יורם מדר נ. משרד התעשייה והמסחר והתעסוקה

פסק-דין בתיק בג"ץ 4400/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 4400/10 בג"ץ 8590/10 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט י' עמית העותרים: 1. יורם מדר 2. רולס מעליות (שם מסחרי רשום) נ ג ד המשיבים: 1. משרד התעשייה והמסחר והתעסוקה 2. מפקח עבודה ראשי משרד התמ"ת 3. מכון התקנים הישראלי עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים תאריך הישיבה: ח' באלול התשע"א (7.9.2011) בשם העותרים: עו"ד צבי הר נבו בשם המשיבים 1-2: עו"ד אמיר אילאיל בשם המשיב 3: עו"ד ליאור הינקוס, עו"ד יורם סמואל פסק-דין השופטת מ' נאור: בפנינו עתירה מאוחדת ומתוקנת שהוגשה על ידי העותרים נגד מפקח עבודה ראשי במשרד התמ"ת (המשיב 2) ונגד מכון התקנים, שעניינה ייצור מעליות וסימונן בתו תקן. 1. ביום 16.5.2011 קיימנו דיון ראשון בשתי העתירות שבכותרת. העתירות שהוגשו לנו היו רחבות היקף ומלאת טענות במגוון רחב של נושאים. בעקבות הודעת עדכון שקיבלנו עובר לדיון ממכון התקנים וטענות שהועלו, ביקשנו מבא כוח העותרים, במהלך הדיון, להגיש עתירה מתוקנת ומעודכנת אשר תכלול את כל טענותיהם, ככל שהן עדיין רלבנטיות, תוך התייחסות להודעת העדכון. ביקשנו כי העותרים ישטחו טענותיהם בקצרה. אין לכחד כי גם הנוסח המתוקן והמעודכן שהוגש לנו לא היה קל להבנה, ועסק גם בעניינים שמזמן אבד עליהם הכלח. מרוב עצים אין רואים את היער. כך נאמר כבר לפני עשור לגבי עתירה קודמת שהוגשה על ידי העותרים (ראו: בג"ץ 5738/01 מדר נ' מכון התקנים הישראלי (לא פורסם, 18.12.2002)) ונכון הדבר גם לגבי העתירה המונחת בפנינו. 2. עם קבלת העתירה המתוקנת קיימנו שוב דיון בעתירה ביום 7.9.2011. לאחר זמן לא מועט שהקדשנו במהלך הדיון על פה להבנת השאלה מה טוענים העותרים היום ומה בדיוק בקשותיהם, הסתבר כי בפי העותרים שלוש דרישות: האחת, כי משרד התמ"ת ייתן להם רישיון להתקין מעליות; השניה, כי יינתן להם היתר ממכון התקנים לסמן את המעליות שהם מייצרים בתו תקן; השלישית, שייקבע כי מכון התקנים אינו רשאי לגבות כספים בגין "הסכם בירורים מוקדמים" כל עוד לא יאושר המחירון מטעמו על ידי וועדת הכלכלה של הכנסת. נעבור לפירוט הדברים. 3. העותרים מתקינים מעליות במספר מצומצם. לצורך עבודתם זקוקים העותרים לרישיון המוצא על ידי הממונה במשרד התמ"ת מכוח חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, התשי"ח-1957, ומכוח צו הפיקוח על מצרכים ושירותים (התקנת מעליות ומתן שירות למעליות), התשמ"ד-1984 (להלן: צו הפיקוח). סעיף 2 לצו הפיקוח אוסר על עיסוק בהתקנת מעלית בלא רישיון הניתן מאת הממונה. נעיר תחילה כי בין הדינים העוסקים בקבלת רישיון לבין הדינים הנוגעים לקבלת תו תקן יש קשר גומלין הדוק. העותרים לא יקבלו רישיון מאת הממונה אלא אם יחזיקו בהיתר לסמן את המעליות שהם מייצרים בתו תקן או שיהיו במעמד של "בירורים מוקדמים" במכון התקנים. על משמעותו של המונח "בירורים מוקדמים" – נעמוד בהמשך הדברים. על כן, כדי לברר אם העותרים זכאים לדרישתם הראשונה לקבלת רישיון יש לבחון תחילה את טענותיהם בנושא בקשתם להיתר לסמן את מעליותיהם בתו תקן. התקן המחייב כיום 4. התקן המחייב החל כיום על מעליות הוא תקן 2481, ובו שלושה חלקים. תקן זה פורסם עוד ביום 8.3.2006. אולם, כיוון שבאותה העת היו בהכנה מעליות שתוכננו לפי התקן הקודם, תקן 24, ניתן היה לבדוק, משך תקופה לא קצרה, מעליות הן לפי התקן הקודם, והן לפי התקן החדש, במקביל. בסופו של דבר ולאחר הארכות מסוימות, פקע תוקפו של התקן הישן סופית ביום 30.4.2010. ממועד זה ואילך לא ניתן עוד לייצר או להתקין מעליות לפי התקן הישן. בא כוח העותרים ניסה לשכנענו בעתירה ובדיון כי התקן הישן עומד עדיין בתוקפו. כל כך למה? משום שבתוספת לצו התקנים (איסור ייצור מצרכים) התשמ"ב-1982 (להלן: צו איסור ייצור) עדיין נזכר תקן יצור 24 בצד הפריט של "מעליות נוסעים ומעליות משא". בטענה זו אין ממש. תקן 24 עבר מן העולם, ובהתאם להוראות סעיף 25 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, יש לראות את תקן 2481 כמחליף של תקן 24 בתוספת הנזכרת. לא נכחד כי ראוי היה זה מכבר לשנות את התוספת כך שיוזכר בה התקן החדש, אך מבחינה משפטית אין בכך כדי להועיל לעותרים. אנו קובעים כי תקן 2481 הוא התקן המחייב למעליות מאז אפריל 2010 וכי לא ניתן עוד להתקין או למכור מעליות לפי התקן הקודם. הסכם הבירורים המוקדמים 5. לאחר שפקע התקן הקודם, החליטה ועדת ההיתרים של מכון התקנים ביום 12.5.2010 לבטל את הסכם הבירורים המוקדמים שהיה קיים עם העותרים לפני פקיעת התקן הישן, ודחתה את בקשתם לקבלת תו תקן בהתאם לתקן הישן. העותרים התבקשו להגיש בקשה חדשה לבירורים מוקדמים לפי התקן החדש, הוא תקן 2481. נעבור ונסביר עתה מהם "בירורים מוקדמים". סעיף 2 לצו איסור ייצור קובע: "2. (א) לא ירכיב אדם, לא ייצר, לא יחזיק למכירה, ולא ימכור מצרך מן המצרכים המפורטים בטור א' לתוספת, שהמיפרט שלו נקבע כתקן רשמי, כמפורט בטור ב', אלא אם ניתן לו היתר מהמכון לסמנו בתו-תקן והוא סימנו בהתאם להיתר זה. (ב) סעיף קטן (א) לא יחול על מצרך חדש שיצרנו הגיש בקשה למכון לקבלת היתר לסמנו בתו-תקן וחתם עמו על הסכם לכך, וכל עוד לא הוכרע בבקשתו." 6. כפי שהובהר על ידי המשיבים, סעיף 2(ב) לצו איסור ייצור נועד לפתור את בעיית "הביצה והתרנגולת" שיוצר סעיף 2(א). מחד, לא ניתן להכריע בבקשה של היצרן לקבל היתר אם הוא איננו מייצר בפועל את המצרך. מצד שני, אסור ליצרן לייצר את המצרך אלא אם יש לו היתר. על כן פותח מנגנון של "בירורים מוקדמים" שבו מתאפשר ליצרן, בתקופת הביניים שבין הגשת הבקשה ועד לקבלת ההיתר, לקיים "בירורים מוקדמים" מול המכון במקביל לייצור המצרך. בשל פירצה שהיתה קיימת בנהלים בעבר, לא היתה הגבלת זמן על תקופת "הבירורים המוקדמים". העותרים שלפנינו היו בסטטוס "בירורים מוקדמים" במשך כ-13 שנים (או אולי 17 שנים לגרסה אחרת. לפער אין חשיבות), זמן ארוך וממושך לכל הדעות. אולם, האפשרות להיות בסטטוס של "בירורים מוקדמים" לאורך זמן כה ממושך נסגרה בפני היצרנים למיניהם. במהדורה שהיום בתוקף, של "כללים להפעלת מערכת תו תקן" (נוהל מת"י 007), נקבע, בסעיף 4.5.7, כי לגבי מעליות יש לסיים את הבירורים המוקדמים בתוך 24 חודשים מיום הגשת הבקשה על ידי היצרן. אם לא נעשה כן, ניתן לדחות את הבקשה להיתר או להאריך את המועד בשישה חודשים נוספים. הנה כי כן, תקופת המקסימום בה יכול יצרן כיום להיות בסטטוס של "בירורים מוקדמים" בעת יצור מעליות הנה 30 חודשים בלבד. בחלוף שישה חודשים נוספים – ניתן להגיש בקשה חדשה. נבהיר כאן: אין כל מניעה שהעותרים יגישו היום בקשה חדשה להיכלל בנוהל בירורים מוקדמים לפי התקן החדש, יעברו את כל הבדיקות הנדרשות תוך התקופה הנדרשת ויקבלו תו תקן לאחר שייצרו את מספר המינימום הנדרש של מעליות. אלא שהעותרים כנראה חוששים מהליך זה, וטעמיהם מן הסתם עמם. העותרים מנסים לקבל את מבוקשם על ידי מלחמה משפטית. לטענתם הם זכאים לקבל תו תקן (וכפועל יוצא מכך גם רישיון) בהתבסס על הבדיקות שנערכו למעליותיהם בעבר, שתיים מתוכן, מעליות שעברו בדיקות בהתאם לתקן 2481. אולם, אין לעותרים זכאות לקבלת תו התקן על סמך הבדיקות שנערכו להם בעבר. להסבר עמדתנו בשאלה זו נפנה עתה. 7. בעבר עמדה בפני העותרים מכשלה מסוימת לקבלת תו תקן והיא משום שבבדיקה הראשונה של כל המעליות שייצרו – נמצאו ליקויים. בהוראות המחייבות לגבי תוכנית לבירורים מוקדמים (להלן: תל"מ) שנהגה עד לאחרונה היה צורך שבבדיקה הראשונה של כל מעלית יהיו אפס ליקויים. אולם, דרישה זו בוטלה דווקא לאחר שקילת טענות העותרים – באופן המקל עמם. זמן קצר לפני הדיון בעתירות (בנוסחן הקודם), נמסר, בהודעה מטעם מכון התקנים על שינוי ההוראות. לפי הוראות התל"מ החדשות, מיום 28.4.2011, ניתן לקבל היתר גם במקרה שבבדיקה ראשונה נמצאו ליקויים קלים או תפקודיים שאינם מביאים לפסלות של המעלית להפעלה ולשימוש, ובלבד שאלה סולקו. להוראות אלה אין, על פי לשונן, תחולה רטרואקטיבית. נוסיף: אילו סברנו שהדרישה לאפס ליקויים בבדיקה הראשונה היא העניין המכריע בעתירה היינו שוקלים אם להוציא צו על תנאי בשאלה אם אין מקום להחיל באופן רטרואקטיבי את ההוראות המקלות שנקבעו תוך כדי הדיון בעתירות. אולם, ישנו ענין אחר בגינו אין העותרים יכולים לקבל היתר לסימון תו התקן על סמך הבדיקות שנעשו בעבר, והוא אי עמידה בנוהל בדיקת איכות של המכון, שמספרו 005. עניין זה כשלעצמו מכריע את הכף, בהתעלם משאלת התחולה הרטרואקטיבית (ומשאלת מספר המעליות שיוצרו). לכך נפנה עתה. הוראות התל"מ בעניין עמידה בנוהל 005 – האם חידוש מאפריל 2011? 8. כאמור, לעתירה שלפנינו שהיא עתירה מאוחדת ומתוקנת קדמו שתי העתירות שבכותרת. העתירות היו קבועות לדיון ביום 16.5.2011. כפי שנזכר כבר, עובר לדיון הגיש מכון התקנים (ברשות שקיבל) את התיקון לתל"מ מיום 28.4.2011, שכלל הוראות מקלות לגבי הליקויים בבדיקה הראשונה. אולם העותרים טענו כי תיקון זה כל כולו מכוון היה נגדם דווקא. העותרים מחו נמרצות על עריכת התיקון המהווה לטענתם "מקצה שיפורים" של מכון התקנים לעתירה בנוסחה הקודם, עתירה שלטענתם אלמלא התל"מ החדש דינה היה להתקבל. העותרים הפנו אותנו לנספח לנת"מ 2481-1 – תוכנית לבירורים מוקדמים לקבלת היתר שהוציא המכון במאי 2010 (נספח יח לעתירה). נספח זה כולל טבלא לפיה ניתן לכאורה, ובמבט ראשון על הנוהל, לאשר מערכת איכות למעליות או לפי נוהל 005 או לפי נוהל ISO9001. אין חולק על כך כי העותרים מחזיקים באישור לפי נוהל ISO9001. העותרים טוענים כי לפי נוהל זה הם היו זכאים להיתר. לטענתם נוהל התל"מ החדש, נוהל 005, כולל (פרט להקלה בנושא הליקויים), החמרה שנועדה למנוע מהם לקבל תו תקן ורישיון. על פי הטענה מכון התקנים "המציא" דרישה חדשה של עמידה בנוהל בדיקת איכות 005 בנוסף לעמידה בנוהל ISO9001לשם קבלת היתר. לטענת העותרים, אין הצדקה לדרישה זו והיא הוספה על ידי מכון התקנים רק כיוון שהיה ברור למכון שדין העתירה נגדו להתקבל. שואל ב"כ העותרים בעתירה המתוקנת: "... על כב' בית המשפט לשאול עצמו שאלה אחת, ואחת בלבד, לאמור האם ערב יום 28.4.2011, הוא היום בו שונה התל"מ, זכאית היתה העותרת לקבל היתר לסימון מעליותיה בתו תקן, שכן צלחה את הליך הבירורים המוקדמים בהצלחה. אם התשובה לשאלה זו היא חיובית הרי יש להתייחס לעותרת כמו אל כל חברה אשר ברשותה היתר כאמור, לאמור, אם שינוי התל"מ משפיע על כל החברות המחזיקות בהיתר, תושפע גם העותרת בהשפעה דומה, ואם לא מושפעת חברה המחזיקה בהיתר משינוי התל"מ לא ישפיע שינויו גם על העותרת. שינוי התל"מ כמוהו כמכה מתחת לחגורה לא די שמכה זו אינה הגונה אלא שאין לה תרומה כלשהי לבטיחות בענף המעליות העותרים יבקשו מכב' בית משפט זה להוקיע את דרכו של המכון, לקבוע כי אין לשינוי התל"מ רלוונטיות כלשהי לעתירה, לקבוע כי שינוי התל"מ בא לעולם רק כדי שהמכון לא יינגף בעתירתו זו וליתן החלטה על פי על המשיבים לנמק, גם ולא רק, מדוע לא יינתן לעותרת היתר לסמן מעליותיה בתו תקן". 9. הארכנו בציטוט הדברים הבוטים ללמד על רוח הדברים. אולם, לאחר לימוד טענות העותרים – הגענו לכלל מסקנה כי התשובה לשאלה האחת שהדגישו העותרים היא בשלילה. מאמצים אנו את עמדת מכון התקנים לפיה הדרישה שהעותרים יעמדו בנוהל 005 – כלל איננה דרישה חדשה ש"נולדה" בנוהל מיום 28.4.2011. הטענה לפיה הנוהל המתוקן מאז 28.4.2011 מרע את מצבה של העותרים ללא הצדקה, והכל כדי שמכון התקנים לא "יינגף" בעתירה הנה, כך מסתבר, טענה מטעה. הדרישה לעמוד גם בדרישות האיכות של נוהל מת"י 005 הופיעה לכל המאוחר עוד בסעיף 6 לנוהל מאפריל 2008 שצורף לתגובה המקדמית הקודמת של מכון התקנים. כך נכתב שם: "6. מערכת הבטחת איכות ואישורה 6.1 החברה תפעיל מערכת איכות: ליצור, הרכבה, בחינה ושירות של המעליות. 6.2 תהליך הקמת מערכת האיכות ואישורה יושלם לא יאוחר מחצי שנה מתחילת הבירורים המוקדמים. המעבדה רשאית להאריך מועד זה עד 3 חודשים. 6.3 מערכת האיכות תתאים לפחות לדרישות נוהל מ"י 005 והן יהיו דרישות מינימאליות בהם מערכת האיכות צריכה להתאים. 6.4 לאחר קבלת אישור התאמה לנוהל מת"י 005 מערכת האיכות תסקר לפחות 2 פעמים בשנה. 6.5 הנושאים שיבדקו מפורטים בנוהל מת"י 005." 10. הדברים חזרו שוב בנוהל ממאי 2010 אותו צרפו העותרים לעתירה המתוקנת. העולה מהאמור עד כה הוא כי עצם הדרישה לפיה יצרני המעליות יעמדו בנוהל 005 איננו בגדר חידוש שחודש לצורך הדיון בבג"ץ. הדרישה קיימת כבר שנים. 11. אכן, בנוהל מיום 28.4.2011 מופיעים הדברים בניסוח שונה. בנוהל זה מופיעה טבלא המתייחסת אמנם רק לנוהל 005, אך בתחתיתה ישנה הערה המתייחסת גם למי שמחזיק אישור לפי תקן ISO9001: "טבלה 2 קריטריונים מערכת איכות יצרן קטן יצרן רגיל מס' מינ' של מעליות מס' מינ' של מעליות אושרה מערכת איכות לפי נוהל 005 לאחר תום המבדק השני ליצרן לא אושרה מערכת איכות לפי נוהל 005 לאחר תום המבדק השני ליצרן אלא רק בשלב מאוחר יותר הערה: מערכת איכות לפי נוהל 005, משמעה, לרבות השלמה ל-005 למי שמחזיק באישור לפי ת"י ISO9001." 12. נוהל 005 מוזכר במקומות נוספים אך העיקר לענייננו הוא כי טענת העותרים לפיה היתה בעבר אפשרות אלטרנטיבית לבדיקת איכות לפי נוהל ISO9001 בלבד, שכפי שצוין לעיל, לעותרים יש אישור מכוחו – איננה נכונה. 13. לא היה איפוא מקום לנטען בעתירה בקטע שצוטט כאילו שונה הנוהל כמה ימים לפני המועד שהיה קבוע לבירור העתירות כדי לפגוע בעותרים ולסכל את זכייתם. לא מן המותר להעיר כי גם בהתכתבויות שקדמו לעתירה נטל בא כוח העותרים חירות לעצמו "להתנבא" כי בית משפט זה "יגער" במשרד התמ"ת ובמכון התקנים (ראו סעיף 6 למכתב המובא בנספח י"ב לעתירה). לסגנון לא ראוי זה בעתירה עצמה ובמכתבים שקדמו לה – ניתן ביטוי בנושא הוצאות המשפט. 14. כפי שהבהיר מכון התקנים בתגובתו לעתירה המאוחדת, נוהל 005 אינו זהה לתקן ISO9001. על כן גם מי שיש לו אישור על עמידתו בתקן זה אינו פטור לחלוטין מעמידה בדרישות נוהל 005, אף שהוא זכאי להקלות מסוימות. נוהל 005 עוסק בפן של מערכת האיכות בעוד תקן ISO9001 עוסק בפן השירות שנותן היצרן ללקוחותיו. מדובר בדרישות מקצועיות שאין זה דרכו של בית המשפט להתערב בהן, כל עוד אין הן בלתי סבירות: ועל כך כבר נאמרו בעבר דברים דומים בעניינו של העותר עצמו: "3. צר לנו על הקשיים בהם נמצא עתה העותר, אשר מגלה רצון כן לייצר ברמה התיקנית הנדרשת. אולם, לא נוכל לסייע בידיו. התנאים שנקבעו על ידי המשיבים הם תנאים הבאים להגן על הציבור הרחב כדי שיקויימו דרישות התקן ובאמצעותן, בין היתר, גם תנאי הבטיחות. בית המשפט הגבוה לצדק איננו מתערב בהסדרים אותם קובעת רשות שהוסמכה לכך על פי החוק, כל עוד מצויים הסדרים אלה בתוך תחום הסביר. רק כאשר מסתבר לנו כי ההסדרים חורגים ממה שיכול להראות כסביר, רואים אנו מקום לפסילתו של הסדרים כאמור. לשם הסרת ספק אבהיר כי העובדה שהסדרי פיקוח יוצרים תנאים המכבידים על ייצרן שמבקש למלא אחריהם, איננו מהווה, כשלעצמה, עילה להתערבותנו אם אנו משתכנעים כי התנאים האמורים אינם בלתי סבירים, וכי הם תולדה של צעדים כנים ורצויים לקיים את הרמה התקנית הדרושה. התוצאה היא, איפוא, שאיננו רואים מקום להפיכת הצו להחלטי. אם העותר ירצה לייצר ולהתקין מעליות יהיה עליו לקיים את תנאי המשיבים." (בג"ץ 251/89 מדר נ' מכון התקנים (לא פורסם, 8.11.89)). 16. במאמר מוסגר נעיר בקצרה, בתשובה לטענה אחרת שהעלו העותרים: לא מצאנו שקיימת סתירה בין התל"מ לבין נוהל 007 של המכון, נוהל שהעותרים טרחו לצרף רק עמוד אחד שלו. 17. מהחומר שלפנינו עולה כי מטעמיהם שלהם, העותרים לא אפשרו בעבר בדיקה אם הם עומדים בנוהל 005. לא ניתן לבדוק את הדברים בדיעבד, לאחר שהמעליות מותקנות. על כן אין העותרים זכאים להיתר (וממילא לרשיון) על סמך המעליות שנבדקו, ולו בשל כך שהם לא אפשרו בדיקה לפי נוהל 005. במקום לעסוק בפולמוס משפטי מיותר, היה על העותרים לאפשר את כל הבדיקות הנדרשות. כפי שצוין לעיל, לפני העותרים פתוחה הדרך לגבי מעליות שייוצרו בעתיד לפתוח שוב בנוהל בירורים מוקדמים, בהתאם לנוהל הקיים בתקן החדש, תקן 2481. אם יעמדו בדרישות המקצועיות הקבועות בנוהל במועד, יזכו למבוקשם. מכאן עולה שבקשתם השניה של העותרים, לקבלת היתר לתו תקן, נדחית, וממילא נדחית גם בקשתם לקבלת רישיון. 18. לעניין הבקשה השלישית של העותרים, לא ראינו צורך, בשלב זה, לעסוק במחירון של המכון ובשאלה אם די באישור שר התמ"ת שהתקבל למחירון. או שיש צורך דווקא באישור ועדת הכלכלה של הכנסת. אישור שבעבר הרחוק, בשנת 1984, התבקש. ב"כ מכון התקנים טוען כי אישור ועדת הכלכלה התבקש בשעתו שלא לצורך, וכי די היה באישור השר למחירון. דין בקשה זו להידחות. אין אנו עוסקים בעניינים תיאורטיים. אם יגישו העותרים בקשה חדשה לבירורים מוקדמים, מה שנראה שאין הם נוטים לעשות מטעמיהם, נהיה מוכנים, במידת הצורך, לבחון גם נקודה זו, הנמצאת ממילא, כפי שנמסר לנו, בבירור בין הרשויות. 19. סוף דבר: דין העתירה להידחות. העותרים אינם זכאים להיתר לתו תקן, וממילא לרישיון, על סמך המעליות שהותקנו בעבר. העותרים ישלמו למשיבות 1-2 שכ"ט עורך דין בסך 15,000 ש"ח ולמשיב 3 שכר טרחת עורך דין בסך 30,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, ז' בתשרי, תשע"א (5.10.2011). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10044000_C13.doc עע מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il