנגזרת של אותו זיכוי "מוחלט". כן ראו: ב"ש 529/97 גואטה נ' מדינת ישראל, פ"מ תשנ"ז (1) 234, מפי השופט עודד מודריק. 44. עד כאן - הרוחות שהחלו מנשבות במחננו, רוחות שמגמת פניהן היא להרחיב - יש הסוברים: להרחיב עד לקצהָ - זכותו של נאשם שיצא זכאי בדינו לקבל שיפוי בגין הוצאותיו ופיצוי בגין ימי מעצר ומאסר. ואולם, תהא אשר תהא השאיפה להרחיב זכותו של נאשם-זכאי, אל-יישכח מאיתנו כי מצויים אנו בגדריה של נורמה חקוקה - הלא היא הוראת סעיף 80 לחוק העונשין - ודין חרות הוא המורנו כי זיכויו של נאשם בדינו, זיכוי באשר הוא, אין די בו כדי להקים עילה לקבלת שיפוי ופיצוי מן המדינה. החוק גודר אותנו בשתי עילות - משפט פלילי "שלא היה יסוד להאשמה" שבו ו"נסיבות אחרות המצדיקות זאת". לא הוּתַרנו לרחף מעל עילות אלו ולזכות פלוני בשיפוי ובפיצוי אך באשר זוכה במשפטו. כך על דרך הכלל; כך בענייננו אף-הוא; והוא שלטון החוק ברשות השופטת. ראו עוד והשוו: פרשת רייש, שם, 491; פרשת מקמילן, שם, 304. אכן, שלא כחוק האנגלי אשר היקנה שיקול דעת "פתוח" לבית-המשפט לפסוק שיפוי לנאשם, הוראת סעיף 80 לחוק העונשין גודרת את שיקול דעתו של בית-המשפט בשתי עילות. אנו, לא הותַרנו לפרוץ את הגבולות, אך בפירוש החוק נעשה ברוח ימינו אלה. 45. בהקשר זה ראוי לעמוד על גורם נוסף, גורם שגם בו יש כדי להגמיש את שיקול דעתו של בית-המשפט לטובת נאשם שיצא זכאי בדינו. כוונתנו היא לסמכות שניתנה לשר המשפטים - כהוראת סעיף 80(ב) לחוק - לקבוע בתקנות, באישור ועדת חוקה, חוק ומשפט של הכנסת, סכומי מקסימום לשיפוי ולפיצוי. כפי שראינו (בפיסקה 13 לעיל), עשה שר המשפטים כסמכותו זו והתקין תקנות בהן קבע סכומי מקסימום לשיפוי ולפיצוי. סמכות שהוקנתה לשר המשפטים נועדה לשמש בלם, וַסָּת וסייג לשיקול דעתו של בית-המשפט לפסוק שיפוי ופיצוי; ומתוך שקביעתם של סכומי המקסימום נתונה לשיקול דעתה של הרשות המבצעת - בפיקוחה של הרשות המחוקקת - יש בעצם הסמכות לקובעם כדי לפקח על ההוצאה הכוללת והפרטנית לשיפויָים ולפיצויָים של נאשמים שיצאו זכאים בדינם. ראו עוד והשוו: פרשת רייש, שם, 491. 46. כיצד זה איפוא יעשה בית-המשפט שימוש בשיקול הדעת הניתן לו לפסוק שיפוי ופיצוי לנאשם שיצא זכאי בדינו? למותר לומר כי אין בכוונתנו - ואף לא נוכל - לכתוב קודקס מלא - או אף קודקס חלקי - לדרך בה ילך בית-המשפט לעת הידרשו לשאלת הפיצוי והשיפוי במקרה פלוני. הגוונים ובני-הגוונים רבים הם מספור וממילא לא נוכל אלא להתוות קווים מנחים, וגם את אלה לא נוכל לצייר אלא באורח כללי בלבד. בל-נשכח בהקשר זה, כי זכות לשיפוי ולפיצוי - כזכותו של נאשם שזוכה - עומדת אף למי שנעצר ושוחרר בלא שהוגש נגדו כתב-אישום, ובית-המשפט מצא שלא היה יסוד למעצר או שראה נסיבות אחרות המצדיקות פיצוי האדם (ראו סעיף 38 לחוק המעצרים המובא בפיסקה 14 לעיל). העילה של "לא היה יסוד להאשמה" 47. העילה הראשונה - סוג המקרים בהם "לא היה יסוד להאשמה" - מדברת בעד עצמה, ולא נוסיף לדברים שנאמרו עד-כה בהלכה (ראו פיסקאות 16 ו17- לעיל). נאמר אך זאת, שהמושג "לא היה יסוד להאשמה" מצייר מצב קיצוני של אי-סבירות בולטת; וגם אם אמרנו כי המושג "לא היה יסוד" פורש עצמו לא אך על מקרים קיצוניים שבהם לא היה כל יסוד להאשמה אלא גם על סוגי מקרים בהם יסוד ההאשמה הוא יסוד רעוע (השוו: פרשת ברגמן (ברטל), שם, 563), גם אז לא נוכל להרחיק לכת רב מכך. אכן, עיקר הוא בעילה השניה, אותה עילה הבונה עצמה על "נסיבות אחרות המצדיקות זאת". במרחב המחיה של עילה זו רב לו ידו של בית-המשפט, והשאלה היא כיצד ידריך השופט עצמו לעת הכרעה בנושא הפיצוי והשיפוי. העילה של "נסיבות אחרות המצדיקות זאת" 48. הנחת-המוצא היא זו, שזיכויו של אדם בדין - אך באשר זיכוי הוא - אין די בו כדי להקים עילה לשיפוי ולפיצוי מן המדינה (ראו והשוו: המ' 511/79 בן בסת נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(1) 449, 450). זיכוי הוא תנאי הכרחי אך אין הוא תנאי מספיק. חייבות שתתקיימנה, בנוסף לזיכוי, "נסיבות אחרות המצדיקות" שיפוי ופיצוי - או אחד מן השניים - ורק אם יימצא לו לבית-המשפט כי נתקיימו נסיבות מעין-אלו רק-אז רשאי הוא לפסוק שיפוי ופיצוי או אחד מאלה. לשון אחר: חייב שיימצא דבר-מה נוסף לזיכוי; ולא אך דבר-מה על דרך הסתם, אלא דבר-מה המורה אותנו כי מוצדק לפסוק לנאשם שזוכה שיפוי או פיצוי. נוסיף כי הביטוי "נסיבות ... המצדיקות זאת" אינו מכוון עצמו בהכרח לצדק בטוהרו. המושג "נסיבות המצדיקות", פירושו הוא - נסיבות העושות נאשם שזוכה בדינו אדם הראוי לזכות בשיפוי ובפיצוי או באחד מן השניים. 49. בראשית הדברים נאמר - ועיקרון זה ילווה אותנו לכל אורך הדרך - כי הליך פסיקתם של שיפוי ופיצוי אינו אלא ספיח למשפט הפלילי, הליך טפל להליך הפלילי העיקרי. שומה עלינו איפוא להיזהר שלא נהפוך זנב לראש, שלא ניגרר להליך ארוך ומורכב שנושאו הוא הפיצוי והשיפוי. חייבים אנו להזהיר עצמנו מפני הליך-של-מידרון, מידרון העשוי להפוך מידרון חלקלק. נהיה ערים וקשובים לכך שהליך השיפוי והפיצוי אסור לו שיהפוך לחזרה על משפט פלילי בהיפוך: שזו הפעם הנאשם שזוכה יהיה מאשים והמדינה תהא נאשמת. עוד נזכור, כי לרשות נאשם שזוכה בדינו עומדת, במקרה המתאים, עילה בנזיקין (ראו: פרשת עיריית ירושלים נ' גורדון, 128-127), ומכאן טעם נוסף לנהוג בהליך שיפוי ופיצוי כהוראת סעיף 80 לחוק העונשין אך כהליך נספח וטפל להליך העונשין. 50. אשר לגופן של אותן "נסיבות אחרות". ראשית לכל, עשויה להישאל שאלת-מפתח זו: מנין תבאנה אותן "נסיבות אחרות" שהוראת סעיף 80(א) לחוק מדברת בהן? וביתר דיוק: האם כוונת הדברים היא רק לנסיבות ההליך הפלילי גופו, או אולי פורשׂ הביטוי עצמו על נסיבות לבר-ההליך-הפלילי כגון יכולתו הכספית של הנאשם? למשל, אם נשא הנאשם בהוצאות כבדות, אם סבל נזקים מיוחדים או אם נטל הלוואות המקשות עליו? ואולי נפרושׂ את חופת החוק גם על נסיבות ההליך גם על נסיבות לבר-ההליך? בבדיקת ההיסטוריה של הוראת סעיף 80(א) לא מצאנו רמז העשוי להיות לנו לעזר. לא כן באשר לשיפוי ולפיצוי על-פי חוק המעצרים. כפי שראינו (בפיסקה 14 לעיל), יכול שיזכה בשיפוי ובפיצוי לא רק נאשם שיצא זכאי בדינו אלא גם מי שנעצר כחשוד בביצוע עבירה ולא הוגש נגדו כתב-אישום. זכותו של זה האחרון לשיפוי ולפיצוי נבנתה על-פי הנוסחאות של סעיף 80(א), וכך יכול הוא לזכות בשיפוי ובפיצוי אם נמצאו לו לבית-המשפט "נסיבות ... המצדיקות" שיפוי או פיצוי. והנה, בדברי ההסבר להצעת החוק שהיקנתה זכות זו למי שנעצר ולא הוגש נגדו כתב אישום (ראו לעיל, בפיסקה 14) מוצאים אנו דוגמה אחת בלבד לנסיבות המצדיקות שיפוי או פיצוי והיא "נזק חמור במיוחד" שנגרם למי שנעצר. אין מובאת אף דוגמה לנסיבות ההליך עצמו. אכן, לענין הליך המעצר גופו אין מדובר אלא בעילה הראשונה, דהיינו, במקום שלא היה יסוד למעצר. הדבר יכול שיעלה הירהורים בלב הפרשן שמא רק נסיבות אישיות לבר-ההליך-הפלילי באות בגידרי הנוסחה של "נסיבות ... המצדיקות" פיצוי ושיפוי, והירהורים אלה יכולים אף שיתחזקו משנזכור כי לא כל המדינות מעניקות פיצוי בגין מעצר ובגין מאסר. אני מסכים כי נסיבות חיצוניות להליך הפלילי - כגון נסיבות אישיות קשות של הנאשם הזכאי - עשויות להשפיע על פסיקת שיפוי ופיצוי. ראו לענין זה דבריו של השופט טירקל בפרשת יוסף וסרסור, שם, 528-527. בה-בעת, לא אסכים כי יש הצדק לצמצם אותן "נסיבות אחרות" אך לנסיבות חיצוניות להליך הפלילי גופו. לשאלה זו נוסיף ונידרש עוד בהמשך דברינו. מכל מקום, דומה שלא יחלוק איש על כי שיקולים אישיים של הנאשם שיקולים שלענין הם לעת דיון בבקשתו לשיפוי ולפיצוי. ואולם עיקר הוא בנסיבות ההליך הפלילי עצמו, ולאלו ניפנה עתה. 51. אשר ל"נסיבות" הנגזרות מן ההליך הפלילי גופו, יש להבדיל ולהבחין בהוראת סעיף 80(א) בין העילה הראשונה לבין העילה השניה. העילה הראשונה, כפי שראינו, גבולותיה הוצבו בנוסחה סגורה - הנוסחה ולפיה "לא היה יסוד להאשמה" - והגם שאף בגדירותיה של נוסחה זו כוחו של בית-המשפט עימו לפרש ולקבוע תחומי פרישׂה, הנה מרחב התנועה מוגבל הוא מתחילתו. שלא כעילה זו היא העילה של "נסיבות אחרות המצדיקות זאת", שעילה זו עילת-מיסגרת היא ועשויה היא לפרושׂ עצמה על-פני מרחבים-עד-אופק. מתוך שזו צרה בתחומיה וזו רחבה בתחומיה, דומה עלינו כי לא יהא זה נכון אם נפרש את העילה השניה כעילה שנעשתה אותו חומר שעשה את העילה הראשונה. העילה הראשונה נבנתה מחומרים נוקשים וקשיחים ואילו העילה השניה נבנתה מחומרים רכים וגמישים. פירוש: הנסיבות המצדיקות שיפוי ופיצוי תהיינה רחבות בתחומי התפרשותן מן הנסיבות של העילה הראשונה. נסיבות העילה השניה לא תהיינה בהכרח נסיבות ממשפחת הנסיבות של "לא היה יסוד", ויכולות הן שתהיינה נסיבות רכות יותר וגמישות יותר. ראו עוד לעיל, פיסקה 12. 52. גמישות זו של נסיבות שֶלְּעִנְיָינוֹ של פיצוי בָּעילה השניה, לא תמיד תדבר בזכותו של הנאשם הזכאי; לעיתים תדברנה הנסיבות בזכותו של הנאשם - שמא נאמר: בחובתה של המדינה - ולעיתים תדברנה בחובתו דווקא. המשפט הפלילי, וכמותו המשפט האזרחי, פועל בשיטה בינארית ועל דרך הנדנדה: אחד זוכה שני מפסיד, מי למעלה מי למטה. שיטה זו יתרונותיה עימה, ועם היתרונות תבואנה המיגרעות. והנה, מערכת הענקתם של שיפוי ופיצוי לנאשם אינה בנויה בצלמו כדמותו של המשפט הפלילי המהותי. בגדריה של מערכת השיפוי והפיצוי יכול בית-המשפט להגיע לפתרונות ביניים; אין הוא קשור בפיתרון של הכל-או-לא-כלום ויכול הוא לבוא לפיתרונות המצויים אי-שם בדרך שבין קצה אחד לקצה אחר. כך, למשל, אותה גמישות בהערכת הנסיבות "המצדיקות" יכולה שתביא את בית-המשפט לפסיקת שיפוי ופיצוי חלקיים בלבד. ואמנם: הוראת סעיף 80(א) לחוק העונשין מסמיכה בית-משפט לחייב את אוצר המדינה לשלם לנאשם שזוכה בדינו פיצוי ושיפוי "בסכום שייראה לבית-המשפט", והוראת סעיף 80(ב) מוסיפה ומסמיכה את שר המשפטים לקבוע "סכומי מקסימום להוצאות ולפיצויים ..."; המושג מקסימום, באשר הוא, ילמדנו כי ייקבע אמנם גג לשיפוי ולפיצוי, אך אין הכרח כי נשב על הגג דווקא. 53. אשר לנסיבות הקשורות בהליך עצמו, ובתיתנו דעתנו לעיקרון המורנו כי נעשה כמיטבנו שלא להפוך טפל לעיקר (ראו לעיל, פיסקה 49), דומה כי ראוי שבית-המשפט יגדור את בעלי-הדין - על דרך העיקרון - בחומר הראיות שהוגש לבית-המשפט, בין בהליכי המשפט בין בהליכי הטרום-משפט. אפשר, כמובן, כי במקרים מתאימים אלה ואחרים יותַר להם לבעלי-הדין להשפיע על בית-המשפט מיסמכים ומידע נוספים על אלה שנאספו אל תיקי בית-המשפט. כך, למשל, לעניין הנזקים שהנאשם נשא בהם עקב המשפט. 54. זאת ועוד. דומני שראוי כי נקבע כלל ולפיו במקום שנאשם זוכה בערכאת הדיון, עיקר שיקול הדעת אם ייפסקו ואם לא ייפסקו פיצוי ושיפוי - ואם ייפסקו, מה יהא שיעורם - יינתן לערכאה שלדיון, ובית-המשפט שלערעור לא יתערב בהחלטות ערכאה קמא אלא מטעמים מבוררים. ראו והשוו: פרשת והב שם, 805; פרשת ברעלי, שם, 504; פרשת עפרי, שם. אכן, בית-המשפט שלדיון הוא ששמע את העדים והתרשם מעדותם; הוא שניתח את העדויות והחליט למי מן העדים להאמין ולמי מהם לא להאמין; והוא שלסופו של דיון החליט על זיכוי הנאשם. אחר כל אלה, כך דומה, ראוי כי שיקול דעתו לעת הכרעה בנושא הפיצוי והשיפוי יזכה אם לא לחסינות כי-אז למישקל כבד. אם נפל בית-משפט שלדיון לכלל מישגה משפטי - כגון, שפירש את החוק שלא כהלכה (השוו: פרשת יעקב דוד, שם, 1825); שלא הביא במנין שיקול שלענין; שהביא במנין שיקול שלא לענין; שהעניק לשיקול שלענין מישקל יתר ורב מן הראוי לו - למותר לומר שבית-המשפט שלערעור יתערב ויאמר את דברו. ואולם מרחב המחיה אשר יינתן לבית-משפט שלדיון ראוי, לדעתנו, שיהיה מרחב רב. גם כלל זה ייגזר, בחלקו, מן העיקרון ולפיו אל-לנו לנפח מעבר למידה הראויה הליך נילווה זה של פסיקת שיפוי ופיצוי. אמר על-כך חברנו השופט יצחק זמיר בפרשת יוסף וסרסור (שם, 528) בהביאו גם מדברים שאמר בפרשת רייש (שם, 499): ... שיקולים של צדק יכולים אף הם, יחד עם טעמים של דין, ליצור "נסיבות אחרות" המצדיקות תשלום הוצאות ופיצוי לנאשם לפי סעיף 80(א) לחוק העונשין. ... עשיית צדק מחייבת שקלול ואיזון של כל נסיבות המקרה. ... מלאכת השקלול והאיזון מוטלת בעיקר על בית-המשפט בערכאה הראשונה: "הוא מיטיב להכיר את נסיבות המקרה; הוא התרשם באופן ישיר מן הנאשם; הוא עקב באופן שוטף אחר הדרך שבה ניהל כל צד את עניינו. לכן דרוש טעם מיוחד כדי שבית-המשפט לערעורים ... יתערב בשיקול-הדעת של הערכאה הראשונה בעניין זה" [פרשת רייש]. 55. כהוראת סעיף 80 לחוק העונשין, תנאי מוקדם להענקת שיפוי או פיצוי הוא התנאי כי פלוני יצא זכאי בדינו. על הדרך הבינארית של המשפט יוצא אדם חייב או זכאי בדינו - כך ולא עוד - ואנו, מדברים אנו עתה אך במי שיצא זכאי בדין. השאלה שלענין היא, אם נכון וראוי הוא - כשיקול להענקתם, לאי-הענקתם או להענקתם החלקית של פיצוי או שיפוי - כי ניתן דעתנו לסוג הזיכוי: אם היה זה זיכוי מוחלט, אם היה זה זיכוי מן הספק או אם היה זה זיכוי טכני? האם נאמר כי זיכויו של אדם בדין מעשה מיקשה הוא וכי אין להשגיח בסוג הזיכוי, או האם נאמר כי ניתן דעתנו גם לסוגו של הזיכוי? 56. שאלה זו אינה ניתנת להכרעה בנקל, ולא בקושי יתר נמצא בה שיקולים לכאן ולכאן. השאלה העקרונית הנשאלת היא, האם מותָרִים אנו - או אולי אין אנו מותרים - לבחון זיכויו של נאשם בדין, לבחון זיכוי לגופו ולשאול את עצמנו: טיבו של אותו זיכוי - מהו? על שום מה ולמה זוכה הנאשם בדין? האם זיכוי בדין היה כפרגוד אטום שאין רואים דבר דרכו ואין אנו מותָרים להציץ מאחוריו? או שמא נאמר רשאים אנו לבחון טיבו של זיכוי להכרעה בבקשתו של נאשם שזוכה לפיצוי ולשיפוי? מן הצד האחד יכול הטוען שיטען כי זיכוי הוא זיכוי הוא זיכוי. זיכוי הוא מעשה מיקשה ואין הוא ניתן לחלוקה. תחנת המוצא להכרעה בבקשת הנאשם לשיפוי ולפיצוי, כך יטען הטוען, היא התחנה הבינארית של המשפט, וזו גם דרכה של הוראת סעיף 80 לחוק העונשין. פירושו של זיכוי הוא, שהתביעה לא עמדה בנטל שהמשפט קבע לה להוכחת אשמתו של נאשם - הוכחה מעבר לספק סביר - יהא כאשר יהא טיבו של הזיכוי: זיכוי מוחלט, זיכוי מן הספק או זיכוי טכני, ויהיו טעמי הזיכוי לגופם כאשר יהיו. אם כך הוא דין בהליך העיקרי של המשפט הפלילי, מדוע לא כך יהיה גם בהליך הטפל להליך העיקרי, לעת בחינה והכרעה בשאלת השיפוי והפיצוי? ראו והשוו: P. MacKinnon, “Costs and Compensation for the Innocent Accused”, 67 (1988) Canadian Bar Journal 489, 496-499. משזוכה פלוני בדינו, משפט הממלכה הוא שלא הוכח כי פלוני ביצע את המעשים (או את המחדלים) שיוחסו לו בכתב האישום; ואם אלה הם פני הדברים, מה לי זיכוי ממזרח מה לי זיכוי ממערב, מה לי זיכוי מצפון מה לי זיכוי מדרום? השוו: פרשת מקמילן, שם. מן הצד האחר יתייצב הטוען-שכנגד וכך ישמיע הוא אותנו: אכן, הכרעה במשפט הכרעה בינארית היא, שהצדק המופשט חייב לִכְנוֹס עצמו בזיכוי או בהרשעה, באחד משני אלה ואין בילתם. לא כן היא הכרעה בשיפוי ובפיצוי שגוונים רבים יכולים שיהיו בה. כך באשר לנסיבות המצדיקות ולנסיבות אשר אינן מצדיקות שיפוי או פיצוי וכך באשר לשיעור הפיצויים שייפסקו בנסיבות אלו או בנסיבות אחרות. כהוראת סעיף 80 לחוק העונשין, בית-משפט יפסוק פיצוי או שיפוי על-פי העילה השניה רק - ואך-ורק - אם ראה "נסיבות ... המצדיקות זאת". המושג "נסיבות", על-פי עצם טיבו מושג גמיש הוא, ובית-המשפט לא יֵדַע אם יש נסיבות המצדיקות הורָיָה על פיצוי או שיפוי אם לא יתבונן סביבו ויבחן את ה"נסיבות" שלעניין; את כל הנסיבות שלעניין. הנאמר כי "נסיבות" המשפט נסיבות שמחוץ-לתחום הן וכי רק "נסיבות" שאינן מן המשפט נסיבות שלעניין הן? נניח, למשל, כך יוסיף הטוען ויטען, כי נאשם יוצא זכאי זיכוי "מוחלט" אך באשר העד הראשי אינו מתייצב לדיון, והתביעה מניחה על שולחנו של בית-המשפט ראיות המצביעות כי אותו עד ברח מן הארץ בשל איומי הנאשם עליו או כי העד הוברח מן הארץ בידי אנשים הנחזים להיותם שלוחיו של הנאשם. היש צדק או היגיון בפסיקת פיצוי ושיפוי לנאשם אך באשר יצא זכאי (באורח "מוחלט") בדינו? ואין זו אלא דוגמה. 57. דעתנו היא כגירסה בתרא. לא אמרנו - אף לא נאמר - כי זיכוי טכני או זיכוי מן הספק יביאו בהכרח לשלילת שיפוי או פיצוי מנאשם, אך בה-בעת גם לא נאמר כי זיכוי "מוחלט" יביא מעצמו לפסיקת שיפוי או פיצוי. כל שאומרים אנו אינו אלא זה, שטיב הזיכוי - כל זיכוי; ונסיבות הזיכוי - כל הנסיבות; גם הזיכוי גם הנסיבות שיקולים שלענין הם לבחינתו של בית-המשפט אם יורה או אם לא יורה על תשלום פיצוי או על שיפוי; ובמקום בו יורה על שיפוי או פיצוי - על שיעורם של אלה. לא נמצא לי טעם טוב, לא בשכל הישר ולא בהגיון הדברים, לקבוע כי שיקולי "נסיבות" המשפט וטיבו של הזיכוי שיקולים בלתי רלבנטיים הם לפסיקת פיצוי או שיפוי. אכן, דעתנו היא כי נטיל אל קדירת השיקולים, כשיקולים שלענין, הן את טיב הזיכוי; הן את הטעמים שניתנו לזיכוי; הן את כל שאר הנסיבות שנראה בהן נסיבות שלענין. כך נפסק בעבר, והלכה זו מקובלת עליי. ראו, למשל: ע"פ 870/81 טטרואשווילי נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4) 445, 448; פרשת גבאי, שם, 43; פרשת סבאח, שם, 660-658; פרשת רייש, שם, 497; פרשת יוסף וסרסור, שם, 524. שיקול הזיכוי ה"מוחלט" - ויותר ממנו: הטעמים לאותו זיכוי "מוחלט" - יהוו שיקול חשוב, שיקול נכבד בין שיקולים, אך לא יהיה בהם כדי להכריע. בהקשר זה ראוי כי נביא - ובהסכמה - דברים שאמר חברנו השופט זמיר בפרשת רייש. חברנו מצביע על-כך שהמחוקק בחר ב"ביטוי עמום, שאין לו צורה ואין לו מידה כמו 'נסיבות אחרות'", וכי "הביטוי נולד עמום על מנת שיישאר עמום ..." (בעמ' 496). ובהמשך, לאחר שהוא פוקד ביטוי זה במשפחת ביטויים עמומים אחרים - בהם צדק, מוסר, תקנת הציבור, סבירות וכו' - ממשיך חברנו ומסביר לנו פישרה של אותה עמימות (שם, 497-496): העמימות של ביטויים אלה היא טעם החיים שלהם. הם אמורים לרחף, בלתי מוגדרים, מעל הכללים. אסור לקצץ את כנפיהם ולכלוא אותם בכלוב של כלל נוקשה. כלל כזה עלול להרוג אותם. אשר למניין השיקולים אותם ישקול בית-המשפט לאיתורן ולזיהויין של "נסיבות אחרות המצדיקות" שיפוי ופיצוי, ממשיך חברנו השופט זמיר וכך מלמד הוא אותנו (שם, 499): רשימת השיקולים אינה סגורה ואינה מחייבת. היא פועל יוצא של נסיבות המקרה. יש נסיבות שבהן לא יהיה מקום לשיקול זה או אחר, ויש נסיבות שבהן יהיה מקום להוסיף שיקול זה או אחר, והמשקל של כל שיקול עשוי להשתנות לפי הנסיבות של כל מקרה. בית-המשפט הוא שצריך לאזן בין השיקולים השונים שיש להם תחולה בנסיבות המקרה, במגמה להגיע לתוצאה צודקת מבחינת הצורך לפצות את הנאשם שיצא זכאי בדין, תוך התחשבות במגבלות של המשאבים העומדים לצורך זה, באילוצים שבהם פועלים הרשויות המופקדות על אכיפת החוק ובתפקוד הראוי של בית-המשפט. ומה באשר לזיכוי "מוחלט"? אומר על-כך השופט זמיר (שם, 497): ... כלל שיאמר כי זיכוי ברור ומוחלט מן האשמה מצדיק, בכל מקרה, תשלום הוצאות ופיצוי לפי סעיף 80, יחטא, לדעתי, לרוח הסעיף: הוא ימנע בעד בית-המשפט את ההתחשבות בנסיבות אחרות, כמצוות הסעיף, שאולי יש בהן כדי לשלול את הזכות להוצאות ולפיצוי במקרה מסויים, אף אם הסתיים בזיכוי ברור ומוחלט. אכן, השופטים ברק ובייסקי נמנעו במפורש מלקבוע כלל זה [פרשת סבאח, בעמ' 660]". 58. שאלה זו של טיב הזיכוי כשיקול פסיקת הוצאות ופיצוי לנאשם, עלתה לדיון בפרשת פלונית (ע"פ 1703/96, פ"ד נא(4) 708). באותו ענין נדרש בית-המשפט לסוגיית חיובה של מתלוננת בתשלום הוצאות ופיצוי לנאשם שזוכה מאשמת אינוס, ואמר על כך חברנו השופט אליעזר גולדברג (בהסכמת המשנה לנשיא, השופט שלמה לוין והשופטת דליה דורנר; שם, 711): שלושה תנאים מקדמיים להקמת סמכותו של בית-המשפט לחייב את המתלונן בתשלום הוצאות הגנתו של הנאשם: התנאי הראשון, והברור מאליו, הוא זיכוי של הנאשם ... ... התנאי הראשון מדבר בזיכויו של הנאשם. לאחר זיכוי מכל סוג שהוא ומכל טעם שהוא, רואים את הנאשם כחף מפשע. כפי שנאמר [בפרשת רייש, שם 491]: "... מה לי אם זוכה מחמת הספק ומה לי אם זוכה בזיכוי ברור ומוחלט. בכל אחד מן המקרים חוזר הנאשם לאחר הזיכוי ל'סטטוס' של חף מפעע שהועמד לדין". אולם, לא כל זיכוי מכל טעם שהוא מקנה לבית-המשפט את הסמכות לפסוק את הוצאות הגנתו לחובת המתלונן. הזיכוי שאליו מתייחס סעיף 81(א) לחוק העונשין הוא זה הקרוי "זיכוי מוחלט". לא זיכוי מחמת הספק, ואף לא זיכוי המבוסס כולו על טעמים פרוצדורליים, מעניקים את הסמכות שבסעיף 81(א) לחוק העונשין. זיכויים אלה אכן הינם זיכויים לכל דבר, ואולם אין בכך לגרוע מהמסקנה כי הם אינם נובעים מתלונה חסרת שחר. בזיכוי מחמת הספק לא משתכנע בית-המשפט: "... כי הובאו בפניו ראיות שאינן מותירות ספק סביר בדבר אשמתו של הנאשם. במקרה כזה לא קובע בית-המשפט כי הנאשם לא ביצע את העבירה, אלא רק כי אשמתו לא הוכחה. זיכוי כזה כשלעצמו אינו הופך את הפגיעה [בנאשם - א' ג'] עקב ההליך הפלילי לבלתי חיונית, שכן, סופו מעיד על תחילתו, כי מן הבחינה הציבורית היה צורך בקיומו" [פרשת רייש, שם, 492]. התנאי של זיכוי נאשם זהה בהוראת סעיף 81(א) לחוק העונשין - לענין חיובו של מתלונן כלפי נאשם שזוכה - ובסעיף 80(א) שלחוק, ומכאן שדבריו של השופט גולדברג הם במישרין לענייננו. אכן, ניתן לטעון כי יש הבדל בין הוראות הסעיפים 80 ו81- לחוק העונשין; כי זיכוי נאשם כהוראתו בסעיף 80 כולל זיכוי מן הספק גם-כן, וכי בנסיבות מסויימות אפשר יהיה גם בזיכוי מעין-זה כדי להקנות עילה לקבל מן המדינה שיפוי ופיצוי, למיצער באורח חלקי. ואולם לא נסכים כי סוגו וטיבו של הזיכוי אינם מהווים שיקול בהכרעתו של בית-המשפט אם יפסוק ואם לא יפסוק לנאשם שזוכה שיפוי ופיצוי. ראו עוד דבריו של השופט גולדברג בפרשת רייש, שם, 493-492. 59. בפרשת מקמילן (לעיל) ניטשה מערכה כבדה סביב השאלה מה השפעה נודעת לזיכוי "מוחלט" על זכותו של נאשם לקבל שיפוי ופיצוי מן המדינה. דעת הרוב (השופטת דורנר והשופט אנגלרד) היתה כי זיכוי מוחלט מצדיק, על דרך העיקרון, שיפויו ופיצויו של הנאשם. ובלשונה של השופטת דורנר (שם, 303): ... אני סבורה, כי זיכוי מוחלט מן האשמה - להבדילו מזיכוי מחמת הספק - מצדיק, ככלל, תשלום לנאשם של הוצאות הגנה, וכן פיצויים בשל מעצר או מאסר (ההדגשה במקור - מ' ח'). ובהמשך (שם, שם): ... הכלל, שלפיו על המדינה לשאת בהוצאות ההגנה ובפיצויים בגין מעצר או מאסר של נאשם המזוכה בדינו זיכוי מוחלט, מתחייב מן הפרשנות הראויה של סעיף 80(א) לחוק העונשין לאור הוראות חוק-היסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק. ועוד (שם, 304): ככלל, שלילת זכאותם של נאשמים לתשלום הוצאות הגנה ופיצויים במקרה של זיכוי מוחלט - היינו, כאשר מתברר בדיעבד כי להאשמתם לא היה יסוד, שכן הם לא עברו את העבירות שבהן הואשמו - אינה כדין. זאת, משום שהימנעות מתשלום הוצאות ופיצויים לנאשמים כאלה פוגעת בהם במידה העולה על הנדרש ... הימנעות מתשלום הוצאות ופיצויים גם לנאשמים שזוכו זיכוי מוחלט - מצב שהניסיון מראה כי אינו שכיח ... אף עלולה לעודד להיטות-יתר של התביעה להמשיך ולנהל משפטים גם לאחר שהתברר לה, או שהיה בכוחה לברר, כי הם יסתיימו בזיכוי מוחלט. אכן, כך קובעת השופטת דורנר, יש יוצאים לכלל (שם, 305): הכלל המוצע, שלפיו יפסוק בית-המשפט הוצאות ופיצויים לנאשמים שנקבע כי לא ביצעו את העבירות שיוחסו להם, אינו מוחלט. עשויים להיות מצבים, ברוח אלה המוזכרים בהנחיות האנגליות שנידונו לעיל [הנחיות 1973], שבהם לא ייפסקו הוצאות או פיצויים גם לנאשמים שזוכו זיכוי מוחלט, או שסכום ההוצאות והפיצויים שייפסק יהיה מופחת. כך, למשל, הוצאות או פיצויים עשויים להישלל מנאשמים אשר נקבע כי העידו עדות-שקר, או מכאלה שנמנעו מלמסור בעוד מועד, או מלמסור בכלל, את גירסתם או ראיות שהיו בידיהם לחפותם. ואולם, כך מוסיפה היא (שם, שם): מצבים כאלה, מטבע הדברים, יהיו נדירים. הכלל צריך להיות תשלום הוצאות ופיצויים לנאשמים שזוכו זיכוי מוחלט. השופט אנגלרד הצטרף לדעתה של השופטת דורנר, ואילו השופט אור, בדעת מיעוט, סבר אחרת. ובלשונו (שם, 311): גישתי בנושא זה שונה מזו של חברתי השופטת דורנר, הגורסת קיומו של כלל על פיו כשהזיכוי הוא "מוחלט" זכאי הנאשם להוצאות הגנתו. לאחר שהוא סוקר בקצרה את הכרעות בית-המשפט העליון בפרשות רייש (לעיל) ויוסף וסרסור (לעיל), מסכם השופט אור את דברו, וכך משמיע הוא אותנו: הייתי נמנע מלקבוע כלל בדבר זכות לקבלת הוצאות הגנה ופיצוי לנאשם שזוכה, בהתקיים נסיבה אחת, אפילו נסיבה חשובה כמו "זיכוי מוחלט", של הנאשם. יש, לדעתי, לדבוק בהלכה, על פיה מוקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב בעניין, וכי כל מקרה ומקרה יש לשקול על פי כלל נסיבותיו. ... הייתי מעדיף להמשיך לילך בדרך שהותוותה אך לאחרונה בפסקי הדין [בפרשות רייש ויוסף וסרסור] 60. בפרשת מקמילן חזרה בה התביעה מן האישום לאחר שמיעת עדי ההגנה, ובית-המשפט החליט לזכות את הנאשם כהוראת סעיף 94(א) לחסד"פ. זיכוי זה, כך קבעו שופטי הרוב, זיכוי "מוחלט" (או זיכוי "מלא") הוא, ואמר בהקשר זה השופט אנגלרד (שם, 307): לטעמי, זיכוי במסגרת סעיף 94(א) סיפה לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשנ"ב1982- הוא בבחינת "זיכוי מלא". המחוקק קובע בפשטות כי חזרת התובע מן האישום, לאחר תשובת הנאשם לאישום, מביאה איתה את זיכויו של הנאשם מאותו אישום. במסגרת זיכוי זה אין מקום לתת משקל למחשבותיה ולשיקוליה של התביעה בחזרה מן האישום. החזרה מן האישום מונעת מתן פסק-דין מנומק מאת בית-משפט. בנסיבות אלה יש להניח, לצורך זכותו של הנאשם להוצאות הגנה מאוצר המדינה, כי הזיכוי הוא מלא. 61. חילוקי הדעות בין שופטי הרוב לבין שופט המיעוט נסבו הן על הסוגיה העקרונית באשר למעמדו של זיכוי "מוחלט" (או זיכוי "מלא") והן על השאלה אם זכאי הוא הנאשם מקמילן לזכות בשיפוי על הוצאות שעמד בהן במשפטו (המדובר היה בעבירת תעבורה והנאשם לא נעצר כלל). ענייננו הוא, כמובן, אך בסוגיה העקרונית בלבד. 62. דומה כי חילוקי הדעות העקרוניים בין הרוב ובין המיעוט בפרשת מקמילן, התנפחו והתעצמו מעבר לממדיהם הטבעיים והראויים. הדבר בא לידי ביטוי בדברי המיעוט של השופט אור, באומרו דברים אלה (שם, 313): באשר לתוצאה המעשית במקרה שבו מתקיים זיכוי "מוחלט", יתכן מאוד שאין מרחק רב בין גישתה של חברתי השופטת דורנר לבין זו שלי. מחד גיסא, גם חברתי קובעת כי קיימים חריגים לכלל עליו השתיתה את פסק דינה ... מאידך גיסא, גם אני סבור שאם מוכח, פוזיטיבית, שהנאשם לא עבר את העבירה שיוחסה לו, הרי זהו שיקול בעל חשיבות ומשקל במסגרת השיקולים אם לחייב את המדינה לשאת בהוצאות ההגנה של נאשם. אך, כאמור, הייתי מעדיף להמשיך לילך בדרך שהותוותה אך לאחרונה בפסקי הדין [בפרשת רייש ויוסף וסרסור]. אכן, דומני כי במקום בו קובע בית-משפט בלשון ברורה כי הנאשם לא עשה את המעשה המיוחס לו בכתב-האישום - למשל: הוכח להנחת דעתנו כי הנאשם לא עשה את המעשה המיוחס לו בכתב-האישום - כי-אז קרוב להניח, בכפוף לחריגים, שבית-המשפט יזכה אותו בשיפוי ובפיצוי. לכך יסכים, דומני, גם השופט אור. ואולם אינני מוצא הצדק לכלוא את שיקול דעתו של בית-משפט בכלובים של זיכוי "מוחלט" (זיכוי "מלא"), זיכוי "סתם", זיכוי "מן הספק" וזיכוי "טכני". אין החוק מכתיב לנו לא קטיגוריזציה בינארית, לא קטיגוריזציה טֶרנארית, לא קטיגוריזציה קוואדרינארית ולא כל קטיגוריזציה אחרת לרבות לא קטיגוריזציה מולטינארית. הכל נתון לשיקול דעתו של בית-המשפט, והרשות נתונה. וכלשונו של סעיף 80(א) לחוק העונשין: שיפוי ופיצוי ייפסקו לנאשם שזוכה בדינו "בסכום שייראה לבית-המשפט". קטיגוריזציה אפריורית - כדבר הרוב בפרשת מקמילן - יש בה כדי לכבול את שיקול דעתו של בית-המשפט בניגוד לכוונת המחוקק. על-פי אותה השקפה, משיקבע כי הנאשם שלפניו זוכה זיכוי "מוחלט" (או "מלא") ממילא ימנע בית-משפט עצמו מבירור עובדות המקרה לגופו, אם מעלות הן "נסיבות ... המצדיקות" שיפוי הנאשם על הוצאותיו. כמו מאז הזיכוי יש להתחיל את הספירה מחדש, ועל דרך זו של ספירה מחדש מחליטים אנו בבקשת הנאשם לשיפוי ולפיצוי. כאמור, לא אכניס עצמי בעובדות אותו מקרה ולא אביע דעתי אם לגופו של עניין צדקו הרוב או צדק המיעוט. זאת אומר, כי לא מצאתי הצדק לרְטִיָּה שהניח הרוב על שתי עיניו, בהחליטו כי די לו בזיכוי "מוחלט" כדי לזכות נאשם בשיפוי ובפיצוי. 63. אכן, לענין פיצוי ושיפוי יש, וראוי שיהיו, דרגי-ביניים בין זיכוי לבין הרשעה; ראוי שיהיו וצודק שיהיו. נזכור כי להבדיל מן העילה הראשונה שבסעיף 80 לחוק העונשין, העילה השניה עניינה בנסיבות "המצדיקות" תשלום פיצוי ושיפוי, ואתקשה להבין כיצד זה שיהא עלינו להתעלם בכוונת-מכַוון מנסיבות המשפט עצמו, נסיבות שלכאורה הן הנסיבות הנוגעות לענין ביותר. השוו: A Proposal for Costs in Criminal Cases (Law Reform Commission, Canada, 1973); . השוו: Tentative Proposals for Compensation of Accused on Acquittal (Saskatchewan, Canada, 1987) 23-28. 64. נסיבות המצדיקות - או שאינן מצדיקות - תשלום שיפוי ופיצוי הן כל נסיבות המשפט ונסיבות סמוכות למשפט. בדברינו למעלה (בפיסקאות 18 עד 20) עמדנו על נסיבות שלענין, וביניהן: המדינה התרשלה או פעלה שלא-כהלכה בחקירה, בהעמדה לדין או בניהול המשפט; הנאשם נשא בנזקים-של-ממש וכו'. על דרך הכלל נחלקות נסיבות אלו לשלושה סוגים: נסיבות שעניינן הליכי-המשפט בכללם; אופי זיכויו של הנאשם; ונסיבותיו האישיות של הנאשם (נסיבות חיצוניות למשפט). במקרים מתאימים ראוי גם לשלול או להפחית פיצוי או שיפוי, למשל: נאשם שהביא על עצמו, במעשים או בהתבטאויות, את כתב-האישום שהוגש נגדו כגון בהטעיית רשויות החקירה; נאשם שנמנע מתגובה על האשמות שהוטחו בו בחקירה וכיו"ב. 65. ולבסוף: כהוראת סעיף 80 לחוק העונשין, בית-המשפט לא יפסוק פיצוי או שיפוי לנאשם שיצא זכאי בדינו אלא אם נמצא לו כי "לא היה יסוד להאשמה" או שנתגלו לעיניו "נסיבות אחרות המצדיקות" היענות לבקשה. הנטל להוכיח אחת משתי עילות אלו מוטל על שיכמו של הנאשם; לעניינה של העילה הראשונה - כי אמנם לא היה יסוד להאשמה, ולעניינה של העילה השניה - כי נתקיימו נסיבות המצדיקות שיפוי ופיצוי. לענין נטל זה נוסיף, שדומה כי לאחר חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ועד שיחליט על שיפוי ופיצוי, יספק בית-משפט עצמו בנסיבות שאינן חמורות במיוחד. כמובן לא נוכל לאמוד מישקלן של אותן נסיבות - מה-גם שאין מקרה אחד דומה לרעהו - ואולם זה הקו הכללי בו נלך. ומן הכלל אל הפרט 66. ואלה היו עיקרי הדברים בענייננו: המתלוננת התגוררה בבית-שמש ועבדה במפעל פלוני בירושלים. המערער עבד כנהג בחברה שהסיעה אותה מידי יום-ביומו מבית-שמש לירושלים, ובחזרה. לטענת המתלוננת, הסיעהּ המערער יום אחד, לאחר שעות העבודה, לביתה בבית-שמש, ובדרך תקפהּ ואנסהּ. עוד טענה המתלוננת, כי עקב אותו אינוס הרתה והפילה את הוולד (בשבוע השישי להריונה) וכי התיעוד על-אודות ההפלה נותר בידי הרופא. בעקבות תלונתה נבדקה המתלוננת, ודו"ח הבדיקה קבע כי "קרוב לוודאי הפלה שלמה מוקדמת". המשטרה ערכה חקירה, גבתה הודעות, והוסיפה ואספה ראיות מראיות שונות לבירור התלונה. נערך אף עימות בין המתלוננת לבין המערער, אך המערער הכחיש את דבר האונס בהוסיפו כי אין הוא מכיר כלל את המתלוננת. המערער נעצר, ולבד מהכחשות מעשה האינוס הוסיף והעלה טענת אליבי, לאמור, כי ביום האינוס, כביכול - לטענתו - שהה במקום אחר בארץ. המשטרה גבתה עדיות ואספה ראיות גם בנושא זה. 67. לסופה של החקירה הוגש לבית-המשפט המחוזי בירושלים כתב-אישום, בו הואשם המערער בעבירה של אינוס בנסיבות מחמירות (ראו פיסקה 2 לעיל). כתב-האישום מתמצת את תלונתה של המתלוננת על דבר האינוס בידי המערער; על הריונה; ועל הפלת הוולד. המתלוננת נחקרה גם לאחר הגשת כתב האישום לבית-המשפט. היא חזרה על גירסתה הראשונה באשר לבדיקת ההריון, אך גם זו הפעם לא היה בידה טופס הבדיקה. היא אף לא זכרה את שמו של הרופא. 68. עם הגשת כתב-האישום, ולאחר ששוכנע כי נאספו אל תיק החקירה ראיות לכאורה להוכחת האשמה, הורה בית-המשפט על מעצרו של המערער עד תום ההליכים. בהחלטתו זו קבע בית-המשפט כי יש בתיק המשטרה ראיות המפריכות את גירסת האליבי שהעלה המערער. 69. המשטרה הוסיפה וחקרה את טענת האליבי ואל תיק המשטרה נאספו ראיות חדשות שהיה בהן כדי לחזק את טיעון האליבי שהעלה. המתלוננת מצידה הוסיפה ומסרה הודעה נוספת שהיה בה כדי להוסיף ולהפליל את המערער במעשה העבירה. המערער ביקש עיון חוזר בהחלטת המעצר. בית-המשפט בחן שוב את חומר הראיות - לרבות את חומר הראיות החדש - ולמרות שסבר כי גירסת האליבי של המערער אינה מוצקה כל-צורכה ("צודקת ב"כ התביעה כי שאלת האליבי של המבקש טרם הובהרה בצורה מלאה, ונותרו עדיין תמיהות בגירסת המבקש ..."), החליט כי יש בה באותה גירסה כדי ליצור, ולו לכאורה, סדק בראיות התביעה ("מנגד, ברור היום שנוכח חומר החקירה שהושלם, גירסת האליבי שהציג המבקש נראית לכאורה מבוססת יותר ויוצרת ספק לכאורי בראיות התביעה"). וכך, למרות קביעתו כי "גם בשלב זה, לאחר השלמת החקירה, חומר הראיות מציב תשתית ראייתית לכאורה מספקת להוכחת מעשה האינוס המיוחס למבקש ...", החליט בית-המשפט לשחרר את המערער ממעצרו בתנאי של ריתוק לביתו. המערער ערר על החלטה זו בטענה שיש לשחררו ללא תנאים מגבילים, אך בית-המשפט העליון דחה את הערר בהחליטו, בין השאר, כי יש "יותר מאשר ספק" בגירסת האליבי שהעלה המערער וכי "יש תשתית ראייתית לכאורית מספיקה למעצרו של העורר". 70. משפטו של המערער החל נשמע ביום 21.4.1998 כסדר. בעדותה לפני בית-המשפט חזרה המתלוננת על גירסת האינוס, לרבות על כך שהרתה ועל ניתוח ההפלה שעברה. העידו עדים נוספים מטעם המדינה, ובמהלך פרשת התביעה הודיע חוקר המשטרה לבית-המשפט כי בבדיקה שנערכה "בימים האחרונים" לא נמצא תיעוד על-אודות בדיקת ההריון - לא במירפאת קופת-חולים ולא אצל רופא נשים. לאחר מכן הוחל בפרשת ההגנה, והעידו המערער ועדים נוספים. משנסתיימה פרשת ההגנה נדחה המשך הדיון למועד שנקבע, אלא שסמוך לאותו מועד, ביום 21.5.1998, הגישה המדינה לבית-המשפט הודעה בכתב על-אודות החלטתה לחזור בה מאישומו של המערער. הבאנו הודעה זו בראשית דרכנו (ראו פיסקה 3 לעיל) ונחזור ונביא אותה בשנית: לאחר בחינה מחודשת והערכה שנעשתה לאחרונה למכלול הראיות שהובאו בפני בית המשפט, וכן בעקבות בירורים ובדיקות נוספות שערכה המאשימה עד ימים אלה, הגיעה המאשימה למסקנה כי לא ניתן יהיה בתיק זה לסמוך על החומר המרשיע שבחומר הראיות במידה מספקת כדי לבסס הרשעה במשפט פלילי נגד הנאשם. לפיכך חוזרת בה המאשימה מכתב האישום ומבקשת לזכות את הנאשם. בא-כוח המערער הגיב על הודעה זו בכותבו לבית-המשפט כי "מבקש לזכות לאור החזרה מהאישום", ובית-המשפט החליט, אמנם, לזכות את המערער. 71. אחר הדברים האלה ביקש המערער את בית-המשפט כי יחייב את המדינה ואת המתלוננת לשלם לו הוצאות הגנתו ופיצוי על מעצרו. את בקשתו נגד המדינה סמך המערער על שתי העילות המנויות בחוק: אחת, כי "לא היה יסוד להאשמה" ושתיים, כי נתקיימו "נסיבות אחרות המצדיקות זאת". לבד מטענות כלליות שטען, סמך בא-כוח המערער את בקשתו על הרשלנות שנפלה, לטענתו, בבדיקה שערכה המשטרה בנושא ההריון, ואת הבדיקה החלקית - בדיקה שנערכה לשיעורין - באשר לטענת האליבי שהעלה המערער. כן טען בא-כוח המערער כי זיכויו של המערער מאשמה היה זיכוי מוחלט; כי נגרמו לו נזקים קשים עקב כך שהיה עצור במעצר מלא שבעים ימים; וכי לא יכול היה לעבוד במשך תקופה ארוכה עקב כך שהיה מרותק לביתו על-פי החלטת בית-המשפט. באת-כוח המדינה השיבה לטיעוני בא-כוח המערער, על ראשון ראשון ועל אחרון אחרון, ובטיעוניה הדגישה שהמדינה חזרה בה מן האישום אך מטעם אחד בלבד, והוא "שכאשר אנחנו עומדים לפני בית המשפט ומבקשים להרשיע, אנו רוצים להיות סמוכים ובטוחים שגם בליבנו שלנו אין שום ספק ולו הקל שבקלים בעניין זה". הוסיפה וטענה באת-כוח המדינה כך: במקרה של התיק הזה התלבטנו, וזה לא רק הפרקליט שהגיש את האישום וכו', התלבטנו ברמה מאוד גבוהה עם פרקליט המחוז, ואני חושבת שאי אפשר היה לטעון כנגדנו יותר מדי אם היינו מקבלים גם עמדה שהובעה על ידי חלק מהאנשים שזה תיק שצריך היה להמשיך ולנהל אותו ואת כל הספקות והפקפוקים להביא לפני בית המשפט ולתת את ההסברים ולתת לבית המשפט להחליט. לבסוף, בגלל תחושות שהתקבלו כתוצאה מאירועים שקרו, שהם לא קבילים בבית המשפט ושבית המשפט לא היה יודע אותם בכלל, בנוסף לדברים האחרים שכן הובאו לפני בית המשפט, הסך הכל אמר לנו שאנחנו צריכים לא להמשיך במשפט הזה. באת-כוח המדינה הוסיפה וטענה כי לעת הגשתו של כתב-האישום היתה תשתית ראויה בידי התביעה - דבר שנתאשר בהחלטתו של בית-המשפט לעצור את המערער עד תום ההליכים - אלא שבהמשך הדרך, לאחר גביית ראיות נוספות ולאחר שיקול נוסף של נסיבות הענין, הוחלט כי אין זה ראוי להמשיך בהליכים. לטענת באת-כוח המדינה, לא הוכחה אף העילה השניה הקבועה בסעיף 80(א) לחוק, הואיל ולא נתקיימו נסיבות אחרות המצדיקות תשלום הוצאות ההגנה ופיצויים למערער. 72. בית-המשפט דחה את בקשתו של המערער לשיפוי ולפיצוי, בקובעו כי לא נתקיימה אף לא אחת מן העילות הקבועות בחוק. ובלשונו: 3. שמענו את ראיות התביעה וחלק מראיות ההגנה, ולדעתנו לא נתמלא במקרה זה אף אחד מהתנאים האלה [התנאים המזכים בפיצוי ובשיפוי]. 4. נציין כי לא התרשמנו שגרסת הנאשם כפי שהציג אותה הן במשטרה והן בבית המשפט היא גרסת אמת. בחומר הראיות יש יותר מרגליים לסברה שבין הנאשם לבין המתלוננת היה מגע מיני כלשהו שאותו הכחיש הנאשם מכל וכל כשטען שהוא כלל איננו מכיר את המתלוננת. 5. נוסיף כי הראיות שהביא הנאשם לעניין טענת האליבי, לכאורה אין בהן כדי לשלול בהכרח את גרסת המתלוננת שהנאשם ביצע בה את המעשה המתואר בכתב האישום, אלא אך מעמידות בספק שהמעשה נעשה בתאריך שצויין. על כן, לכאורה, קבלת טענת האליבי של הנאשם בנסיבות אלה אין משמעותה בהכרח שהנאשם לא ביצע את העבירה אלא שלא ביצעה ביום הנקוב. גם אין משמעותה שהנאשם נקי מכל רבב. 6. כאמור, לאור מכלול הראיות בתיק, אנו סבורים כי לא נתקיימו בעניננו כלל וכלל העילות המצדיקות היעתרות לבקשה, ולכן אנחנו דוחים אותה. 7. בשולי החלטתנו משבחים אנו את הצהרת באת-כוח המאשימה שמדיניות המאשימה היא כי מקום שבשלב כלשהו בהליך פלילי מרגיש פרקליט המופיע מטעמה שאינו שלם עם המשך הטיעון בדבר אשמת הנאשם מעבר לכל ספק סביר, חוזר בו הוא מהאישום ומודיע על כך לבית המשפט. זו גישה הוגנת וראוי לנהוג על פיה. 73. על החלטה זו הערעור שלפנינו, ובקשת המערער היא כי נחייב בפיצוי ובשיפוי הן את המדינה הן את המתלוננת. בסיכומיו שבכתב (על-פי החלטתנו) חוזר המערער על טיעוניו בבית-משפט קמא, הן לענין העילה הראשונה הן לענין העילה השניה, בהדגישו שוב כי זיכויו היה זיכוי מוחלט. כן תוקף בא-כוח המערער את דברי בית-משפט קמא באשר לראיות שהובאו לפניו. המדינה השיבה לטיעוני בא-כוח המערער, בהדגישה כי לא הונחה תשתית ראויה לא להוכחת העילה הראשונה ולא להוכחת העילה השניה. אשר לטענת האליבי שהעלה בא-כוח המערער - טענה שהיתה, כמסתבר, הטענה החזקה ביותר שהועלתה מטעם המערער -גירסתו של המערער לא היתה עקבית. הגירסה הועלתה בשלב מאוחר יחסית של החקירה, וגם פרטי האליבי לא נמצא שהם מדוייקים. פרטים שונים שמסר המערער טרם הגשתו של כתב האישום לא היו ניתנים לאימות, ולעת הגשתו של כתב האישום לבית-המשפט נראתה טענת האליבי "כטענה שניתן יהיה להתמודד עמה במהלך המשפט". בהקשר זה הוסיפה המדינה ואמרה דברים אלה: אכן, בדיעבד, ניתן כיום, לאחר שהפרשה הסתיימה כפי שהסתיימה, לראות את חומר הראיות שהיה בידי התביעה עובר להגשת כתב האישום, במבט מושכל יותר, ולהבחין היכן ראוי היה לפעול אחרת, להוסיף לחקור בנושאים אשר לא נבדקו, להקדים ולבדוק נושאים אחרים, ויתכן והיה בכך כדי למנוע את השתלשלות העניינים המאוחרת. אולם חוכמה זו שלאחר מעשה אין בה כדי ללמד על כך כי חומר הראיות שהיה בידי התביעה היה כזה שתובע סביר היה מחליט כי אין מקום להגיש את כתב האישום... ניתן להסכים כי באופן אידיאלי ראוי שהמשטרה תבדוק לפרטי פרטים את המצוי בתיק החקירה, ותתחקה אחר כל קצות החוטים המצויים בתיק. עם זאת, מטבע הדברים, חקירה כה עמוקה של הרשויות אינה ריאלית בכל תיק והדרך בה מתנהלת החקירה בפועל הינה תוצאה מאילוצים תקציביים, כח אדם, וטיב המטלות המוטלות על החוקרים בתחנות השונות. המדינה מסכימה כי התפתחויות שהיו לאחר הגשת כתב-האישום החלישו את כוחו של חומר הראיות המרשיע, אך לטענתה לא היה בדבר כדי להשפיע, לאחור, על סבירות ההחלטה להגיש כתב-אישום. אשר לעילה השניה לפסיקת פיצוי ושיפוי - עילה הנסבה על "נסיבות אחרות" - טוענת המדינה כי לא היה זדון בהעמדה לדין וכי לא נגרם למערער עיוות דין. המדינה לא התרשלה בבדיקת טענת האליבי - טענה אשר הועלתה באיחור, ולשיעורין - וטענה זו אף לא הוכחה בהכרח כטענה נכונה. יתר-על-כן: בנסיבות הענין - ועל-פי החלטת בית-המשפט עצמו - ברור שזיכויו של המערער היה זיכוי מחמת ספק. אשר לשיקוליה בחזרתה-בה מן האישום, טענת המדינה היתה כי אלה באו עקב הצטברותם של "קשיים" הן בנושא האליבי הן בנושא בדיקת ההריון. אכן, כך טוענת המדינה, כל שאירע במהלך ניהולו של המשפט נבע מהתפתחויות בלתי צפויות. המדינה מודה כי היו טעויות במהלך החקירה, והיו עניינים שלא נבדקו אף שראוי היה כי ייבדקו. ואולם, כך טוענת היא, אין באלו כדי לזכות את המערער בפיצוי ובשיפוי, שכן חומר הראיות שהיה אותה שעה לפני התביעה הצדיק להמשיך בהליכים. אשר לחיובה של המתלוננת בהוצאות המערער 74. משזיכה נאשם בדינו, כך מורה אותנו סעיף 81(א) לחוק העונשין, רשאי בית-משפט לחייב מתלונן בתשלום הוצאות הגנתו של הנאשם ובהוצאות התביעה, כפי שיקבע, אם נמצא לו "כי התלונה שגרמה למשפט הוגשה בקלות ראש או לשם קינטור או ללא יסוד". מוסיף סעיף 81(א) וקובע, כי בית-משפט לא יחייב מתלונן כאמור אלא "לאחר שיתן לו הזדמנות סבירה לטעון טענותיו לענין זה". המערער מבקש לחייב את המתלוננת בשיפוי ובפיצוי כהוראת-חוק זו. המדינה מתנגדת בכל-תוקף לבקשה בטוענה, בין השאר, כי חיוב המתלוננת בהוצאות תרפה ידיהן של קורבנות עבירות מין. גם כך מהססת אשה עד שמגישה היא תלונה באשר לעבירת מין שבוצעה בגופה, וחשש שייווסף כי תחוייב בהוצאות עלול לפגוע אנושות בהגשת תלונות למשטרה. ראו והשוו: פרשת פלונית, שם, 715. טענה זו שלמדינה ניכרים בה דברי טעם, הגם שראוי לייחד ולבודד אותם מקרים בהם מוכח בעליל כי היתה זו עלילה שהביאה אשה להגשת תלונת-שקר נגד הנאשם. ואולם אין צורך כי נביע דעתנו בבקשה זו שלמערער. טעם הדבר הוא, שהמערער לא ביקש כלל להזמין את המתלוננת להשתתף בדיון. אכן, המתלוננת לא הוזמנה כלל לטעון טענותיה לפני בית-משפט קמא בנושא חיובה בתשלום למערער, וממילא לא נתקיים תנאי מוקדם לחיובה בהוצאות. ראו והשוו: בג"ץ כהן נ' יו"ר ההוצאה לפועל, פ"ד יא 1084, 1086. אנו דוחים איפוא את ערעורו של המערער נגד אי-חיובה של המתלוננת בשיפויו ובפיצויו. אשר לחיובה של המדינה בפיצוי ובשיפוי 75. המערער, לטענתו, נשא בנזקים לא-מעטים. כעולה מן המיסמכים, הוא היה במעצר שבעים ימים. כן נמנע ממנו לעבוד במשך ארבעים ושבעה ימים נוספים בהם היה ב"מעצר בית" מלא. המערער הציג קבלות על הוצאות בסך של כ- 81,000 ש"ח. השאלה העיקרית היא, אם עלה בידי המערער להוכיח אחת משתי העילות המנויות בסעיף 80(א) לחוק העונשין, עילות אשר הוכחתן מקנה לנאשם שזוכה בדינו עילה נגד המדינה לתשלום הוצאותיו ולפיצוי על מעצרו. הבה נעבור על שתי העילות, אחת לאחת, כסידרן. לעניינה של העילה כי לא היה יסוד להאשמה 76. העילה הראשונה לפיצוי ולשיפוי מן המדינה מתקיימת במקום בו "[]ראה בית-המשפט שלא היה יסוד להאשמה". העילה כניסוחה בחוק סבה את חומר הראיות כפי שנאסף אל תיק המשטרה עובר להגשתו של כתב-האישום. אכן, האמירה "לא היה יסוד להאשמה" אמירה של-טעם היא אם עניינה הוא בשיקול דעתו - ביתר דיוק: בשיקול דעתו הלוקה - של מי שהחליט להגיש כתב-אישום על-פי חומר ראיות חסר שנאסף אל תיק המשטרה. כך אף פורשה העילה בהלכה, ובצדק כך פורשה. ראו פיסקה 16 לעיל. והנה, קריאה בהחלטתו של בית-משפט קמא עשויה להביא קורא לכלל מסקנה כי בית-המשפט נדרש לראיות שבאו לפניו - לאחר מעשה - ולא לראיות שנאספו אל תיק המשטרה עובר להגשת האישום. ואולם רושם זה, דומני, רושם מוטעה הוא. בהחלטתו מדבר בית-המשפט אמנם בראיות שבאו לפניו, ואולם לא נתקשה להבין כי כוונתו היא לראיות שהיו נגד עיניה של התביעה עד שהוחלט להגיש אישום נגד המערער. אכן, כיצד יֵדַע בית-משפט מה ראיות היו לפני התובע עובר להגשת כתב האישום? אף אתה אמור: בית-המשפט יֵדַע על תיק המשטרה על סמך הראיות שהוצגו לפניו - ראיות אשר מקורן בתיק המשטרה - וכזאת עשה בית-משפט קמא. 77. כך גם לגופם של דברים, שלדעתנו לא עלה בידי המערער להוכיח קיומה של העילה הראשונה. כפי שראינו (לעיל, בפיסקאות 16 ו17-) נקבעו בהלכה נוסחאות אחדות לקיומה של העילה הראשונה, ודומה עלינו כי עניינו של המערער לא בא אף באחת מאותן נוסחאות. כך, למשל, הנוסחה ולפיה יש להשיב על השאלה "אם חומר החקירה שהיה בפני התביעה עובר להגשת כתב האישום היה מעלה אצל תובע סביר ציפייה כי יש בו ראיות לכאורה לבסס הרשעה" (פרשת יוסף וסרסור, שם, 559). כך באשר לנוסחאות האחרות שהוצעו אף-הן. אכן, תשתית העובדות שהיתה נגד עיני התביעה עובר להגשת כתב-האישום, תשתית עובדות ראויה היתה זו להגשתו של כתב-אישום. לענין זה נזכור כי העבירה כתיאורה בידי המתלוננת בוצעה ברכב סגור ובלא שהיו עדים למעשה. גירסתה של התביעה נסמכה בעיקרה על מהימנות המתלוננת, והמתלוננת היתה עיקבית בגירסתה ולא נמצאה עילה לפקפק בדבריה. אף טענתה של המתלוננת כי הרתה הוּכְחָה לכאורה בבדיקת הרופא שהיתה ביום הגשת התלונה. כן הוא אף בראיות העקיפות שהיו נגד עיני התביעה, ביניהן הראיה - לעת הגשת כתב-האישום - כי ביום המעשה עבד המערער בקו ירושלים-בית-שמש. 78. ההחלטה להעמיד את המערער היתה החלטה סבירה, בוודאי היתה זו החלטה רחוקה-במאוד מנוסחת החוק שלפיה יזכה נאשם-זכאי בשיפוי ובפיצוי רק מקום "שלא היה יסוד להאשמה". יסוד להאשמה היה-גם-היה, והעילה הראשונה אינה עומדת לו למערער. קיומן של נסיבות אחרות המצדיקות שיפוי ופיצוי 79. השאלה הנשאלת בגידרי העילה השניה היא, האם הוכחו לבית-המשפט "נסיבות אחרות המצדיקות" חיובה של המדינה בשיפוי ובפיצוי? בית-משפט קמא השיב לשאלה זו בשלילה, והשאלה המציגה עצמה לפנינו היא, האם הוכחהּ להנחת דעתנו עילה להתערב בהחלטתו? כפי שאמרנו במקום אחר (ראו לעיל, פיסקה 54), לא נמהר להתערב בשיקול דעתו של בית-המשפט שלדיון, אך לא נהסס להתערב אם יוכח להנחת דעתנו כי נפלה טעות משפטית בהחלטה העומדת לפנינו לדיון. השאלה הנשאלת היא איפוא זו: האם נפלה טעות משפטית בהחלטתו של בית-משפט קמא? 80. בהחלטתו קובע בית-משפט קמא כי "לא התרשמנו שגירסת הנאשם כפי שהציג אותה הן במשטרה והן בבית-המשפט היא גירסת אמת ..."; ובהמשך: "הראיות שהביא הנאשם לענין טענת האליבי, לכאורה אין בהן כדי לשלול בהכרח את גירסת המתלוננת שהנאשם ביצע בה את המעשה המתואר בכתב האישום, אלא אך מעמידות בספק שהמעשה נעשה בתאריך שצויין." אמירות אלו יוצרות חציצה ופער בין נושא זיכויו או הרשעתו של נאשם לבין נושא חיובה של המדינה בשיפוי ובפיצוי; שנאשם יכול שייצא זכאי בדין אך לענין שיפוי ופיצוי יראו אותו כמעין-חייב בדין. השאלה היא, האם דיכוטומיה זו של הרשעה-זיכוי מזה ופיצוי-שיפוי מזה, דיכוטומיה לגיטימית היא? 81. יטען הטוען ויאמר כי דיכוטומיה זו בלתי לגיטימית היא. משיצא נאשם זכאי בדינו, נבלעו ונטמעו באותו זיכוי הליכי המשפט כולם; ומשידענו כך, נוסיף ונדע שני אלה: אחד, כי אין התביעה רשאית ומותרת לסמוך טענתה לשלילת שיפוי ופיצוי על ראיות שהובאו בהליך הפלילי גופו, ושניים, כי אין בית-המשפט רשאי לסמוך החלטתו על אמון שנתן בגירסה זו או אחרת שהועלתה מטעם הנאשם. פסק הזיכוי מוריד מסך אטום על ההליך הפלילי, ומעת הורדת המסך מתחילה ספירה מחדש. פירושה של טענה זו הוא, למעשה, שטיעון הסומך עצמו על ראיות שעלו בהליך הפלילי טיעון פסול הוא מעיקרו באשר יש בו, בין השאר, כדי לפגוע בחזקת החפות, קרא: באותה חזקה העומדת לו לנאשם במשפט פלילי כל עת ההליך הפלילי והופכת היא לחזקה חלוטה עם הזיכוי. ראו והשוו: פרשת Sekanina, לעיל. ודוק: התומכים בגירסה זו אינם טוענים כי ראיות מן ההליך הפלילי ראיות פסולות הן אך באשר ראיות הן מן ההליך הפלילי. כך, למשל, יסכימו אלה כי במקום בו העלה הנאשם בהתנהגותו-שלו חשד על עצמו, או התנהג במשפט באורח שהיה בו כדי להצדיק הטלת הסיכון עליו, ניתן יהיה לשלול - חלקית או לחלוטין - את זכותו לפיצוי ולשיפוי. ואולם, כך יוסיפו אותם טוענים ויטענו, ראיות אלו ראיות לגיטימיות הן באשר אין עניינן באשמתו או בהיעדר אשמתו של הנאשם. כך באשר לאירועים "חיצוניים" לשאלת האשמה, לא כן בראיות שעניינן אשמתו של נאשם לגופם של דברים. ואילו הטוענים-שכנגד כך יאמרו: לענין חיובה של המדינה בשיפוי ובפיצוי, לא תימצא ראיה הכרוכה במשפט ואשר אין היא ראיה ראויה - על סיפו של הדיון - לבוא בקדירת השיקולים. כל ראיה תֵּירָצֶה ותתקבל, ובלבד שפוקדת היא עצמה עם הנסיבות העשויות להצדיק - או שלא להצדיק - חיובה של המדינה בפיצוי ובשיפוי הנאשם. אכן, כך יטענו ויאמרו טוענים אלה, כהוראת סעיף 80(א) לחוק העונשין, לזיכויו של נאשם בפיצוי ובשיפוי אין די לו כי יצא זכאי בדינו, שהרי זיכוי בדין תנאי מוקדם הוא אך אין הוא תנאי מספיק לפסיקת שיפוי ופיצוי; חייב הוא הנאשם הזכאי להוסיף ולהצביע על נסיבות המצדיקות כי ייפסקו לזכותו פיצוי ושיפוי; ומה טעם שבדין או טעם שבהיגיון יימצא להוצאתן של ראיות שהוגשו במשפט אל-מחוץ-למחנה? ועוד יוסיף אותו טוען ויטען: עקרון הבינאריות השליט בהליך הפלילי, אין הוא שליט בהליך שעניינו פיצוי ושיפוי. ומדוע נמנע את בית-המשפט מִתֵּת מישקל לראיות שהובאו במשפט, ולו כדי שתהא לאלו השפעה על מידת הפיצוי והשיפוי? 82. כשאני לעצמי, שותף אני לטוענים אלה האחרונים. לדעתי, ועל דרך העיקרון, אין ראיה מן המשפט שנדחה אותה על הסף כראיה שאינה ראויה לבוא בשיקול דעתו של בית-המשפט לעת הכרעה בשאלת השיפוי והפיצוי; ולא נמצא לי לא הצדק ולא יסוד שבדין להוציא אל-מחוץ-למחנה ראיות שהובאו לפני בית-משפט לעת ההליך הפלילי. הליך השיפוי והפיצוי הליך שונה הוא מן ההליך הפלילי, והשיקולים הקובעים בו שונים משיקולי ההליך הפלילי. כך, למשל, אפשר שלא עלה בידי התביעה הכללית להוכיח מעבר לספק סביר את אשמתו של הנאשם כדי כליאתו בבית אסורים, ואולם בה-בעת אפשר לא נתקיימו נסיבות "המצדיקות" זיכויו בפיצוי ובשיפוי. אם כך יהא, מה הצדק יימצא לנו לזכות אותו בפיצוי ובשיפוי? 83. ולאחר אומרנו כל דברים שאמרנו, מציבה עצמה לפנינו השאלה האחרונה והמכרעת: האם נתקיימו בעניינו של המערער נסיבות המצדיקות כי נִסְעַד אותו בפיצוי ובשיפוי - בשני הסעדים או באחד מהם? הכל יסכימו כי נתקיימו בו במערער תנאים מוקדמים לזכיה בפיצוי ובשיפוי: ראשית לכל, הוא יצא זכאי בדינו, ושנית, הוא ישב במעצר שבעים ימים ואף נשא, כמסתבר, בהוצאות כספיות. אלא שתנאים מוקדמים אלה, תנאים הכרחיים הם ואין הם תנאים מספיקים. חייב הוא מי שיצא זכאי בדינו להוסיף ולהוכיח נסיבות המצדיקות כי יזכה בסעד של פיצוי ושיפוי, והשאלה הנשאלת היא אם עמד המערער בנטל זה. 84. אין זה מעשה שבכל יום שהתביעה חוזרת בה מאישום שהגישה לבית-המשפט, ומוסיפה ומבקשת היא מבית-המשפט, כנדרש, כי יזַכֶּה נאשם בדינו. השאלה הנשאלת ממילא היא: מה טעם נהגה התביעה כפי שנהגה? לפיצוחה של שאלה זו אין אנו נדרשים למחקר מעמיק, והרי התביעה פורשת לפנינו את היריעה, והטעמים למעשה שעשתה נגלים לעינינו בבהירות. מסתבר - כך מדווחת לנו המדינה - כי נִבְעָה פער בין מיקבץ הראיות שהיה נגד עיני התביעה עם הגשתו של כתב-האישום לבין מיקבץ הראיות שנתגלה לאחר סיום פרשות התביעה וההגנה. פער זה נמצא לה למדינה, לגירסתה, כפער שאינו ניתן-לגישור, ובעיקר: מיקבץ הראיות שנתגלה עם סיום המשפט לא הצדיק, כך גרסה המדינה, שהמדינה תעמוד על הרשעת המערער. ראו דברים מדברי המדינה בפיסקאות 70 ו71- לעיל. 85. הצטברותם של כמה וכמה גורמים הביאה את המדינה לשינוי חזית, ואלה הם עיקרי הדברים. ראשית לכל, בנושא טענת האליבי שהעלה המערער. בעוד אשר עם פתיחת המשפט היה ברור לה לתביעה - ובאורח סביר - כי טענת האליבי שטען המערער טענה היא התלויה על בלימה, במהלך המשפט הסתבר (לדברי המדינה) כי "האליבי ... הלך והפך למבוסס יותר ויותר ... [ו]העדים שהעידו בישיבה האחרונה, חזרו ותמכו בו ...". שנית, אי-הימצאותה של בדיקת ההריון שהמתלוננת טענה לה. כזכור, המערער עמד לדין בביצועה של עבירה כהגדרתה בסעיף 345(ב)(3) לחוק העונשין, דהיינו, אינוס "תוך גרימת ... הריון". לעת הגשת האישום היתה בידי התביעה חוות-דעת רפואית שנכתבה על סמך בדיקתה של המתלוננת לעת הגשת תלונתה על אינוסה, ולפיה עברה המתלוננת "קרוב לוודאי הפלה שלמה ומוקדמת". חוות-דעת זו נכתבה לאחר שהמתלוננת הפילה, לטענתה, ואולם הרופא שבדק אותה, לדבריה, לעת שהיתה בהריון לא נמצא, וממילא לא נתן חוות דעת "לזמן אמת". חסר זה התעצם והלך, עורר קושי רב בליבה של התביעה, וכהנמקת המדינה לפנינו השליך אותו קושי "לכאורה על מהימנות המתלוננת ". שלישית, נמצא לה למדינה טעם נוסף לחזרתה-בה מאישומו של המערער, ואולם טעם זה לא נגלָה לנו והוא היה ונותר טעם עָלוּם. טעם זה עמדה עליו באת-כוח המדינה לעת הדיון לפני בית-המשפט המחוזי, בדברה על "תחושות שהתקבלו כתוצאה מאירועים שקרו, שהם לא קבילים בבית-המשפט ושבית-המשפט לא היה יודע עליהם בכלל ...". ראו הציטוט שבפיסקה 71 לעיל. טעם עלום זה בא לידי ביטוי גם בהודעה שהגישה המדינה לבית-המשפט, הודעה אשר ביקשה בה לזכות את המערער. הודעה זו ציטטנו בפיסקה 3 לחוות-דעתנו ונסב את תשומת הלב עתה לאמירה כי בקשתה של המדינה לחזור בה מאישומה נעשתה, בין השאר, "בעקבות בירורים ובדיקות נוספות (כך) שערכה המאשימה עד ימים אלה ...". 86. וכך ניתן לסכם - בערך ובקירוב - את הטעמים לחזרתה-בה של המדינה מאישומו של המערער: לו ידעה המדינה בראשית את שידעה באחרית לא היה מוגש כתב-אישום נגד המערער. 87. אשר לעניינו האישי של המערער, למותר לומר מה סבל עבר, הן בגוף הן בנפש ובשם טוב, והמרבה ימעיט. 88. שיקולי הזכות ניצבים על ראש גריזים, ומנגד, על ראש עיבל, ניצבים שיקולי החובה. אלה האחרונים נשמעים, בעיקר, מפיו של בית-המשפט המחוזי לעת שהוא דוחה את בקשת המערער לשיפוי ולפיצוי. דברים אלה הבאנו במלואם בפיסקה 72 לעיל, ואם נוסיף - נגרע. אכן, בית-המשפט המחוזי משמיע דברים קשים נגד המערער, והגם שאין הוא מרשיע אותו בדין - שהרי לבקשת התביעה מזכה הוא אותו - אומר הוא עליו דברים הקרובים במאוד להרשעה. 89. שיקולים אלה מכאן; שיקולים אלה מכאן; ועלינו המשימה להכריע ביניהם. כפי שאמרנו כבר, שלא כהכרעת הדין לגופה, שהכרעה בינארית היא - לשבט או לזכות - הכרעה בנושא הפיצוי והשיפוי הכרעה בת-גוונים שונים היא ויש בה לא-מעט מיסוד הפשרה. בערבו של יום נזכור, כי זיכויו של המערער בא לו משום שהתביעה חזרה בה מאישומו, ודומני כי לאחר שקוראים אנו את טעמיה של התביעה להחלטתה - ותוך בחינת החלטתו של בית-המשפט המחוזי הדוחה את בקשת המערער לשיפוי ולפיצוי - ראוי הדבר כי נכיר, ולו במיקצת, בזכותו של המערער לשיפוי ולפיצוי. אציע לחבריי, איפוא, כי נקבל את הערעור, וכי נוסיף ונחייב את המדינה לשלם למערער עשרים וחמישה אחוזים מן הפיצויים ומהוצאות ההגנה המירביים שהוא זכאי להם, הכל כאמור בתוספת לתקנות הפיצויים. הואיל ואין בידינו פרטים מדוייקים על הנתונים שלעניין, יועבר התיק לכב' הרשם אשר יכריע בשאלה לאחר שמיעת טענות וקבלת ראיות כנדרש. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: הנני מסכים לפסק דינו של חברי, השופט מ' חשין. נ ש י א השופט ת' אור: אני מסכים לפסק דינו של חברי, השופט מ' חשין. ש ו פ ט השופטת ד' ביניש: אני מסכימה לפסק דינו של חברי, השופט מ' חשין. ש ו פ ט ת השופטת ד' דורנר: אני מסכימה לקבלת הערעור כמוצע בפסק-דינו של חברי, השופט מישאל חשין. מקובלת עליי, על שני חלקיה, מסקנתו, כי חזרתה של המדינה מהאשמת המערער היא עילה לפסיקת הוצאות-משפט ופיצויים (להלן גם: תשלום); בעוד שנימוקי בית-המשפט המחוזי לדחיית בקשת המערער בשל הדברים "הקרובים במאוד להרשעה" שנאמרו על המערער בפסק-הדין שבו זוכה, מצדיקים פסיקת שיפוי ופיצוי חלקי בלבד. עם זאת, דרכי המשפטית התומכת בתוצאה זאת שונה מזו של חברי. אציג איפוא את השקפתי. 1. כפי שפורט בפסק-הדין של חברי, השופט חשין, במהלך המשפט הגיע לידי התביעה מידע, שאילו היה ברשותה מלכתחילה, לא היה מוגש כתב-האישום כנגד המערער. למרות זאת דחה בית-המשפט המחוזי את בקשת המערער להוצאות-משפט ופיצויים, וזאת משום שבית-המשפט היה קרוב להרשיעו. חברי סובר כי בנסיבות אלה זכאי המערער להוצאות-משפט ולפיצויים, ולכך שבית-המשפט היה קרוב להרשיעו יש לתת ביטוי בהפחתת התשלום. עם זאת, חברי מצא לנכון לא לקבוע אמות-מידה להפעלת שיקול-הדעת בפסיקת הוצאות-משפט ופיצויים. 2. אף אני סבורה כי אין להגביל את עילת הסל בדבר "נסיבות אחרות המצדיקות [תשלום הוצאות ההגנה ופיצויים]" שבסעיף 80(א) לחוק העונשין, תשל"ז1977- (להלן: החוק), על-ידי קביעת רשימה סגורה של אמות-מידה להפעלת שיקול-הדעת לפי הסעיף. כדברי השופט יצחק זמיר בע"פ 7826/96 רייש נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 481 (להלן: ע"פ רייש), בע' 497, "אסור לקצץ את כנפיהם [של ביטויים עמומים] ולכלוא אותם בכלוב של כלל נוקשה. כלל כזה עלול להרוג אותם". עם זאת, הימנעות מקביעת רשימת שיקולים וקריטריונים סגורה, שרק העומדים בה יוכלו לזכות בהוצאות ובפיצויים, אינה שוללת את הצורך בקביעת אמות-מידה להפעלת הסמכות. אמות-מידה כאלה ינחו את בתי-המשפט בהפעלת שיקול-דעתם, ויבטיחו, ככל הניתן, התייחסות שוויונית ועקבית לנאשמים המזוכים בדינם. השוו, לעניין מימון על-ידי רשות מקומית של הוצאות ההגנה של ראש הרשות שזוכה מעבירות שיוחסו לו בקשר לכהונתו, בג"ץ 320/96 גרמן נ' מועצת עיריית הרצליה, פ"ד נב(2) 222 (להלן: בג"ץ גרמן), בע' 237; וכן, לעניין הנחיות להפעלת שיקול-דעת של רשויות מינהליות, יצחק זמיר, הסמכות המינהלית (תשנ"ו), 791-789. לדעתי, פסיקה קזואיסטית ללא אמות-מידה מנחות, תוך הליכה ממקרה למקרה לפי נסיבותיו המיוחדות והיעזרות ברשימה כללית של שיקולים שאין בהם כדי להוביל לתוצאה מוגדרת, תתקשה להשיג מטרה זו. 3. לדעתי, אמת-המידה הראויה לתשלום של הוצאות-משפט ופיצויים לנאשמים שזוכו בדין היא סוג הזיכוי - אם מן הספק הוא, או מוחלט. זיכוי מוחלט, שיקנה לפי אמת-מידה זאת זכות לתשלום, הינו בין אם מלכתחילה לא היה יסוד להגשת כתב-האישום, ובין אם בדיעבד התברר כי כך המצב. אמת-מידה זו מתיישבת עם תכליתו של סעיף 80 לחוק, שעל-פיו, מצד אחד, הזיכוי הוא תנאי לפסיקת הוצאות-משפט ופיצויים אך כשלעצמו אינו מספיק; ומצד שני, היעדר יסוד לאשמה, שמשמעותו היא זיכוי מלא, מהווה עילה לתשלום. איני סבורה כי יש לצמצם עילה זו לאותם מקרים שבהם הגשת כתב-האישום לא הייתה סבירה, כלומר, מקרים המקימים עילת רשלנות נגד המדינה המזכה את הנאשם לפיצויים מלאים, שבגידרה הזכאות לפי סעיף 80 לחוק מהווה אך מעין תשלום תכוף. 4. אמת-מידה המבוססת על סוג הזיכוי מקובלת אף בהסדרים המינהליים להחזר הוצאות-משפט לעובדי-מדינה שעמדו לדין בשל מעשה שעשו במילוי תפקידם. כך, בנוהל המסדיר את עבודתה של הוועדה לעזרה משפטית לעובד ציבור שהובא לדין בשל מעשה או מחדל שעשה לשם מילוי תפקידו נקבע, כי בבוא הוועדה לקבוע את שיעור השתתפות המדינה בהוצאות ההגנה היא תתחשב, בין היתר, בקביעות בפסק-דינו המזכה של בית-המשפט. על-סמך הנחיה זו נוהגת הוועדה לאשר השתתפות חלקית בלבד במימון הוצאות-משפט לעובד שזוכה מחמת הספק. ראו הדוגמה שהובאה בבג"ץ גרמן, בע' 235. גם בבג"ץ גרמן, הדן בהחזר הוצאות הגנה לאישי ציבור שזוכו מחמת הספק, נפסק שהסכום שבו תישא קופת הציבור ייקבע, בין השאר, על-פי סוג הזיכוי. נקבע, שם בע' 237-236, כי יש להתחשב בשיקול - האם נבחר הציבור זוכה זיכוי מוחלט וברור, או שמא הזיכוי היה מחמת ספק, ונבע ממידת ההוכחה הדווקנית הנדרשת במשפטים פליליים, שעל-פיה נאשם עשוי לצאת זכאי בדין גם אם נמצא כי מאזן ההסתברויות נוטה לגירסה המרשיעה. במקרה של זיכוי מחמת ספק יהיה שיעור ההשתתפות נמוך במידה משמעותית משיעורו במקרה של זיכוי מוחלט, המבוסס על קביעה כי נבחר הציבור לא ביצע את העבירות שיוחסו לו. 5. כלל המורה על פסיקת הוצאות-הגנה ופיצויים במקרה של זיכוי מוחלט, להוציא חריגים השוללים את הזכות או מצדיקים להפחית את התשלום, אף נובע מהשפעת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו על פירושו של סעיף 80(א) לחוק. עמדתי על-כך ברע"פ 960/99 מקמילן נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 294, בע' 305-304: העמדה לדין פוגעת בזכויות הקבועות בחוקי היסוד - בזכות לפרטיות ולעתים בזכות לחירות, לחופש העיסוק ולחופש הקניין. ... לכאורה אפוא משנמצא אדם זכאי בדינו קמה לו זכות לתשלום הוצאות הגנה ופיצויים בגין מעצרו או מאסרו מידי המדינה. ברם, ככל זכות אחרת, אף זכות זו אינה מוחלטת. כאמור, היא הוגבלה בסעיף 80(א) הנ"ל עצמו, המאזן בין האינטרסים המתנגשים - זכויות הנאשם מזה, והאינטרס הציבורי מזה. יש לפרש אפוא את סעיף 80(א) הנ"ל ברוח חוקי היסוד - ככל שפירוש זה אפשרי - כך שהפגיעה בזכות הנאשם תהיה לתכלית ראויה ובמידה שלא תעלה על הנדרש. ... הצמצום של הזכות להוצאות הגנה ולפיצויים לשתי העילות שנקבעו בסעיף 80(א) לחוק העונשין איננו מאפשר לפרש את הסעיף כך שככלל, עצם זיכויו של נאשם יחייב את המדינה בתשלום. זאת, הגם שלדעתי הרחבה כזו היא ראויה. ... לעומת זאת, ככלל, שלילת זכאותם של נאשמים לתשלום הוצאות הגנה ופיצויים במקרה של זיכוי מוחלט - היינו, כאשר מתברר בדיעבד כי להאשמתם לא היה יסוד, שכן הם לא עברו את העבירות שבהן הואשמו - אינה כדין. זאת, משום שהימנעות מתשלום הוצאות ופיצויים לנאשמים כאלה פוגעת בהם במידה העולה על הנדרש. האינטרס התקציבי של המדינה והעניין הציבורי במניעה של הרתעת-יתר מהגשת תביעות זכו להגנה נאותה - ולדעתי, כאמור, אף למעלה מזה - בשלילת הוצאות ופיצויים מנאשמים שזוכו מחמת הספק, בלא שנקבע כי לא ביצעו את העבירות שיוחסו להם ובהגבלה של סכומי ההוצאות והפיצויים שבית-המשפט מוסמך לפסוק. הימנעות מתשלום הוצאות ופיצויים גם לנאשמים שזוכו זיכוי מוחלט - מצב שהניסיון מראה כי אינו שכיח - אינה דרושה באופן סביר להשגת התכליות הציבוריות האמורות, והיא אף עלולה לעודד להיטות-יתר של התביעה להמשיך ולנהל משפטים גם לאחר שהתברר לה, או שהיה בכוחה לברר, כי הם יסתיימו בזיכוי מוחלט. עם זאת, הכלל המוצע, שלפיו יפסוק בית-המשפט הוצאות ופיצויים לנאשמים שנקבע כי לא ביצעו את העבירות שיוחסו להם, אינו מוחלט. עשויים להיות מצבים, ברוח אלה המוזכרים בהנחיות האנגליות שנידונו לעיל, שבהם לא ייפסקו הוצאות או פיצויים גם לנאשמים שזוכו זיכוי מוחלט, או שסכום ההוצאות והפיצויים שייפסק יהיה מופחת. כך, למשל, הוצאות או פיצויים עשויים להישלל מנאשמים אשר נקבע כי העידו עדות שקר, או כאלה שנמנעו מלמסור בעוד מועד, או מלמסור בכלל, את גירסתם או ראיות שהיו בידיהם לחפותם. אך מצבים כאלה, מטבע הדברים, יהיו נדירים. הכלל צריך להיות תשלום הוצאות ופיצויים לנאשמים שזוכו זיכוי מוחלט. 6. אמת-המידה של סוג הזיכוי מצדיקה את התערבותנו בשיקול-הדעת של בית-המשפט המחוזי, שכאמור, סבר כי "כמעט הרשעה" היא עילה מספקת לדחיית הבקשה לפסיקת התשלום. שכן, לשיטתי, החזרה מן האישום, שמשמעותה כי בדיעבד מתברר שלא היה מקום להגשת כתב-האישום, הינה בגדר זיכוי מוחלט וממנה מתחייבת חובת התשלום. ואילו נימוקיו של בית-המשפט המחוזי בדבר היות המצב משום "כמעט הרשעה", מצדיקים את הפחתת התשלום. לאור טעמים אלה אני מסכימה לתוצאה המוצעת על-ידי חברי, השופט חשין. ש ו פ ט ת השופט א' מצא: אני מסכים לקבלת הערעור, כמוצע בפסק-דינו של חברי, השופט מ' חשין. בעקבות קריאת פסק-דינה של חברתי השופטת דורנר, אבקש להעיר: אין, ואף לא יכולה, להיות מחלוקת, כי סוג זיכויו של נאשם מהווה אחד השיקולים שבית המשפט מביאם בחשבון בקביעת עצם, ולרוב אף בקביעת היקף, זכאותו של הנאשם המזוכה לפסיקת שיפוי ופיצוי. עם זאת, ומטעמיו של השופט חשין, הייתי נמנע מכבילת שיקול-דעתו של בית המשפט על-ידי חיובו לפעול על-פי אמות-מידה מוגדרות ומותוות מראש. כשלעצמי, אני אף מפקפק אם הגדרתן של אמות-מידה כאלה היא אפשרית. נסיבות המקרה שלפנינו עשויות להמחיש את הקושי: בהחלטתה לחזור בה מהאשמת המערער, לאחר שמיעת כל הראיות במשפט, גילתה המדינה את דעתה, כי לוא ידעה מראש את מה שנודע לה בדיעבד, הייתה נמנעת מהגשת כתב האישום. בעקבות הודעה זו זיכה בית המשפט את המערער מן האשמה שיוחסה לו. אלא שמנימוקי בית המשפט, לדחיית בקשת המערער לפסיקת שיפוי ופיצוי, עולה, כי הראיות שהובאו במשפט ביססו לכאורה את אשמתו; משמע שאלמלא חזרה בה המדינה מן האישום, לא מן הנמנע - ואולי אף קרוב להניח - כי המערער היה מורשע בדינו. אילו נדרשנו, לצורך ההכרעה בשאלת זכאותו של המערער לשיפוי ולפיצוי, לקבוע את סוג הזיכוי שזוכה המערער בעקבות הודעת המדינה, היינו ניצבים בפני קושי לא מבוטל. מחד, ולאור האמור בהצהרת המדינה, היה עלינו להגדיר את זיכויו כזיכוי "מוחלט". הלוא, לשיטת השופטת דורנר, המידה של "מוחלטות" הזיכוי יאה לא רק למקרה שבו מלכתחילה לא היה יסוד להגשת כתב-אישום, אלא גם למקרה שבו בדיעבד התברר כי כך המצב; ובבקשתה לחזור בה מן האישום הודתה המדינה, למעשה, כי בדיעבד אכן נתברר לה כי לא היה יסוד להגשת כתב האישום. מאידך, ולנוכח נימוקי בית המשפט לדחיית הבקשה לשיפוי ולפיצוי, ברי כי זיכויו של המערער שוב אינו יכול להיחשב אלא כזיכוי "טכני", המתחייב אך ורק מהודעת המדינה כי היא חוזרת בה מן האישום. אילו זכאותו של המערער לפיצויים הייתה נגזרת מסוג זיכויו, אפשר והיינו ניצבים לפני פער שכמדומה אינו ניתן לגישור: אילו הנחנו כי המדינה נתפסת על ההודיה הגלומה בהודעתה, כי אז היה עלינו לומר שענייננו במי שזוכה זיכוי מוחלט, וכי בהיעדר נסיבות המצדיקות שלילת או הפחתת השיפוי או הפיצוי, יש לזכותו בשיפוי ובפיצוי מלאים. ואילו אימצנו, כמות שהיא, את הערכת בית המשפט ביחס לסיכויי ההרשעה, המסקנה הנגזרת מכך הייתה, כי ענייננו במי שאין זיכויו מעיד בהכרח כי לא היה מעורב בביצוע העבירה בה הואשם, ומכאן שאין לזכותו בשיפוי או בפיצוי כלשהם. בצדק, אפוא, נמנע השופט חשין מקביעת אמות-מידה מוגדרות להפעלת שיקול-דעתו של בית המשפט. אך הימנעותו מקביעתן של אמות-מידה כאלה אינה עתידה להכביד על יכולתן של הערכאות הדיוניות לגבש החלטות שקולות, בדבר עצם והיקף הזכאות לשיפוי ולפיצוי של נאשמים שזוכו. הלוא בפסק-דינו נמנו בהרחבה שיקולי ה"בעד" ו"הנגד", שעל בית המשפט להביאם בחשבון בגיבוש הכרעתו בשאלות אלו; כאשר ההכרעה בכל מקרה נתון אמורה להתבסס על שקלול מאוזן של השיקולים הרלוונטיים לנסיבותיו הקונקרטיות. קביעת השופט חשין, כי בנסיבותיו של המקרה שלפנינו יש לזכות את המערער בשיפוי ובפיצוי חלקיים, בשיעור השווה לעשרים וחמישה אחוזים מן הסכומים המרביים, נותנת ביטוי מאוזן למכלול של שיקולים, בכללם נימוקי המדינה להחלטתה לחזור בה מהאשמתו של המערער וכן הערכת בית המשפט המחוזי ביחס לסיכויי הרשעתו של המערער על יסוד הראיות שהובאו. ש ו פ ט השופט א' ריבלין: 1. המערער הועמד לדין באשמת אינוס בנסיבות מחמירות. בתום פרשת התביעה ולאחר סיום פרשת ההגנה הודיעה המדינה לבית המשפט כי החליטה לחזור בה מכתב האישום, שהגישה כנגד המערער, וביקשה לזכותו. היא עשתה כן לאחר בחינה מחודשת של הראיות שכבר באו במשפט "ובעקבות בירורים ובדיקות נוספות". בית המשפט זיכה את המערער בדין, אך מאן להיעתר לבקשתו לחייב את המדינה ואת המתלוננת בפיצויים בגין מעצרו, ובתשלום הוצאות הגנתו. בהחלטתו תיאר בית המשפט המחוזי את התרשמותו השלילית מגרסת המערער, ונדרש לאפשרות כי הוא ביצע את העבירה, אף כי במועד אחר שאינו היום הנקוב בכתב האישום. 2. חברי השופט מ' חשין, בפסק דינו היסודי, בחר שלא לכלוא את שיקול דעתו של בית המשפט, בבואו להחליט אם לפסוק לנאשם, שזוכה, פיצויים, "בכלובים של זיכוי 'מוחלט', זיכוי 'סתם', זיכוי 'מן הספק' וזיכוי 'טכני'". כך לגבי עצם הענקת הפיצוי, וכך באשר לסכום הפיצוי. ואולם לא ינתן פיצוי, כך הבהיר, אלא אם לא היה יסוד לאשמתו של הנאשם או שנתגלו "נסיבות אחרות" המצדיקות מתן פיצוי. השופט מ' חשין סבור כי "יסוד להאשמה" היה במקרה זה, וגם לי אין ספק כי כך הדבר. אלא שהוא סבור כי נתקיימו, במקרה זה, נסיבות אחרות המצדיקות כי יפסקו למערער פיצוי ושיפוי - ולו גם מקצת מן השיפוי הקבוע בתקנות. למסקנותיו מצטרפים רוב חברי להרכב. חברתי השופטת ד' דורנר מצטרפת אף היא לתוצאה, אלא שהיא סבורה כי ראוי לקבוע אמות מידה להפעלת סמכותו של בית המשפט לפסוק פיצויים לנאשם שזוכה בדין. לדעתה, אמת המידה הראויה לתשלום הוצאות משפט ופיצויים לנאשמים, שזוכו בדין, היא סוג הזיכוי - אם מן הספק הוא, או מוחלט. זיכוי מוחלט יקנה, לשיטתה, לנאשם, זכאות לפיצויים, בין אם מלכתחילה לא היה יסוד להגשת כתב האישום, ובין אם נתברר בדיעבד כי כך המצב. העדר יסוד לאשמה, שמשמעו הוא זיכוי מלא, מהווה, כך מציינת השופטת דורנר, עילה לתשלום הפיצוי. הזיכוי, כך היא מבהירה, הוא תנאי לפסיקת הוצאות משפט ופיצויים, אך כשלעצמו אינו מספיק. הכלל שהיא מציעה הוא כי יפסקו פיצויים במקרה של זיכוי מוחלט (אף שיתכנו לכך חריגים). החזרה מן האישום, "שמשמעותה כי בדיעבד מתברר שלא היה מקום להגשת כתב האישום", הינה, לדעתה, בגדר זיכוי מוחלט, וממנה מתחייבת חובת התשלום. 3. אכן, חזרה מן האישום עשויה להקים לנאשם זכות לפיצויים. אלא שהבחינה צריכה להיות אחרת. על פי האמור בסעיף 94 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב1982-, חזרה מן האישום יכול שתהא לפני תשובת הנאשם לאישום או לאחר מכן. אם קדמה לתשובת הנאשם, יבטל בית המשפט את האישום. אם באה לאחר מכן, יזכה בית המשפט את הנאשם מאותו אישום, אולם בהסכמה של התובע ושל הנאשם, רשאי בית המשפט, גם באותו שלב, לבטל את האישום. סעיף 80(א) לחוק העונשין דובר בשתיים מן התוצאות האפשריות של חזרה מן האישום, ובשתיהן המדובר בחזרה מאישום לאחר מתן תשובת הנאשם: האחת, חזרה מן האישום שהביאה לזיכוי הנאשם, והאחרת, חזרה מן האישום שהביאה, בהסכמה, לביטול האישום, אף שבאה רק לאחר שכבר ניתנה תשובת הנאשם. בנוסף לשני המקרים האלה, דן סעיף 80(א) גם במקרה של זיכוי מטעמים אחרים, למשל על-פי הראיות שבאו במשפט. תנאי הסף המנויים בסעיף 80(א) לחוק העונשין, דוברים ב"האשמה שממנה זוכה" או "אישום שבוטל לפי סעיף 94(ב) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב1982-". לאמור, זיכוי או ביטול אישום בשל חזרה מאישום שבאה לאחר מתן תשובת הנאשם, וכן זיכוי מטעמים אחרים - כל אחד מאלה, לבדו, די בו כדי לשמש תנאי סף לתחולתו של סעיף 80(א) לחוק העונשין. בתנאי סף אלה יש צורך - אך אין בהם די. על מנת שתקום זכאות לפיצויים, נדרש גם קיומה של אחת משתי העילות המנויות בסעיף 80 (א) הנ"ל: עילת העדר יסוד לאשמה, מלכתחילה, ועילת הנסיבות המצדיקות האחרות. הוו אומרים: אין לומר כי החזרה מן האישום מקנה, ככלל, את הזכאות לפיצויים. רק בעת שהיא מקיימת את אחד מתנאי סף האמורים, עשויה לקום תחולה לסעיף 80(א) לחוק העונשין, ובלבד שתתקיים גם עילת זכאות. כמותה - הזיכוי מטעמים אחרים - אף הוא תנאי סף, חלופי, לתחולתו של סעיף 80(א), וגם הוא עשוי להקים זכאות רק אם תתקיים עילת זכאות. לפיכך, אין די בחזרה מן האישום - ואין די בזיכוי, אפילו הוא "זיכוי מוחלט" - כדי להצדיק, על דרך הכלל, זכאות לפיצויים. חזרה מן האישום - "זיכוי מוחלט" כהגדרת חברתי השופטת דורנר - עשויה לשמש כאמור תנאי סף לזכאות, אולם גם משנתקיים תנאי כזה, נדרשים אנו לבחינה נוספת, לאמור - האם נתקיימו עילות הזכאות לפיצויים, שהן, כאמור, היעדר יסוד לאשמה, או התקיימות נסיבות אחרות המצדיקות פיצוי. נבחן כל אחת מעילות אלה - לגופה. 4. הראשונה בהם - "לא היה יסוד לאשמה" - משמעה כי, מלכתחילה, על פי הראיות שהיו בידי התביעה, עובר להגשת כתב האישום - היה זה בלתי סביר להגיש את כתב האישום. משנתקיימה עילה זו, ונצטרפה לתנאי הסף של הזיכוי, עשויה לקום זכאות לפיצויים. עילה זו של העדר כל יסוד לאשמה, עשויה לקום במקרה נוסף בו, על פי הראיות שהיו בידי התביעה, עובר להגשת כתב האישום, היה זה סביר להגיש כתב אישום, אלא שראיות אלה היו באותה עת חסרות, וזאת - בשל התרשלות המדינה. אלמלא התרשלות זו - היתה התביעה מודעת, בעוד מועד, לכך שאין יסוד לאשמה (מקרה זה שונה מן המקרה בו התרשלה המדינה, ואך בשל התרשלות זו זוכה הנאשם. במקרה אחרון זה, התרשלות המדינה אינה מקנה לנאשם זכאות לפיצויים, שהרי אלמלא אותה התרשלות היה מורשע בדין). 5. עילת הזכאות השניה היא עילת הנסיבות המצדיקות האחרות. בעילה זו שתי קבוצות של נסיבות - אלה הנוגעות להליך המשפטי, ואלה הנוגעות לנסיבות אינדיווידואליות של הנאשם. בראשונות נכללת התנהגותה של התביעה, במהלך המשפט, והשתלשלות העניינים האחרת שבו. מקרה בו, מלכתחילה, היה אמנם יסוד לאשמה, ולא היתה באותו שלב התרשלות מצד התביעה, אלא שלאחר הגשת כתב האישום נפל פגם בהתנהגותה, ופגם זה הביא להשהיית הזיכוי או להארכת המעצר - הוא מקרה הנופל בגדר הקבוצה הראשונה שבעילה השניה. כך, דרך משל, במקרה בו התרשלה המדינה בבדיקת ממצאים, שניתן היה לגלותם - אמנם רק לאחר הגשת כתב האישום, אך במועד מוקדם ממועד פסק הדין. בחשבון הקבוצה האחרת עשויים לבוא סבל חריג ועינוי דין חמור שבאו על הנאשם בעטיו של ההליך המשפטי, אף בהעדר "אשם" מצד התביעה. הענקת הפיצויים במקרה זה יש בה מידה של חמלה וחסד. 6. שלא כמו חברי להרכב, סבור אני כי לא נתקיימה כאן, אף לא אחת מן העילות האמורות. כפי שציין השופט מ' חשין, היה גם היה יסוד להגשת כתב האישום, בעת בה הוגש - לפיכך לא נתקיימה העילה הראשונה. נסיבות אחרות המצדיקות פיצוי לא נתקיימו, נהפוך הוא: הרשעתו של המערער היתה "קרובה" לדעת בית המשפט המחוזי. בית המשפטי סבר כי "כמעט הרשעה" היתה כאן. פגם מן הקבוצה הראשונה שבעילה השניה - לא נתקיים. והנסיבות האישיו[scu1] ת של המערער שסבל מאימת הדין, לא היו במקרה זה "נסיבה אחרת" המצדיקה פיצוי, בהתחשב ב"קרבת ההרשעה" - כלשונו של בית משפט קמא. לדעתי, בדין נמנע בית המשפט המחוזי מלהעניק למערער פיצוי, ומן הטעם הזה סברתי כי דין הערעור להידחות. ש ו פ ט הוחלט ברוב דעות כאמור בפיסקה 89 לחוות-דעתו של השופט מ' חשין. היום, ט' בשבט התשס"ב (22.1.2002). נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________ העתק מתאים למקור 98044660.G07 נוסח זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ פסקי הדין של בית המשפט העליון בישראל. שמריהו כהן - מזכיר ראשי בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444 [scu1]