עו"ד אלכסנדר גמבריאן נ. משרד הפנים

2 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 4462/22 לפני: כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ העותרים: 1. עו"ד אלכסנדר גמבריאן 2. עו"ד יפית ויסבוך נ ג ד המשיב: משרד הפנים עתירה למתן צו על תנאי ובקשה למתן צו ביניים בשם העותרים: בעצמם בשם המשיב: עו"ד רן רוזנברג, עו"ד מתניה רוזין פסק-דין השופטת ג' כנפי-שטייניץ: עניינה של העתירה שלפנינו בבקשת העותרים למתן צו על תנאי המורה למשיב לנמק מדוע לא יבוטלו שתי הוראות בנוהל 5.2.0036 "מתן מעמד להורים לחייל/ים" של רשות האוכלוסין וההגירה (להלן: הנוהל), אשר נוסחו המעודכן נכנס לתוקפו ביום 1.7.2022. לטענת העותרים, ההוראות האמורות פוגעות בזכותם של חיילי צה"ל להסדרת מעמד בישראל להוריהם ולאחיהם המתגוררים בחו"ל, ולקיים עמם חיי משפחה בישראל, וזאת בניגוד לחוק האזרחות, התשי"ב-1952 (להלן: חוק האזרחות). המשיב, בתגובתו המקדמית לעתירה, טען כי דין העתירה להידחות על הסף מחמת קיומו של סעד חלופי בדמות הגשת עתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים, ולחלופין, בדמות הגשת ערר פרטני לבית הדין לעררים לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל). נטען כי ככל שמדובר בתקיפה של החלטה "רוחבית" המעוררת שאלות עקרוניות החורגות מעניינם הפרטני של העותרים, הרי שהערכאה המוסמכת לדון בכך היא בית המשפט לעניינים מינהליים. עם זאת, ככל שבכוונת העותרים לתקוף החלטה פרטנית בעניינו של נפגע קונקרטי, הרי שהערכאה המוסמכת לדון בכך היא בית הדין לעררים לפי חוק הכניסה לישראל. כן נטען כי דין העתירה להידחות על הסף גם בשל אי-מיצוי הליכים, שכן העותרים הגישו את עתירתם שמונה ימים בלבד לאחר פנייתם למשיב. המשיב הוסיף וטען כי דין העתירה להידחות על הסף גם מחמת היותה כוללנית ונעדרת תשתית עובדתית קונקרטית. בעקבות תגובת המשיב התבקשו העותרים להודיע מדוע לא תימחק עתירתם, הן מחמת קיומו של סעד חלופי והן מחמת אי-מיצוי הליכים. העותרים עמדו על בירור העתירה וטענו כי זו מצויה בסמכותו הייחודית של בג"ץ, הן בשל הטענה שהנוהל המתוקן פוגע בזכויות יסוד, והן בשל חלותו של החריג המנוי בסיפא לסעיף 5(1) לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים, התש"ס-2000 (להלן: חוק בתי משפט לעניינים מינהליים או החוק) המותיר את סמכות הדיון לבית משפט זה. לאחר עיון בעתירה ובתגובות הנלוות לה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות על הסף מחמת קיומו של סעד חלופי בבית המשפט לעניינים מינהליים. סעיף 5(1) לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים מורה כי בית המשפט לעניינים מינהליים ידון ב-: "עתירה נגד החלטה של רשות או של גוף המנוי בתוספת הראשונה בענין המנוי בתוספת הראשונה ולמעט עתירה שהסעד העיקרי המבוקש בה ענינו התקנת תקנות, לרבות ביטול תקנות, הכרזה על בטלותן או מתן צו להתקין תקנות (להלן – עתירה מינהלית)". התוספת הראשונה לחוק מונה, בפרט 12, בין היתר, את העניינים הבאים: "מינהל אוכלוסין, עובדים זרים ומסתננים – החלטה של רשות לפי חוקים אלה, למעט החלטות הממשלה ולמעט החלטות הנתונות לערר לפני בית הדין לעררים לפי פרק רביעי1 לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952: (1)   חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952; (2)   חוק האזרחות, התשי"ב-1952;" המשיב טוען כי הנוהל הותקן מכוח הוראות סעיפים 2 ו-3 לחוק הכניסה לישראל, ואילו העותרים טוענים כי זה הותקן מכוח הוראת סעיף 9(א)(4) לחוק האזרחות. בין כך ובין אחרת, בהתאם להוראה האמורה, עומד לעותרים סעד חלופי בדמות פנייה לבית המשפט לעניינים מנהליים. כידוע, בית משפט זה לא יידרש ככלל לעניין המצוי בסמכות עניינית מקבילה של ערכאה שיפוטית אחרת, אלא במקרים חריגים (בג"ץ 5430/22 פלוני נ' שרת החינוך, פסקה 5 (16.8.2022); בג"ץ 6893/21 גוילה נ' רשות האוכלוסין וההגירה, פסקה 3 (18.10.2021)). עיון בעתירה אינו מעלה כי מדובר במקרה חריג המצדיק הידרשות לעתירה מתוקף סמכותו המקבילה של בית משפט זה (ראו: בג"ץ 8620/18 מוסלי נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (7.2.2019)). לשיטת העותרים, תיקון הנוהל אינו בגדר "החלטה של רשות" לפי פרט 12 לתוספת הראשונה לחוק. כן הם טוענים כי תיקון הנוהל הוא בבחינת פעולה שעניינה "ביטול תקנות" לפי סיפת סעיף 5(1) לחוק, המוציאה את עניינם מתחום סמכותו של בית המשפט לעניינים מינהליים. טענתם של העותרים בהקשר זה אינה עולה בקנה אחד עם הדברים שנקבעו בפסקי דין שיצאו מלפני בית משפט זה, ולפיהם "הביקורת השיפוטית המוחלת על ידי בית המשפט לעניינים מינהליים על 'החלטה של רשות' כוללת בתחומה גם החלטות הנוגעות לנהלים שבאמצעותם מיישמת הרשות את סמכותה או למחדלים בקבלת החלטות אלו" (ראו והשוו: בג"ץ 7501/17 המוקד לפליטים ולמהגרים נ' שר הפנים, פסקה 13 (9.5.2018) (להלן: עניין המוקד לפליטים); בג"ץ 6227/07 נבות נ' שר התעשיה (31.7.2007)). לכך יש להוסיף כי אין בעצם היותה של העתירה 'עתירה ציבורית' בגדרה נטען לפגיעה בזכויות יסוד, כדי לשלול את סמכותו של בית המשפט לעניינים מנהליים, שכן כידוע בית המשפט לעניינים מינהליים מוסמך לדון בעתירה המוגשת לו "בהתאם לעילות, לסמכויות ולסעדים שלפיהם דן בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, בשינויים המחויבים לגבי עתירה מינהלית ולגבי ערעור מינהלי" (ראו: סעיף 8 לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים; עניין המוקד לפליטים, בפסקה 10; בג"ץ 5682/20 קוביצקי נ' שר הפנים, פסקה 17 (9.9.2020)). העתירה נדחית אפוא על הסף מחמת קיומו של סעד חלופי, וממילא נדחית גם הבקשה למתן צו ביניים. לאור התוצאה אליה הגעתי, לא ראיתי להידרש ליתר טענות הצדדים, וכל טענותיהם שמורות להם. העותרים יישאו בהוצאות המשיב בסך של 3,000 ₪. ניתן היום, ‏א' בחשון התשפ"ג (‏26.10.2022). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 22044620_X07.docx עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1