בורהאן לאפי חמדאן דראגמה נ. מפקד כוחות צה"ל הגדה המערבית

5 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 4425/22 לפני: כבוד השופט י' אלרון כבוד השופטת י' וילנר כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ העותר: בורהאן לאפי חמדאן דראגמה נ ג ד המשיבים: 1. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית 2. היחידה המרכזית לפיקוח במינהל האזרחי עתירה למתן צו על-תנאי ובקשה לצו ביניים בשם העותר: עו"ד סאיד קאסם בשם המשיבים: עו"ד יצחק ברט; עו"ד אסתי אוחנה פסק-דין השופטת ג' כנפי-שטייניץ: העתירה שלפנינו מכוונת כלפי הוראת סילוק מבנה חדש מס' 21694, שהוצאה ביום 19.6.2022 (להלן: הוראת הסילוק), מכוח הצו בדבר סילוק מבנים חדשים (יהודה והשומרון) (מס' 1797), התשע"ח-2018 (להלן: הצו). הוראת הסילוק ניתנה ביחס לקונסטרוקציית ברזל המקובעת בבטון לקרקע. עתירה זו היא עתירה אחת מני רבות המוגשות לבית משפט זה בנוגע להוראות סילוק הניתנות מכוח הצו. כפי שנכתב לא אחת על-ידי בית משפט זה, הוראות הצו האמור נועדו לתת מענה מהיר ויעיל להיקפי הבנייה הבלתי חוקית באיו"ש ולניסיונות החוזרים והנשנים לעשיית דין עצמי ולקביעת עובדות בשטח (בג"ץ 7013/21 אבו זיתון נ' ראש המינהל האזרחי, פסקה 2 (18.11.2021) (להלן: עניין אבו זיתון)). חוקיותו של הצו נבחנה במסגרת בג"ץ 4588/18 אגודת 'סנט-איב' המרכז הקתולי לזכויות אדם נ' המפקד הצבאי בגדה המערבית (30.4.2019) (להלן: עניין סנט-איב), שם נדחתה עתירה נגד הצו לאחר שאושרה סמכותו של המפקד הצבאי להתקינו. סמכות האכיפה הנתונה לגורמי המינהל האזרחי מכוח הצו האמור, כפופה להתקיימותם של שורה של תנאים שנקבעו בו (לפירוט ולהרחבה בעניין התנאים הנדרשים להפעלת הצו ראו: בג"ץ 310/22 אבו תאבת נ' ראש המינהל האזרחי, פסקה 1 (28.1.2022); בג"ץ 3985/22 אלאתמין נ' מנהל יחידת הפיקוח במינהל האזרחי, פסקה 10 (29.6.2022)). ביום 27.3.2022 נערך סיור של יחידת הפיקוח במהלכו נמצא הבינוי, ובעקבותיו נחתמה והומצאה ביום 19.6.2022 הוראת הסילוק. ביום 22.6.2022 הגיש העותר בקשה לביטול הוראת הסילוק. הבקשה נדחתה על-ידי מנהל המשיבה 2 במכתבו מיום 26.6.2022, בגדרו הובהר לעותר כי הבינוי עולה כדי "מבנה חדש" בהתאם לקבוע בצו, אשר הוקם ללא היתר בנייה בתחומי שטח אש 901. באשר לטענת העותר, כי המבנה שהוקם עונה לחריג בדבר שימוש בקרקע למטרה חקלאית, הופנה העותר להגדרת מבנה חקלאי הטעון היתר, כפי שזו נקבעה בתקנות תכנון ערים, כפרים ובניינים (רישוי בינוי חקלאי) (יהודה ושומרון), התשע"ב-2012 (להלן: תקנות רישוי ובינוי חקלאי). העותר מבקש כי נורה למשיבים לבוא וליתן טעם מדוע לא תבוטל הוראת הסילוק, וכי נאפשר לו למצות את הליכי הרישוי האפשריים לצורך הכשרת המבנה. עם העתירה הוגשה גם בקשה למתן צו ביניים "האוסר על המשיבים, או מי מטעמם, ו/או כל זרועותיהם, להרוס את מבנה העותר" עד להכרעה בעתירה. לדברי העותר, לפני מספר חודשים הקים בשטח שבבעלותו "סככה/חממה חקלאית המורכבת מקונסטרוקציית ברזל ויריעות ניילון/פלסטיק", אשר עיקר השימוש בה נועד לצרכים חקלאיים. לטענתו, משהאמין בתום לב שאין צורך בקבלת היתר לבינוי שייעודו חקלאי, ואשר מצוי על קרקע חקלאית שבבעלותו, לא פעל להגשת בקשה להיתר בנייה בטרם ביצע הבנייה. העותר מוסיף וטוען, כי הבנייה נעשתה תחת עיניהם הפקוחות של גורמי המנהל האזרחי, אשר "לא טרחו" ליידעו על הצורך בקבלת היתר כאמור. לטענת העותר, אין מקום להוצאת הוראת סילוק בעניינו, משאין כל סיבה המצדיקה נקיטה בהליכי אכיפה מזורזים לפי הצו, ואין הכרח ביטחוני לכך. חלף כך, לשיטתו, היה על המשיבים לנקוט בהליכי אכיפה רגילים שיאפשרו לו להגיש בקשה מתאימה לקבלת היתר בנייה. העותר מוסיף וטוען, כי בניית מבנה "חממה/סככה חקלאית" בקרקע פרטית השייכת לו אינה עולה כדי בינוי, המצריך קבלת היתר בנייה, זאת בהתבסס על הוראת סעיף 34 לחוק תכנון ערים, כפרים ובנינים חוק זמני מס' 79 לשנת 1966 (להלן: חוק התכנון הירדני). כן, טוען העותר, כי הבינוי אינו בא בגדרן של הקטגוריות שנמנו במסגרת מדיניות האכיפה החלה בהתייחס לצו. נטען כי חרף טענת המשיבה 2, במכתבה מיום 26.6.2022, להימצאות הבינוי בתחומו של שטח אש, לא צורפה ראיה להוכחת טענתה זו. לחילופין נטען, כי אף אם יוכח שהבינוי נמצא בשטח האש, לא יהא בכך כדי לסייע למשיבים, שכן אין להכרזה על שטח אש תוקף משפטי כלפי תושבי קבע החיים בו. כך לשיטתו של העותר, ממילא אין תוקף להכרזה על שטח אש כאמור, משזו מנוגדת לכללי המשפט הבינלאומי. עוד סבור העותר, כי משהוקם המבנה על קרקע פרטית, אין בהקמתו כדי לפגוע באינטרס הציבורי. בנוסף לכל אלה, טוען העותר לפגמים שנפלו בהוראת הסילוק, בהם הפלייתו לרעה ביחס לתושבים אחרים שביצעו עבודות בנייה בסמיכות לשטח שבו הוקם הבינוי, אשר נגדם לא הוצאו הוראות סילוק דומות בהתאם לצו; הימנעות המשיבים מלזמן את העותר לשימוע בטרם מתן החלטה על הוראת הסילוק; וכי הצו נוגד בכללותו את הוראות המשפט הבינלאומי ועל כן דינו להתבטל. לטענת המשיבים יש לדחות את העתירה על הסף מחמת היעדר ניקיון כפיים שכן אין חולק כי המבנה הוקם ללא היתר, ולמעשה – אף מבלי שהוגשה קודם לבנייה בקשה למתן היתר בנייה כדין. עוד טוענים המשיבים, כי יהא זה נכון לדחות את העתירה על הסף בהיעדר עילה להתערבות בהוראת הסילוק. באשר לטענת העותר כי המבנה דנן אינו טעון היתר בנייה בשל ייעודו החקלאי נטען, כי מדובר בטענה שגויה. לדבריהם, סעיף 34(4) לחוק התכנון הירדני מגדיר "בינוי" בצורה רחבה, כך שהקמת חממה נכללת בגדרו. כן נטען, כי בית משפט זה דן לא אחת בעתירות הנוגעות להחלטות המורות על נקיטת צעדי אכיפה כלפי מבנים חקלאיים שהוקמו שלא כדין, ובפסקי הדין שניתנו בהקשר זה נקבע, כי בינוי חקלאי טעון אף הוא קבלת היתר מתאים קודם לבנייתו. המשיבים הוסיפו וטענו כי אין ממש גם בטענתו של העותר בכל הנוגע לתחולת צו סגירת השטח על תושבי קבע, שכן אף אם העותר היה תושב קבע בשטח האש – דבר שלא הוכח – לא היה בכך כדי להתיר לו לבנות מבנים ללא היתר או כדי למנוע שימוש בצו. באשר לטענה כי המבנה אינו מצוי בשטח האש, צוין כי טענה זו נטענה בעלמא, ללא ביסוס או תימוכין. עוד נטען כי יש לדחות את טענת העותר בדבר הפלייתו לרעה, לעומת תושבים אחרים, משזו נטענה בעלמא. ולבסוף נטען כי דין טענותיו העקרוניות של העותר נגד הצו בכל הנוגע לזכות השימוע ולהוראות המשפט הבינלאומי להידחות, משטענות אלו נדונו ונדחו על-ידי בית משפט זה בעבר. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות, הן על הסף הן לגופה. בראש ובראשונה דין העתירה להידחות על הסף מחמת חוסר ניקיון כפיים, נוכח העובדה שהעותר עשה דין לעצמו והקים את הבינוי, מבלי שביקש לכך היתר מראש כנדרש על-פי הדין (ראו לעניין זה, בין רבים: בג"ץ 8898/04 ג'קסון נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש (28.10.2004); בג"ץ 6916/21 טאלב נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פסקה 8 (20.1.2022) (להלן: עניין טאלב); בג"ץ 206/22 אלח'וואג'ה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 5 (15.3.2022) (להלן: עניין אלח'וואג'ה); עניין אבו זיתון, בפסקה 7). גם לגופם של דברים אני סבורה כי דין העתירה להידחות בהעדר עילה להתערבות בהוראת הסילוק. כעולה מתגובת המשיבים, ומצילום העזר שצורף לה, הבינוי מושא העתירה הוקם באזור שטח אש 901, אשר נכלל בצו סגירת שטח מס' ס/11/99 (תיקון גבולות) שהוצא על-ידי מפקד האזור ביום 4.4.2019. עוד עולה מתגובת המשיבים – ודומה כי העותר אינו חולק על כך משזה טען כי הבינוי הוקם "לפני מספר חודשים" (ראו: סעיף 3 לעתירה) – כי הבינוי האמור עונה להגדרת "מבנה חדש" כקבוע בצו. גם יתר התנאים הדרושים להוצאת הצו התקיימו. הבינוי מצוי בתחומי שטח אש ועל כן נכנס בגדר תבחין 2.א שנקבע במסמך "מדיניות רשויות האזור ביישום הצו בדבר סילוק מבנים חדשים", שהוצא על-ידי המשיבים. מכאן, שהעותר לא הניח תשתית ראייתית, ולפיה הוראת הסילוק ניתנה בניגוד לדין. אין לקבל גם את הפרשנות המוצעת על-ידי העותר, ולפיה המבנה שהוקם אינו עולה לגדר "בינוי" בהתאם להוראות שנקבעו בסעיף 34(4) לחוק התכנון הירדני. סעיף זה מורה כדלקמן: "הביטוי 'בינוי' בחוק זה, לרבות – א – הקמת בנין או הכנסת שינויים בו, הרחבתו, תיקונו, או הריסתו. [...] אולם הביטוי 'בינוי' אינו כולל את הדברים הבאים: [...] ד – השימוש בקרקע כלשהי למטרה חקלאית באזורים המיועדים לכך". עיננו הרואות, כי אין בחריג שנקבע להגדרת "בינוי" ביטוי לעמדת העותר. התיבה "שימוש למטרה חקלאית" אינה טומנת בחובה הקמה של מבנה קבע אף כאשר זה משמש לייעוד חקלאי. הדברים מקבלים משנה תוקף בהתחשב בכך שבית משפט זה דן לא אחת בעתירות הנוגעות בצעדי אכיפה שננקטו כלפי מבנים חקלאיים שנבנו ללא היתר וניתנו לגביהם הוראות סילוק מכוח הצו, בהן נקבע כי גם בינוי המשמש ליעוד חקלאי טעון היתר לפי הדין (ראו והשוו: בג"ץ 4114/20 יאסין נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (16.9.2020); בג"ץ 4273/20 חוות ירושלים רכיבה בע"מ נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית (24.9.2020); בג"ץ 1739/21 סלאח נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (27.5.2021); וראו לעניין הצורך ברישוי מתאים למבנה חקלאי, לרבות חממה, את תקנות רישוי ובינוי חקלאי, שהותקנו מכוח חוק התכנון הירדני). כך גם יש לדחות את טענת העותר בדבר אי-ידיעת הדין, שכן כידוע אין בכגון דא לשמש הכשר לבנייה בלתי חוקית (ראו: עניין אלח'וואג'ה, בפסקה 5). אף מצאתי לנכון לדחות את טענת העותר, ולפיה היה על המשיבים לעכב את ביצוע הוראת הסילוק כדי לאפשר לו לפעול לקבלת היתר בנייה כדין. זאת מן הטעם שאין בפנייה למוסדות התכנון בדיעבד כדי לשנות מהעובדה שהבינוי הוקם שלא כדין, או כדי לעכב את ביצוע הוראת הסילוק מכוח הצו, או לאפשר מעבר להליך אכיפה 'רגיל' (ראו לעניין זה סעיף 5(ב) לצו; וכן בג"ץ 4961/20 בידאא נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 14 (12.10.2020); עניין טאלב, בפסקה 11). באשר לטענת העותר כי הוא בגדר "תושב קבע" באזור שטח האש ומכאן שאין לצו תחולה לגביו – דין הטענה להידחות משזו נטענה בעלמא, וגם לוּ הייתה נכונה – אין בה כדי לגרוע מהסמכות שניתנה למשיבים לפי הצו (בג"ץ 1043/22 אבו חלוואן נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 11 (3.4.2022)). גם בטענותיו הנוספות של העותר – לא מצאתי ממש: טענתו בדבר אפליה פסולה נטענה באורח כללי וללא תשתית ראייתית לביסוסה (בג"ץ 7590/19 דבאסה נ' המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית, פסקה 9 (17.11.2019)). הטענות שהועלו על-ידי העותר בכל הנוגע לשלילת זכות השימוע או הפרת הדין הבינלאומי, כבר נדונו ונדחו בעבר על-ידי בית משפט זה ואין מקום לשוב ולהידרש להן פעם נוספת‏ (ראו: עניין סנט-איב; בג"ץ 3423/22 חדווי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (17.7.2022)); בדומה לכך יש לדחות את טענתו, ולפיה המבנה אינו פוגע באינטרס הציבורי, שכן "האינטרס הציבורי הוא שמבנים ייבנו בהיתר, ושצווי הריסה מינהליים יבוצעו בהקדם" (ראו: בג"ץ 1862/21 חמאד נ' היחידה המרכזית לפיקוח במינהל האזרחי, פסקה 9 (8.11.2021)). נוכח האמור, העתירה נדחית. העותר יישא בהוצאות המשיבים בסך 3,000 ₪. ניתן היום, ‏י' באב התשפ"ב (‏7.8.2022). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ 22044250_X05.docx שצ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1