יהלומית פרץ בע"מ נ. ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה

7 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"ם 4440/21 לפני: כבוד המשנה לנשיאה ע' פוגלמן כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ כבוד השופט ח' כבוב המערערת: יהלומית פרץ בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה, מחוז דרום 2. הוועדה המקומית לתכנון ובניה – באר שבע 3. ועד הדיירים בבניינים ברחוב הנרי קנדל 3 ו-5 ערעור על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים בבאר שבע (כב' השופט ג' גדעון) בעת"ם 2910-10-20 מיום 6.5.2021 תאריך הישיבה: כ"ח בתמוז התשפ"ב (27.7.2022) בשם המערערת: עו"ד עלא דיאב בשם המשיבה 1: עו"ד אבי טוויג בשם המשיבה 2: עו"ד לילך ברקאי; עו"ד אורן סרוסי בשם המשיב 3: עו"ד אלי וילצ'יק; עו"ד אופיר כהן פסק-דין המשנה לנשיאה ע' פוגלמן: הוועדה המקומית לתכנון ובניה באר שבע (להלן: הוועדה המקומית) החליטה שלא לדון בבקשת המערערת להיתר בניה עד להכרעה במחלוקת הקניינית שבינה לבין דיירים בבנייני מגורים שהקימה. ועדת הערר המחוזית לתכנון ובניה מחוז דרום (להלן: ועדת הערר) דחתה ערר שהוגש על החלטה זו. בית המשפט לעניינים מינהליים בבאר שבע (כב' השופט ג' גדעון) דחה עתירה שהוגשה נגד החלטת ועדת הערר. על כך נסוב הערעור שלפנינו, ששב ומעלה את השאלה האם מחלוקת קניינית יכולה להצדיק עיכוב בהכרעה תכנונית. רקע המערערת, חברת יהלומית פרץ בע"מ, היא חברה קבלנית שהקימה פרויקט מגורים שכולל שני בניינים (94 יחידות דיור) על מגרש מספר 19 (חלקה 61 בגוש 38035) בבאר שבע (להלן: הבניינים; דיירי הבניינים, שמיוצגים על ידי המשיב 3, ועד הדיירים, יכונו להלן: הדיירים). בשנת 2009 נרשמו הבניינים כבית משותף בפנקס הבתים המשותפים וארבעה חללים בבניינים (שכנטען סומנו בהיתר הבניה המקורי של הבניינים כמחסנים; להלן: היתר הבניה המקורי) נרשמו כיחידות (תת חלקות) על שם המערערת ולכל תת חלקה הוצמדה חניה (להלן גם: תתי החלקות). במסגרת תקנון הבית המשותף נקבע כי "במידה ותינתנה זכויות בניה לחלקה הן תהיינה מוקנות לבעלי [תתי החלקות – ע' פ'] במלואם בחלקים שווים והם יהיו רשאים לממש את זכויות הבניה ב'דירותיהם' בלבד" (סעיף 13 לתקנון). בשנת 2015 יזמו המערערת ועיריית באר שבע את תכנית מפורטת 605-0181727 "מגרשים 19, 23, דרכים ציבוריות ומבנים ומוסדות ציבור במתחם רמב"ם, ב"ש" (2015) (להלן: תכנית 2015) שבין היתר ניידה זכויות מחלקה סמוכה בבעלות המערערת ואפשרה בניית 4 יחידות דיור נוספות במגרש (ברקע לתכנית 2015 הליכים משפטיים ותכנוניים בין המערערת לבין עיריית באר שבע, שאינם דרושים לענייננו). יוער כי הדיירים לא הגישו התנגדויות לתכנית 2015, אך כנטען לא ידעו על הגשתה. בהמשך לאמור, הגישה המערערת בשנת 2016 בקשה להיתר בניה שעניינו בתוספת של 4 יחידות דיור לבניינים ושינויים פנימיים בקומת הקרקע (להלן: בקשת ההיתר). חלק מהדיירים הגישו התנגדויות לבקשת ההיתר. ועדת המשנה להתנגדויות של הוועדה המקומית קיימה שני דיונים בהתנגדויות, ובחודש מאי 2019 הוחלט כי "לאחר שמיעת הצדדים, המלצת פורום שמיעת התנגדויות וגישור לא לדון בבקשה עד להכרעה בסוגיות הקנייניות, הבקשה תובא לדיון בועדה בנושא התכנוני לאחר הכרעה בנושא הקנייני ו/או עד לסיום המחלוקת הקניינית". החלטה זו היא שמצויה במוקד הערעור דנן. המערערת הגישה ערר על החלטה זו, וביום 16.7.2020 דחתה ועדת הערר את הערר. ועדת הערר מצאה שהשטחים שאותם מבקשת המערערת להפוך ליחידות דיור הוגדרו בהיתר הבנייה המקורי כשטחי שירות שמשרתים את השימושים העיקריים, אך הוסיפה כי אין מחלוקת ששטחים אלה רשומים בפנקס הבתים המשותפים על שם המערערת ושבהתאם לתכנית 2015, זכויות בניה בהיקף 300 מ"ר נוידו ממגרש סמוך שהיה בבעלותה למגרש נושא הערעור דנן. ועדת הערר סברה כי הרישום עצמו אינו יכול להקנות זכות שאינה מוכרת על פי דין, והעובדה שהמחסנים נרשמו כיחידות נפרדות לא יכולה להקנות זכות ללא בירור. משכך, מצאה הוועדה כי יש שאלות קנייניות כבדות משקל שצריכות להתברר בערכאה המתאימה. עוד ציינה ועדת הערר כי בין הצדדים מחלוקת בנוגע לפרשנות תקנון הבית המשותף, מחלוקת שנוגעת בין היתר לסעיף נוסף בתקנון שקובע כי "כל שינוי במבנה ו/או בקירותיו החיצוניים של הבית המשותף כפוף להסכמה בכתב ומראש של בעלי הדירות ורשויות התכנון המוסמכות" (מסומן בכוכבית לאחר סעיף 12 לתקנון); ומחלוקת שנוגעת לבעלות המערערת במקומות החניה שעליהם מתבססת בקשת ההיתר (לטענת הדיירים, חלק ממקומות אלה נמכרו ואינם בבעלות המערערת). משאלה הם פני הדברים, סברה ועדת הערר כי הבקשה להיתר נעדרת תימוכין קנייניים נדרשים וכי משכך צדקה הוועדה המקומית בהחלטתה להימנע, לעת עתה, מלדון בה. נגד החלטת ועדת הערר הגישו המערערים עתירה מינהלית. ביום 6.5.2021 דחה כאמור בית המשפט לעניינים מינהליים בבאר שבע את העתירה. בית המשפט קבע כי החלטות הוועדה המקומית וועדת הערר אינן חורגות ממתחם הסבירות וזאת בשים לב להלכות בית משפט זה שלפיהן מוסדות התכנון רשאים לעכב בקשה להיתר עד להכרעה של הערכאה המוסמכת במקרים שבהם מתעוררת שאלה קניינית (בעיקרם של דברים, הכוונה להלכה שנקבעה בבג"ץ 1578/90 אייזן נ' הועדה המקומית לתכנון בניה ת"א (24.10.1990) (להלן: עניין אייזן או הלכת אייזן)). בית המשפט קבע כי חרף רישום זכויות המערערת בתתי החלקות על שמה בלשכת רישום המקרקעין עולה במקרה דנן מחלוקת "ממשית" בשני הקשרים לפחות: שינוי חזית הבניין בדרך של פריצת חלונות בקירות החיצוניים של הבניין (שהם בגדר רכוש משותף); ומקומות החניה שמבקשת המערערת להצמיד לתתי החלקות, שביחס לחלקם, הניחו הדיירים ראיות לכאורה לרכישתם. משכך קבע בית המשפט לעניינים מינהליים כי לא נפל בהחלטות הוועדה המקומית וועדת הערר פגם שמצדיק התערבות בהן. טענות הצדדים טענתה העיקרית של המערערת היא כי בית המשפט לעניינים מינהליים אישר את החלטות ועדת הערר והוועדה המקומית (להלן ביחד: המשיבות) בניגוד להלכת בית משפט זה. לטענתה, בהתאם לפסיקה לא הייתה הוועדה המקומית רשאית להקפיא את הטיפול בבקשת ההיתר. זאת, בפרט בנסיבות העניין שבהן הציגה המערערת תימוכין קנייניים לבקשת ההיתר – נסח רישום ממרשם המקרקעין. לטענת המערערת, אין בנמצא מחלוקת קניינית כנה ומהותית בין הדיירים לבינה, ולדבריה טענות הדיירים נועדו אך לעכב את ההליך התכנוני. ועדת הערר סומכת ידיה על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים ולדבריה לא נפל כל פגם בהחלטתה. זאת, בעיקרם של דברים, מן הטעם שהוועדה לא שוכנעה שהמסד הקנייני שהונח לפניה הוא מסד מספק על מנת לאשר את בקשת ההיתר. לשיטת ועדת הערר, מספר סוגיות קנייניות דורשות הכרעה בבית המשפט המוסמך עובר לדיון בבקשת ההיתר ובהן היעדרה של הסכמת הדיירים (שנדרשת לשיטתה כעולה מסעיף 12 לתקנון הבית המשותף); הבעלות בתתי החלקות בשים לב להגדרתן בהיתר הבניה המקורי; ושאלת הצמדת החניות והבעלות בהן. הוועדה המקומית אף היא סבורה כי לא קמה עילה להתערב בפסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים ובהחלטת ועדת הערר וזאת מאחר שבין הצדדים מחלוקת קניינית שמצדיקה את עיכוב הדיון בבקשת ההיתר. גם הדיירים סבורים כי אין עילה להתערב בפסק הדין ובהחלטות המשיבות. לטענתם, יש לדחות את הערעור על הסף נוכח התנהלות המערערת, בין היתר ברישום הזכויות בפנקס הבתים המשותפים כמו גם בהליכים שנוגעים לאישור תכנית 2015 (שבפרטיה כנטען לא יידעה המערערת את הדיירים). לגופם של דברים, טוענים הדיירים כי החלטת הוועדה המקומית היא החלטה סבירה וזאת נוכח השאלות הקנייניות שאותן העלו במסגרת ההתנגדויות, ואשר תוארו לעיל. במהלך הדיון לפנינו עמדנו על הקושי הלכאורי בהחלטת הוועדה המקומית, בין היתר מאחר שהיא מקפיאה את האפשרות לדון בבקשת ההיתר ללא מגבלת זמן. באת כוח הוועדה המקומית ציינה בהקשר זה כי ייתכן שמוטב היה אילו ההחלטה הייתה מוגבלת בזמן (פרוטוקול הדיון לפנינו, בעמ' 6, ש' 18). משכך, הצענו בסופו של הדיון הצעה שלפיה בהסכמת הצדדים ייקבע כי בעוד 3 חודשים לא תהיה מניעה מקיום דיון בבקשה להיתר בוועדה המקומית, אלא אם תינתן החלטה אחרת על ידי ערכאה מוסמכת ובכפוף לאותה החלטה. באי כוח הצדדים, להוציא את באי כוח הדיירים, נתנו הסכמתם להצעתנו; ובאי כוח הדיירים ביקשו להשיב בכתב להצעה זו. ביום 7.8.2022 הודיעו הדיירים כי אין בידם לקבל את ההצעה וביקשו כי יינתן פסק דין בערעור. דיון והכרעה השאלה שניצבת לפנינו היא האם בנסיבות המקרה דנן הייתה רשאית הוועדה המקומית לקבוע כי אין היא דנה בבקשת ההיתר עד להכרעה בשאלות הקנייניות שלשיטתה מתעוררות במקרה דנן. אקדים אחרית לראשית ואציין כי במכלול נסיבות המקרה דנן, ובהן זכויותיה הרשומות של המערערת בתתי החלקות, לא היה מקום לעכב את הדיון בבקשת ההיתר (לא כל שכן לעכבו ללא הגבלת זמן). בפתח הדברים וקודם שאבהיר את טעמיה של ההכרעה, מצאתי להדגיש כי אין בהכרעתי האמורה כדי לפגוע באפשרות העומדת לדיירים לפנות לערכאה מתאימה לבירור טענותיהם הקנייניות, ובמסגרת הליך כאמור עומדת להם האפשרות לבקש סעד זמני עד להכרעה בשאלה הקניינית (למותר לציין שאין באמור משום נקיטת עמדה מצדי באשר לגוף המחלוקת הקניינית, כמו גם בשאלה האם יש מקום למתן סעד ביניים). המחלוקת בתיק דנן נעוצה כאמור ביישומה של הלכת אייזן. פסק הדין בעניין אייזן הוא פסק דין תמציתי, שבמסגרתו נקבע הכלל שלפיו ועדה מקומית לתכנון ובניה רשאית לא לקיים דיון בבקשה להיתר בניה "מקום שעל פני הדברים אין למבקש זכויות בניה מבחינת דיני הקנין [...] כל עוד לא ניתן פסק דין מטעם בית משפט מוסמך הקובע שלמבקש זכות קניינית" (שם, פסקה 1). באותו עניין הוגשה בקשה להיתר בניה ברכוש המשותף ונפסק כי לאחר שיוכרו הזכויות הקנייניות, ניתן יהיה לדון בפן התכנוני. הקביעה העקרונית בעניין אייזן נשענה על שתי הנמקות מרכזיות: ראשית, החשש שמא יערכו הוועדות המקומיות דיוני סרק במקרים שבהם נראה לכאורה שזכות הבניה, אם תאושר, אינה ניתנת למימוש; שנית, השאיפה להימנע ממצבים שבהם מוסדות התכנון יהיו מעורבים בשאלות קנייניות, שבהן אינם מוסמכים לדון (ראו בעניין אייזן פסקאות 2-1; כן ראו עע"ם 2832/09 הועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים נ' בני אליעזר בע"מ, פסקה יג (9.1.2011) (להלן: עניין בני אליעזר); בקשה לקיים דיון נוסף בפסק דין זה נדחתה, דנ"ם 668/11 בני אליעזר בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעתיים (24.7.2011)). אציין כי הנמקה נוספת שנזכרה בהקשר זה בעניין בני אליעזר היא כי דיון בהיבטים תכנוניים של בקשה שנעדרת תימוכין קניינים עלול להוביל להכשרה בפועל של בניה בלתי חוקית (עניין בני אליעזר, פסקה יד). הכלל שנקבע בעניין אייזן הוא אם כן שבמצב שבו עולה מהחומר תמונה לכאורית שלפיה אין למבקש ההיתר זכות קניינית, רשאית הוועדה לעכב את בירור הבקשה ו"להפנות את המבקש לבית המשפט המוסמך". למען שלמות התמונה יצוין כי זמן קצר לפני מתן פסק הדין בעניין אייזן ניתן פסק דין נוסף שעסק בסוגיה דומה, ובמסגרתו נקבע כי בהעדר מחלוקת על זכויות קנייניות, אין מניעה לדיון במישור התכנוני חרף התנגדות השכנים (בג"ץ 879/89 בניני ט.ל.מ. חברה לבנין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חולון, פ"ד מד(2) 831 (1990)). הכלל שנקבע בעניין אייזן נדון פעם נוספת בפסיקת בית משפט זה בעניין בני אליעזר ובמסגרתו חזר בית המשפט על הקביעה כי בשאלה אם לעכב דיון בשאלות תכנוניות על הגורם התכנוני לבחון אם למגיש הבקשה "תימוכין קנייניים". באותו עניין נקבע כי בידי מגישת בקשת ההיתר שם לא היו תימוכין קניינים לבקשתה לבנות ברכוש המשותף ולעשות שימוש בזכויות בניה משותפות (שם, פסקאות כז ו-כט; כן ראו עע"ם 795/19 טליאט נ' ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה – תל אביב (15.7.2020) שעוסק אף הוא בנסיבות של קבלת היתר לבניה ברכוש המשותף). להבדיל מהמקרה האחרון, במקרה דנן זכויותיה הקנייניות של המערערת בתתי החלקות שלגביהן התבקש היתר הבניה רשומות בפנקס הבתים המשותפים. סעיף 125(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 קובע כי "רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו". בשים לב להוראות סעיף זה, קיים קושי של ממש בעיני בקביעה כי חרף זכויותיה הרשומות של המערערת בתתי החלקות אין לראות בה כמי שאוחזת "תימוכין קניינים". בשונה מהמקרים שהובאו לעיל מתוך פסיקת בית משפט זה, במקרה דנן מדובר בבקשה להיתר בניה שעניינו – בעיקרם של דברים – שטח הרשום על שם המערערת בפנקס הבתים המשותפים. לא בכדי ציין לפנינו בא כוח ועדת הערר כי לא אותר מקרה אחד שבו עוכב הליך תכנוני חרף העובדה שמבקש ההיתר החזיק בזכויות רשומות (ראו פרוטוקול הדיון לפנינו, בעמ' 5, ש' 17). אף אם אניח כי טענותיהם הקנייניות של הדיירים מעלות שאלה שראויה לבירור בדבר האפשרות לממש את ההיתר המבוקש על כל רכיביו – הרי שבכך אין כדי לשרטט תמונה לכאורית שלפיה למערערת אין תימוכין קנייניים (כנדרש לפי מבחני ההלכה הפסוקה שהובאו לעיל). המשיבות והדיירים טענו כי הרישום, כשלעצמו, אינו יכול להקנות זכות שאינה מוכרת בדין, והפנו בהקשר זה לפסק הדין בע"א 11965/05 עזבון קליין נ' שרון (27.8.2009) (להלן: עניין קליין). באותו עניין קבע בית משפט זה, בין היתר, כי לא ניתן היה לסווג כדירה את החלקה שנרשמה שם כיחידה נפרדת. יש לציין כבר עתה כי באותו עניין מדובר היה ביחידה בת 2 מ"ר, "משולש" קרקע שהיה מצוי מתחת לגרם המדרגות המשותף. לטענת הדיירים, פסק דין זה מלמד על הקושי הקנייני שמתעורר במקרה דנן, חרף רישום תת החלקות על שם המערערת. בעיני ההפניה לפסק הדין בעניין קליין מצביעה אף היא על הדרך הדיונית שבה היו צריכים הדיירים לנקוט: באותו עניין אגב הליכי התכנון טענו השכנים שהתנגדו לבקשת ההיתר כי קיימים קשיים במישור הקנייני ופנו לבית המשפט המחוזי בבקשה למתן צו הצהרתי נגד הבעלות הרשומה של מגישי בקשת ההיתר (ראו שם, פסקה 5 לפסק דינה של השופטת מ' נאור). כך היו צריכים לפעול הדיירים בנסיבות המקרה דנן. זאת ועוד, נסיבות עניין קליין שונות בתכלית השוני מנסיבות ענייננו. כאמור, במקרה דנן תת החלקות שנרשמו על שם המערערת הן 4 יחידות מופרדות, בנות כ-80 מ"ר כל אחת, ששימשו (אף לשיטת הדיירים) את המערערת באופן בלעדי משך שנים. כנטען, בהיתר הבניה המקורי סומנו יחידות אלו כמחסנים. ואולם אדגיש כי איני נוקט עמדה במחלוקת הקניינית ובכלל זאת בשאלת תוקף הרישום של תת החלקות (שאלה שמקומה בפני הערכאה האזרחית המוסמכת). אוסיף ואעיר כי אין בהכרעתי לעיל כדי לקבוע שלא קיימות נסיבות שבהן חרף זכויות רשומות במקרקעין תהא רשאית הוועדה המקומית לעכב דיון עד להכרעה בשאלה קניינית. קביעתי נטועה בנסיבות המקרה דנן שבהן לשיטתי לא הייתה עילה לעכב את ההליך התכנוני נוכח הטעמים הקונקרטיים עליהם עמדתי. אזכיר בנוסף כי חרף טענות הדיירים לפגמים חמורים שנפלו ברישום הזכויות בפנקס הבתים המשותפים לא פעלו האחרונים – משך שנים – להסדרת זכויות אלו ולתיקון הרישום. זאת ועוד, הדיירים לא נקטו גם בהליך לבירור טענותיהם נגד תכנית 2015 והפגמים שלשיטתם נפלו באישורה (והכל, כפי שנמסר בדיון לפנינו). כאמור, איני נוטע מסמרות בשאלות אלו, שצריכות להתברר בערכאה מתאימה. אוסיף כי לא ראיתי לקבל את טענות הדיירים לדחיית הערעור על הסף מחמת חוסר ניקיון כפיים. טענות אלו של הדיירים מתבססות, בעיקר, על התנהלותה הנטענת של המערערת בנוגע לרישום הזכויות בבניינים בפנקס הבתים המשותפים (כמו גם על התנהלותה בנוגע לנעשה בבניינים בהקשרים אחרים). ואולם, כאמור, דומה שטענות אלו הועלו לראשונה על ידי הדיירים במסגרת הליכי ההתנגדות לבקשת ההיתר, הגם שמדובר, אף לדבריהם, בהתנהלות ארוכת שנים. משכך, לא מצאתי כי טענות אלו מוליכות למסקנה שיש לדחות את הערעור מחמת חוסר ניקיון כפיים. סוף דבר: דין הערעור להתקבל במובן זה שהחלטת הוועדה המקומית לעכב את הדיון עד להכרעה בשאלות הקנייניות מבוטלת. על מנת לאפשר לדיירים לכלכל את צעדיהם, אציע כי בטלות ההחלטה תיכנס לתוקפה בתוך 30 ימים, כך שהחל ממועד זה לא תהיה מניעה מהמשך הדיון בבקשה להיתר בוועדה המקומית. זאת, בכפוף להחלטה אחרת של ערכאה מוסמכת, ככל שתינתן החלטה כאמור. המשיב 3 יישא בהוצאות המערערת בסך 20,000 ש"ח. בשים לב לכך שהמשיבות 2-1 הסכימו לפתרון שהוצע על ידי בית המשפט, לא ייעשה צו להוצאות בעניינן. ההוצאות שנפסקו לחובת המערערת בבית המשפט לעניינים מינהליים מבוטלות. המשנה לנשיאה השופטת ג' כנפי-שטייניץ: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ח' כבוב: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיאה ע' פוגלמן. ניתן היום, ‏ב' באלול התשפ"ב (‏29.8.2022). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 21044400_M10.docx דפ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1