בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א
4426/98
בפני: כבוד
השופט ת' אור
כבוד
השופטת ד' דורנר
כבוד
השופט א' ריבלין
המערערים: 1.
איאד חוסין
2.
אניסה דאוד חוסין
3.
אחמד דיאב חוסין
נ
ג ד
המשיבה: קופת-חולים
של ההסתדרות הכללית
של
העובדים בארץ ישראל
ערעור
על פסק-דין בית-המשפט המחוזי בנצרת מיום 20.5.98 בת.א. 44/93 שניתן על-ידי כבוד
השופט א' אסא
תאריך
הישיבה: כ"ה בניסן תש"ס (30.4.2000)
בשם
המערערים: עו"ד חסאן בסתוני
בשם
המשיבה: עו"ד עודד יצחק רקובר
פסק-דין
השופטת ד' דורנר:
1. איאד חוסיין (להלן: איאד), נולד בתאריך
13.9.72 בבית-החולים המרכזי בעמק-יזרעאל (להלן: בית-החולים), שבבעלות קופת-החולים
של ההסתדרות הכללית (להלן: קופת-החולים).
הייתה זו הלידה השמינית של אימו, אניס דאוד
חוסין (להלן: האם). מהתיק הרפואי עולה, כי האם הגיעה לבית-החולים בתאריך 12.9.72,
בשעה 20:30, לאחר תשעה חודשי הריון. בבדיקת האם אובחן העובר במצג עכוז-רגליים.
הלידה החלה למחרת בשעה 13:00 והסתיימה כעבור חצי שעה. בלידתו של איאד נשימתו הייתה
איטית, אובחן רפיון בשריריו, גפיו היו כחולים, ונקבע לו אפגר 5. בתיק הרפואי לא
נרשם דבר על מהלך הלידה.
כעבור שבוע, בתאריך 20.9.72, הופנה איאד
למחלקה האורטופדית בבית-החולים בשל שיתוק חלקי של הידיים ותזוזה של אחת מחוליות
הצוואר. הרופא שהפנה את איאד למחלקה האורטופדית לצורך התייעצות רשם כי "בלידת
עכוז - הידיים נשארו גבוה והוצאו בקושי". ביום 25.10.72 שוחרר איאד
מבית-החולים, ובסיכום המחלה נרשם, בין היתר:
תינוק
נולד עם אפגר 5 ... לאחר הלידה ראינו שיתוק חלקי של הידיים ... מדי פעם נעשה כחול.
הנשימה היתה לא סדירה, מרכזית ... ראינו תזוזה של אחת מחוליות הצוואר ... קבל
טיפול ע"י חמצן ... מצבו השתפר בהדרגה אם כי מבחינה מרכזית נשאר ניזוק.
כיום, סובל איאד מנזק מוחי, צליעה ושיתוק חלקי
של הידיים.
2. איאד והוריו תבעו נזקיהם בבית-המשפט המחוזי
בנצרת מקופת-החולים, בטענה כי נכותו של איאד נגרמה בשל רשלנות רפואית של הרופא
שיילד אותו.
התביעה בוססה על חוות-דעתו של פרופסור דוד שר.
כן העידו הוריו של איאד. קופת-החולים לא העידה עדים מטעמה, והגנתה בוססה על
חוות-דעתו של פרופסור אליהו כספי.
שני המומחים העידו בבית-המשפט, ומדבריהם,
ובייחוד מעדותו של פרופ' כספי עולה, כי הנזק נגרם בלידה, שכן ידיו של העובר
התרוממו במהלכה. במצב זה, שליפתו של העובר היא מאוד מסובכת, וגם אם היא נעשית
במיומנות, עלול להיגרם נזק. כן עולה מדברי המומחים, כי כיום היו מחליטים במצב כזה
על ביצוע ניתוח קיסרי, אולם בשנת 1972 נהוג היה ליילד עובר במצג עכוז-רגליים בלידה
וגינלית.
פרופ' כספי הסביר, כי בלידה במצב כזה הרגליים
יוצאות לראשונה, וכלל הוא כי אין לגעת בהן, שכן משיכתן עלולה להביא להתרוממות ידי
העובר מעל לראש. הוא הוסיף, כי מוכרת גם תופעה של הרמת ידיים בלידת עכוז ללא סיבה
חיצונית, שאותה לא ניתן לחזות מראש, אולם תופעה זו, בלשונו: "מאוד מאוד לא
שכיח[ה]". מסקנתו של פרופ' כספי הייתה כי כיום, באין מידע על מהלך הלידה, לא
ניתן לשלול את "האפשרות שהיתה באמת משיכה מוקדמת וזה מה שגרם להתרוממות
הידיים". אף פרופ' שר אישר בעדותו, כי "הסיבוך שנגרם בלידה זו הוא
כתוצאה מעליית הידיים מעל לראש", וכי "משמעות הדבר שהוצאת העובר נעשתה
על ידי משיכה ידנית של הרופא שמלווה ביותר סיבוכים של ידיים עולות".
האם מצידה העידה, כי במהלך הלידה חשה שהמיילד
מושך את העובר.
3. בית-המשפט המחוזי (סגן-הנשיא אברהם אסא) קבע,
כי לפי הפרקטיקה הנהוגה בשנת 1972, הימנעות מביצוע ניתוח קיסרי לא הייתה רשלנית,
וכי "משיכת הרגליים והורדת ידיו של יילוד נעשו בזהירות המספקת שנדרשה אז
ובמיומנות נאותה ולפי הנוהלים הרפואיים הנכונים והמקובלים שהיו מקובלים באותה עת
היינו בשנת 1972".
התביעה נדחתה איפוא.
4. על פסק-דין זה הוגש ערעור, בגדרו נטען, כי הנזק
נגרם כתוצאה ממשיכה מוקדמת של הרגליים, שעליה העידה האם, אשר גרמה להתרוממות ידי
העובר, וכי האיסור על משיכת הרגליים היה ידוע היטב כבר בשנת 1972.
בתשובתה לערעור, קופת-חולים אינה חולקת על-כך
שבעת לידתו של איאד האיסור על משיכת רגליים מוקדמת היה ידוע. טענתה היא, כי משיכת
רגליו של איאד בעת הלידה לא הוכחה. שכן, התרוממות ידי העובר יכולה לקרות מעצמה,
ולא ניתן לצפות אותה, ואילו עדות האם בדבר תחושה של משיכה אינה יכולה לשלול אפשרות
כזאת. לחלופין נטען, כי לא הוכח שהתרוממות הידיים היא שגרמה לנזק.
5. אכן, מעדויות המומחים עולה בבירור, כי הדרך
הראויה ליילוד עובר במצג עכוז-רגליים בלידה וגינלית, לרבות האיסור למשוך ברגליו
על-מנת למנוע התרוממות הידיים, הייתה ידועה בשנת 1972. החידוש היחיד הרלוואנטי,
מאז אותם ימים לימינו אנו, נוגע לניתוחים קיסריים שמבוצעים כיום במצבים שבשנות ה70-
הפרקטיקה הייתה להימנע מהם וליילד בלידה וגינלית.
מחומר הראיות, לרבות ההפניה להתייעצות במחלקה
האורטופדית, עולה, כי הנזק נגרם לאיאד כתוצאה מקשיים לחילוץ העובר, ואלו התעוררו
בשל התרוממות ידיו. הרישומים הרפואיים קשרו את הנזקים שהתגלו באיאד בקושי לחלצו
בשל התרוממות ידיו, ופרופ' כספי אף הסביר זאת באופן מפורט בעדותו.
השאלה המתעוררת בפנינו היא אם ידי העובר
התרוממו בשל משיכה מוקדמת של רגליו, שהיא לכל הדעות מעשה רשלני, או שמא הדבר אירע
ללא סיבה חיצונית - תופעה שגם אם אינה שכיחה, הרי שהיא מוכרת.
נראה לי, כי בעניין זה תחושתה של האם אינה
מספקת להוכחת משיכת הרגליים על-ידי הרופא-המיילד. מנגד, לא הובאה ראיה המוכיחה על
התרוממות הידיים ללא התערבות חיצונית. כאמור, הרופא-המיילד לא הובא לעדות, ובתיק
הרפואי לא רשם המיילד מאומה על מהלך הלידה. זאת, הגם שכעולה מהפנייתו של איאד
למחלקה האורטופדית, הלידה הייתה מסובכת וקשה, ובמהלכה נגרם נזק ליילוד.
במצב עניינים זה יש להכריע בדין על-פי נטל
ההוכחה.
6. ככלל, מוטל נטל ההוכחה על התובע. ברם, הלכה
היא כי הימנעות מניהול רישומים רפואיים הדרושים לבירור העובדות שבמחלוקת, ללא הסבר
משכנע, מעביר את נטל ההוכחה על כתפי המוסד הרפואי. מקום שצריך לעשות רישום רפואי
אך הרישום לא נעשה, ולא ניתן למחדל זה הסבר המניח את הדעת, יועבר נטל ההוכחה בדבר
העובדות השנויות במחלוקת על כתפי הרופא, או המוסד שבמסגרתו ניתנו השירותים
הרפואיים. ראו ע"א 612/78 פאר נ' קופר, פ"ד לה(1) 720. והסבירה
השופטת שטרסברג-כהן:
העדר
רישום בנסיבות שבהן לו היה בנמצא היה בו כדי לסייע לבירור העובדות הרלבנטיות
לתביעה, מעביר את הנטל להוכיח את העובדות שיכלו להתבהר מן הרישום הרפואי, לכתפי
הנתבעים ועליהם להעלות הסבר המנקה אותם מאחריות.
[ע"א
6643/95 יהונתן כהן נ' קופת חולים של ההסתדרות (לא פורסם)]
ראו גם ע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב,
פ"ד לט(3) 253, בע' 260-259, וע"א 789/89 עמר נ' קופת החולים של
ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(1) 712, בע' 721. בע"א 2245/91 ברנשטיין
נ' עטיה, פ"ד מט(3) 709 הושארה בצריך עיון השאלה, האם חובת ההוכחה
המועברת על כתפי המוסד הרפואי במקרה של העדר רישום משמעה העברת נטל הבאת הראיות,
או שמא העברת נטל השכנוע.
7. בענייננו, כל שיכלה האם לדעת הוא שנכנסה
לבית-החולים כשהיא נושאת בבטנה עובר בריא, ויצאה ממנו כשעימה תינוק שנפגע בעת
הלידה. הרופא-המיילד - הוא לבדו - יכול היה לדעת מדוע התרוממו ידי העובר, והיה
עליו לרשום זאת בתיק הרפואי. זאת לא עשה, וכל הסבר לא ניתן לכך.
בנסיבות אלו, אין צורך להכריע בשאלת משמעו של
הנטל המועבר, שכן בין אם הנטל הוא נטל הבאת הראיות ובין אם הוא נטל השכנוע, עבר הנטל
על כתפי קופת-חולים, ובכך היא לא עמדה. קופת-חולים לא הביאה ראיה כלשהי המבססת את
האפשרות של התרוממות הידיים מעצמן, שכדברי המומחה מטעמה היא תופעה נדירה. משכך,
ההסבר היחיד שנותר לאירוע זה הוא מעשה רשלני, היינו משיכת רגליים מוקדמת על-ידי
הרופא-המיילד.
אשר-על-כן, אני מציעה לקבל את הערעור, לבטל את
פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, לקבוע כי קופת-חולים אחראית לנזקים שנגרמו לאיאד
בלידתו, ולהחזיר את הדיון לבית-המשפט המחוזי, למען ידון ויפסוק בגובה הפיצויים.
כן אני מציעה לחייב את המשיבה לשלם למערערים
הוצאות משפט בסך 30,000 ש"ח.
ש
ו פ ט ת
השופט ת' אור:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
השופט א' ריבלין:
אני מסכים.
ש
ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת דורנר.
ניתן היום, כ"ה בסיון תש"ס
(28.6.2000).
ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש
ו פ ט
98044260.L05