"המגן" - חברה לביטוח בע"מ נ. אורנית צרור

פסק-דין בתיק ע"א 4431/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4431/05 ע"א 4512/05 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופט א' גרוניס המערערות בע"א 4431/05 והמשיבות בע"א 4512/06: 1. "המגן" - חברה לביטוח בע"מ 2. "אבנר" חברה לביטוח נפגעי רכב בע"מ נ ג ד המשיבים בע"א 4431/05 והמערערים בע"א 4512/05: 1. אורנית צרור 2. קסם צרור(קטינה) ערעורים על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 31.3.05 בת.א. 1924/99 שניתן על-ידי כבוד השופטת ע' ברון תאריך הישיבה: כ"ח בניסן התשס"ו (26.4.06) בשם המערערות בע"א 4431/05 והמשיבות בע"א 4512/04: עו"ד אלון בלגה בשם המשיבים בע"א 4431/05 והמערערים בע"א 4512/05: עו"ד אילן קנר פסק-דין השופט א' ריבלין: 1. הערעורים שבפנינו נסבים על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופטת ע' ברון). נקדים ונאמר, כי מקצת מן השאלות שהתעוררו במהלך השתלשלותו של התיק נוגעות לסוגיית "השנים האבודות", והן הוכרעו בינתיים במסגרת תיקים אחרים שנתבררו בבית משפט זה. כל שנותר הוא – להבהיר מספר עניינים הקשורים בסוגיה זו, ואת זאת נעשה להלן. שאלה אחרת המתעוררת בענייננו נוגעת להלכת הניכוי. הרקע 2. אירוע טרגי התרחש ביום 9.8.1998. במהלך עבודתו כנהג משאית-מנוף, התחשמל ליאור צרור ז"ל (להלן: המנוח), ומצא את מותו. המנוח היה אז בן 27 שנים לערך. המשיבות בע"א 4431/05 (הן המערערות בע"א 4512/05), אלמנתו ובתו שנותרו אחריו, הגישו תביעה לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975, כיורשות וכתלויות. המחלוקת בינן לבין המערערות בע"א 4431/05 (הן המשיבות בע"א 4512/05) מתמצית בשאלת שיעור הפיצויים. בית המשפט המחוזי בחן, בנפרד, את תביעת התלויות ואת תביעת העיזבון. בתביעת התלויות אמד בית המשפט, ראשית, את הפסד התמיכה עקב מותו של המנוח. לצורך כך, ביקש בית המשפט לקבוע את כושר ההשתכרות של המנוח. עובר למותו עבד המנוח אצל אחיו, כנהג משאית-מנוף. בית המשפט בחן את תלושי השכר שהוגשו לו, את נתוניו האישיים של המנוח ואופק השתכרותו, וכן את הטענות (שלא נתקבלו) בדבר הטבת-רכב שהיתה צפויה בעתיד ובדבר הכנסה נוספת, בלתי מדווחת, שהיתה לו למנוח. על יסוד כל אלה, הועמד בסיס השכר על 5,440 ש"ח, בתוספת הפרשה של 155 ש"ח לחודש, לקרן "גדיש". הסכום הכולל, לאחר שיערוך ליום פסק-הדין, הוא 6,444 ש"ח לחודש. כנגד הפסד זה העמיד בית המשפט את שיעור התמיכה שזוכה לה האלמנה מאת בן-זוגה הנוכחי (חזי לוי; להלן: חזי), שעמו אמנם לא נישאה, אך הקימה בית משותף והביאה לעולם ילדה. עדותו של חזי, שבה הוא צייר תמונה של השתכרות נמוכה כעובד בדוכן בשוק, נמצאה בלתי-מהימנה. בית המשפט נתקל ב"קשיים ראייתיים ניכרים", כלשונו, להעריך את כושר השתכרותו של חזי, זאת, בין היתר, בשל "נטייתו של חזי שלא למסור אמת לרשויות המדינה" ובשל פעולות שונות שביצע על-מנת להתחמק מנושיו. על יסוד הנתונים הקיימים העריך בית המשפט את כושר השתכרותו של חזי לפי שיעור של 5,000 ש"ח נכון ליום פסק-הדין. נתון נוסף אשר לקביעתו נדרש בית המשפט המחוזי הינו הכנסתה של האלמנה, כחלק מהקופה המשותפת. בית המשפט עקב אחר תלושי המשכורת של האלמנה בעבודותיה השונות לאורך השנים, ועל יסוד מכלול הנתונים, אמד את כושר השתכרותה בסכום של 2,268 ש"ח לחודש. כאשר כל הנתונים הללו באמתחתו, נפנה בית המשפט לקבוע את אבדן התמיכה: ראשית של האלמנה, ולאחר-מכן – של הבת. לגבי התקופה שמיום התאונה ועד לתחילת החיים המשותפים עם חזי, נקבע הפסד התמיכה על 2,655 ש"ח לחודש, ועבור התקופה כולה: 98,400 ש"ח. עבור התקופה שמניינה מיום תחילת החיים המשותפים עם חזי, ועד ליום פסק-הדין, נקבע הפסד התמיכה לפי "הפרשי התמיכה" של שני בני הזוג, והסכום שהתקבל הוא 722 ש"ח לחודש, שהם 35,512 ש"ח עבור התקופה כולה. אשר לתקופה שלאחר יום פסק-הדין, עד הגיעה של הבת לגיל 20, נקבע כי הפסד התמיכה הוא 67,458 ש"ח. ולגבי התקופה העוקבת, עד ליום שבו אמור היה המנוח לפרוש מעבודתו בגיל 67 שנים: סכום של 1,796 ש"ח לחודש, שהם 277,392 ש"ח לתקופה כולה. לגבי הפסד התמיכה בבת, נקבע כי אין להתחשב בתמיכתו של חזי. החישוב נעשה אפוא לפי שלוש תקופות: הראשונה מיום התאונה ועד ליום פסק-הדין; השנייה מיום פסק-הדין ועד הגיעה של הבת לגיל 18 שנים; והאחרונה, עד הגיעה לגיל 20. סכום הפיצוי, בהתאמה, הינו 149,582 ש"ח, 120,438 ש"ח ו- 9,988 ש"ח. בית המשפט הוסיף ופסק לתלויות פיצוי בגין הפסד שירותי בן-זוג ואב. לגבי אובדן שירותי בן-זוג, עד כניסתו של חזי למשק ביתה של האלמנה, נפסק סכום של 10,000 ש"ח; לבת נפסק פיצוי גלובאלי של 40,000 ש"ח. לבסוף, בגין הוצאות לוויה, מצבה ואבל, נפסק סכום נוסף של 7,598 ש"ח. 3. עד כאן – תביעת התלויות. בתביעת העיזבון, פסק בית המשפט המחוזי פיצוי בגין הפסד ההשתכרות "בשנים האבודות". בית המשפט קבע כי הפיצוי יעמוד על סכום של 1,763,560 ש"ח, המשקף הפסד השתכרות למשך 33 שנים תוך הפחתת "ידת הקיום" של המנוח. סכום נוסף, של 45,967 ש"ח נפסק לעיזבון בגין כאבו וסבלו של המנוח. עבור הוצאות לוויה, מצבה ואבל, נפסק לעיזבון סכום של 7,598 ש"ח. לאחר סכימת הפיצויים בראשי הנזק השונים, נתקבל, בתביעת התלויות, סכום של 816,360 ש"ח, ובתביעת העיזבון, סכום של 1,817,125 ש"ח. בית המשפט פסק, כי: "התובעות זכאיות כאמור לפיצוי הגבוה מבין השניים". מסכום הפיצוי הורה בית המשפט לנכות את תגמולי המל"ל, בסך 1,056,238 ש"ח. כך התקבלה בסופו של יום התוצאה לפיה על המערערות לשלם למשיבות סכום של 760,887 ש"ח. 4. כנגד פסק-דין זה מופנים הערעורים שבפנינו, ואלה מצמצמים עצמם, היום, לשתי סוגיות עיקריות: האחת, דרך חישוב הפיצוי בראש הנזק של אובדן כושר השתכרות "בשנים האבודות", מקום בו קיימת זהות בין היורשים לתלויים. והאחרת, סוגיית הזכאות "לגבוה מבין השניים", כשהשניים הם: הסכום שנפסק בתביעת העיזבון והסכום שנפסק בתביעת התלויים. ביתר העניינים הכריעה הערכאה המבררת כפי שהכריעה, ואין עילה להתערב בשיקול דעתה ובמסקנותיה. במסגרת הערעורים נשמעו גם טענות ביחס לכושר ההשתכרות שנקבע למנוח, לאלמנה ולחזי. ואולם קביעותיו של בית המשפט קמא בעניינים עובדתיים אלה נסמכות על ניתוח התשתית שהובאה בפניו, ולא מצאנו עילה להתערב בשיקול דעתה של הערכאה המבררת ובמסקנותיה. השנים האבודות 5. שאלת אופן חישוב הפיצויים בגין הפסד ההשתכרות "בשנים האבודות" נדונה, והוכרעה, בפסק-דינו של בית משפט זה בע"א 10990/05 פינץ נ' הראל חברה לביטוח בע"מ (טרם פורסם). וכך פסקנו שם, ביחס לפיצוי הניזוק שיש לו תלויים: ... יש לשום את הפיצוי לפי שיטת הידות, וליישמה על-פי הנתונים הקיימים לגבי מספר הנפשות במשפחתו של הניזוק... לדוגמה: לגבי ניזוקה נשואה ללא ילדים, הפיצוי ייקבע לפי נוסחה של ארבע ידות: ידתה-שלה, ידת בן-הזוג, ידת משק הבית וידת החיסכון. לגבי ניזוק אשר לו אשה ושני ילדים, ייקבע הפיצוי לפי חישוב של שש ידות. משמעות הדבר היא כי ככל שקיימים יותר בני משפחה – יקטן שיעור הניכוי, תוצאה העולה בקנה אחד עם הנחת-המציאות לפיה הוצאות המחייה שיוחדו לניזוק ו"נחסכו" בעקבות קיצור תוחלת חייו הולכות ופוחתות ככל שה"עוגה" מתחלקת בין בני-משפחה רבים יותר. יודגש: שיטת החישוב הנסמכת על המשפחה הקיימת הולמת הן נסיבות בהן ברור הוא כי הניזוק לא ירחיב את משפחתו (בין מחמת מותו בין מחמת הנזקים שהוסבו לו), והן נסיבות בהן מדובר בניזוק-חי שעשוי להביא לעולם ילדים נוספים. הנה כי כן, מקום בו מדובר בתביעת עיזבון של ניזוק שיש לו תלויים – וכך הוא בענייננו – יש לשום את הפיצוי – בהיעדר נסיבות מיוחדות המצביעות אחרת – לפי שיטת הידות, כאשר מספר הידות נקבע בהתאם למצבו הידוע של הניזוק (להבדיל ממצבו ההיפותטי על-פי משפחה "רעיונית"). ואולם, ביישום שיטת הידות יש להביא בחשבון גם ידת חסכון, המתווספת לידות בני המשפחה ולידת משק הבית. לענייננו, מספר הידות הוא, אפוא, חמש, והפיצוי הוא בגובה הכנסת המנוח בניכוי ידת הקיום של המנוח. 6. עם זאת, יש להדגיש ולהבהיר שלושה עניינים בהקשר זה: האחד, כי אף שאין להביא בחשבון משפחה "רעיונית", עדיין יש להביא בחשבון משפחה "דינאמית", לאמור: כזו שבה מספר הידות יורד בהגיע הילדים לגיל שבו הם יוצאים ממעגל התמיכה. כך נעשה, ברגיל, בתביעת התלויים, ואין סיבה שלא לפעול בדרך זו גם בתביעה לפיצוי בגין "השנים האבודות". השני, כי כמו בתביעת התלויים, כך גם בתביעה לפיצוי עבור הפסד השתכרות "בשנים האבודות", יישום שיטת הידות נעשה תוך הכללת הכנסת בן-הזוג או בת-הזוג בגדר הקופה המשותפת לצורך גזירת ידת הקיום. בית המשפט המחוזי לא הביא, כך נראה, עניינים אלה בחשבון הפיצוי, ודין טענותיהן של המערערות להתקבל אפוא. העניין השלישי שיש ליתן עליו את הדעת – במענה לטענה נוספת של המערערות – נוגע לשאלה האם, בבואנו להפחית את ידת הקיום (הצריכה) של המנוח, יש להפחית גם סכום המתיימר לשקף את צריכתו בתקופה שמתום תוחלת חיי העבודה שלו ועד תום תוחלת חייו. בנסיבות העניין, די אם נבהיר כי לעת צאתו של אדם לגמלאות, זכאי הוא ברגיל להכנסות שונות – פנסיה, קצבה וכיוצא באלה – וכל עוד אין אלה מובאות בחשבון הפיצוי, גם אין מקום לנכות את ההוצאות בתקופה זו שלאחר היציאה לגמלאות. בענייננו לא נתבקש, ולא נפסק, פיצוי עבור התקופה שלאחר היציאה הצפויה לגמלאות, ואיננו רואים עילה להורות על ניכוי הוצאות המחייה שהיו צפויות בתקופה זו מן הפיצויים שנפסקו, המתייחסים לתקופה הקודמת. כל אלה מתווים את הדרך הראויה לחישוב הפיצוי לעיזבון בגין "השנים האבודות"; ואולם בענייננו מעוררות המערערות עניין נוסף, והוא, שהמשיבות עצמן, בסיכומיהן בבית המשפט המחוזי, העמידו את סכום תביעתן בראש נזק זה על 807,748 ש"ח. בית המשפט המחוזי לא התחשב בתקרה זו, ובדין עשה כך. יתרה מכך, אף אם היינו ממקדים בחירה זו בפרט מסויים מתוך כלל הסכומים הנתבעים, הרי שכללי החישוב אותם קבענו עשויים אף הם להשפיע על שאלת נפקותה של תקרת הסעד כפי שנתבקשה במקור על-פי הנחות שגויות של בעלי-הדין. לאור הנתונים כולם, ראינו לנכון להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי, לצורך שומת הפיצוי בראש הנזק של "השנים האבודות" לעיזבון, וזאת, לפי הכללים שאנו קובעים בפסק-דין זה. הערת-ביניים 7. ראוי להעיר אף זאת: החישוב שהוצע לעיל מעמיד את הפיצוי הכולל על שיעור המשקף את סכום התמיכה בתוספת סכום החיסכון. פיצוי זה הוא הפיצוי הראוי, ככל שמדובר בראש הנזק של אובדן השתכרות "בשנים האבודות". הסכום המתקבל בדרך חישוב זו משיב, ככל הניתן, את המצב לקדמותו בהיבט זה של הפיצוי. אכן, אף כי הפיצוי הוא לעיזבון, הבא בנעלי הניזוק, יש בו מרכיב של תמיכה. התפיסה היא, כי זהו חלק מההפסד שנגרם לניזוק עצמו. כתוצאה מכך, יש לבחון תמיד את היחס בין תביעת התלויים לבין תביעת העיזבון, על-מנת שימנע פיצוי-כפל. התוספת הגלומה בראש הנזק של "שנים אבודות" לעיזבון היא צנועה יחסית, משום שמרכיב התמיכה נפסק גם לפני ההכרה בראש נזק זה – אמנם בתביעתם העצמאית של התלויים. הניכוי או הקיזוז בין שתי התביעות, שבו נדבר מיד, מבטיח כי הפיצוי הסופי יהלום את הנזק שנגרם – לא למטה ממנו אך גם לא למעלה ממנו. מקום בו תביעת התלויים חוברת לתביעת העיזבון, ואלה השתיים נדונות בצוותא חדא, פסיקת הפיצוי וניכויו הם בגדר "משחק סכום-אפס". בענייננו, הורה בית המשפט המחוזי, שדן בשתי התביעות גם יחד, כי יש לפסוק את "הגבוה מבין השניים", וככל שמדובר בראש הנזק של "השנים האבודות", התקבלה התוצאה המבוקשת "בשורה התחתונה", שהיא, כאמור, פסיקת "תמיכה + חסכון". הכלל בדבר פסיקת "הגבוה מבין השניים" הוא כלל של פרקטיקה. ישומו הנכון של הכלל מצריך מודעות להגיון שמאחורי הפרקטיקה. נפנה אפוא עתה, לבחינה כוללת ופרטנית של הדין וההגיון שמאחורי הפרקטיקה בדבר פסיקת "הגבוה מבין השניים". יישומה של הלכת הניכוי ופסיקת "הגבוה מבין השניים" 8. כלל מושרש הוא, כי בחישוב נזקם של התלויים עקב מות המנוח, יש להביא בחשבון גם את ה"הטבה הכספית" שבאה לידיהם – אם באה – בעקבות פטירתו. זוהי "הלכת הניכוי", המורה כי יש לזקוף לחובת התלויים את היתרונות החומריים הנובעים ממות המנוח לעומת הנזק שנגרם להם. ביסוד ההלכה עומד עקרון היסוד של דיני הפיצויים, לפיו מטרת הפיצוי הוא להחזיר את המצב לקדמותו, קרי, להעמיד את הנפגע-התלוי, ככל האפשר, במונחים כספיים, במצב בו היה נתון ללא העוולה (ראה ד"נ 24/81 חנוביץ נ' כהן, פ"ד לח(1) 413, 421; ע"א 5/84 יחזקאל נ' אליהו חברה לבטוח בע"מ, פ"ד מה(3),374). הכלל בדבר הניכוי מוצא ביטוי נפוץ בהפחתת "ידת הקיום" של המנוח בחישוב נזקיהם של התלויים, אך הוא משתרע מעבר לכך, לאמור: ניכוי טובות הנאה נוספות, ובכלל זה פיצויים שהגיעו לידי התלויים בכובעם כיורשים (ע"א 2376/93 עזבון המנוחה מיכל קידר ז"ל נ' הסנה חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מט(1) 594). הלכת הניכוי זכתה לביקורת בפסיקת בית משפט זה. ידועים דבריו הציניים של השופט ח' ה' כהן: "סוף סוף זוכים הם [האבלים] עתה בחיסכון ניכר על-ידי שהמנוחה אינה אוכלת עוד לא ארוחת בוקר ולא ארוחת צהריים ולא ארוחת ערב ואינה שותה עוד לא יין ולא ליקר, לא תה ולא קפה. ולא זו בלבד אלא היא אינה זקוקה עוד לא למלבושים ולא לנעליים, לא לתמרוקים ולא לתכשיטים. רווחים של ממש הם, ומי יודע אם בחשבון של חיי אשה מטופחת ומפונקת אינם עולים בהרבה על הפסד הממון שנגרם במותה..." (ע"א 489/79 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' עזבון המנוחה ויולט צאיג, פ"ד לה(2) 123, 139-140). ואולם חרף הביקורת – נותרה ההלכה על עומדה, ובהקשר זה פסק הנשיא א' ברק כך: על הלכת הניכוי נמתחה ביקורת קשה ... והיא בוטלה באנגליה בדרך חקיקה (ראה ה- ADMINISTRATION OF JUSTICE ACT, 1982, SEC 1) 3)) לדעתי, שינוי בדין - להשקפתם של אלה הסבורים כי הוא ראוי - צריך לבוא בדרך החקיקה, וזאת הן משום שמקורה של הלכת הניכוי עצמה אצלנו הוא סטטוטורי (סעיף 80 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]), והן משום שהיא עולה בקנה אחד עם עקרונות היסוד של תורת הפיצויים, שאין זה מן הראוי כי נסטה הלכתית ממנה (ע"א 5/84 יחזקאל נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ, מה(3) 374, 379). 9. ההלכה נותרה על עומדה – אמרנו – אך הפסיקה הבהירה כי יש להישמר מפני הרחבת-יתר שלה, הרחבה החורגת מן העקרונות העומדים בבסיסה. עמדה על כך השופטת ש' נתניהו באחת הפרשות: ...יש לנכות בחשוב זה רק את אותן טובות הנאה שהתלויים זכו בן בירושה בעקבות המות וכתוצאה ממנו, אך לא את אלה שהתלויים היו זוכים בן ללא קשר עם הפטירה ועתויה. לא כל טובת הנאה המגיעה לתלויים היורשים בעקבות המות וכתוצאה ממנו מהוה פצוי לתלויים מעבר לנזק שנגרם להם. הפצוי בגין נזק שאינו נזק ממון המגיע לעזבון לפי חוק הפצויים לנפגעי תאונות דרכים, או הפצוי בגין כאב וסבל עקב תאונה שפקודת הנזיקין חלה עליה (והמגיע לעזבון כשהמות לא היה תוצאה מידית של התאונה), הם פצויים שהתלויים-היורשים לא היו זוכים בהם אלמלא הפטירה בטרם עת. אלה דוגמאות מובהקות של טובות הנאה שיכולות לצמוח להם רק כתוצאה ממנה. לא תמיד כך הדבר בטובות הנאה אחרות. יש צורך לכן לישם את הכלל בצורה מאבחנת בהתאם למטרתו, תוך בחינתה בכל מקרה של השאלה אם טובת ההנאה היא כולה רק תוצאת הפטירה ועתויה (ע"א 248/86 עזבון חננשוילי לילי ז"ל נ' רותם חברה לביטוח, פ"ד מה(2) 529). 10. בעניין קידר הנ"ל שבה שאלת הגיונה של הלכת הניכוי לברור מחודש וזאת בהקשר לשאלה האם יש לנכות מתביעת התלויים את הפיצוי המשולם לעיזבון בגין נזק לא-ממוני שהוסב לניזוק. השופט צ' א' טל, בדעת מיעוט, שלל את הניכוי הזה. את עמדתו ייסד בשניים: בדין ובהיגיון. אשר לדין, סמך השופט טל על הוראת סעיף 19(ד) לפקודה, הקובע כי "הזכויות הנתונות לפי פקודה זו לעזבון של נפטר באות להוסיף על הזכויות הנתונות לתלויים בנפטר לפי פקודה זו או כל חיקוק אחר ולא לגרוע מהן". השופט טל נדרש להסבר שניתן בפסיקה, לפיו הוראה זו עניינה בשימור עילת התביעה של העיזבון, המתווספת לעילת התביעה של התלויים, אך אין היא נוגעת לחישוב מידת הנזק המגיע לתלויים (ההסבר מפי השופטת ש' נתניהו בע"א 248/86 עזבון לילי חננשוילי נ' רותם חברה לביטוח בע"מ, מה(2) 529, 568). הסבר זה נדחה על-ידי השופט טל, שסבר כי בכדי לשמר את עילת התביעה אין כלל צורך בסעיף 19(ד), וכי פשט לשונו של הסעיף הוא שהסכום שייפסק לזכות העיזבון בא בנוסף לפיצוי לתלויים. אשר להיגיון הדברים, הביע השופט טל את העמדה כי ניכוי הפיצוי על כאבו וסבלו של המנוח מהפסד פרנסתם של התלויים הוא בבחינת "ניכוי מין משאינו מינו": תביעת העזבון היא הפסדיו של המנוח. תביעת התלויים היא הפסד פרנסתם מן המנוח. זכויות העזבון מתחלקות בין יורשיו לפי סדרי הירושה. זכויות התלויים ניתנות לתלויים בלבד, בין שהם יורשיו ובין לאו, ומתחלקות לא לפי סדרי הירושה (אם התלויים הם גם יורשים), אלא לפי גודל הפסדם. ... הכל מודים, שאם היורשים אינם תלויים והתלויים אינם יורשים המזיק משלם לאלו ולאלו. מדוע על המזיק ליהנות, ולהיפטר מראש נזק של כאב וסבל, כאשר יש זהות בין היורשים והתלויים? את פיצוי הכאב והסבל "ירשו" היורשים מן המנוח. היורשים קמו תחתיו לגבות את דמי הצער שלו מן המזיק. את דמי צערו מוריש המנוח ליורשיו ולא למזיק. ולבסוף - כאשר נפגע אדם בתאונה ולא נפטר כתוצאה ממנו, המזיק משלם הן עבור הפגיעה במחייתו והן עבור נזק שאינו ממון, מדוע יהא המזיק נשכר וייפטר מדמי הצער, דווקא כאשר הניזוק מת? ואולם, כאמור, השופט טל נותר במיעוט. את דעת הרוב השמיע השופט ת' אור (אליו הצטרפה השופטת ד' דורנר). נקבע, כי ההלכה המורה על ניכוי הנזק הלא ממוני המגיע לידיהם של היורשים מן הפיצוי המשולם להם כתלויים, היא "הלכה מושרשת ונוהגת מזה עשרות שנים, ובעקבותיה הלך בית משפט זה בעקביות". הלכה זו – כך נפסק – נובעת מהלכת הניכוי, וזו האחרונה מעוגנת בבסעיף 80 לפקודה, הקובע שיש לפסוק לתלויים את הפסד הממון שנגרם להם למעשה. "במסגרת חישובו של נזק זה" – הבהיר השופט אור – "נערך מעין מאזן, במסגרתו יש לקחת בחשבון את טובות ההנאה הכספיות שצמחו לתלויים עקב מות המנוח, כנגד הפסד התמיכה שנגרם לתלויים". השופט אור חזר והדגיש כי על-פי הפסיקה, הוראת סעיף 19(ד) לפקודה אין משמעותה אלא "כי במקום שהיורשים והתלויים הם אותם אנשים, זכות היורשים וזכות התלויים נשמרת, אך בהערכת זכות התלויים ניתן להפחית את הפיצוי המגיע ליורשים". בסיכום דבריו כתב: ההלכה בעניין זה רבת ימים היא. היא עולה בקנה אחד עם עקרונות היסוד בחישוב פיצויים, על פיהם מטרת הפיצוי היא להחזיר את המצב לקדמותו, דהיינו להעמיד את הנפגע-התלוי, ככל האפשר, במונחים כספיים, במצב בו היה נתון לאחר העוולה לולא העוולה; היא מתיישבת עם דרישת סעיף 80 לפקודה, על פיו ישולם פיצוי על הפסד הממון שנגרם לתלויים למעשה, הפסד אשר צריך להקבע בהתחשב בנזק שנגרם לתלויים בפועל, תוך התחשבות בהילכת הניכוי. דעתי היא שאין לסטות מהלכה זו, אלא בדברו של המחוקק. 11. הארכתי בהבאת הדברים בשל כך שלדידי, לא נס ליחם של הדברים שהשמיע השופט טל בעניין קידר. אכן, הלכת הניכוי נותרה על מכונה, והגיונה בצדה, אולם היישום חייב להלום את ההיגיון. במקרים מסויימים נקבעה גם דרך חישוב בפסיקה. כך, למשל, אנו מנכים את "ידת הקיום" של המנוח בחישוב הפסדי התמיכה לתלויים, על-מנת לבטא את ההפסד האמיתי שנגרם. חוסר הנוחות הכרוך בשומת ה"חסכון" הכספי עקב מותו של אדם אינו פוטר אותנו מן הצורך לאמוד את ההפסד הכספי האריתמטי הנובע ממותו של הניזוק. "לעניין הצד הרכושי – והוא היחיד הזוכה לפיצוי בתביעת התלויים – אין מנוס מהערכה קרה ואובייקטיבית. בסופו של דבר, יש להתחשב לא רק באינטרסים של התלויים, אלא גם באינטרסים של המזיק" (ע"א 489/79 אליהו נ' צאיג, פ"ד לה(2) 123, 133). "מטרת הפיצויים אינה בהענשת המזיק או בהעשרת הניזוק. על-כן, יש לזקוף לחובת התלויים את טובות ההנאה והיתרונות החומריים, שהם מקבלים לרגל מות המנוח, תוך עריכת מעין מאזן כספי של רווח והפסד" (ד"נ 24/81 חונוביץ נ' כהן, פ"ד לח(1) 413, 421). לתכלית זו מכוונת הלכת הניכוי, המעוגנת בסעיף 80 לפקודת הנזיקין, והיא אמנם אושררה בפסקי-דין רבים (ראו עוד ע"א 5/84 רחל יחזקאל נ' אליהו חברה לבטוח בע"מ, פ"ד מה(3) 374; ע"א 471/93 עזבון המנוח דוד חיימס ז"ל נ' חיימס, תק-על 97(2) 969; ע"א 1503/94 הפניקס הישראלי, חברה לביטוח בע"מ נ' עזבון המנוח ברוך ברמן ז"ל, תק-על 96(2) 796). 12. ואולם, הספק מתעורר מקום בו תוצאת החלתה של הלכת הניכוי איננה מניעת כפל-פיצוי או פיצוי-ביתר, אלא מניעת פיצוי כפשוטו – למשל פיצוי בגין כאב וסבל שנמנע מן התובעים בשל ניכויו מתביעת התמיכה של התלויים. טלו דוגמה מספרית פשוטה: נזקם של התלויים הוא 100 ש"ח. נזקו של המנוח, בגין כאבו וסבלו עובר למותו, הוא 50 ש"ח. הנזק המצטבר הוא אפוא 150 ש"ח. הלכת הניכוי מורה כי את 50 ה-ש"ח שנפסקו לעיזבון יש לנכות מתביעת התלויים, ובפועל, הפיצוי הכולל שהמזיק מחויב בו הוא 100 ש"ח. כך נוצר פער בין הנזק שנגרם לבין הפיצוי המשולם, על כל המשתמע מכך מבחינת שיקולי הצדק וההרתעה העומדים ביסוד דיני הנזיקין. אמנם, מבחינת התלויים, הסכום שיגיע לידם בסופו של יום הוא 100 ש"ח - כשיעור נזקם. במובן זה, לפי הגיונה של הלכת הניכוי, מתקיימת הוראת סעיף 80 לפקודה, הקובעת כי יש לפסוק לתלויים את הנזק שנגרם להם למעשה. ואולם אין זו מסקנה מובנת מאליה. בתמונה הכוללת, ובהתחשב בהכרת הדין בקיומן המקביל של שתי תביעות נפרדות ועצמאיות – ניתן לסבור כי מדובר כאן בפיצוי-חסר. ספק בעיניי אם ניתן ואם ראוי לראות בפיצוי לעיזבון בגין הנזק הלא ממוני כפיצוי אשר מקטין את נזקי התמיכה של התלויים. פיצוי זה בא לפצות על נזקו של המנוח עצמו, והוא עובר לתלויים מכוח דיני הירושה – ככל נכס אחר. כלשונו של השופט טל: "גם איני רואה בכך סתירה לסעיף 80 לפקודה האומר שיש לחשב את הנזק למעשה שנגרם לתלויים, שכן הנזק למעשה לתלויים הוא הפסד תלות הפרנסה במנוח. ואילו הפיצוי בעד כאב וסבל שייך למנוח ולעזבונו, והריהו בכלל הירושה שנפלה לתלויים". אכן, כפי שבתביעת הניזוק-החי אין הפיצוי עבור כאב וסבל מקטין את נזקו של הניזוק-עצמו בגין הפסד השתכרות למשל, כך בתביעת עיזבון אין הפיצוי בגין כאב וסבל מקטין את נזקם של התלויים בגין הפסד תמיכה. כל פיצוי – והנזק שאותו הוא בא להיטיב. קשה להלום גם את הגישה לפיה הניכוי במקרה זה יש לו מקום מן הטעם שהוא מונע את הענשת המזיק או את העשרת הניזוק. המזיק, הרי, לא רק שלל את התמיכה בתלויים, אלא גרם גם כאב וסבל לניזוק-עצמו. עקרון השבת המצב לקדמותו צריך לחול בשתי החזיתות: חזית התלויים וחזית העיזבון (למקרה שבו הוחלט לפצות גבר בגין אובדן שירותי אשתו שנפטרה, ובעקבות מסקנה זו נמצא – על-יסוד הלכת הניכוי – כי יש לבטל את הפיצוי לעיזבון בגין כאב וסבל, ראו רע"א 5999/93 עזבון אגברייה ז"ל נ' ד"ר דרור להב, תק-על 96(2) 560). 13. יחד עם זאת, בצדק קבעה דעת הרוב בעניין קידר, ובפרשות אחרות, שהלכת הניכוי, לרבות ישומה בדרך של הפחתת הפיצויים הנפסקים בראשי-נזק שונים בתביעת העיזבון מהפיצוי הנפסק לתלויים (בראשי נזק אחרים), מושרשת היא ונטועה עמוק במשפטנו. זו היתה דרכה של הפסיקה עד כה בסוגיית הלכת הניכוי, ולא נמצא לי בטיעוני הצדדים בסיס איתן לסטות ממנה היום (יצוין כי באנגליה – שם מקורה הלכת הניכוי – צומצמו גדריה על-ידי הוראות חוק מפורשות. לסקירה, ראו ע"א 248/86 עזבון חננשוילי לילי ז"ל נ' רותם חברה לביטוח, פ"ד מה(2) 529); סטייה כזו גם אינה מתחייבת בנסיבותיו של מקרה זה. די, לענייננו, כי נבהיר שהלכת הניכוי אינה משמיעה לנו כי תמיד, ובכל הנסיבות, על בית המשפט לפסוק את "הגבוה מבין השניים", קרי: את הגבוהה מבין תביעת העיזבון ותביעת התלויים. הפרקטיקה של פסיקת "הגבוה מבין השניים" היא מענה מעשי לעובדה שפסיקת פיצוי בתביעה אחת וניכויו מן האחרת הם, כאמור, בבחינת "משחק סכום-אפס". אולם יש לבחון, בכל מקרה ומקרה, האם פסיקת "הגבוה מבין השניים" - להבדיל מפסיקה מצטברת של ראשי נזק משתי התביעות - אכן משקפת את התוצאות המתחייבת מיישום הלכת הניכוי לפי ההיגיון שביסודה. יש להישמר מפני ישום "עיוור" של כלל "הגבוה מבין השניים", ישום שעלול לפרוץ את גבולותיה הראויים של הלכת הניכוי. 14. טלו, למשל, מקרה שבו תביעת העיזבון כוללת פיצוי בגין הוצאות רפואיות שנגרמו עוד בטרם הלך המנוח לעולמו. במקרה כזה, אין כל הצדקה לנכות פיצוי זה מפיצויי התלויים, וממילא, אם תביעת התלויים גבוהה יותר, אין בכך כדי לשלול את הפיצוי בגין הנזק האמור מתביעת העיזבון (ראו קציר, בספרו הנ"ל, בעמק 1529). הטעם לכך פשוט: זהו נזק נוסף ונפרד שאין לאיינו. דוגמא אחרת נדונה בעניין יחזקאל הנ"ל, שם, המנוח נפטר לאחר יום התאונה, ונפסקו לעזבון, בגין התקופה שבה היה מאושפז עד למותו, פיצויים בגין אבדן השתכרות. נפסק, כי אין לנכות תשלום זה מן הפיצויים בתביעת התלויים. "הכנסה זו" – כך נקבע – "רובה ככולה היתה מיועדת לולא התאונה, לצרכי בני המשפחה. נמצא, כי בקבלתה על-ידי היורשים אין משום טובת הנאה לתלויים". הנה כי כן, גם כאן, העיקרון של פסיקת "הגבוה מבין השניים" אינו מתקיים (נזכיר עוד כי בעניין יחזקאל הנ"ל ובפסקי-דין שבאו בעקבותיה, כגון ע"א 206/87 קופת חולים נ' עיזבון אדיסון, פ"ד מה(3) 72, צומצמה עד-מאד האפשרות להביא בחשבון הפיצוי לתלויים את האצת הירושה). 15. מקרה אחר שבו פסיקת "הגבוה מבין השניים" אינה בהכרח הולמת – והוא רלבנטי לענייננו – הינו המקרה שבו הסכום שנפסק לעיזבון הוא "הגבוה מבין השניים". מקרה זה שוב אינו נדיר במיוחד עתה, לאור שינוי ההלכה בסוגיית "השנים האבודות" (ראו לעניין זה ישראל גלעד, "בעקבות פסק-דין עיזבון אטינגר – לשאלת הפיצוי הראוי על נזקי 'השנים האבודות'" עלי משפט ד (תשס"ה) 90-86). ככלל, הלכת הניכוי אין משמעותה כי מן הפיצויים הנפסקים לעיזבון יש לנכות את הפיצויים המשולמים לתלויים. ההלכה היא, "כי בעוד שמתביעת התלויים יש להוריד את תביעת היורשים, אין להוריד מתביעת היורשים את תביעת התלויים" (ע"א 295/81 גבריאל נ' גבריאל, פ"ד לו(4) 533, 566). התפיסה היא כי ברגיל, נזקו של המנוח – שהעיזבון בא בנעליו – אינו קטן בשל הפיצוי המשולם לתלויים בגין הפסדי התמיכה. עמד על כך המלומד קציר: העזבון זכאי לפיצויים שהיו מגיעים למנוח, אילו היה הוא מגיש את תביעתו. הפיצויים לתלויים נפסקים להם בגין מות מפרנסם. אין לראות מדוע ייגרע חלקו של העזבון בשל פיצוי הנפסק ליורשים – באופן אישי – בגין הנזק שנגרם להם. יתרון ליורשים אינו יתרון לעזבון; יורשים הנוטלים חלק בעזבון מקבלים על-ידי כך טובת הנאה, אך אין היפוכו של דבר נכון, לפי שאין העזבון 'מתעשר' על-ידי יתרון שצמח ליורשים (ד' קציר, פיצויים בשל נזק גוף 1259 (מהדורה חמישית, כרך ב, תשס"ג) . על כן, למשל, אם תביעת העיזבון גבוהה יותר, אך בתביעת התלויים נפסק פיצוי עבור אבדן שירותים – עמדתי היא כי אין לנכות פיצוי זה מתביעת העיזבון. "מרכיב זה של אובדן שירותים אינו יכול להיות מובא בחשבון בתביעת הניזוק, שכן זו מקנה זכאות לניזוק על נזקיו שלו ולא זכאות לתלויים על נזקיהם" (גלעד, במאמרו הנ"ל, בעמ' 90-89). במלים אחרות: העובדה שהתלויים קיבלו לידיהם פיצוי עבור אובדן שירותים אינה משפיעה על ההפסד של העיזבון (קרי: של המנוח). אין, לפיכך, לנכותה, וממילא, בנסיבות אלה, אמת המידה של "הגבוה מבין השניים" אינה הולמת. אין לכחד: הבחירה ליישם את הלכת הניכוי באורח חד-צדדי – קרי: ניכוי תביעת היורשים מתביעת התלויים אך הימנעות מניכוי כזה בכיוון ההפוך – ניתנת לביקורת. הגיונה הוא, כאמור, בסברה כי התלויים (שהם גם יורשים) זוכים בטובת הנאה בשל תביעת העיזבון, ואילו העיזבון אינו זוכה בטובת הנאה דומה בשל תביעת התלויים. ניתן להקשות על סברה זו. ואולם, כאמור, לא באנו היום לשמוט את הקרקע מתחת ליישומה של הלכת הניכוי, ככל שהיא מיושמת בדרך של הפחתת הפיצויים לעיזבון מתביעת התלויים (מקום בו ישנה זהות בין היורשים לתלויים). הצגנו את ההשגות – ובכך סגי. ואולם, עומדים אנו על הקביעה כי מתביעת העיזבון – כעניין שבעיקרון – אין לנכות פיצויים הנפסקים לתלויים בגין ראשי נזק שאינם הפסדי תמיכה, כגון אובדן שירותים. 16. יחד עם זאת – וכאן באים אנו אל לב-ליבה של הסוגיה ככל שהיא נוגעת לעובדות התיק שבפנינו – בכל הנוגע ליחס שבין הפיצוי עבור הפסדי תמיכה (בתביעת התלויים) לבין הפיצוי בגין הפסדי השתכרות (בתביעת העיזבון), כבר נפסק כי יש לקבוע מנגנון של ניכוי או קיזוז, המתחייב ממהותו המיוחדת של העניין. הפיצוי בגין הפסד השתכרות "בשנים האבודות" מקפל בתוכו פיצויי-תמיכה. זהו פיצוי לעיזבון, קרי: לניזוק, אך יש בו מרכיב של תמיכה. הוא כולל תמיכה + חיסכון. מכאן הצורך להבטיח, שמרכיב התמיכה לא ייפסק פעמיים – פעם בתביעת העיזבון ופעם בתביעת התלויים. לעניין זה, אין נפקא מינה איזו תביעה מוגשת קודם, וככל שהן מוגשות יחד – איזו תביעה גבוהה יותר. לעניין זה גם אין נפקא מינה האם ישנה זהות בין היורשים לבין התלויים, אם לאו. כך או כך, ככל שמדובר בפיצוי לעיזבון בגין הפסד ההשתכרות "בשנים האבודות", יש להישמר מפני פיצוי כפול בעקבות תביעתם הנפרדת של התלויים בגין הפסדי התמיכה בהם. בעניין גבריאל הנ"ל עמד הנשיא א' ברק על ההיגיון העומד ביסוד ניכוי תביעת התלויים בגין הפסדי תמיכה מתביעת העיזבון בגין הפסד ההשתכרות "בשנים האבודות"; דבריו התייחסו למקרה שבו אין זהות בין היורשים לבין התלויים: ...בשל ביצוע מעשה הנזיקין נתגבשה בידי התלויים, עם מותו של הניזוק, זכות ישירה ועצמאית כלפי המזיק לפיצויים בגין הנזקים, שנגרמו להם באבדן "התלות", ושוב אין המנוח עובר למותו צריך לשאת בהוצאה. "הטבה" זו, לה זכה המנוח עובר למותו, צריך לקחתה בחשבון במסגרת הערכת הפיצויים. הנה-כי-כן, חרף הכלל הרגיל לפיו אין מנכים מתביעת העיזבון את תביעת התלויים, נקבע כי בהקשר הנדון, יש לבצע הפחתת מתאימה. בכל הנוגע למקרה שבו יש זהות בין היורשים לבין התלויים, נקבע בפסיקה (עניין גבריאל הנ"ל ועניין אטינגר הנ"ל) כי הלכת הניכוי, היא עצמה, מאיינת את החשש מפני פיצוי כפול; שהרי, מכוח הלכה זו, מנכים מתביעת התלויים את זכותם כיורשים לפיצוי בגין אובדן ההשתכרות "בשנים האבודות". עם זאת, כאמור, יתכנו בהחלט מצבים שבהם התביעה שתעמוד בפנינו תהא דווקא תביעת העיזבון. אלא שגם במצבים כאלה, חל ההיגיון הבסיסי של מניעת כפל-פיצוי, וחלים דבריו של הנשיא ברק, לפיהם העיזבון קטן בגובה התמיכה בתלויים "בשנים האבודות", זאת לנוכח הסרת הנטל מעל כתפי הניזוק-המנוח והעברתו למזיק (ראו גם גלעד, במאמרו הנ"ל, בעמ' 64-63). אין אפוא מנוס, גם כאן, מהפחתת תביעת התלויים (בגין הפסדי תמיכה) מתביעת העיזבון. 17. אכן, בכל המצבים שתוארו, שבהם נפטר הניזוק בטרם מיצה את זכות התביעה שלו והותיר אחריו יורשים ותלויים, העיקרון בדבר מניעת פיצוי-כפל – שמשתקף הן בהלכת הניכוי הן בדבריו של הנשיא ברק בדבר העברת נטל התמיכה מהניזוק למזיק – מחייב קיזוז בין תביעת העיזבון לבין תביעת התלויים. לעניין זה, אין נפקא מינה כאמור איזו תביעה גבוהה יותר והאם יש או אין זהות בין היורשים לתלויים. בכל מקרה, הן העיזבון הן התלויים – זה מנקודת מבטו של הניזוק ואלה מנקודת מבטם שלהם – תובעים פיצוי בגין אובדן הכנסה "בשנים האבודות". בין שתי התביעות ישנו מתחם חפיפה ועל כן, בעריכת החישוב, יש לבצע קיזוז-ניכוי מתאים. וכאן שבים אנו להערת הביניים שהובאה לעיל: הפיצוי הכולל – בסופו של החשבון – צריך לבטא את התמיכה ואת החיסכון. זהו הנזק האמיתי שנגרם – נזקם המצטבר של המנוח של תלוייו. הכללים שהותוו יביאו, במקרים רבים, לתוצאה רצויה זו, ואולם ישנן נסיבות שבהן – בשל הלכת הניכוי – עלולה התוצאה להיות שונה. טלו מקרה שבו תביעת העיזבון כוללת פיצוי עבור אבדן השתכרות (תמיכה + חסכון) ותביעת התלויים כוללת פיצוי עבור הפסדי תמיכה וכן עבור אבדן שירותים. הניחו כי תביעת התלויים גבוהה יותר. במקרה כזה, פסיקת "הגבוה מבין השניים" תביא לכך שלא ייפסק פיצוי עבור מרכיב החיסכון. תוצאה זו עשויה לעורר קושי, ואולם לא זה המקרה שבפנינו, ועל-כן, נותיר אף אותו בצריך עיון ומחשבה. 18. מן הכלל אל הפרט: בענייננו, תביעת העיזבון כוללת שלושה פרטי-נזק: הפסד השתכרות "בשנים האבודות"; כאב וסבל; הוצאות לוויה, מצבה ואבל. תביעת התלויים כוללת ארבעה פרטי נזק: הפסדי תמיכה באלמנה; הפסדי תמיכה בבת; הפסד שירותי בן-זוג ואב; הוצאות לוויה, מצבה ואבל. בית המשפט, לאחר חישוב, מצא כי תביעת העיזבון גבוהה יותר. משכך, הורה בית המשפט קמא לשלם את הפיצוי בתביעת העיזבון. נראה כי היה מקום במקרה זה, לפי אמות המידה שהותוו לעיל, לפסוק גם את הפיצוי לתלויים בגין אובדן שירותי בן-זוג ואב. דא עקא, שהמשיבות כלל אינן מבקשות זאת. "התיקון היחיד שנדרש בענייננו" – כך מנסחות הן את התוצאה האופרטיבית המבוקשת על-ידן – "הינו הוספת הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני למערערות"; הנזק הלא ממוני נכלל בתביעת העיזבון (כאב וסבל), והרי תביעת העיזבון, בהיותה "הגבוהה מבין השתיים", אכן נפסקה. לאמור: המשיבות מקבלות לידן את מלוא הפיצוי עבור הפסד ההשתכרות "בשנים האבודות", הכולל הן את מרכיב החיסכון הן את מרכיב התמיכה, וכן מקבלות הן את הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני (כאב וסבל). מעיון בערעורן עולה שהן אינן עותרות לקבל למעלה מכך. ואולם, כאמור, עדיין עומדת על מכונה שאלת הפיצוי הנכון בגין הפסד השתכרות "בשנים האבודות". לעניין זה הורנו על החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי ייתן אפוא פסק-דין משלים , כאשר מסכום הפיצוי שייקבע ינוכו גמלאות המל"ל (המשיבות, בסיכומיהן, אינן חולקות על כך שזוהי התוצאה הראויה במקרה זה, ועל כן, איננו נדרשים לשאלות שעשויות להתעורר בכל הנוגע לניכוי גמלאות בנסיבות של תביעת תלויים ותביעת עיזבון - ראו לעניין זה ההלכה שנפסקה עוד קודם להתפתחויות שחלו בדין - ע"א 48/77 פרפרה נ' חן, פ"ד לב(3) 191). לגמלאות-העבר המנוכות יש להוסיף ריבית (ראו ע"א 6129/04 טרטמן נ' הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ (טרם פורסם)). סוף דבר: ע"א 4431/05 מתקבל בחלקו כאמור. התיק יחזור לבית המשפט המחוזי לצורך השלמות כאמור; בנסיבות המקרה, לא ראינו לעשות צו להוצאות בהליך זה. ש ו פ ט הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ריבלין. ניתן היום, ט"ז באב התשס"ו (10.8.06). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05044310_P10.doc גח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il