ורדה מור נ. ראש עיריית הרצליה, הגב' יעל גרמן

פסק-דין בתיק בג"ץ 4445/02 בבית המשפט העליון בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק בג"ץ 4445/02 בפני: כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט י' טירקל כבוד השופט י' אנגלרד העותרים: 1. ורדה מור 2. יהודה אוריאלי 3. ד"ר יהודית גרינברג נ ג ד המשיבים: 1. ראש עיריית הרצליה, הגב' יעל גרמן 2. עיריית הרצליה 3. היועץ המשפטי לממשלה 4. מרכז השלטון המקומי בישראל 5. היועצת המשפטית לעיריית הרצליה, עו"ד ענת בהרב עתירה למתן צו על-תנאי תאריך הישיבה: כ"ה באלול תשס"ב (2.9.02) בשם העותרים: עו"ד עפר לרינמן בשם משיבים מס' 1-2,5: עו"ד הר-זהב רענן עו"ד ליאור כץ בשם משיב מס' 3: עו"ד אטינגר ערן בשם משיב מס' 4: עו"ד נועה בן אריה עו"ד הר-זהב רענן פסק-דין השופט י' טירקל: רקע וטענות הצדדים 1. עיריית הרצליה - היא המשיבה מס' 2 - עושה שימוש בסעיף 59(א) לחוק העזר להרצליה (מניעת מפגעים ושמירה על הסדר והניקיון), התש"ן - 1989 (להלן – "חוק עזר שמירת ניקיון") לצורך הוצאת דו"חות והגשת כתבי אישום בגין עבירה של חניה על מדרכה. הקנס המוטל על עבירה לפי סעיף 59(א) לחוק עזר שמירת ניקיון הוא 490 ₪. בעיר הרצליה אסורה חניית רכב על המדרכה גם מכוח סעיף 5(ג) לחוק עזר להרצליה (העמדת רכב וחנייתו), התשל"ח - 1978 (להלן – "חוק עזר חניה"). הקנס המוטל על עבירה לפי סעיף 5(ג) לחוק עזר חניה הוא 70 ₪ בלבד. לפי הודעת ראש עיריית הרצליה - היא המשיבה מס' 1 - בשנים 2000-2001 הוציאה עיריית הרצליה 3,460 דו"חות בגין חניה על מדרכה מכוח חוק עזר שמירת ניקיון. גם נגד העותרת מס' 3 - תושבת הרצליה - הוציאה עיריית הרצליה דו"ח שלפיו הוטל עליה קנס בסך 490 ₪ בגין חניה על מדרכה מכוח חוק עזר שמירת ניקיון. ביום 9.1.01 יצאה מלפני עו"ד י' קרפ, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה - הוא המשיב מס' 3 - הנחיה לרשויות המקומיות (להלן – "הנחיית היועץ המשפטי לממשלה") שלפיה "אין זה ראוי להוסיף ולהשתמש בחקיקת שמירת הסדר והנקיון לצורך אכיפת עבירות חניה. לכן, כאשר בחוק עזר בעניין העמדת רכב וחנייתו קיימת הוראה בדבר חניה על המדרכה, על העירייה להשתמש בהוראה זו בכדי לאכוף את העבירה. מערכת התביעה של המדינה לא תוכל להגן בעתיד בבית המשפט על אכיפה, המנוגדת להנחייה זו ולהערת בית המשפט". ההנחיה הוצאה בעקבות הערות בית משפט זה בע"פ 3955/97 לובצקי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (להלן - "ענין לובצקי") ובע"פ 1160/99 איתי הכהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 205 (להלן - "ענין איתי הכהן"). בהנחיה ניתנה ארכה של 6 חדשים לצורך חקיקת הוראה האוסרת חניה על מדרכה בחוק עזר מתאים, באותן רשויות מקומיות שבהן אין חקיקה כזאת. עוד צוין שם, שעל שולחן ועדת הכלכלה של הכנסת מונחת הצעה להעלות את הקנס הקבוע בצו התעבורה (עבירות קנס) התשל"ז – 1976 (להלן – "צו התעבורה") מ-70₪ ל-250 ₪. ביום 1.10.02 תוקן צו התעבורה והקנס בגין חניה על מדרכה הועמד על 100₪ "בהעמדת שני גלגלים בלבד על המדרכה ובלבד שנותר מעבר של 100 ס"מ לפחות על המדרכה ומותרת החניה בכביש בו הועמדו יתר גלגלי הרכב"; ובגין חניה על מדרכה בנסיבות אחרות הועמד הקנס על 250₪. יצוין, כי לרשויות המקומיות ניתנו ארכות לצורך חקיקת הוראה האוסרת חניה על מדרכה עד אותו יום. 2. בעתירתם עתרו העותרים מס' 1 ו-2 - חברי מועצת העיר הרצליה - והעותרת מס' 3 - תושבת הרצליה - להורות לעיריית הרצליה להפסיק להוציא הודעות קנס בגין חניה על מדרכה לפי חוק עזר שמירת ניקיון; לבטל את הודעות תשלום הקנס שכבר הוצאו; ולהשיב כספים ששולמו לפי הודעות קנס, כאמור, החל מיום 17.4.00 (מועד מתן פסק הדין בענין איתי הכהן) ולחילופין מיום 9.1.01 (מועד מתן הנחיית היועץ המשפטי לממשלה). כמו כן ביקשו ליתן צו ביניים המורה להפסיק מיד הוצאת הודעות קנס לפי חוק עזר שמירת ניקיון בגין חניה על מדרכה. ניתנו צו על תנאי וצו ביניים כעתירת וכבקשת העותרים. 3. תמצית טענתם של העותרים היא שבעיר הרצליה אסורה חניה על מדרכה מכוח סעיף 5(ג) לחוק עזר חניה, שהוא חוק ספציפי או חוק מיוחד לענין חניה, ולפיכך יש להעדיפו על פני "החוק הכללי". מכאן שהעירייה אינה מוסמכת להוציא הודעות קנס ולהגיש כתבי אישום בגין חניה על מדרכה לפי סעיף 59(א) לחוק עזר שמירת ניקיון. כנגדם טוענים המשיבים מס' 1, 2 ו-5 – ראש עיריית הרצליה, עיריית הרצליה והיועץ המשפטי לעירייה – כי בהרצליה אסורה חניה על מדרכה הן מכוח חוק עזר חניה והן מכוח חוק עזר שמירת ניקיון. לענין החלתם של חוקי העזר, מבחינה עיריית הרצליה בין שני מצבים: חניה על מדרכה "באופן שאינו מפריע ואינו חוסם את תנועת הולכי הרגל", שבגינה מוטל קנס לפי חוק עזר חניה; חניה על מדרכה "באופן היוצר מכשול שיש בו כדי לחסום או להפריע למעבר הולכי רגל, ולהוות מפגע ומטרד לציבור", שבגינה מוטל קנס לפי חוק עזר שמירת ניקיון. לטענתם, מדובר בשתי נורמות ספציפיות שתכליתן שונה וההחלטה איזו מהן יש להחיל בכל מקרה מסורה לשיקול דעתה של העירייה. מכאן שהקנסות שהוטלו בגין חניה על מדרכה לפי חוק עזר שמירת ניקיון הוטלו כדין. עוד טוענים הם, שבית המשפט העליון לא פסל את השימוש בחוק עזר שמירת ניקיון לאכיפת איסור החניה על מדרכה וכי הנחיית היועץ המשפטי לממשלה לא היתה בגדר "הנחיה מסודרת". לכך מוסיפים הם, כי המועד ליישום הנחיית היועץ המשפטי לממשלה הוארך עד יום 1.10.02 ולכן אין לבטל קנסות שהוטלו עד אותו יום. המשיב מס' 4 - שהוא המרכז לשלטון מקומי – סמך ידיו על טיעוניהם של המשיבים מס' 1, 2 ו-5. המשיב מס' 3 - הוא היועץ המשפטי לממשלה - טוען, כי ברשויות מקומיות שבהן קיימת הוראה ספציפית בחוק עזר חניה, לפיה אסורה חניה על מדרכה בחוק עזר חניה, יש לאכוף את האיסור מכוח ההוראה הספציפית ולא מכוח חוק עזר שמירת ניקיון. לדעתו, כך יש לנהוג גם בעקבות דברי בית המשפט העליון בענין לובצקי ובענין איתי הכהן. לפיכך "אין בצורך הציבורי בענין העלאת שיעור הקנס כדי להוות טעם מספיק לשימוש בנורמה הבלתי מתאימה, באותן רשויות מקומיות בהן קיימת נורמה ישירה מכוחה ניתן לאכוף את האיסור". דיון המסגרת הנורמטיבית 4. לפי סעיף 5 לחוק עזר חניה, שכותרתו "איסור חניה": "(ג) לא יעמיד אדם ולא יחנה ולא ירשה לאחר להעמיד או להחנות רכב על מדרכה". חניה על מדרכה היא, אפוא, עבירה מכוח חוק עזר חניה. היא גם עבירה מכוח תקנה 72(2א) לתקנות התעבורה, תשכ"א – 1961 (להלן – "תקנות התעבורה"). הקנס בגין חניה על מדרכה – בין שהיא עבירה מכוח חוק עזר של רשות מקומית ובין מכוח תקנות התעבורה - קבוע בסעיף 1 של חלק ג' לתוספת לצו התעבורה. בתקופה הרלוונטית לעתירה שלפנינו עמד הקנס על סך 70 ₪. כמובהר לעיל, החל ביום 1.10.02 הועמד הקנס על סך 100₪ ו-250₪, כאמור לעיל. לפי סעיף 59 לחוק עזר שמירת ניקיון, שכותרתו "מכשול ברחוב": "(א) לא יניח אדם, לא ישאיר, לא יקים, לא יתלה, לא יטיל ברחוב ולא יבליט מעל לרחוב כל דבר העלול לגרום נזק לרחוב או להפריע לנקיון או לתנועת הציבור בו, אלא אם כן דרוש לעשות כן לטעינת הדבר או לפריקתו ותוך כדי פריקתו ולא יותר מן הזמן הסביר הדרוש לכך, ואלא אם כן ניתן לכך היתר בכתב מאת ראש העירייה ובהתאם לתנאי ההיתר". הקנס בגין עבירה כזאת קבוע בתוספת הראשונה לצו העיריות (עבירות קנס), תשל"א – 1971, והוא עומד - החל ביום 21.12.99 – על סך 490 ₪. 5. השאלה אם ניתן להוציא דו"חות ולהגיש כתבי אישום בגין עבירה של חניה על מדרכה לפי חוק עזר שענינו שמירת ניקיון נדונה בענין לובצקי. באותה פרשה עשתה עיריית תל-אביב שימוש בסעיף 39(א)(1) לחוק עזר לתל-אביב – יפו (שמירת הסדר והנקיון), התש"ם – 1980 (להלן – "חוק עזר שמירת ניקיון בתל-אביב") – המקביל לסעיף 59(א) לחוק עזר שמירת ניקיון בענייננו - לצורך אכיפת איסור החניה על מדרכה. יצוין, כי בחוק עזר לתל-אביב – יפו (העמדת רכב וחנייתו), התשמ"ד – 1983 (להלן – "חוק עזר חניה בתל-אביב") שהיה בתוקף באותו זמן לא נכללה הוראה מפורשת האוסרת חניה על מדרכה. בפסק הדין שניתן באותו ענין עמדתי על כך שניתן לפרש את חוק עזר שמירת ניקיון כך שיחול על חניה על מדרכה, אולם ציינתי כי יש בכך קושי. אמרתי שם כי: "כמו שנפסק בפרשת המבורגר סבורני גם אני כי לפי פשט לשונו של סעיף 39(א)(1) לחוק הסדר והנקיון ניתן להביא בגדרו של הדיבור "לא יניח" גם חנייה, ובגדרו של הדיבור "כל דבר" גם רכב. זאת פרשנותו של הסעיף גם לאור תכליתו, הבאה להבטיח שלא יונחו מכשולים בדרכם של המשתמשים ברחובות העיר ולאפשר להם לנוע ברחובות בנוחיות ובביטחון. אכן, ההימנעות מלקבוע איסור מפורש בחוק הסדר והנקיון ובחוק החנייה - - - מעוררת תהיות. גם מטעמים של שמירת הסדר והנקיון החקיקתי - של חוק הסדר והנקיון ושל חוק החנייה - ראוי שתהיה אמירה מפורשת בחוק החנייה, לפיה אסור להחנות רכב על מדרכה - - -. אולם, לאור תכליתו של סעיף 39(א)(1) לחוק הסדר והנקיון, אין בחיסרון זה כדי לפסול את פירושו של הסעיף ולעקור מתוכו משמעות זאת" (הדגשות שלי – י' ט') (ענין לובצקי, בעמ' 594; ראו גם: ע"פ 334/80 מדינת ישראל נ' המבורגר, פ"מ תש"ם 3 (3) (להלן – "ענין המבורגר")). בפסק הדין בענין איתי הכהן עמד השופט י' זמיר על הקושי שבהגשת כתבי אישום בגין חניה במקום אסור מכוח חוק עזר שמירת ניקיון בתל-אביב, בשעה שחניה במקום אסור הוגדרה כעבירה בתקנה 72(א) לתקנות התעבורה ובסעיף 6 לחוק עזר חניה בתל-אביב; שהן הוראות מפורשות וברורות לענין חניה. לפיכך קבע, כי מן הראוי שעיריית תל-אביב-יפו תגיש כתבי אישום בגין חניה במקום אסור לפי תקנות התעבורה או לפי חוק עזר חניה "ואם חוק עזר זה אינו עונה על כל הצרכים, בידי עיריית תל -אביב-יפו לתקן אותו, לפי הצורך" (ענין איתי הכהן, בעמ' 213-214; והשוו: בג"ץ 2126/99 מתי דה הס נ' עיריית תל-אביב ואח', פ"ד נד(1) 468). היחס בין חוק עזר חניה לבין חוק עזר שמירת ניקיון 6. ניתן, אפוא, לכאורה להחיל על עבירת חניה על מדרכה הן את הוראות חוק עזר חניה והן את הוראות חוק עזר שמירת ניקיון. איזה מהם יש להחיל? כאמור, טוענים העותרים, כי חוק עזר חניה הוא חוק מיוחד או חוק ספציפי, ולפיכך יש להעדיפו על פני "החוק הכללי" שהוא חוק שמירת ניקיון. לעומתם טוענים המשיבים מס' 1, 2, 4, ו-5, כי מדובר בשתי נורמות ספציפיות שמעמדן שווה, אלא שתכליתן שונה, וההחלטה איזו מהן יש להחיל בכל מקרה מסורה לשיקול דעתה של העירייה. על הסיווג של נורמות שונות עומד המלומד פרופ' י' פלר, אגב הערה על "הבלבול" ביניהן. כך מבחין הוא בין נורמה ספציפית לבין נורמה כללית; ובין נורמה מיוחדת לבין נורמה רגילה (המכונה לעתים, אף היא, נורמה כללית במובן GENERAL). לפי שיטתו, מגדירה נורמה ספציפית סוג נתון של עבירה ספציפית - לרבות את הנתונים המבחינים בינה לבין סוגי עבירות ספציפיות אחרות - וכן קובעת את העונש הצפוי בגינה. לעומתה, נורמה כללית היא נורמה הקובעת את התנאים המשותפים לתחום של סוגי עבירות, או לקבוצה נתונה בתוכו. עוד קובעת הנורמה הכללית כללים משותפים שעל פיהם יושת העונש שנקצב לעבירות לסוגיהן. היחס בין נורמה ספציפית ונורמה כללית הוא יחס של שילוב והשלמה. יש לשלב בנורמה הספציפית את הנורמות הכלליות הנוגעות לעניין. כך, לדוגמא, הוראות החלק הכללי לחוק העונשין, תשל"ז – 1977 (להלן – "חוק העונשין") הן נורמות כלליות ואילו הוראות חלק ב' לחוק העונשין הן נורמות ספציפיות. הנורמות הכלליות (כגון יסודות העבירה, סיווג העבירות, עבירות נגזרות וכו') חלות על הנורמות הספציפיות (כגון גניבה, רצח וכו'). ((י' פלר דיני עונשין (חלק א', תשמ"ד) 155 - 156; י' לוי, א' לדרמן עיקרים באחריות פלילית (תשמ"א) 50-52; מ' קרמניצר "תיקון 39 לחוק העונשין – חמש שנים לחקיקתו" מגמות בפלילים (בעריכת א' לדרמן, תשס"א) 55, 58; לענין היחס בין חוק כללי המאוחר לחוק ספציפי ראו: ע"פ 51/76 ראובן נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(3) 14; ע"א 562/77 מדינת ישראל נ נאות התמרים, פ"ד לג(2) 631; בג"צ 5429/91 יחיא נ' השר לענייני דתות ואח', פ"ד מז(5) 873). על האבחנה בין נורמה מיוחדת ונורמה רגילה אומר פרופ' י' פלר שאם מחייב מקרה מיוחד הסדר שונה מזה שנקבע לגבי התחום כולו, מסדיר המחוקק את המקרה המיוחד בנורמה מיוחדת. הנורמה המסדירה את התחום כולו היא נורמה רגילה, ואילו הנורמה הקובעת את ההסדר המיוחד היא נורמה מיוחדת (פלר, לעיל, בעמ' 158). יוער, כי נורמה עשויה להיות מוגדרת כרגילה או כמיוחדת ביחס לנורמות אחרות, וכן עשויה היא להיות מוגדרת כרגילה לענין מסוים וכמיוחדת לענין אחר. כך נאמר "דין פלוני הוא מיוחד ביחס לדין אלמוני, אם דין פלוני כולל את כל המרכיבים של דין אלמוני בתוספת מרכיב נוסף" (א' ברק פרשנות במשפט (כרך ראשון, תשנ"ב) 570). בין נורמה מיוחדת לבין נורמה רגילה עדיפה הנורמה המיוחדת ואין להחיל את שתיהן על אותו מעשה פלילי; לפי הכלל LEX SPECIALIS DEROGAT GENERALI (פלר, לעיל, בעמ' 167; ברק, לעיל, בעמ' 545-555 ובעמ' 569 ואילך; ראו גם: בג"צ 174/85 עלי חסן נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד לט(3) 245; בג"צ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור ואח', פ"ד נ(2) 793, 815 (להלן – "ענין זנדברג")). כלל נוסף שיש לו תחולה בעניננו הוא זה האמור בסעיף 34כא לחוק העונשין: "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע הענין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין". כלל זה יש להחילו גם על שתי נורמות שנקבעו בדברי חקיקה שונים, כאשר הן בבחינת "אותו הדין" (ראו: ע"פ 4463/93 בירב נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5) 447; ע"פ 6696/96 כהנא נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1) 535). כך נאמר, כי: "בהעדר הוראה לסתור, ההנחה צריכה להיות שהפריט הטבעי – קל וחומר הספציפי – הוא שצריך לחול ולא פריט אחר אשר לשונו הכללית עשויה אף היא להשתרע על עובדות המקרה. ואם בדרך כלל כך, בדיני עונשין על אחת כמה וכמה, שכן אין לשכוח שהסעיף 277 נוח יותר לנאשם וכאשר קיימות שתי אפשרויות של פירוש יש לבחור בזה הנוח לו יותר" (הדגשות שלי – י' ט') (ע"פ 836/79 מיכאלי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(4) 800, 806 והאסמכתאות הנזכרות שם). זאת ועוד. הסמכת התביעה הכללית לבחור בין חוק מקל לבין חוק מחמיר כראות עיניה היא בגדר "פגיעה בכלל הגדול של דיני עונשין NULLA POENA SINE LEGE כי ריבוי חוקים עונשיים עם זכות ברירה לתביעה הכללית כמוהו כאפס חוק מסויים ומוגדר" (דברי הנשיא דאז זמורה בע"פ 117/50 חדד נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ה 1413, 1426; ראו גם: בג"צ 256/88 מדאינווסט מרכז רפואי הרצליה נ' מנכ"ל משרד הבריאות, פ"ד מד(1) 19, 40). בסיכום: נורמה מיוחדת עדיפה על נורמה רגילה; בין שתי נורמות אפשריות יש לבחור בנורמה המקלה; הרָשות אינה רשאית לקבוע לפי שיקול דעתה איזו נורמה יש להחיל. מן העקרונות אל המדרכות 7. בפרשה שלפנינו ענין לנו בשני חוקי עזר וביחס שביניהם. לכל אחד מהם תכלית שונה. חוק עזר חניה ענינו "העמדת רכב וחנייתו", כפי שמעידים עליו כותרתו וגם תוכנו. בסעיף 5 לחוק עזר זה שבו הוראה מיוחדת האוסרת חניה על מדרכה. לעומתו, חוק עזר שמירת ניקיון ענינו "מניעת מפגעים ושמירה על הסדר והנקיון" –כפי שמעידים עליו כותרתו ותוכנו – ואין בו הוראה מיוחדת ומפורשת האוסרת חניה על המדרכה. אין כאן נורמה ספציפית מול נורמה כללית ואין כאן נורמה מיוחדת מול נורמה רגילה. לפנינו הוראות שונות המצויות בשני חוקי עזר נפרדים ושונים - שלכל אחת מהן תכלית שונה - העומדות שתיהן על מישור אחד, זו ליד זו, ואינן משיגות האחת את גבולה של השניה. אכן, לפי הפרשנות שניתנה לחוק עזר שמירת ניקיון בתל-אביב בענין לובצקי, רשאית הרשות, לכאורה, להוציא דו"חות ולהגיש כתבי אישום בגין חניה על מדרכה מכוחו של חוק עזר שמטרתו שמירת ניקיון. אולם, יש לזכור, כי בשעה שניתן פסק הדין בענין לובצקי (ובענין המבורגר לפניו) לא הותקנה עדין בתל-אביב הוראה מיוחדת האוסרת חניה על מדרכה. לפיכך - ובדוחק - לא נפסל השימוש שעשתה העירייה בחוק עזר שמירת ניקיון כדי לאסור חניה על מדרכה. עם זאת, כמצוטט לעיל, עמדתי שם על הקושי שבאכיפת איסור חניה על מדרכה מכוח חוק עזר שמירת ניקיון ועל כך שראוי שתהיה אמירה מפורשת שלפיה אסור להחנות רכב על מדרכה. זאת היתה גם דרכו של חברי, השופט י' זמיר בענין איתי הכהן. אולם, בפרשה שלפנינו שאני. כאמור לעיל, קיים בהרצליה חוק עזר לענין חניה ובו הוראה מיוחדת האוסרת חניה על מדרכה. הוראה זאת היא ההוראה "הטבעית" לענין חניה על מדרכה והיא גוברת על ההוראה בחוק עזר שמירת ניקיון; שניתן היה, אולי, לפרשה בדוחק כחלה גם על חניה על מדרכה, אלמלא היתה קיימת ההוראה המיוחדת. יתר על כן, כאמור לעיל, הקנס בגין חניה על מדרכה מכוח חוק עזר חניה עמד (עד שינויו ביום 1.10.02) על סך 70 ₪ בלבד; לעומת זאת, עומד הקנס המוטל מכוח חוק עזר שמירת ניקיון על סך 490 ₪. יש לפרש, אפוא, את הדין כך שתחול ההוראה שבחוק עזר חניה, שהיא ההוראה המקלה; קל וחומר כאשר זאת ההוראה המיוחדת לענין חניה על מדרכה. פרשנות זאת גם מתיישבת עם עקרון המידתיות שבחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, התשנ"ב – 1992. יוער, כי בתיקון לצו התעבורה מיום 1.10.02 נקבעו, כאמור לעיל, סכומים חדשים לקנסות המוטלים בגין חניה על מדרכה: 100 ₪ ו-250 ₪. גם אחרי תיקון צו התעבורה נמוכים, אפוא, הקנסות המוטלים בגין חניה על מדרכה בשיעור משמעותי מהקנס בסך 490 ₪ שהוטל מכוח חוק עזר שמירת ניקיון. דומה שהדבר מעיד, אף הוא, על כך שהטלת קנס בסך 490 ₪ בגין חניה על מדרכה לפי חוק עזר שמירת ניקיון אינה סבירה. על המעמד המחייב של הנחיית היועץ המשפטי לממשלה 8. אמרנו למעלה, כי מטעם היועץ המשפטי לממשלה הוצאה הנחיה בענין "אכיפת עבירות של חנייה על המדרכה באמצעות חקיקת שמירת הנקיון". על מעמדן המחייב של הנחיות היועץ המשפטי לממשלה נאמר, "---סמכות הפירוש של החוק עבור הרשות המבצעת נתונה ליועץ המשפטי לממשלה, ופירושו שלו מחייב אותה פנימה" (בג"צ 73/85 סיעת "כך" נ' שלמה הלל, יושב-ראש הכנסת, פ"ד לט(3), 141, 152; בג"צ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, פ"ד מה(1) 749, 800, 864; בג"צ 3094/93, 4139, 4478, בשג"ץ 4409/93 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מז(5) 404, 425; בג"צ 320/96 גרמן נ' מועצת עיריית הרצליה, פ"ד נב(2) 222, 240). עוד נאמר, כי "מן הבחינה של רשויות הממשלה, הנחיות אלה משקפות את הדין הקיים, או מפרשות אותו באופן מוסמך, ולפיכך הן מחייבות את רשויות הממשלה" (י' זמיר הסמכות המינהלית (כרך ב', התשנ"ו), 776). לפי הנחיית היועץ המשפטי לממשלה אין להשתמש בחוק שמירת ניקיון לצורך אכיפת עבירות חניה. לפיכך, כאשר בחוק עזר חניה קיימת הוראה בדבר חניה על המדרכה, על העירייה להשתמש בהוראה זו בכדי לאכוף את העבירה. כמו כן, ניתנו ארכות לצורך חקיקת הוראה האוסרת חניה על מדרכה בחוק עזר מתאים, באותן רשויות מקומיות שבהן אין חקיקה כזאת. פשיטא שארכות אלה לא ניתנו לרשויות מקומיות שאצלן היתה קיימת הוראה מיוחדת מסוג זה, כעיריית הרצליה. מכאן שאפילו היו הערות בית המשפט העליון בענין לובצקי ובענין איתי הכהן, בעיני עיריית הרצליה, בגדר המלצה גרידא, הרי שהיה על עיריית הרצליה לחדול מאכיפת איסור החניה מכוח חוק עזר שמירת ניקיון, מכוח הנחיית היועץ המשפטי לממשלה. הערה לפני חתימה על חובתה של הרשות 9. בטרם אבוא לחתום את פסק הדין, הערה אחרונה שאולי יפה היה לה שתהיה ראשונה. רשות מינהלית – ורשות מקומית בכלל זה – היא נאמן הציבור ועליה לפעול בהגינות וביעילות. ככזאת, ולא רק ככזאת, חייבת היא לנהוג כלפי הציבור ביושר, בהגינות ובתום לב (בג"צ 840/79 מרכז הקבלנים והבונים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(3) 729, 745-746; בג"צ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229, 258; בג"צ 4422/92 עפרן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מז(3) 853, 860; י' זמיר, לעיל, בעמ' 673 ואילך). כך חייבת היא לנהוג גם כלפי עבריינים, לרבות עבריני חניה. אכן, על הרשות המקומית לנהל את ענייניה הכספיים בדרך היעילה ביותר לטובת התושבים; אולם, ראוי לה שלא ידבק במעשיה פגם כלשהו, בין שמקורו בדין ובין לבר מן הדין. בפרשה הנדונה קשה להימנע מן ההתרשמות כי הסתמכותה של עיריית הרצליה על חוק עזר שמירת ניקיון במקום על חוק עזר חניה, במטרה לגבות קנסות בסכומים העולים בשיעור ניכר על אלה שנקבעו בפרוש לענין חניה, דבק בה פגם חמור. סוף דבר 10. עתירת העותרים היא להורות לעיריית הרצליה להפסיק להוציא הודעות קנס בגין חניה על מדרכה לפי חוק עזר שמירת ניקיון; לבטל את הודעות תשלום הקנס שכבר הוצאו; ולהשיב כספים ששולמו לפי הודעות קנס, כאמור, החל מיום 17.4.00 (מועד מתן פסק הדין בענין איתי הכהן) ולחילופין מיום 9.1.01 (מועד מתן הנחיית היועץ המשפטי לממשלה). מצאנו כי מיום שנחקקה הוראה מיוחדת האוסרת חניה על מדרכה בחוק עזר חניה לא היתה עיריית הרצליה רשאית לאכוף את איסור החניה על מדרכה לפי חוק עזר שמירת ניקיון. על עיריית הרצליה להפסיק, אפוא, מיד את השימוש בחוק עזר שמירת ניקיון לאכיפת איסור החניה על מדרכה. הודעות קנס לפי חוק שמירת ניקיון שהוצאו וטרם שולמו, לא ישולמו; על עיריית הרצליה לשלוח תחתיהן הודעות חדשות לפי חוק עזר חניה. אשר להשבתם של קנסות ששולמו, יהיה על מי ששילמו, לטענתם, ביָתר לתבוע את השבת ההפרשים בבית משפט אזרחי; שידון בכל תביעה, בין היתר, בשאלה אם יש מקום להורות על השבה ומהו מועד תשלום הקנס המזכה בהשבה (ראו: ענין זנדברג, בעמ' 819-820; רע"א 2911/95 אברהם נ' עיריית רמת גן, פ"ד נג(1) 218, 233-234; רע"א 2837/98 ארד נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת, פ"ד נד(1) 600). לפיכך, כפוף לאמור בפסק דין זה, יהיה הצו על תנאי שהוצא למוחלט. המשיבים מס' 1, 2, 4 ו-5 יחד ישאו בחלקים שווים ביניהם בשכר טרחת עורך הדין של העותרים בסך 50,000 ₪. ש ו פ ט השופטת ד' דורנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט י' אנגלרד: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' טירקל. ניתן היום, ז' בכסלו תשס"ג (12.11.02). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________ העתק מתאים למקור 02044450_M11.doc נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח. שרה ליפשיץ – מזכירה ראשית בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444 בית המשפט פתוח להערות והצעות: [email protected] לבתי המשפט אתר באינטרנט: www.court.gov.il