מדינת ישראל נ. סופר אנ.ג'י חברה לחלוקת גז טבעי בע"מ

3 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים רע"א 4398/24 לפני: כבוד השופט יוסף אלרון כבוד השופט אלכס שטיין כבוד השופט חאלד כבוב המבקשים: 1. מדינת ישראל 2. משרד האנרגיה והתשתיות - מדינת ישראל 3. רשות הגז הטבעי - מדינת ישראל 4. מנהל רשות הגז הטבעי - מדינת ישראל נגד המשיבה: סופר אנ.ג'י חברה לחלוקת גז טבעי בע"מ בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כבוד השופטת ה' סילש) בת"א 49524-04-23 מיום 24.03.2024; תשובת המשיבה תאריך ישיבה: כ"א שבט תשפ"ה (19 פברואר 2025) בשם המבקשים: עו"ד לימור פלד בשם המשיבה: עו"ד אוריאל פרינץ; עו"ד הגר פינס גינזבורג; עו"ד אור כהן פסק-דין השופט חאלד כבוב: האם המבחן הקיים בדין הישראלי לסילוק תביעה על הסף מחמת היעדר עילה, נותן מענה הולם לשינויים שחלו בשנים האחרונות, וביתר שאת מאז התקנת תקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, בנוף ההתדיינות האזרחית בישראל? זוהי השאלה העיקרית שמתעוררת במסגרת בקשת רשות הערעור שלפנינו, שהוגשה על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (כבוד השופטת ה' סילש) בת"א 49524-04-23 מיום 24.03.2024; ובה נדחתה, כמעט במלואה, בקשת המדינה לסילוק תביעת המשיבה על הסף. ברקע ההליך, מכרז שפורסם על-ידי רשות הגז הטבעי בשנת 2007, להקמה והפעלה של רשת חלוקה לגז טבעי באזור המרכז – מכרז בו זכתה המשיבה. ואולם, חרף חלוף הזמן הרב מאז זכיית המשיבה במכרז, טרם עלה בידיה להשלים את פריסת רשת החלוקה. בגין כך, עתרה המשיבה לבית המשפט המחוזי בתביעה אזרחית על סך של 202,303,000 ש"ח, תוך שנטען בה, בתמצית, כי כישלונה נעוץ בהתנהלות המדינה ובמדיניות האסדרה שננקטה על-ידה במשך כחמש עשרה שנים. המדינה מצידה סברה, כי על בית המשפט להורות על סילוק התביעה על הסף, וזאת בראש ובראשונה משום שתביעה זו לא מגלה כל עילה. זאת בתמצית, ומכאן בהרחבה. עיקרי העובדות הצריכות לעניין הגז הטבעי נכנס לשימוש בישראל בראשית שנות ה-2000. כחלק מקידומה ופיתוחה של רשת הגז הטבעי, בשנת 2002 נחקק חוק משק הגז הטבעי, התשס"ב-2002 (להלן: חוק הגז או החוק). סעיף 1 לחוק הגז קובע, בין היתר, כי "מטרותיו של חוק זה הן: ליצור תנאים לפיתוח ענף הגז הטבעי בישראל באמצעות המגזר הפרטי ולקיום תחרות בענף זה, בהתאם למדיניות הממשלה בתחומי הכלכלה והאנרגיה [...] לשם הגשמת מטרותיו של חוק זה תיקבע חובת רישוי להקמה ולהפעלה של מערכת הולכה, רשת חלוקה ומיתקן אחסון של גז טבעי [...]". על-מנת להגשים מטרות אלה, המחוקק הורה על הקמת רשות הגז הטבעי (להלן: רשות הגז הטבעי או רשות הגז), כאמור בסעיף 56(א) לחוק הגז: "מוקמת בזה, במשרד התשתיות הלאומיות, רשות הגז הטבעי, שתפעל לקידום מטרותיו של חוק זה, תפקח על מילוי הוראות לפי חוק זה ולפי הרישיונות ותמלא את התפקידים שנקבעו לה בחוק זה ושהוטלו עליה לפי כל דין אחר; לרשות יהיו מנהל ומועצה". תהליך הובלת הגז הטבעי אל הצרכנים בישראל, ביניהם מפעלי תעשייה ותחנות כוח, כולל ארבעה מקטעים: הפקת הגז בים והעברתו לנקודות קליטה בחופי ישראל; הובלת גז בלחץ גבוה באמצעות 'רשת ההולכה' מנקודות הקליטה לפנים הארץ; הפחתת לחץ הגז בתחנות ייעודיות הממוקמות על גבי רשת ההולכה והובלתו מתחנות אלה לצרכני הגז באמצעות 'רשת החלוקה'; ולבסוף הפחתת לחץ הגז פעם נוספת על גבי רשת החלוקה. להבדיל מרשת ההולכה, אשר הוקמה על-ידי החברה הממשלתית 'נתיבי הגז הטבעי לישראל בע"מ', הוחלט שהקמת רשת החלוקה תיעשה על-ידי יזמים פרטיים. לשם כך, חילק משרד האנרגיה והתשתיות את שטח המדינה לשישה אזורים: חיפה והגליל, חדרה והעמקים, מרכז, דרום, נגב וירושלים. זאת, במטרה שבכל אחד מאזורים אלה תוקם רשת חלוקה אזורית על-ידי יזם פרטי. בהתאם לכך, ובכפוף לסמכויותיה בחוק הגז, בשנת 2007 פרסמה רשות הגז הטבעי את מכרז מספר 39/07 (להלן: המכרז) "להקמתה ולהפעלתה של רשת חלוקה לגז טבעי באזור המרכז". כעולה מהוראות המכרז, המכרז הקנה את הסמכות הבלעדית להקמה ולהפעלה של רשת חלוקת גז טבעי באזור שנקבע, לרבות החובה לחבר צרכנים לתשתית הגז הטבעי; הזכות לגבות את דמי השימוש מהצרכנים; וכן הזכות לגבות בתום תקופת הרישיון תמורה עבור הנכסים שתקים החברה הזוכה מכוחו. זאת, לתקופה של עשרים וחמש שנים מיום קבלת הרישיון. לנוכח העובדה שהמכרז פורסם עת משק הגז הטבעי היה בראשית דרכו, במסגרת סעיפי המכרז הובהר בצורה ברורה, כי האסדרה הקיימת עשויה להשתנות, ועל-כן הזוכה תידרש להתאים עצמה לשינויים אלה. בהקשר זה, סעיפי המכרז הטילו על הזוכה את החובה לעמוד בהוראות החוק, הן אלה שהיו בתוקף בעת פרסום המכרז, הן אלה שיהיו בתוקף בעתיד. כך למשל, נקבע בסעיף 1.7 למכרז: "יש לקרוא את כל מסמכי המכרז בכפוף להוראות החקיקה הרלוונטית, כפי שאלה יהיו בתוקף מעת לעת [...]" (ההדגשות לא במקור – ח' כ'); ובסעיף 2.4 למכרז נקבע: "מובהר, כי גם לאחר שהרישיון יינתן לזוכה, רשאים הרשות או השר, לפי העניין, לקבוע או לשנות מדיניות על פי הניסיון שיצטבר, בין היתר, כדי לשפרה, לפרטה, לעדכנה ולהתאימה לקידום מטרות החוק ומגמות הרשות, כפי שייראו להם מעת לעת, וכן להתאימה לשינויים טכנולוגיים וכלכליים או מכל טעם אחר; שינויים כאמור יכול שיהיה בהם כדי להחמיר ולהוסיף דרישות ותנאים שיחולו על בעל הרישיון, ויכול שיהיה בהם כדי להקל ולהפחית דרישות ותנאים כאמור, הכל לפי שיקול דעתו של בעל הסמכות הרלוונטי. שינויים כאמור כפי שיהיו בתוקף מזמן לזמן, יחייבו את בעל הרישיון. בכפוף לאמור בסעיף 18 [לחוק הגז] לעניין שינוי תנאי הרישיון, ובכפוף לאמור בסעיף 50 לרישיון לעניין שינוי בדין, משתתף או זוכה לא יהיה רשאי להעלות כל טענה או תביעה בשל שינויים במדיניות של כל גורם בעל סמכות, או שינויים בחוק, בתקנות ובכללים מכוחות, או בחקיקה רלוונטית אחרת, ברישיון או בהחלטות הרשות, לרבות המועצה" (ההדגשות לא במקור – ח' כ'). בנתון לאמור, בשנת 2008 הגישה המשיבה – היא חברה לחלוקת גז טבעי, אשר בעלי מניותיה באותה העת היו חברות ותיקות בתחום התשתיות והגז, חברת שפיר הנדסה ותעשייה בע"מ (להלן: שפיר) וחברת סופרגז טבעי בע"מ (להלן: סופרגז) – את הצעתה למכרז. הצעה זו כללה, בין היתר, תכנית כלכלית מפורטת, שכללה גם מודל פיננסי; תכנית עסקית, לרבות התעריפים שישולמו על-ידי הצרכנים; לוח זמנים צפוי להקמת רשת החלוקה; וניתוח סיכונים מפורט, אשר כלל גם התייחסות לשינויים רגולטוריים וסיכוני ביקוש. בסופו של דבר, ביום 01.11.2009 זכתה המשיבה במכרז, ובו ביום הוענק לה רישיון "להקמה ולהפעלה של רשת חלוקת גז טבעי באזור המרכז" (להלן: הרישיון), באורך של כ-270 ק"מ. בהקשר זה יצוין, כי בסעיף 3 לרישיון נקבע "שבכל הנוגע לתכנונה של רשת החלוקה, להקמתה, להפעלתה ולתחזוקתה [...] תפעל החברה על-פי הרישיון ועל-פי אלה [...] כל הדינים וההוראות כאמור בסעיף זה יחולו על החברה כפי תוקפם מעת לעת [...] ויראו אותם כאילו הם חלק בלתי נפרד מהרישיון" (ההדגשות לא במקור – ח' כ'). לשם שלמות התמונה יצוין, כי עד היום ניתנו רישיונות חלוקה לשש חברות בשישה אזורי חלוקה: כאמור, הוענק רישיון למשיבה, ובד-בבד הוענק רישיון חלוקה באזור הנגב לחברת נגב גז טבעי בע"מ; בשנת 2012 הוענק רישיון חלוקה באזור דרום לחברת גז טבעי דרום בע"מ; בשנת 2013 הוענקו רישיונות חלוקה באזור חיפה והגליל לחברת מרימון גז טבעי צפון בע"מ; בשנת 2013 הוענקו רישיונות חלוקה באזור חדרה והעמקים לחברת סופר אנ.ג'י חדרה והעמקים חברה לחלוקת גז טבעי בע"מ. יוער, כי חברה זו מוחזקת על-ידי אותם בעלים של המשיבה ומנוהלת באמצעות אותה הנהלה; לבסוף, בשנת 2016 הוענק רישיון חלוקה באזור ירושלים לחברת רתם גז טבעי בע"מ. עוד יצוין, כי עובר להגשת התביעה מושא ענייננו, הגישו חמש מתוך שש החברות המתוארות לעיל, לרבות המשיבה בהליך דנן, עתירות לבג"ץ (בג"ץ 9031/23; 9100/23; 9101/23; 9164/23; 9165/23 (להלן יחד: העתירות לבג"ץ או העתירות). במסגרת העתירות, נתקפה החלטת מנהל רשות הגז הטבעי לחלט חלק מהערבויות שהופקדו על-ידי העותרות, זאת על רקע התקדמותן האיטית בחיבור צרכנים ובפריסת צינורות גז טבעי. בסופו של דבר, ולאחר שהתקיים דיון בעתירות, העותרות חזרו בהן והעתירות נדחו ביום 10.06.2024. חזרה לענייננו אנו. החל מזכייתה במכרז, החלה המשיבה בעבודות ההכנה הדרושות לשם הקמת התשתית הנדרשת, לרבות ההכנות הדרושות לצורך קבלת אישורים הנדסיים ואישורים סטטוטוריים ממוסדות התכנון השונים. בד-בבד החלו תהליכי אסדרה של משק הגז, אשר כללו, בין היתר, שינויי חקיקה; התקנת תקנות; ואסדרת דרישות הבטיחות. קצרה היריעה מלסקור את כל אותם שינויים שהתרחשו החל משנת 2009; אציין אפוא, בתמצית, כי רשות הגז פרסמה לאורך השנים מסמכי הנחיות ומסמכי המלצות שונים, אשר כללו, בין היתר, הוראות לאופן הקמת והפעלת מערכות חלוקת הגז הטבעי. במקביל קודמו הליכי תקינה במכון התקנים – כאשר נציגי רשות הגז, משרד האנרגיה, משרד הכלכלה וגורמים נוספים, היו שותפים בתהליכים אלה. לצד אלה, התבצעו גם תיקוני חקיקה שונים, שמטרתם הייתה לאפשר הקלה ברגולציה התכנונית הנוגעת לפריסת רשת חלוקת הגז הטבעי. כמו כן, וכעולה מעמדת המדינה, לאורך השנים המדינה פעלה לשם האצת פריסת רשת חלוקת הגז הטבעי, באמצעות, בין היתר, תכניות מימון להקמת מקטעים מרשת החלוקה. בנתון לאמור, לאחר שהליך הקמת רשת החלוקה התארך מעבר לצפוי ומספר הצרכנים שהתקשרו עם המשיבה היה נמוך באופן דרמטי מתחזיותיה, ביום 07.03.2023 פנתה המשיבה אל רשות הגז בבקשה לעדכון תעריפים והארכת תקופת הרישיון. במסגרת פנייה זו ציינה המשיבה, כי "המכרז, וכך גם הצעת החברה במסגרתו, התבסס על שורה של הנחות, הנחות שלא התממשו משלל רב של סיבות. חלק ניכר מסיבות אלו נובע מהחלטות שקיבלה המדינה בזרועותיה השונות, החלטות אשר השפיעו כל אחת בדרכה, ובוודאי במצטבר, על נכונות הצרכנים להתחבר לרשת החלוקה, על היכולת לפרוש את הרשת, ועל כדאיות פרישת רשת החלוקה באזור הרישיון. כתוצאה מכך, מספר הצרכנים שהתקשרו עם החברה עד היום [...] הינו נמוך באופן דרמטי מתחזיות המדינה והחברה כאחד". אשר על כן צוין, כי "פנייתנו זו באה בניסיון לתת מענה לכלל הנזקים שנגרמו לחברה [...] וכן לאפשר מודל תעריפים בעל היתכנות כלכלית שיאפשר את ביצוע ההשקעות הנדרשות בשלוש השנים הקרובות". בתגובה למכתב זה, השיבה רשות הגז שלשם בחינת עדכון התעריפים על המשיבה להגיש בקשה בהתאם לסעיף 50 לרישיון, שכותרתו "עדכון תעריפים עקב שינוי בדין". המשיבה סירבה להגיש בקשה בהתאם לסעיף 50 לרישיון, ועמדה על זכותה, לשיטתה, שפנייתה מיום 07.03.2023 תידון בהקדם האפשרי וללא שיהוי, וזאת מכוח סעיף 36(ב1) לחוק הגז, שקובע כי: "ראתה המועצה כי כדי להגשים את המטרות המפורטות בסעיף 1(א), יש לשנות או לעדכן תעריפים שנקבעו ברישיון להקמה והפעלה של רשת חלוקה או חלק ממנה שניתן לפי סעיף 3(א)(2) עד יום ב' בטבת התשע"ו (31 בדצמבר 2016), רשאית היא לשנות תעריפים, לעדכנם ולקבוע תעריפים חדשים, וכן לבטל כללים לעניין תעריפים, לשנותם או לקבוע כללים חדשים, על אף האמור בסעיפים קטנים (א) ו-(ב) וברישיון, לאחר שנתנה הזדמנות לבעל הרישיון ולכל אדם אחר שעשוי להיפגע מההחלטה להשמיע את טענותיהם ושקלה את השיקולים הנוגעים בדבר, ובכלל זה את היותו של התעריף תעריף שנקבע לפי תנאי מכרז; תעריפים או כללים ששונו, עודכנו או נקבעו כאמור, יראו אותם ככאלה שנקבעו ברישיון" (ההדגשות לא במקור – ח' כ'). רשות הגז סירבה לקבל את עמדה זו, תוך שהודגש כי ככל שפנייתה של המשיבה מיום 07.03.2023 נעשתה מכוח סעיף 36(ב1) לחוק הגז אזי "שהצוות המקצועי ברשות נמצא במהלך בחינה של הנושא באופן רחב ושוויוני, והחלטה בבקשת [המשיבה] תתקבל בסיום גיבוש מדיניות בנושא". כלומר, לשיטת רשות הגז, בקשה מכוח הסעיף האמור בחוק הגז צריכה להיבחן "בראיה רוחבית וכלל משקית". נוכח האמור נמסר למשיבה, כי בקשתה לא תיבחן באופן פרטני "עד לגיבוש המתודולוגיה הרוחבית עליה עמלה הרשות מזה חודשים". המשיבה דחתה את עמדה זו של רשות הגז, ומכאן התביעה מושא הבקשה דנן. תביעת המשיבה על אף שברקע הדברים, כאמור, יחסים חוזיים, התביעה שהגישה המשיבה היא תביעה נזיקית. בגדרה של התביעה, הועלו שורה ארוכה של טענות נגד התנהלות מוסדות רבים מבין מוסדות המדינה, החל מכנסת ישראל ועד למוסדות תכנון, כמו גם נגד גופים פרטיים או גופים המצויים בתווך, ככאלה שנהנים ממעמד סטטוטורי מסוים, כגון מכון התקנים הישראלי. בעיקרם של דברים, נטען כי התנהלות המדינה לאחר המכרז גרמה למספר "ראשי נזק" למשיבה, כמפורט להלן: התנהלות זו, לפי טענת המשיבה, הגדילה את הוצאותיה של המשיבה במסגרת המכרז; הקטינה את הכנסותיה בשל העיכוב בקידום הפרויקט; וכן יצרה רגולציה פגומה ומסגרת רגולטורית בעייתית, שהרתיעה צרכנים מהתחברות לרשת החלוקה. הנזק, שפורט בתביעת המשיבה באופן תמציתי למדי, מתבסס על אי-הגשמת המודל הכלכלי, שעל בסיסו הגישה המשיבה את הצעתה עוד בשנת 2008, ועומד לטענתה על 202,303,000 ש"ח. יוער כבר עתה, כי בהחלטת בית משפט קמא, הוטל ספק רב ביחס לשאלה אם המשיבה עמדה בנטל המוטל עליה לבסס יסוד זה במסגרת כתב התביעה, ואף עולה כי נשקלה האפשרות לסלק את התביעה על הסף, רק מטעם זה. במישור המשפטי, תביעת המשיבה מתבססת, בעיקרם של דברים, על עוולת הרשלנות; ובצידה נטען, כי התנהלות המדינה מהווה גם התעשרות על חשבון המשיבה, ומשכך מקימה לה עילה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979. אם כן, לעניין עוולת הרשלנות נטען כי התנהלות המדינה, על כלל מוסדותיה, חרגה מחובת הזהירות המוטלת על המדינה – ובשל כך היא הסבה למשיבה את ראשי הנזק שפורטו לעיל. עוד יצוין, כי בכתב התביעה נכללה גם עילה שלישית, היא עוולת הפרה חובה חקוקה, שכן לפי הנטען, אי הטמעת המלצותיו של מבקר המדינה בעניין משק הגז הטבעי, מקנה למשיבה עילה בנזיקין. יודגש, כי בתביעתה תוקפת המשיבה שורה ארוכה של החלטות שהתקבלו על ידי יותר מ-20 רשויות שלטוניות שונות, אשר הפעילו סמכויות במדרג נורמטיבי שונה, על פני קרוב לחמש עשרה שנים. בהקשר זה יוער, כי חלק מההחלטות הנתקפות התקבלו לפני יותר משבע שנים מהיום בו הוגשה התביעה. בתוך כך, המשיבה העלתה טענות נגד מעשי חקיקה של הכנסת, זאת לרבות טענות לעניין מה שאין בחקיקה, אך ראוי היה, לגישתה, כי יהיה; נגד תקנות שהתקינו רשויות שונות, גם כאן, לרבות ביחס למה שאין בהן; הנחיות; הוראות רגולטוריות; תקני בטיחות; החלטות של מוסדות תכנון; מסמכי מדיניות ועוד. המדינה מצידה טענה, כי תביעתה של המשיבה היא ניסיון לשנות בדיעבד את תנאי המכרז תוך פגיעה חמורה בשוויון ובתחרות ההוגנת. בכתב ההגנה טענה המדינה, כי ניסיון המשיבה לבצע 'מקצה שיפורים' בתנאי המכרז, וזאת כאשר תנאי המכרז הטילו בצורה ברורה על המשיבה את כלל הסיכונים והשינויים במצב הנורמטיבי השורר, הוא ניסיון שנדחה על-ידי הפסיקה במקרים רבים, קל וחומר כאשר המכרז נערך לפני כחמש עשרה שנים. יתרה מזאת הודגש, כי הפסיקה קבעה "שאין לאדם זכות קנויה שחיקוקים כלכליים או מדיניות כלכלית עליהם הסתמך לא תשתנה". כמו כן נטען, כי התנהלותה של המשיבה, ובפרט של בעלי מניותיה ושל הנהלתה, אינה מתיישבת עם טענותיה בכתב התביעה. בהקשר זה ציינה המדינה, כי אותם בעלי מניות ואותה הנהלה בחרו, מספר שנים לאחר שהמשיבה זכתה במכרז, להתמודד במכרז דומה באזור אחר, באמצעות חברה נוספת הנמצאת בבעלותם. כלומר, על-אף שבעלי מניות המשיבה והנהלתה היו מודעים היטב לשינויים התכופים באסדרת משק הגז הטבעי, והשפעתם לכאורה של שינויים אלה על המודל העסקי ואפשרות מימושו, הם החליטו להתמודד פעם נוספת במכרז דומה באזור אחר. במצב דברים זה נטען, כי טענת המשיבה בדבר הנזקים שלכאורה נגרמו לה מהתנהלות המדינה, היא טענה תמוהה, שכן אם זהו המצב, לא ברור מדוע בחרו בעלי מניות המשיבה להתמודד במכרז דומה, אם לא זהה, למעט אזור הפעילות, מספר שנים מאוחר יותר. יתרה מזאת, צוין כי במהלך שנת 2022, כלומר כשנה בלבד לפני הגשת התביעה, פעלה חברת שפיר לשם רכישת חלקה של סופרגז במשיבה. בהקשר זה נטען, כי "מדובר במהלך אשר חותר תחת טענות התביעה לרבות לעניין אי רווחיות הפרויקט, נשוא התביעה ומהווה הודאת בעל דין". זאת, משום שמצד אחד המשיבה מלינה על פגיעה ברווחיותה לנוכח התנהלות המדינה וגורמים נוספים; ומצד שני, אך לפני זמן קצר רכשה שפיר את הבעלות המלאה במשיבה. לטענת המדינה, התנהלות זו מטילה צל כבר על טענות המשיבה, שכן אם הפגיעה ברווחיות ובאפשרות מימוש המודל העסקי הייתה כה משמעותית, לא ברור מדוע רכשה שפיר את חלקה של סופרגז במשיבה. בנתון לאמור נטען, כי מדובר בתביעה חסרת תום לב. לטענת המדינה המצב העובדתי והמשפטי היה ברור וידוע, עת הגישה המשיבה את הצעתה במכרז. בהקשר זה נטען, כי "'כללי המשחק' נקבעו מראש ואלו היו ברורים. ככל שלא היו ברורים, היה על התובעת [היא המשיבה – ח' כ'] להלין עליהם בזמן אמת ולא בדיעבד. התובעת או מי מטעמה בחרו להתמודד במכרזים מספר פעמים וליטול על עצמה את הסיכונים הדרושים להשתתפותה [...] כעת בחלוף 14 שנים מלינה על 'כללי משחק' אלה בשלל טענות שלא רק שאין בהן הצדקה אלא על מרביתן אבד הכלח". לצד כתב ההגנה הגישה המדינה בקשה לסילוק תביעת המשיבה על הסף, היא הבקשה שבמוקד ענייננו. הבקשה לסילוק על הסף המדינה הגישה בקשה לסילוק התביעה על הסף, ובמסגרתה הועלו על-ידה מספר רב של טענות סף. תחילה נטען, כי בשים לב לכך שחלק גדול מההחלטות הנתקפות נתקבלו לפני תקופת ההתיישנות, הרי שיש לסלקן על הסף מחמת התיישנות. עוד נטען להיעדר יריבות, זאת בהתייחס להחלטות שנתקבלו על ידי גורמים שאינם מהווים חלק מרשויות המדינה. כמו כן, המדינה טענה כי מדובר בתקיפה עקיפה אסורה, שכן היה על המשיבה למצות את ההליכים המינהליים בעניין כל אחת מההחלטות המינהליות הנתקפות; וכי יש לסלק את התביעה על הסף גם מחמת היעדר עילה, שכן אין מוטלת על המדינה חובת זהירות בהקשר זה. זאת, משום ששינויי חקיקה, תקנות ורגולציה – לא כל שכן כאשר לא נטען לגביהם לפגם מינהלי – אינם מקנים עילה בנזיקין. המשיבה מצידה טענה, כי המדינה בבקשתה העלתה טענות מקדמיות מן הגורן ומן היקב, כאשר טענות אלה עומדות בסתירה חזיתית לדין החל, והמדינה אף לא תמכה אותן בתצהיר. לגופם של דברים נטען, כי בהתאם לסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], "בעוולות שבהן נדרש נזק כתנאי לאחריות ואין די בהתנהגות עוולתית, היום שבו נולדה עילת התביעה הוא היום שבו אירע הנזק. בענייננו [...] הנזק הנתבע אינו נובע מהחלטה כזו או אחרת – אלא נגרם כתוצאה מההתנהלות הכוללת של [המדינה]". מכאן שנטען, שיש לדחות את טענת ההתיישנות, שכן עילת התביעה לא התיישנה, אלא שהנזק ממשיך להתגבש כל העת. עוד הודגש בהקשר זה, שלא רק שהמדינה לא חדלה מהתנהלותה הרשלנית, אלא שהיא ממשיכה בה גם כעת. בדומה לכך נטען, כי טענת המדינה בדבר תקיפה עקיפה אסורה, לא התייחסה לכך שהמשיבה לא תקפה החלטה כזו או אחרת, אלא שנתקפו צבר רב של החלטות. במצב דברים זה נטען, כי הואיל וההתרשלות לא מתבססת על החלטה בודדת, הרי שלא ניתן לראות את התביעה ככזו התוקפת מעשה או מחדל מנהלי – לא באופן ישיר ולא באופן עקיף. זאת ועוד, נטען כי בנסיבות אלה מובן מאליו שקמה עילת תביעה למשיבה, שכן ברי שהמציעים במכרז "אינם נדרשים לקחת סיכון בלתי מוגדר ובלתי מוגבל ולשאת בכל הוצאה בלתי צפויה שהיא (בוודאי אם אינה נובעת, באופן ישיר, מהמכרז – אלא מהתרשלות הגוף הרגולטורי הרלוונטי)". החלטת בית משפט קמא ביום 24.03.2024 דחה בית המשפט המחוזי את הבקשה לסילוק על הסף. יודגש, כי אף לא אחת מהטענות שהועלו על ידי המדינה נדחתה לגופה, ואף צוין לגבי חלקן כי יש בהן ממש. אולם, נפסק כי לא ניתן לקבוע בשלב זה כי לתביעה אין שום סיכוי, וכי נדרש בירור עובדתי נוסף. לצד זאת, אחד משלושת ראשי התביעה, זה שנסמך על עוולת הפרת חובה חקוקה, סולק על הסף. לעניין טענת ההתיישנות נקבע, כי לא ניתן בשלב מקדמי זה 'לשים את האצבע' על האירוע שבעטיו התגבשה עילת התביעה. מכל מקום, ולעניין הטענות שהעלתה המשיבה ביחס להחלטות שכן התיישנו, נקבע כי אם נקבל את גישת המשיבה לפיה היא תוקפת את ההתנהלות המדינה בכללותה, הרי שאין לקבוע, בשלב זה, כי התביעה התיישנה. בנוגע לטענות בדבר היעדר עילה ו-אי מיצוי הליכים נקבע, כי התנהלות המשיבה, ובפרט העובדה שלא פעלה למיצוי ההליכים במישור המינהלי, "מעוררת סימני שאלה לא מעטים". לצד זאת נקבע, כי אם נקבל את 'תזת הצבירה' של המשיבה, לפיה היא אינה תוקפת החלטה אחת אלא צבר של החלטות, הרי שלא ניתן לפסוק כי תקיפה ישירה, באמצעות מיצוי הליכים, הייתה אפשרית. בהקשר זה יוער, כי ביחס לטענה בדבר היעדר עילה, קבע בית משפט קמא כי ישנם מקרים בהם אין לשלול מראש הטלת אחריות נזיקית על המדינה. אולם לצד זאת הודגש, כי המדינה צודקת בטענתה כי המשיבה נכנסה למכרז בעיניים פקוחות, ותוך שהייתה מודעת לכלל הסיכונים הרגולטוריים. יצוין כי בית המשפט לא ערך דיון בעצם קיומה של חובת זהירות, היקפה או טיבה, בנסיבות העניין שלפנינו. אשר לטענה בדבר היעדר יריבות נקבע, כי אין בעובדה שבתביעה מוזכרת התנהלותם של גורמים שאינם חלק מרשויות המדינה כדי להצדיק את סילוקה על הסף, זאת על אף שיתכן כי הדבר יפחית מאחריותה הנזיקית של המדינה. בשולי הדברים, התייחס בית משפט קמא גם ליסוד הנזק שבתביעת המשיבה. הודגש, כי אף אם תצליח המשיבה להוכיח את כל האמור בכתב התביעה – "ספק גדול באם יהא בכך די, על מנת לבסס הצדקה בפסיקתו של פיצוי כספי". הודגש, כי לכתב התביעה לא צורפה חוות דעת ואף לא מסמכים שבאמצעותם ניתן יהיה להוכיח את הנזק הנטען או לכמת את הטענות. אולם, בשים לב לכך שיש לנקוט משנה זהירות בטרם סילוק תביעה על הסף, נקבע כי: "איני מוצאת לעשות שימוש בסמכותי ולהורות על סילוקה של התביעה מכוח החסר המפורט לעיל, ולו בשל הסיכוי, שהינו לעת הזו, קלוש, כי המשיבה תוכל להוכיח טענותיה באשר לקיומו ושיעורו של הנזק. אוסיף עם זאת ואבהיר כי הנתבעים ובית המשפט לא יעשו מלאכתה של התובעת בעניין זה". בהתאם לכל האמור, דחה בית משפט קמא את הבקשה לסילוק על הסף וחייב את המדינה בהוצאות מינימליות על סך 4,500 ש"ח, אך תוך שנקבע כדלהלן: "לצד דחיית הבקשה אבהיר כי מצאתי חלק מטענות המבקשים כטענות כבדות משקל, אשר הגם ודינן להתברר בגוף ההליך, ולא במסגרת בקשה מקדמית, אין הן מופרכות, וראוי כי המשיבה תיתן לאלו דעה". מכאן הבקשה שלפנינו, שהוגשה על-ידי המדינה ביום 02.06.2024. בקשת רשות הערעור והתשובה לה המדינה הגישה בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט קמא, בגדרה שבה וחזרה על עיקר הטענות שהעלתה בבית המשפט המחוזי, תוך שעתרה לכך שבית משפט זה יורה על סילוק התביעה על הסף. בהחלטתי מיום 02.06.2024 נתבקשה תשובה לבקשת רשות הערעור. בגדרי התשובה נטען, בעיקרם של דברים, כי הבקשה לא עומדת במבחנים שנקבעו בהלכה הפסוקה למתן רשות ערעור, בפרט משעה שטענות הסף לא נדחו, אלא נקבע כי יידונו בשלב מאוחר יותר בהליך. במצב דברים זה נטען, כי מדובר בהחלטה בעניין שלבי הדיון בהליך, שעליה לא ניתן לערער. לגופם של דברים, המשיבה חזרה על עיקר טענותיה כפי שנטענו לפני בית המשפט המחוזי. בתוך כך נטען, כי צדק בית המשפט המחוזי בקבעו כי אין להורות על דחייה על הסף בשל היעדר יריבות. בהקשר זה הוטעם, כי אופן הצגת התביעה ככזו שנוגעת להתנהלות גופים רבים ולא למעשי המדינה לא משקפת את מהות התביעה, כאשר הובהר כי כלל העילות מופנות כלפי המדינה וכלפי התנהלותה הרשלנית. זאת ועוד, נטען כי קביעת בית המשפט, לפיה אין להורות על דחייה על הסף בשל התיישנות, ניתנה כדין, שכן ממילא, הכרעה בשאלה מתי נולדה עילת התביעה היא הכרעה עובדתית באופייה. הודגש, כי עילת התביעה בענייננו אינה עוסקת במעשה או מחדל נקודתיים, אלא בעילה שנוצרה בעקבות כלל הפעולות, המחדלים וההחלטות שבוצעו על ידי המדינה. בהקשר זה נטען, כי הנסיבות אינן מקימות עילות תביעה חוזרות עם נזק מתחדש אלא עילת תביעה אחת רחבה ולצידה נזק נמשך ומתעצם. במצב דברים זה, שאלת ההתיישנות נבחנת ביחס להתרחשות צבר האירועים, ולא ביחס לכל אירוע ואירוע בנפרד. כמו כן, נטען כי צדק בית המשפט בקבעו כי אין להורות על דחייה על הסף בשל אי ביצוע תקיפה מינהלית ישירה. לשיטת המשיבה, קביעה זו עולה בקנה אחד עם ההלכה, שכן לא נקבעה חובת תקיפה ישירה טרם הגשת תביעה כספית אזרחית. נטען כי יתר הטענות שעניינן בתקיפה עקיפה של חקיקה ומדיניות שלטונית מהוות הרחבת חזית אסורה וממילא משוללות יסוד לגופן. מדובר בעילת תביעה נזיקית וענייננו נסוב סביב התרשלות המבקשים, אשר קמה נוכח התנהלותם הכוללת במסגרת הפעלת סמכויותיהם. הואיל וההתרשלות לא מתבססת על החלטה כזו או אחרת, הרי שלא ניתן לראות את התביעה ככזו התוקפת מעשה או מחדל מנהלי – לא באופן ישיר ולא באופן עקיף. הודגש, כי קבלת עמדת המדינה פירושה כי לא ניתן להגיש נגד המדינה או גופיה תביעה נזיקית בגין מעשים שבוצעו שלא במסגרת כובעה הפרטי. בנתון לאמור ולמקרא טענות הצדדים, בהחלטתי מיום 05.08.2024 הוריתי כי הבקשה דנן תועבר לדיון לפני הרכב. בהמשך לכך, ביום 19.02.2025 התקיים דיון בבקשה, במסגרתו חזרו באי-כוח הצדדים על הטענות המפורטות לעיל. בתוך כך, באת-כוח המדינה הדגישה, כי עסקינן במקרה חריג, שבו כתב התביעה לא מגלה ולו צל צילה של עילה אחת, ועל-מנת להסתיר זאת המשיבה "יורה לכל הכיוונים". בהקשר זה צוין, כי בירור התביעה שלא לצורך, על עשרות אלפי מסמכיה, טומן בחובו פגיעה אנושה בקופה הציבורית ובאינטרס הציבורי. המשיבה מצידה סמכה את ידיה על החלטת בית המשפט המחוזי, על נימוקיה ותוצאתה. הוטעם, כי ניסיונה של המדינה להתעכב על החלטה כזו או אחרת, עליה לכאורה הלינה המשיבה, הוא ניסיון לעוות את האמור בכתב התביעה. בהקשר זה הודגש, כי התביעה מבוססת על התנהלות כוללת של המדינה ומוסדותיה, אשר במשך כחמש עשרה שנים התנהלה באופן רשלני, תוך גרימת נזקים כבדים למשיבה. על-כן נטען, כי כל ניסיון לבחון אירוע ספציפי נועד על-מנת להסיט את המבט מהתנהלותה הרשלנית של המדינה. להשלמת התמונה יצוין, כי עובר למועד הדיון הוגשה על-ידי המדינה בקשה לבית המשפט המחוזי לעיכוב הליכים בשל 'הליך תלוי ועומד', וזאת עד שיחלפו 30 ימים ממועד מתן החלטתו של בית משפט זה בבקשת רשות הערעור שהוגשה. בקשה זו נדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי בהחלטה מיום 02.08.2024, מן הטעם כי הבקשה אינה הולמת את ההלכות בדבר 'הליך תלוי ועומד', ובראי נקודת המוצא לפיה אין בעצם הגשת בקשת רשות ערעור כדי להביא לעיכוב ההליך המתנהל בערכאה הדיונית. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור (רע"א 53292-09-24), וזו נדחתה בהחלטת השופט ד' מינץ מיום 03.11.2024. נקבע, כי בקשה לעיכוב ביצוע או קבלת סעד זמני לתקופת הערעור, צריך שתוגש במסגרת בקשת רשות הערעור הראשונה. אולם, משבחרה המדינה לנקוט בדרך של הגשת בקשה לעיכוב הליכים בשל קיומו של הליך תלוי ועומד, מסורה סמכות זו לערכאה הדיונית, אשר דנה והכריעה בה כדין. כן נקבע, כי בקשת רשות ערעור על החלטת ביניים שניתנה בערכאה הדיונית איננה הליך אחר או מקביל, ובוודאי שלא מדובר בשתי תובענות שונות המעוררות "שאלות דומות". נקבע, כי מדובר בבקשה למתן סעד זמני לתקופת הערעור, אותה היה על המבקשות להגיש, מבראשית, במסגרת התיק שבכותרת, וזאת בהתאם להוראות תקנה 145 לתקנות סדר דין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: התקנות או התקנות החדשות). בהמשך לכך, ביום 28.11.2024 הוגשה בגדרי הליך זה בקשה "לסעד זמני דחוף לעיכוב ההליך" המתנהל בבית המשפט המחוזי, ובהחלטתי מיום 03.12.2024 נדחתה בקשה זו. נקבע, כי מבלי להביע כל עמדה ביחס לשאלת סיכויי ההליך; מאזן נוחות, בעת בה הוגשה הבקשה, נוטה לטובת המדינה, שכן אין ספק כי התגוננות המדינה במסגרת התביעה, לנוכח היקפה, כרוכה בהשקעת משאבים ותשומות משמעותיות – וככל שתתקבל בקשת רשות הערעור, יתייתר הצורך בהשקעתם. ואולם, הצדדים הגיעו זה מכבר להסדר דיוני בעניין זה, וזאת בצילה של בקשת רשות הערעור שהוגשה. זאת ועוד, הבקשה הוגשה בסמוך למועד הדיון שנקבע לפני בית משפט זה; כמו גם בעיצומם של הליכי הגילוי שכבר החלו לפני בית משפט קמא. בנתון לאמור צוין, כי הדעת נותנת שהצדדים כבר השקיעו משאבים לא מבוטלים, ועל כן הגעתי לכלל מסקנה כי השהיית ההליכים המקדמיים, בעת הנוכחית, לא תשרת את אינטרס מי מן הצדדים, כפי שגם ציין בית משפט קמא. לסיכום חלק זה אציין, כי בסופו של דבר, וכפי שעלה גם בדיון שהתקיים לפנינו, מוקד המחלוקת בין הצדדים הוא בשאלה אם תביעת המשיבה מגלה עילת תביעה נגד המדינה, אם לאו. בהתאם לכך, העניינים המחייבים הכרעה הם אלה: מהם השיקולים המנחים לעניין סילוק תביעה על הסף מחמת היעדר עילה; והאם, בנתון לשיקולים אלו שיוצגו להלן, כתב התביעה בהליך הנדון אכן מגלה עילת תביעה הראויה לבירור לגופה. אדון בשאלות אלה על-פי סדרן. דיון והכרעה לאחר שהפכתי בדברים, מצאתי כי יש לדון בבקשת רשות הערעור שלפניי כאילו ניתנה הרשות לערער והוגש ערעור לפי הרשות שניתנה, וזאת בהתאם לסמכותו של בית משפט זה לפי תקנה 149(2)(ב) לתקנות. אקדים אחרית לראשית ואומר כי סבורני שדין הערעור להתקבל, וכך גם אציע לחבריי לעשות. סילוק על הסף בטרם נצלול לעומקם של דברים, אעמוד תחילה על המסגרת הדיונית הרלוונטית לעניין. כידוע, סמכות בית המשפט לסלק תביעה על הסף, בין אם בדרך של מחיקה ובין אם בדרך של דחייה, קבועה בתקנות 43-41 לתקנות, שהחליפו את תקנות 101-100 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. תקנות 42-41 לתקנות קובעות חמש עילות בגינן רשאי בית המשפט למחוק תביעה על הסף, ואלו הן: כתב התביעה אינו מגלה עילת תביעה; מכתב התביעה עולה כי התביעה היא טרדנית או קנטרנית; כאשר התובע נמנע מלקיים את הוראות התקנות או את החלטת בית המשפט; כאשר התובע עשה שימוש לרעה בהליכי משפט; ולבסוף, מכל נימוק אחר, לפיו סבר בית המשפט כי ראוי ונכון למחוק את התביעה. בדומה, תקנה 43 קובעת כי בית המשפט רשאי להורות על דחיית תובענה על הסף מקום בו מצא כי ראוי ונכון לעשות כן. כמו כן, בית המשפט רשאי לדחות תובענה על הסף מחמת התיישנות או מעשה בית דין. ההבחנה שבין דחיית התובענה על הסף לבין מחיקת התובענה על הסף נעוצה, בעיקרם של דברים, בשאלת קיומו של מעשה בית דין. בעוד שמחיקת תובענה אינה סותמת את הגולל על בירור טענות התובע, שכן היא אינה מהווה מעשה בית דין, תובענה שנדחתה על הסף מקימה מעשה בית דין. במילים אחרות, משדחה בית המשפט תביעה על הסף, משמעות הדבר היא שהוא הגיע לכדי מסקנה שגם אם כל השאלות שנמצאות במחלוקת בין בעלי הדין תידונה לגופם של דברים, לא ניתן יהיה להעניק סעד לתובע. במקרים כגון דא, דחיית התובענה תהווה כאמור מעשה בית דין, ועל-פי רוב לא ניתן יהא להגיש תביעה נוספת באותו עניין (ע"א 455/06 חלקה 21 בגוש 6539 בע"מ נ' עיריית הרצליה, פסקה 1 לפסק הדין של השופטת א' פרוקצ'יה (11.06.2009)). הטעם לקיומן של הסמכויות האמורות הוא לאפשר לבית המשפט 'לסנן' תביעות סרק, ובכך לאפשר הן חיסכון בזמן שיפוטי, הן חיסכון בהוצאות מיותרות עבור הצדדים – ובפרט עבור הנתבע (רע"א 1099/21 הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ נ' אקסטרה פיתוח וייזום בע"מ, פסקה 19 (17.11.2021)). כפי שיפורט להלן, המקרה שלפנינו ממחיש את ההצדקה הניצבת ביסוד סמכות זו, שכן בירור התובענה מושא ענייננו, אשר טענותיה עוסקות בהחלטות ובמעשים רבים במשך תקופה של כחמש עשרה שנים, כרוכה מטבע הדברים בהשקעת משאבים בלתי מבוטלים. בשל ההשלכות הנובעות מסילוקה של תביעה על הסף, בטרם בירורה לגופה – נקבע זה מכבר, כי בית המשפט יפעיל סמכות זו במשורה. כך במקרה של מחיקת התביעה, וביתר שאת במקרה של דחייתה – שכן במצב זה החשש מפגיעה בלתי-מידתית בזכות הגישה לערכאות מקבל משנה תוקף. כך נקבע בפסיקת בית משפט זה, כי השימוש בסילוק התביעה על הסף יעשה במקרים בהם "ברור, כי בשום פנים ואופן אין התובע יכול לקבל, על יסוד הטענות המבססות את תביעתו, את הסעד המבוקש"; וכי "די בכך שקיימת אפשרות, אפילו קלושה, שעל פי העובדות המהוות את עילת התביעה, יזכה התובע בסעד שהוא מבקש, כדי שהתביעה לא תימחק באיבה" (ע"א 35/83 חסין נ' פלדמן, פ"ד לז(4) 721, 725 (1983); וכן ראו רע"א 6938/19 אילני נ' ברוך, פסקה 22 (20.08.2020) והאסמכתאות המפורטות שם; ע"א 4627/22 מפרקי חברת אגרקסקו, חברה לייצוא חקלאי בע"מ (בפירוק) נ' קוסט פורר גבאי את קסירר (שותפות רשומה), פסקה 39 (07.06.2023) (להלן: עניין אגרקסקו)). דברים אלה מקבלים משנה תוקף, כאשר סילוק התביעה על הסף נעשה מחמת היעדר עילה, או אז נדרש הנתבע להראות כי "התביעה על פניה אינה מגלה ולו צל של עילה" (רע"א 10091/02Siemens Aktiengesellschaft  נ' תעשיות אלקטרוכימיות 1952 בע"מ (14.03.2004)). עוד יצוין, כי בשים לב למשמעות הנגזרת מסילוקה של תובענה על הסף, ובראי העובדה שבית המשפט ייתן סעד כאמור במשורה – נקבע בפסיקה כי במקרים בהם נדחתה בקשה לסילוק על הסף, והערכאה הדיונית הורתה על המשך בירור התובענה לגופה, ערכאת הערעור תיטה שלא להתערב בהחלטות מעין אלו. הטעם לאמת מידה מצומצמת זו, הוא שעל-פי רוב דחיית בקשה לסילוק על הסף לא תפגע בזכות מהותית של הנתבע, שכן הנתבע יוכל להוכיח את טענותיו במהלך בירור ההליך לגופו. חריג לכך הוא כאשר נפלה טעות מהותית בהחלטת הערכאה הדיונית או שמתעורר חשש לניהול הליך סרק, באופן שיוביל לבזבוז משאבים יוצא דופן (רע"א 8153/23 מדינת ישראל נ' שי, פסקה 10 (16.06.2024) והאסמכתאות המפורטות שם). סילוק תביעה על הסף מחמת היעדר עילה כאמור, אחד הטעמים הקבועים בתקנות לסילוק כתב תביעה בדרך של מחיקה, הוא כי כתב התביעה אינו מגלה עילת תביעה (תקנה 41(א)(1) לתקנות). אמת המידה לסילוק על הסף מחמת היעדר עילה היא פועל יוצא של רמת הפירוט הנדרשת בכתב התביעה, שכן ככל שרמת הפירוט הנדרשת גבוהה יותר, כך אמת המידה לסילוק על הסף תהיה מקלה יותר, ולהפך. המבחן שהשתרש בפסיקת בית משפט זה לסילוק על הסף מחמת היעדר עילה הוא, כי התביעה תסולק כאשר התביעה לא מגלה ולו צל צילה של עילה. במסגרת מבחן זה, אשר מכונה גם מבחן "סיכויי התביעה", הנחת המוצא היא כי העובדות הנטענות בכתב התביעה הן עובדות שאינן שנויות במחלוקות. כפי שנפסק, כלל זה נועד לצמצם את השימוש בסעד של סילוק על הסף: "ההכרה בעובדות התביעה כנכונות נועדה להקל על התובע, ולצמצמם את השימוש בסעד של מחיקת התובענה (במקרה של טענה בדבר היעדר עילה, למשל), או בסעד של דחיית התובענה (במקרה של טענת התיישנות, למשל), על הסף. משמעות הדברים היא, איפוא, כי סילוק על הסף – לרבות מחמת התיישנות – יכול שייעשה רק באותם מצבים שבהם גם אם בית המשפט יניח כי כל האמור בכתב התביעה נכון – דין התביעה להידחות" (ע"א 9063/12 עזבון המנוח הוראס ריכטר ז"ל נ' Delson, פסקה 23 (05.09.2017) (ההדגשות במקור – ח' כ')). עולה אפוא, כי במסגרת מבחן סיכויי התביעה בית המשפט נדרש לבצע בחינה מקדמית של הטענות המשפטיות, הנטענות בכתב התביעה. במסגרת בחינה זו, כל שעל התובע להוכיח הוא כי תביעתו היא בעלת סיכוי, גם אם כמעט אפסי, להצליח (בע"מ 7367/22 פלונית נ' פלונית, פסקה 16 (26.01.2023) והאסמכתאות המפורטות שם) (להלן: עניין פלונית)).   על רקע דברים אלה, נטען בספרות כי מבחן סיכויי התביעה במתכונתו הנוכחית הוא מבחן מקל עם התובעים, שכן הוא דורש רמה נמוכה של פירוט עובדתי בכתב התביעה; והוא אינו בוחן את היכולת של התובעים להוכיח את טענותיהם או את סבירות הטענות (יששכר רוזן-צבי הרפורמה בסדר הדין האזרחי: מורה נבוכים 295 (מהדורה שלישית, 2025) (להלן: רוזן-צבי)). בהקשר זה מפנה רוזן-צבי לפסק הדין בעניין ע"א 76/86 פיינשטיין נ' ה.ש. מלונות בע"מ, פ"ד מג(3) 124 (1989). באותו מקרה הסכימו השופטים, כי המבחן לסילוק על הסף מחמת היעדר עילה הוא מבחן 'סיכויי התביעה', היינו כי יש למחוק את התביעה רק אם בית המשפט השתכנע שלתובע אין כל סיכוי לזכות בסעד המבוקש. לצד זאת, התגלעה מחלוקת בין השופטים י' מלץ ו-ש' לוין, לבין השופט ד' לוין לעניין יישום המבחן על נסיבות המקרה הספציפי. בעוד שדעת הרוב סברה כי בית המשפט המחוזי טעה בהחלטתו למחוק את התביעה בשל היעדר עילה, דעת המיעוט סברה כי צדק בית המשפט המחוזי בהחלטתו לסלק את התביעה על הסף. לשיטת רוזן-צבי, ניתן אמנם לפרש את המחלוקת ככזו הנוגעת לנסיבות המקרה שעמדו לפני בית המשפט. ואולם, רוזן-צבי טוען, כי קריאה נוספת של מחלוקת זו היא שהשופטים נחלקו בדעותיהם ביחס לאמת המידה המגולמת במבחן סיכויי התביעה. בהקשר זה טוען רוזן-צבי כי: "דעת הרוב אחזה בעמדה שלפיה כל אפשרות ולו תאורטית, שהתובע יוכל לזכות בתביעה מספקת לצורך המבחן ומונעת את מחיקת התביעה. על פי גישה זו, בית המשפט לא יבדוק בשלב זה אם וכיצד יוכל התובע להוכיח את טענותיו. לעומת זאת, דעת המיעוט סברה כי על בית המשפט לבחון אם קיים סיכוי ריאלי, גם אם קלוש, אך לא תאורטי, שהתובע יוכל להצליח בתביעתו. לצורך כך על בית המשפט לברר גם את שאלת דרכי ההוכחה, ואם הוא מגיע למסקנה שהתובע לא יוכל להוכיח את תביעתו, עליו למחוק את כתב התביעה" (רוזן-צבי, בעמוד 297). לטענת רוזן-צבי, על-אף החשיבות של זכות הגישה הערכאות, הצדק עם דעת המיעוט, שכן: "העמדה שלפיה יש לאפשר לתביעה לעבור את משוכת הסילוק על הסף גם במקרה שבו ברור מלכתחילה כי סיכויה תאורטיים בלבד, נותנת עדיפות לא מוצדקת לזכויותיו של התובע על פני אלה של הנתבע ופוגעת באינטרס הציבורי. מן הראוי לזכור כי לאחר החלפת כתבי הטענות מגיעים שלב הגילוי המוקדם [...] ולאחריו שלב הבאת הראיות, הטומנים בחובם עלויות כבדות. הטלת עלויות אלה על הנתבע במקרים שבהם התביעה חסרת סיכוי היא בלתי הוגנת ואינה יעילה, בעוד הפגיעה בזכות הגישה לערכאות של התובע עקב סילוק התביעה על הסף אינה חמורה, הן בשל היותה חסרת סיכוי והן מכיוון שלא נמנע ממנו להגישה מחדשה. קיים חשש שתובעים חזקים ינצלו לרעה את המבחן המקל לסילוק על הסף ויאיימו על נתבעים בגילוי מסמכים מופרז [...] על מנת לסחוט ממנו פשרה בלתי הוגנת. האינטרס הציבורי יוצא אף הוא נפגע, שכן תביעות סרק מציפות את מערכת המשפט וגורמות לעומס שבעטיו נאלצים תובעים בעלי תביעות לחכות זמן רב עד לבירור עניינם" (רוזן-צבי, בעמודים 298-297). עיגון מסוים לעמדה זו מוצא רוזן-צבי בפסק הדין בע"א 7547/99 מכבי שירותי בריאות נ' דובק בע"מ (13.07.2011), במסגרתו נקבע כי: "יש, ובקשה למחיקה על הסף מצריכה הכרעה בשאלות חוק נכבדות, ואף כאלה שטרם נדונו במישרין בהלכה הפסוקה. מצד אחד, קיימת גישה לפיה ראוי כי שאלות מסוג זה תיבחנה במשפט גופו, על רקע נתונים שיוכחו בפועל, ולא על יסוד הנחות עובדתיות בלתי מוכחות, שהליך מחיקה על הסף מחמת העדר עילה מניח את קיומן [...] עם זאת, בית משפט זה נקט במשך שנים בגישה אחרת, ולא נסוג מבחינת שאלות עקרוניות, ובכלל זה שאלות הקשורות בסוגיית היקף האחריות בנזיקין, גם בשלב המקדמי של הליך למחיקת תביעה על הסף, וזאת מטעמי יעילות והוגנות כלפי הצדדים המתדיינים והציבור" (שם, בפסקה 25).   רוזן-צבי סבור כי את מבחן סיכויי התביעה יש ליישם על רקע דברים אלה. כלומר, כשם שבית המשפט נכון במקרים המתאימים לבצע בירור מורכב כבר בשלב המקדמי, וזאת מטעמי יעילות, כך גם מבחן סיכויי התביעה נדרש לתת ביטוי לעמדה זו. אם כך, דומה כי לעמדת רוזן-צבי, מבחן סיכויי התביעה נדרש לבכר שיקולים של יעילות והוגנות, במקרים בהם סיכויי התביעה הם קלושים ביותר ותיאורטיים בלבד (רוזן-צבי, בעמוד 299). בארצות העולם, ובמיוחד בארצות הברית, דנים בתי המשפט בשאלות אלה, בניסיון למצוא את נקודת האיזון שבין הגנה על זכות הגישה לערכאות לבין החשש מניהולן של תביעות, שסיכויי קבלתן הם תיאורטיים בלבד. חשוב לצורך ענייננו, במבט שהוא צופה עתיד, לבחון בקצרה את ההתפתחויות שהתרחשו בתחום זה. זאת במיוחד על רקע השינויים באופי ההתדיינות בעידן הנוכחי, שבו כמות החומר והיקפו בהליכים אזרחיים הולכים וגדלים, וכפועל יוצא העלויות הכרוכות בניהול ההליכים השונים גדלות גם כן. לכן, החשש מניהול הליכי סרק מתעצם, שכן הפגיעה באינטרס הציבורי ובבעלי הדין עלולה להיות משמעותית הרבה יותר (להרחבה בעניין זה ראו: יצחק עמית חסיונות ואינטרסים מוגנים – הליכי גילוי ועיון במשפט האזרחי והפלילי 127-113 (2021) (להלן: עמית)). סילוק על הסף בהליכים אזרחיים בארצות הברית אמת המידה לסילוק תובענה על הסף בדין האמריקני עברה שינויים ותמורות לאורך השנים. ראשיתם של הדברים, בהתקנת ה-Federal Rules of Civil Procedure (להלן: כללי הפרוצדורה הפדרלית), בגדרם נקבע בכלל 8(a)(2) כי בעת הגשת כתב תביעה נדרש אך:  "a short and plain statement of the claim showing that the pleader is entitled to relief". כלומר, כללי הפרוצדורה הפדרלית קבעו, כי כתב התביעה צריך לכלול טיעון קצר, אשר יצביע על כך שהתובע זכאי לסעד. התכלית שעמדה מאחורי כלל זה היא לצמצם את השימוש בסילוק כתבי טענות על הסף, ולהעביר את מרכז הכובד לשלב גילוי המסמכים (Charles E. Clark, The New Federal Rules of Civil Procedure: The Last Phase – Underlying Philosophy Embodied in Some of the Basic Provisions of the New Procedure, 23 A.B.A.J. 976, 977 (1937); להרחבה על אודות השינויים בהקשר זה בדין האמריקני ראו: ערן טאוסיג "הפירוט העובדתי הנדרש בכתבי טענות והסטנדרט הראוי לסילוק תביעה על הסף בהיעדר עילה" עלי משפט ט 111, 130-119 (2011) (להלן: טאוסיג)). בהמשך לכך, בית המשפט העליון בארצות הברית פירש את כללי הפרוצדורה הפדרלית כך שתובעים נדרשו לספק פירוט מינימלי בכתב התביעה. בהתאם, בית המשפט העליון האמריקני קבע רף מחמיר ביותר לסילוק על הסף, כאשר בשנת 1957 נקבע בעניין Conley v. Gibson, 355 U.S. 41, 45-46 (1957) (להלן: עניין (Conley כי: "[…] a complaint should not be dismissed for failure to state a claim unless it appears beyond doubt that the plaintiff can prove no set of facts in support of his claim which would entitle him to relief". הקביעה בעניין Conley הבהירה כי סילוק על הסף יעשה אך במקרים בהם בית המשפט התרשם מעבר לכל ספק, שאף אם כל העובדות הנטענות נכונות, הדין המהותי לא יעניק סעד לתובע. הלכה זו קנתה לה שביתה בפסיקה האמריקנית, הן הפדרלית, הן המדינתית, והפכה להלכה הנוהגת בארצות הברית עד לראשית שנות ה-2000, עת ניתנו בבית המשפט העליון בארצות הברית מספר פסקי דין בעניין זה. כפי שיפורט להלן, פסקי דין אלה החלו למקם מחדש את נקודת האיזון, שבין זכות הגישה לערכאות לבין החשש מבירור תביעות סרק (טאוסיג, בעמוד 121). עוד בטרם אסקור את השינוי האמור בפסיקה האמריקנית בכל הקשור לסילוק תביעה על הסף, מן הראוי לציין כי שינוי זה נבע, בין היתר, מהגידול הרב שחל בעשורים האחרונים במספר התביעות האזרחיות שהוגשו בבתי משפט בארצות הברית. זרם התביעות האזרחיות, שהלך וגדל עם השנים, הוביל להכבדה ניכרת על מערכת בתי המשפט, אשר בתורה פעלה על-מנת לנסות ולהתמודד עם בעיה זו. כך למשל, החלו בתי המשפט להטיל סנקציות על הגשת תביעות סרק; למנות שופטים ניהוליים; נוסף הליך של סילוק תביעות לפני שמיעת עדים; וכן הורחבה קשת המקרים בהם תסולק תביעה על הסף (טאוסיג, בעמוד 122). בהקשר זה, בשנת 2007 בפסק הדין בעניין Bell Atlantic Corp. v. Twombly, 550 U.S. 544 (2007) (להלן: ענייןTwombly ) הרחיב בית המשפט העליון האמריקני את דרישת הפירוט בכתב תביעה בהליך אזרחי. באותו מקרה, שעניינו בתמצית תובענה ייצוגית שהוגשה נגד חברת תקשורת מקומית בעילה של יצירת הסדר כובל, הוגשה בקשה לסילוק על הסף על-ידי החברה הנתבעת. הבקשה התקבלה בערכאה הראשונה, ובית המשפט לערעורים הפך את ההחלטה, בקבעו כי סטנדרט הבחינה אותו החילה הערכאה הראשונה היה מחמיר מדי. על החלטה זו הוגש ערעור לפני בית המשפט העליון, אשר הפך את החלטת בית המשפט לערעורים, בקבעו בדעת רוב כי: "Factual allegations must be enough to raise a right to relief above the speculative level" (שם, בעמוד 555; ההדגשות לא במקור – ח' כ'). כלומר, בית המשפט העליון קבע כי על-מנת לצלוח את המשוכה של בקשה לסילוק על הסף מחמת היעדר עילה, על בית המשפט להתרשם כי העובדות המפורטות בכתב התביעה (מתוך נקודת מוצא שעובדות אלה תתבררנה כנכונות) מקימות זכות לסעד, ברמה שהיא מעל לרמה הספקולטיבית. כמו כן נקבע, כי על-מנת שתביעה לא תסולק על הסף, על התביעה להיות בעלת סיכויים סבירים להצליח על-פניה (plausibility). לאחר שניתן פסק הדין בעניין Twombly נוצרה אי-בהירות בקרב הערכאות הנמוכות, לגבי משמעויות הסטנדרט החדש שנקבע ואם הוא חל בכל הליך אזרחי באשר הוא. היו שחשבו כי הסטנדרט שנקבע צריך לחול רק על תביעות בהן מתעורר חשש לעלויות משפט גבוהות לצדדים, או כאשר יש חשש לניצול לרעה של ההליך השיפוטי על-ידי התובע (טאוסיג, בעמוד 127-126). בשנת 2009 ניתן פסק הדין בעניין Ashcroft v. Iqbal, 129 S. Ct. 1937 (2009) (להלן: עניין Iqbal), במסגרתו הבהיר בית המשפט העליון כי יש להחיל את הסטנדרט שנקבע בעניין Twombly על כל ההליכים האזרחיים. יתרה מזאת, הודגש כי על בית המשפט להניח את אמיתות הטענות העובדתיות הנטענות, ועל יסוד הנחה זו לבחון אם טענות אלה מובילות ברמת ודאות סבירה להצלחת התביעה: "When there are well-pleaded factual allegations, a court should assume their veracity and then determine whether they plausibly give rise to an entitlement to relief" (,בעמוד 1950 Iqbal עניין). לשיטת טאוסיג המהלך שנעשה בפסקי הדין בעניין Twombly ו- Iqbalנועד להקל במעט על העומס במערכת בתי המשפט האמריקנית, שכן: "[סטנדרטים אלה] מכתיבים מעורבות שיפוטית גדולה בשלב המקדמי, ומאפשרים לבתי המשפט להיות מעין 'שומרי סף' המונע מהליכי סרק להיכנס מן הפרוזדור הדיוני אל הטרקלין המהותי – המשפט עצמו" (טאוסיג, בעמוד 133). טאוסיג סבור, כי על הפסיקה בישראל לאמץ קו דומה: "מן הראוי לאמץ גם במשפט הישראלי סטנדרטים אשר יביאו לסילוקן של תביעות חסרות בסיס ולהרתעת תובעים מהגשת תביעות סרק, מחד, ויסייעו להגיע להסכמי פשרה כאשר קיימת עילת תביעה, מאידך. מנגד, יש כמובן להיזהר מלשפוך את התינוק עם מי האמבט. סטנדרטים מחמירים מדי עשויים להביא לסילוק על הסף של תביעות בעלות עילת תביעה טובה, וכתוצאה מכך לפגיעה בהרתעת מעוולים מלהפר את החוק" (שם). התקנות החדשות והשפעתן על הליכי סילוק על הסף מן האמור עד כה עולה, כי הפסיקה האמריקנית הלכה כברת דרך ארוכה בכל הקשור לסילוק תביעות על סף, תוך שהלכה למעשה נקבע, כי בהליכים אזרחיים התובע נדרש להצביע על סיכויים סבירים להצלחת תביעתו. האם ראוי לאמץ גישה זו במלואה לדין הישראלי? לטעמי, יש להשיב על שאלה זו בשלילה לעת הזו. זאת, משעה שאימוץ הקביעה בעניין Iqbal אינו עולה בקנה אחד עם התקנות החדשות. קביעת סטנדרט של 'סבירות התביעה' בשלב המקדמי, עוד בטרם גולו מסמכים ועוד בטרם נשמעו דיוני ההוכחות, תעניק מעמד בכורה לעיקרון היעילות וחיסכון המשאבים, הן של בעלי הדין, הן של בית המשפט – וכפועל יוצא של הציבור בכללותו. ברם, במסגרת פרשנות בית משפט זה את התקנות החדשות, נקבע כי יעילות הדיון לא תוכל לבוא על חשבון זכויותיהם המהותיות והדיוניות של בעלי הדין. כפי שקבע השופט נ' סולברג ברע"א 4880/21 זילכה נ' קלדרון, פסקה 23 (07.10.2021): "הרצון לקדם את יעילות הדיון – רצוי ומבורך. ואולם, לא כל האמצעים כשרים. לא ניתן להקריב את זכויותיו המהותיות והדיוניות של אחד מבעלי-הדין על מזבח היעילות". לצד זאת, לטעמי, מבחן סיכויי התביעה במתכונתו הנוכחית לא נותן מענה הולם לשינוי בנוף ההתדיינות האזרחית בישראל. מאז אומץ לראשונה מבחן זה, חל שינוי ניכר במורכבות התביעות המוגשות לבתי המשפט, כמו גם בנפחן. יתרה מזאת, מבחן זה לא נותן לטעמי מענה הולם לעקרונות היסוד שנקבעו בתקנות החדשות ולאיזון הנדרש לפיהן. על-כן, אני סבור שיש מקום להרחיב במעט את מבחן סיכויי התביעה, במובן זה שבית המשפט יבחן האם יש סיכוי אפשרי, לכך שהתביעה תתקבל. בחינה זו תיעשה בהתאם לאמות המידה ובמקרים המתאימים, הכל כמפורט להלן. אם כך, השאלה שעל בית המשפט להידרש אליה במקרים בהם מוגשת בקשה לסילוק על הסף מחמת היעדר עילה היא זו: בהינתן הטענות העובדתיות, אשר יונח לגביהן כי הן נכונות, האם הטענות המשפטיות מגבשות סיכוי אפשרי, גם אם נמוך – אך לא קלוש או תיאורטי בלבד, להצלחת התביעה? באם יימצא כי מדובר בסיכויים קלושים או תיאורטיים בלבד, הרי שניתן יהיה לסיים את ההליך לאלתר, בדרך של מחיקת התובענה. מהו הרף שייחשב ל'סיכוי אפשרי'? האם ניתן לכמתו? כשלעצמי, איני סבור שניתן לקבוע מספר ברור וידוע, אשר רק מעבר לו ניתן יהיה להמשיך ולברר את התביעה לגופה. לצד זאת, סבורני כי תביעה תוגדר כבעלת סיכוי 'אפשרי' כאשר בית המשפט השתכנע שהתביעה עשויה ברמת הסתברות, שאינה אפסית או קרובה לכך, להצליח. ודוק, מבחן זה לא מטיל על התובע נטל להוכיח בשלב המקדמי, כי סיכוייו עדיפים בהכרח על פני סיכויי הנתבע, אלא שעליו לחצות רף מינימלי – אך לא אפסי, של הסתברות, שמתחת לו אין מקום להמשיך בבירור התובענה. בכך שונה המבחן המוצע מהמבחן החל בדין האמריקני, שכן השאלה אם התביעה מגלה סיכוי סביר להצלחתה מטילה על התובע חובה לעמוד ברף הסתברות שהוא גבוה יותר מהרף המוצע, והלכה למעשה תחייב את התובע לעמוד בנטל הוכחה שהוא מעט נמוך יותר ממאזן הסתברויות, וזאת כבר בשלב המקדמי. הרף המוצע יאפשר לבית המשפט מצד אחד לבצע בחינה מקדמית של סיכויי התובענה לשם הגנה על זכויות הנתבעים; אך מן הצד השני גם לא יטיל נטל כבד מדי על התובע בכך שיחייב דיון בגוף התובענה כבר בשלב המקדמי, שכן כדברי הנשיא א' ברק "אין להפוך את הפרוזדור למשכן קבע" (רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 787 (1996)). לגישתי, שינוי זה במבחן סיכויי התביעה מייצר איזון ראוי בין מכלול הזכויות והאינטרסים אשר מונחים על הפרק, והוא נותן ביטוי ראוי ונכון יותר לעקרונות היסוד שנקבעו בתקנות. ואסביר. ראשית, כפי שמציין רוזן-צבי, קיים חשש שתובעים, ובפרט תובעים חזקים, "ינצלו לרעה את המבחן המקל לסילוק על הסף ויאיימו על נתבעים בגילוי מסמכים מופרז – קרי בקשות לצווי גילוי מסמכים ועיון בהם שמטרתם להטיל עלויות כבדות על התובע – על מנת לסחוט ממנו פשרה בלתי הוגנת" (רוזן-צבי, בעמוד 295). דברים אלה יש לקרוא על רקע הגידול הרב בתשומות הנדרשות לצורך ניהול הליך בעידן הדיגיטלי: "רבות נכתב על הטכנולוגיה המתקדמת בתחומי חיים רבים, בעוד המשפט משתרך מאחור. מידע ממוחשב בתצורותיו השונות ובפלטפורמות שונות – קובצי טקסט כדוגמת וורד ואקסל, תכתובות מייל, מסרונים, הודעות ווטסאפ, מידע על פעילות רשתות חברתיות, תמונות, הקלטות ועוד – כל אלה מאתגרים את הליכי הגילוי והעיון המסורתיים בדין האזרחי ובדין הפלילי [...] ה'אקדח המעשן' שאותו מחפש בעל דין על מנת להוכיח את תביעתו או את הגנתו אינו מסתתר בערימת מסמכים מצהיבים, אלא בהודעת מייל ששלח מנכ"ל החברה התובעת או הנתבעת אל מי מעובדי החברה. המחלוקת בין הצדדים אם ההסכם אכן נחתם בתאריך שמתנוסס עליו יכולה להיפתר בקלות על ידי פלט אפליקציית היומן [...] או איכוני שיחת הטלפון הסלולרי שלהם. המסמכים המתויקים בקלסר הולכים ומפנים את מקומם לקובצי מחשב שמתוייקים בספריות המחשב" (עמית, בעמוד 113). בהתאם לכך נטען, כי: "ה'אוקיינוס הדיגיטלי' נושא עימו עלות כלכלית גדולה יותר, ונושא ההכבדה הכלכלית תופס מקום של כבוד בהליכי הגילוי של תוצרים דיגיטליים" (שם, בעמוד 118). מכאן, כי המבחן הנהוג כיום לסילוק תביעה על הסף מחמת היעדר עילה, עלול להוביל לפשרות (שתקבלנה תוקף של בית משפט), שלא היו נעשות אילולא העלויות הכבדות שכרוכות לעיתים בניהול ההליך. בכך עלולה להיפגע יכולתו של בית המשפט להגיע לחקר האמת, ולהביא לתוצאה צודקת והוגנת (ראו והשוו: ע"א 9294/16 שמעון נ' חברת איי די איי חברה לביטוח בע"מ, פסקה 6 לפסק הדין של השופט ע' גרוסקופף (04.02.2020); טאוסיג, בעמודים 138-137). חובתם של בעלי הדין לסייע בידי בית המשפט לעשות משפט צדק אף מצאה עיגון מפורש בתקנות, לפיהן חייבים בעלי הדין "לסייע לבית המשפט בקיום המוטל עליו לפי תקנות אלה, וכן לנהוג בתום לב ובהגינות דיונית תוך שהם מסייעים במימוש התכלית הדיונית, ובכלל זה העמדת הפלוגתות האמיתיות שבמחלוקת בין בעלי הדין, מיקודן, בירורן והכרעה בהן" (תקנה 3(ב) לתקנות). לעומת זאת, יש להניח שלהרחבה המוצעת למבחן סיכויי התביעה תהיה השפעה ex-ante על בעלי הדין, ובפרט על תובעים. זאת, משום שאם תובע ידע כי לבית המשפט סמכות לסיים על אתר תביעה שאינה בעלת סיכוי אפשרי להצלחתה, ועל-כן תביעה כגון דא לא תניב לו את התוצאה לה הוא מייחל, עשוי התובע להימנע מהגשתה מלכתחילה. תוצאה זו עולה בקנה אחד עם התקנות, לפיהן יתקיים "הליך שיפוטי ראוי והוגן" (תקנה 2 לתקנות). שנית, עצירה מוקדמת של ההליך במקרים שבהם עילת התביעה לא מגלה סיכוי אפשרי להצלחתה, משרתת תכליות של יעילות. זאת, משום שסילוק על הסף במקרים המתאימים מעניק משקל ראוי הן לאינטרס הציבורי, הן לאינטרס של בעלי הדין בכל הקשור לחיסכון "במשאבי זמן ועלויות", תוך שהוא מאפשר לקיים דיון משפטי "מהיר ויעיל" (תקנה 5 לתקנות). המשמעות המעשית של דברים אלה, היא שהסטנדרט המוצע יאפשר לבית המשפט להביא לחיסכון משאבים משמעותי עבר הצדדים המתדיינים, אולם לא פחות חשוב מכך, סטנדרט זה יאפשר לבית המשפט להתמקד בתביעות טובות ומוצדקות, ובכך לקצר את זמני הדיון בהליכים אלה. בשלב זה ישאל השואל: כיצד מתיישבת הרחבת מבחן סיכויי התביעה לשם קידום היעילות הדיונית, עם קביעתי לעיל – בדבר חוסר התאמת הסטנדרט שנקבע בפסיקה האמריקנית לרוח התקנות החדשות? במילים אחרות – כיצד אותם שיקולי יעילות עליהם עמדתי לעיל תומכים בהצעתי, אך בה בעת אינם תומכים באימוץ הסטנדרט האמריקני. השאלה היא במקומה, ואכן במבט ראשון הדברים מעוררים מידה מסוימת של קושי. עם זאת, אני סבור כי זהו קושי שניתן לתת לו מענה. כך, בעוד שאימוץ ההלכה שנקבעה בעניין Iqbal מסיט באופן מוחלט את נקודת האיזון שבין שיקולי צדק לבין שיקולי יעילות לעבר שיקולי יעילות – וזאת משום שסטנדרט הסבירות בהקשר של סילוק על הסף עלול להטיל נטל כבד מדי על התובע בשלב מקדמי; הרי שהצעתי לעיל ממקמת את נקודת האיזון שבין שיקולי צדק לבין שיקולי יעילות, במקום מאוזן יותר, שתואם גם את רוח התקנות. בהקשר זה חשוב להידרש לתקנה 5, שנוספה במסגרת התקנות החדשות, ובה נקבע כי "בית המשפט יאזן, לפי הצורך, בין האינטרס של בעלי הדין ובין האינטרס הציבורי; לעניין זה, 'אינטרס ציבורי' – נגישות הציבור למערכת בתי המשפט לרבות קיומו של דיון משפטי צודק, מהיר ויעיל, חיסכון במשאבי זמן ועלויות, מניעת הכרעות סותרות ומניעת שימוש לרעה בהליך השיפוטי". כפי שנכתב בספרות, תקנה זו: "מדגישה את הצורך לתת משקל למשאבי הציבור וליעילות הדיונית בבוא בית המשפט להפעיל את שיקול דעתו השיפוטי בסוגיות דיוניות, [וכן] נועדה להטות את הכף משיקולי צדק לכיוון שיקולי יעילות. אין להסיק מכך ששיקולי צדק התאיינו, אלא כי מתקין התקנות ביקש להסיט את כיוון המטוטלת כדי ששיקולי היעילות המערכתית יקבלו משקל רב יותר מעתה ואילך" (עידו באום ואסף טבקה "המצאת כתב הטענות הראשון: עליית ההמצאה, ירידת הידיעה ומעמד הבכורה של עורך הדין בתקנות סדר הדין האזרחי החדשות" משפטים על אתר יג, 156, 165 (2020); וכן ראו: עניין פלונית, בפסקה 27). אכן, ער אני לכך שהצעתי מגדילה במידת מה את ההיתכנות לכך שתתקבלנה בקשות לסילוק על הסף; וכפועל יוצא מכך נותנת משנה תוקף לחשש מפני פגיעה בזכות הגישה לערכאות. זאת ועוד, סילוק תביעה על הסף, בטרם התבררו מלוא הטענות לגופן והוצגו ראיות הצדדים, מביא עמו חשש מפני הכרעה שיפוטית שגויה. המשמעות המעשית של הכרעה שיפוטית שגויה היא פגיעה בהגשמת תכלית מרכזית של ההליך השיפוטי – בירור האמת. אי-הגשמת תכלית זו עלולה להביא לפגיעה באמון הציבור בבית המשפט (תקנה 1 לתקנות; עניין פלונית, בפסקה 22). לצד זאת, מן הראוי לזכור כי עניינו בסילוק על הסף מחמת היעדר עילה, בדרך של מחיקת כתב התביעה. כאמור לעיל, מחיקת כתב התביעה לא יוצרת מעשה בית הדין, ולכן לפני התובע עומדת האפשרות להגישה מחדש. אמנם, במקרים מעין אלה התובע יידרש לשלם אגרה פעם נוספת ולחכות שוב עד שתתברר תביעתו. ואולם, סילוק על הסף בדרך של מחיקת כתב התביעה לא חוסמת את דרכו של התובע מלקבל את יומו בבית המשפט, ככל שיבצע 'מקצה שיפורים' בתביעתו, קרי יתקן, ככל שהדבר אפשרי, את כתב תביעתו (רוזן-צבי, בעמודים 292-291). על רקע דברים אלה, גם אם במקרים יוצאי דופן השינוי המוצע יביא למחיקת תביעה מוצדקת על הסף, אני סבור כי זהו מחיר שיש לשלם בכדי להימנע מבירור תביעות שעלולות להוביל לתוצאות בלתי-צודקות, אשר חוטאות לתכליות ההליך השיפוטי. אגב כך, תמנע גם הצפת יתר של בית המשפט, על כל המשמעויות הכרוכות בכך. אמנם, לא ניתן להתכחש כי במצבים נדירים אלה צפוי להיגרם נזק מסוים לתובע, ברם אין בכך כדי להטות את הכף אל עבר מתן עדיפות "לא מוצדקת לזכויותיו של התובע על פני אלה של הנתבע" ועל פני האינטרס הציבורי (שם, בעמודים 298-297). סיכום ביניים: סבורני, אם כן, כי השינוי המוצע במבחן סיכויי התביעה נותן ביטוי הולם לעקרונות הקבועים בתקנות החדשות, ולאיזון הנדרש בין העיקרון בדבר קיום משפט צודק והוגן לבין עקרון היעילות. הסטנדרט המוצע, לפיו על בית המשפט לבחון אם יש לתביעה סיכוי אפשרי להצליח, לא מטיל נטל כבד מדי על התובעים, אלא שכל תכליתו היא להתאים את הסטנדרט של סילוק תביעה על הסף מחמת היעדר עילה למצב המשפטי כיום. ברי, כי הסטנדרט המוצע הוא בעל 'רקמה פתוחה', במובן זה שהוא מותיר מנעד רחב של מקרים הבאים בשעריו, ואינו כולל הבחנה ברורה בין מצבים שעשויים לבוא בגדרו לבין כאלה שלא. מצב דברים זה מחייב את בית המשפט לפעול בזהירות ולהקפיד הקפדה יתרה על שמיעת טענות הצדדים, לרבות קיום דיון ממצה בבקשה לסילוק על הסף (ראו והשוו: עניין פלונית, בפסקה 30). לא למותר לציין, כי בית המשפט רשאי שלא להורות על סילוק התביעה על הסף, אף אם התרשם שהתובע לא עמד בנטל של סיכוי אפשרי, אם סבר כי בנסיבות העניין קיימת הצדקה להמשיך ולבחון את טענות התובע. שיקול אפשרי בהקשר זה עשוי להיות קשור לשאלת זהות התובע. כך למשל, לא ניתן להשוות בין צד 'חזק' ומיומן, שהוא פעמים רבות 'שחקן חוזר' בבית המשפט ובעל משאבים רבים, לבין אדם פרטי, כלומר אדם מן היישוב, שמטבע הדברים משאביו מוגבלים יותר – והמשמעות המעשית של מחיקת תביעתו עלולה להיות קשה יותר. במילים אחרות, שאלת זהות התובע היא דוגמה לשיקול אשר עשוי להשפיע על נכונות בית המשפט לסלק על הסף תביעה מחמת היעדר עילה. שיקול נוסף שעשוי להשפיע על בחינת בקשה לסילוק על הסף, הוא הצורך בבירור עובדתי ארוך ומורכב. אמנם, כמצוין לעיל, הנחת המוצא בבירור בקשה לסילוק על הסף היא כי העובדות הנטענות על-ידי התובע אינן שנויות במחלוקת. לצד זאת, במקרים בהם בית המשפט יתרשם כי בשלב המקדמי התובענה אינה מגלה עילת תביעה, אולם בירור עובדתי ארוך ומורכב עשוי יהיה לשנות מסקנה זו, נכון יהיה לשקול את המשך בירור ההליך חלף סילוקו על הסף (ראו בהקשר זה: עניין אגרקסקו, בפסקה 40 והאסמכתאות המפורטות שם). לצד האמור יודגש, כי לא בכל פעם שתעלה הטענה שהתביעה טומנת בחובה בירור עובדתי ארוך ומורכב הדבר יהווה טענת 'מגן' מפני סילוק התביעה על הסף. על-מנת שיחול חריג זה, התובע נדרש יהיה להצביע על אינדיקציות ברורות, שאינן בגדר ספקולטיביות או תיאורטיות בלבד, לצורך בבירור עובדתי ארוך ומורכב. מן הכלל אל הפרט האם על-פי מבחן סיכויי התביעה המוצע, יש מקום להורות על סילוק תביעת המשיבה על הסף בדרך של מחיקתה, כבר בשלב המקדמי? לעמדתי, התשובה לכך – חיובית. בהקשר זה, ובטרם אעבור לדון בטענות המשיבה לגופן ובסיכויי קבלתן, ראוי לעמוד על הנסיבות החריגות בענייננו, אשר הן כשלעצמן מטות את הכף אל עבר סילוק תביעת המשיבה על הסף. כמפורט לעיל, במסגרת תביעתה כרכה המשיבה יחד שורה ארוכה של החלטות, מעשים ופעולות, המיוחסים למדינה וכן לגופים רבים מבין מוסדותיה, ביניהם כנסת ישראל; מוסדות תכנון; גופים פרטיים; ואף גופים המצויים בתווך, אשר נהנים ממעמד סטטוטורי מסוים, כדוגמת מכון התקנים הישראלי – וכל אלו, משתרעים על-פני תקופה ממושכת של כחמש עשרה שנים. ביחס לכל אחת ואחת מאותן החלטות ופעולות העלתה המשיבה טענות רבות, אשר לא נטענו בזמן אמת, אלא רק בחלוף שנים רבות. במובן זה, תביעת המשיבה התבססה למעשה על 'תזת צבירה', קרי כריכתם יחד של אירועים רבים המתפרסים על-פני שנים רבות, וכפי שציין בית המשפט המחוזי: "אין עניינה של התביעה בהחלטה או הליך חקיקה זה או אחר אשר גרמו את הנזק הנטען למשיבה, אלא בצבר של הסדרים, החלטות, שינויי חקיקה וכד', אשר התקבלו משך השנים ואשר יש בשילובם ובמכלול – ככזה, כדי להקים למשיבה את עילת התביעה וכדי לגרום לנזק נשוא התביעה" (ההדגשה לא במקור – ח' כ'). זאת ועוד, בירור תביעת המשיבה כרוך בגילוי ועיון בעשרות אלפי מסמכים, על כל המשמעויות הכרוכות בכך, הן מבחינת ההגנה, הן מבחינת בית המשפט. כאמור, בשל היקפים חריגים אלו, אף הוגשה על-ידי המבקשת בקשה לעיכוב ההליך בבית המשפט המחוזי; וכפי שציינתי לעניין זה בהחלטתי מיום 03.12.2024, אך בתצהיר גילוי המסמכים מטעמה של המשיבה נכללו הפניות לכ-219,000 מסמכים. אמנם לאחר דין ודברים בין הצדדים, צומצם תצהיר הגילוי של המשיבה, כך שהוא כלל הפנייה לכ-65,000 מסמכים, אך גם הם לעמדת המדינה, לא סודרו באופן שאפשר התמצאות נאותה בהם. בנסיבות אלה, הליך גילוי המסמכים הטיל נטל בלתי-מידתי על ההגנה וחייב את המדינה בהשקעת משאבים רבים. זאת, בפרט, לנוכח העובדה שתביעת המשיבה אינה ממוקדת, ועל-כן 'הצפת המסמכים' חייבה את ההגנה לבחון עשרות אלפי מסמכים, מבלי שברור אם המסמכים כלל רלוונטיים להליך. התנהלות זו, בדמות הצפת בעל הדין שכנגד במסמכים שבסבירות גבוהה לא יסייעו לו, עולה כדי חוסר תום-לב, ומנוגדת לחובת תום הלב וההגינות הדיונית המוטלת על בעלי הדין (תקנה 3(ב) לתקנות החדשות; יששכר רוזן-צבי ההליך האזרחי (2015)). למותר לציין, כי התנהלותה זו של המשיבה מטילה נטל כבד גם על בית המשפט. הצפת המסמכים לצד אי-מיקודן של טענות המשיבה נגד המבקשת, מחייבים את בית המשפט, הלכה למעשה, 'לבור את התבן מן הבר', וכפי שציין בית המשפט המחוזי בהקשר זה: "מעיון בכתב התביעה עולה, כי על אף הפירוט הרב שיש בה, ביחס להליכים ואירועים משך השנים, התביעה לא נוגעת לאירוע נקודתי זה או אחר, והטענה היא להצטברות של אירועים, אשר כולם יחד יוצרים, לטענת המשיבה, את עילת התביעה. לא התרשמתי כי המדובר בתביעה אשר באה לתקוף דווקא את הליכי המכרז שננקטו בשנת 2009 או את תנאיו, אלא את התנהלותן של המדינה ורשויותיה בשנים שלאחר מכן, בין היתר בכל הנוגע להליכי האסדרה של הרפורמה במשק הגז, טענות לקיומם של חסמים בירוקרטיים אשר הוצבו ע"י המדינה, דרישות בטיחות וכיוצא באלו". בכך, פעלה המשיבה בניגוד לחובה המוטלת עליה בדין לסייע לבית המשפט "במימוש התכלית הדיונית". זאת, משום שבנסיבות אלה מתעורר חשש ממשי כי המשיבה טענה טענות מכל הבא ליד וללא הבחנה, ובכך נמנעה מבית המשפט האפשרות לקיים "דיון משפטי צודק, מהיר ויעיל" (תקנות 3(ב) ו-5 לתקנות החדשות). אם בכך לא די, כפי שצוין לעיל, התביעה הוגשה לאחר שעתירת המשיבה לבג"ץ נדחתה בהסכמתה. מן הראוי בהקשר זה לעמוד בקצרה על הדיון שהתקיים לפני בית משפט זה, אשר הוביל בסופו של דבר לאותה הסכמה אמורה. במסגרת דיון זה הביע בית המשפט את מורת רוחו מכך שהעותרות, ביניהן המשיבה, בחרו לתקוף את החלטת רשות הגז לחלט חלק מהערבויות שהופקדו על-ידי העותרות, זאת על רקע התקדמותן האיטית בחיבור צרכנים ובפריסת צינורות גז טבעי. באופן ספציפי, בית המשפט ציין כי טענות העותרות ביחס להתנהלות המדינה לא נטענו בזמן אמת, וכי פעולות המדינה, ביניהן חילוט הערבויות, נעשו כדין ובהתאם להוראות המכרז. יתרה מזאת, כפי שחברי, השופט א' שטיין, אף ציין בדיון שהתקיים בנדון, התנהלות העותרות, במסגרתן כאמור הלינו על החלטות המדינה בדיעבד ולא בזמן אמת, יצרה רושם עז כי העותרות פעלו על-מנת לבצע 'מקצה שיפורים' במכרז, לאחר שהתברר להן כי לא עמדו ביעדים שנקבעו בו – והודגש, כי אין לקבל התנהלות זו, אשר חותרת תחת עקרונות היסוד של דיני המכרזים. בהמשך לדברים אלה, בית המשפט הציע לעותרות לחזור בהן מעתירותיהן; תוך שהובהר, באופן שאינו משתמע לשתי פנים, כי ניסיונן של העותרות לתקוף את החלטות רשות הגז, על רקע התקדמותן האיטית בפריסת רשת ההולכה, צפוי להידחות. בית המשפט אף הבהיר, כי פנייתן לבית המשפט מהווה למעשה ניסיון פסול לביצוע מקצה שיפורים בהוראות המכרז. בנסיבות אלה, דומה כי קיים חשש שהגשת התביעה על-ידי המשיבה – בדרך שבה הוגשה – לוקה בחוסר תום לב מסוים, באופן המנוגד במובן זה לתקנה 3(ב) לתקנות החדשות. זאת, משעה שעל-אף שאך לפני פחות משנה המשיבה הסכימה לחזור בה מעתירתה בעצת בית המשפט, היא בחרה לתקוף שוב את פעולות המדינה, על גופיה השונים, ביחס לאותו מכרז. אמנם, העתירות לבג"ץ התמקדו בפעולת החילוט, אולם לא ניתן להתעלם מכך שגם עתירות אלה וגם התביעה דנן – מבקשות, הלכה למעשה, לשנות את תנאי המכרז בדיעבד. אם כך, וחרף ניסיון המשיבה לשוות לתביעתה נופך שונה מהעתירות לבג"ץ, דומה כי מדובר ב'אותה גברת בשינוי אדרת'. לכך יש להוסיף את העובדה, כי העתירה לבג"ץ הוגשה על-ידי ארבע חברות גז נוספות – שזיכרונן אינו בא במסגרת התביעה שבנדון, והדבר מעורר קושי לא מבוטל. עוד יש לתת את הדעת לכך שהמשיבה היא גוף מתוחכם, שנכנס ביודעין למערכת הסכמית אשר הקצתה את הסיכויים והסיכונים בין הצדדים באופן ברור ומחושב (ואף בעל מניות מרכזי בה רכש לאחרונה את השליטה המלאה). כל אלה, כאמור, מעצימים את החשש כי תכליתה של התביעה היא שיפור עמדות במשא ומתן ושיפור תנאי המכרז בדיעבד. מכלולן של נסיבות חריגות אלה, לא כל שכן משקלן המצטבר יחד – מטים לטעמי, לבדם, את הכף אל עבר סילוק התביעה על הסף. ואולם, משהגענו עד הלום, מצאתי לנכון להרחיב מדוע גם לגופן של טענות – יש להורות על סילוק התביעה. בהקשר זה יודגש, כי נקודת המוצא של דיוננו צריכה הייתה להיות הוראות המכרז, אשר מעצבות ומגדרות את מערכת היחסים שבין הצדדים – ולשונן ברורה. במובן זה, וכפי שאעמוד על הדברים ביתר פירוט בהמשך, גם במישור החוזי מתעוררים סימני שאלה לא מעטים, שמחזקים אף הם את מסקנתי האמורה. עם זאת, משהמשיבה מיקדה טענותיה במישור הנזיקי דווקא, ראשית הדברים תהא בהתייחס לטענות המשיבה להתרשלות המדינה בנזיקין כלפיה. אחריות המדינה בנזיקין גם אם נתעלם בעת זו מתנאיו המפורשים של המכרז, שסעיפיו מטילים באופן ברור מפורש את הסיכונים בדבר שינויים רגולטוריים על המשיבה – ועל כך בהמשך; סבורני כי טענת המשיבה, לפיה מעשי המדינה "עולים כדי רשלנות ורשלנות רבתי [...] הבאה לידי ביטוי הן במישור הישיר הן במשיר העקיף, כ'מעוול שני', במסגרת תפקידיהם כמאסדרים" היא טענה מוקשית, וזאת בלשון המעטה. כידוע, לשם הטלת אחריות בנזיקין מכוח עוולת הרשלנות, על התובע להוכיח קיומם של ארבעה יסודות: המזיק חב חובת זהירות כלפי הניזוק ביחס לאירוע מושא התובענה; חובה זו הופרה בהתרשלותו של המזיק; קיומו של נזק לניזוק; וקשר סיבתי בין ההתרשלות לבין היווצרות הנזק. כך ככלל, וכך גם כשטענת הרשלנות מופנית נגד רשות שלטונית. אשר ליסוד חובת הזהירות, קיומה של חובת זהירות נחלק לשתי שאלות משנה: האם המזיק יכול היה לצפות את הנזק שנגרם לניזוק כתוצאה ממעשיו, כלומר האם ניתן היה לצפות, כעניין פיזי-טכני, את קרות הנזק; והאם המזיק חייב היה לצפות זאת, כלומר האם כעניין נורמטיבי היה על המזיק לצפות את היווצרות הנזק. בעוד ששאלת הצפיות הפיזית היא שאלה טכנית במהותה, שאלת הצפיות הנורמטיבית מוכרעת בעיקרה בהתאם לשיקולי מדיניות משפטית (ע"א 3709/22 מדינת ישראל נ' פלונית, פסקה 24 (08.06.2023) והאסמכתאות המפורטות שם). בשורות הבאות אצא מתוך נקודת הנחה מטיבה עם המשיבה, לפיה המדינה הייתה יכולה לצפות, כעניין פיזי-טכני, כי מעשיה המפורטים בכתב התביעה עלולים לגרום לנזק כלכלי למשיבה. בהתאם, המשך הדיון יעסוק בשאלה, אם המדינה הייתה צריכה, כעניין נורמטיבי, לצפות זאת. שאלת אחריותן בנזיקין של רשויות המדינה, הפועלות בכשירותן השלטונית, נדונה בפסיקתו של בית משפט זה מעת לעת. פסק הדין המנחה בסוגיה זו הוא פסק הדין בעניין ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3) 45 (1994) (להלן: עניין לוי), שם קבע הנשיא מ' שמגר כי: "נקודת מוצא מקובלת היא כי מעשי החקיקה, בין חקיקה ראשית ובין חקיקה משנית, אינם מקימים חובת זהירות כלפי הנפגעים מהם. לא יהא זה מרחיק לכת לקבוע שאין לאפשר לאזרח שנפגע מחיקוק חוק או חקיקת משנה לתבוע את המדינה בנזיקין" (שם, בעמוד 74).  בהמשך לכך קבע הנשיא שמגר, כי המדינה לא תחוב בנזיקין עת היא מפעילה סמכויות שלטוניות, אלא במקרים חריגים בלבד. הטעם לכך הוא שהפעלת סמכויות שלטוניות כרוכה בהפעלת שיקול דעת רחב, ועל-כן נקבע כי הדוקטרינה הנזיקית עלולה שלא לתת מענה לקשיים שמציבים מקרים מעין אלה (להרחבה ראו: ע"א 2829/21 פלונית נ' מדינת ישראל, פסקה 20 (29.06.2022)). לצד זאת נקבע 'חריג שיקול הדעת', לפיו כאשר הפעלת שיקול הדעת השלטונית תחרוג מכל אמת מידה סבירה, המדינה תהיה עלולה לחוב בנזיקין (עניין לוי, בעמודים 81-80). מאז ניתן פסק הדין בעניין לוי חלו תמורות רבות בכל הקשור לאחריות רשויות המדינה בנזיקין בעת הפעלת סמכויות שלטוניות (להרחבה על ההתפתחות הפסיקתית בעניי זה ראו: ע"א 6313/19 רשות ניירות ערך נ' שמואל, בפסקה 2 לפסק הדין של השופט ד' מינץ (11.04.2022) (להלן: עניין שמואל)). חרף המגמות והדעות השונות בנוגע לסוגיה זו, בשנים האחרונות קבע בית משפט זה, כי אמנם לא כל פעולה של המדינה בכובעה השלטוני מעניקה פטור מאחריות בנזיקין, אולם ההלכה שנקבעה בעניין לוי עומדת בעינה. זאת, במובן שיש להטיל אחריות בנזיקין על רשויות המדינה, עת הן מפעילות סמכות שלטונית, רק במקרים חריגים ונדירים (שם, בפסקה 1). כך למשל, ציינה השופטת י' וילנר בע"א 1751/18 עיריית אשקלון נ' פלוני, בפסקה 21 (02.10.2019) כי: "יש להישמר מפני הרחבה יתרה של האחריות המוטלת על רשויות המדינה בגין נזקים הנובעים מהפעלת סמכויות שלטוניות הנתונות בידיהן, כדוגמת רישוי ופיקוח". זאת ועוד, בעניין שמואל עמד השופט מינץ על אמת המידה לבחינת אחריות רשויות המדינה בנזיקין, בגין פעולותיהן כגורם מאסדר: "סבור אני כי ככלל, על בית המשפט לנקוט זהירות גדולה אף יותר בהטלת אחריות על גורם מאסדר מאשר בהטלת אחריות על גורם המפעיל סמכויות פיקוח ואכיפה שאינו מאסדר. לעמדתי, במקרים אלה, 'מתחם הסבירות הנזיקי' של ההחלטה [...] היינו מתחם הסבירות של ההחלטה לצורך קביעת התרשלותו של המאסדר, ראוי שיהיה רחב יותר. זאת נוכח מאפייני פעילותו של המאסדר, כמו גם העובדה שהפעלת סמכותו כרוכה במרבית המקרים בבחינת שיקולים מקצועיים ושיקולי מדיניות רחבים, ושהוא מהווה שכבת הגנה 'חיצונית' כלפי הגופים עליהם הוא אמון [...] ויובהר, איני סבור שיש ליתן למאסדר חסינות מוחלטת מפני תביעות נזיקיות. מחובתו של המאסדר לעשות שימוש בסמכויות הנתונות לו על מנת להגן על האינטרסים הציבוריים עליהם הוא אמון, אולם יש במאפייניו כדי להצדיק זהירות יתרה בקביעה כי הוא התרשל בהחלטתו" (שם, בפסקה 9). על תפקידו של המאסדר, עמד בית משפט זה בדנ"א 4960/18 זליגמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (04.07.2021) (להלן: עניין זליגמן): "האסדרה בישראל מקיפה וכוללת תחומים בעלי מורכבות רבה. מרכיב עיקרי בהליך האסדרה הוא מומחיותו של המאסדר בתחומו, והשאלות המונחות לפתחו כרוכות מטבען בשיקולים מקצועיים מובהקים ששקילתם מצריכה מומחיות מיוחדת וביצוע איזונים מורכבים [...] ככלל, בפני המאסדר מצויים מכלול השיקולים הנוגעים לשוק המפוקח וההשלכות העשויות להתפתח מפרשנות זו או אחרת, וזאת בניגוד למתדיינים ולבית המשפט, אשר רואים לנגד עיניהם רק את הסכסוך הקונקרטי" (שם, בפסקה 3 לפסק הדין של השופט ד' מינץ; להרחבה בדבר חשיבות עמדת המאסדר, ראו: חאלד כבוב, רעות אברהם-גדליה ונדב קליין "המאסדר כידידו של בית המשפט" (טרם פורסם, צפוי לראות אור במהלך 2025)). על רקע דברים אלה, אני סבור שבנסיבות המקרה דנן, שיקולי המדיניות הרלוונטיים מובילים לכלל מסקנה, כי מעצם העובדה שהמדינה מוסמכת לקבוע את אסדרת משק הגז הטבעי – לא נובע מכך כי הייתה מוטלת עליה חובה לצפות שמדיניות האסדרה, זו שנקטה או שלא נקטה, תגרום לנזק כלכלי למשיבה. כפי שצוין בראשית דבריי, משק הגז הטבעי החל לקרום עור וגידים בתחילת שנות ה-2000. כחלק מכך, חוקק חוק משק הגז הטבעי, אשר הסמיך את רשות הגז הטבעי לפעול לשם אסדרת פעילות משק הגז, וכך צוין בהקשר זה בדברי ההסבר לחוק: "מטרת חוק משק הגז הטבעי, התשס"א-2001, המוצע בזה (להלן – החוק) היא לקבוע את ההסדרים החוקיים שיאפשרו פיתוח ענף הגז הטבעי בישראל, אשר יתבסס על מימון והפעלה באמצעות גורמים פרטיים, באופן שיבטיח אמינות וזמינות של אספקת הגז, איכות ויעילות בפעילותם של הגורמים במשק הגז, תוך שמירה על הבטיחות ומניעת סכנות לאדם ולרכוש, וליצור תנאים לתחרות בענף זה בעתיד. לצורך זה יידרש רישיון להקמה ולהפעלה של התשתיות להולכה, לחלוקה ולאחסון של גז טבעי, ולמיתקן לגז טבעי נוזלי ותוקם רשות גז טבעי אשר תפקח על בעלי הרישיונות, תאשר את תעריפיהם, תקבע אמות מידה לשירותיהם ותטפל בנושא בטיחות" (דברי הסבר להצעת חוק משק הגז הטבעי, התשס"א-2001, ה"ח הממשלה 676, 676). בהתאם לכך, פעילותה המתוארת בכתב התביעה של רשות הגז ושל יתר רשויות המדינה נעוצה, בין היתר, בשאיפתה הראויה לפעול לקידום משק הגז הטבעי בישראלי ולטייבו. פעילות זו מערבת, מטבע הדברים, שיקול דעת רחב ואיזון בין מגוון שיקולים. בנסיבות האמורות, הטלת אחריות בנזיקין על המדינה על מכלול פעולותיה במשך שנים רבות, עת היא פעלה לשם אסדרת משק הגז הטבעי, עלולה להוביל לטעמי לתוצאות בלתי רצויות. ראשית, הטלת אחריות על המדינה בנסיבות אלו, בהן המדינה פעלה בכובעה כמאסדר של מספר גורמים פרטיים, עלולה להוביל לקבלת החלטות אשר עולות בקנה אחד עם האינטרסים של אותם גורמים חלף קידום האינטרס הציבורי. בכך, עלול להיפגע שיקול דעתו העצמאי של הגורם המאסדר, לנוכח החשש מחדירת שיקולים שאינם ממין העניין אל תוך סל השיקולים (ראו והשוו: עניין זליגמן, בפסקאות 59-52 לפסק הדין של המשנה לנשיאה (בדימוס) ח' מלצר). בהקשר זה יודגש, כי תוצאה מסתברת זו עומדת בסתירה להנחת היסוד, לפיה פעילותה של רשות הגז נועדה לקדם בראש ובראשונה את האינטרס הציבורי ולא את האינטרס הכלכלי של הגורמים הפרטיים השונים. למעשה אותם גורמים הפרטיים, וביניהם המשיבה, בחרו לעסוק בפעילות עסקית מסוימת, אשר פוטנציאל רווח רב בצידה. במצב דברים זה, המשיבה לקחה על עצמה באופן מפורש וברור את הסיכון כי הסביבה הרגולטורית תשתנה לאורך השנים, והדעת נותנת כי סיכון זה נשקל במסגרת הצעתה במכרז. ודוק: אילו המשיבה הייתה מפנה זרקור על מקרה פרטיקולרי כזה או אחר, ניתן היה לבחון אם ביחס לאותו מקרה ספציפי נכון היה, מבחינת שיקולי מדיניות משפטית, כי תוטל אחריות על המדינה בנזיקין. ברם, מהרגע שהמשיבה הפנתה את תביעתה לכלל הפעולות האסדרתיות שנעשו על-ידי המדינה במשך תקופה של כחמש עשרה שנים, ובלשונה של המשיבה עצמה "ההתרשלות שנוצרה מההתנהלות הכוללת של המבקשים – הן המעשים, הן המחדלים, הן ההחלטות והן המדיניות, יחד כצבר ומכלול", אין מנוס מהמסקנה כי הטלת אחריות בנסיבות אלה עלולה להוביל להרתעת יתר, אשר בתורה תוביל לפגיעה באינטרס הציבורי. שנית, הטלת אחריות על המדינה בנסיבות דנן עלולה להוביל לכך שהמדינה תמנע מהפרטת חלק מסמכויותיה במיזמי תשתיות עתירי משאבים ורגולציה לגופים פרטיים, וזאת על-מנת להימנע מהצורך לשלם את העלויות הכרוכות בהתממשות הסיכונים הרגולטוריים הטמונים במיזמים מסוג זה. תוצאה זו עלולה להוביל לפגיעה כפולה: הן באינטרס הציבורי בדבר ייעול וקידום פעילות המדינה במיזמים מעין אלה, הן בפעילותן של חברות עסקיות, אשר על-אף הסיכונים הרבים, נהנות לא פעם מרווחים גבוהים ממעורבותן במיזמים כגון דא. על רקע כל האמור, אני סבור כי שיקולי המדיניות המפורטים לעיל מובילים למסקנה, לפיה אין לקבוע שהייתה מוטלת על המדינה חובה לצפות את הנזק שנגרם למשיבה, כתוצאה מפעולות האסדרה שננקטו על-ידי המדינה. ואכן, בית משפט זה חזר וקבע, כי יש להימנע ממצב שבו המדינה הופכת ל'מבטחת-על' "של כל הפעילות במשק בכל תחומי החיים שלגביה יש למדינה סמכויות פיקוח, רישוי והסדרה" (ע"א 7008/09 אל רחים נ' אל קאדר, פסקה 45 (07.09.2010)). די באמור עד כה כדי לקבל את ערעור המדינה ולסלק על הסף את תביעת המשיבה, שכן סבורני שתביעת המשיבה לא מגלה כל סיכוי אפשרי לקבלתה. ואולם, כאמור לנוכח העובדה שעסקינן במכרז אשר התווה בבירור את הקצאת הסיכונים בין המדינה לבין המשיבה, ובשל חשיבותם של הדברים, ראיתי לנכון לייחד מספר דברים בהקשר זה גם. נפקות המכרז על תביעת המשיבה כמפורט לעיל, נקודת המוצא לענייננו היא המכרז. כידוע, מכרז הוא מנגנון המספק "מסגרת ממוסדת לניהול משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה" (ד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ, פ"ד מג(1) 441, 480 (1989)). בהתאם לכך, מסמכי המכרז מהווים "'הזמנה להציע הצעות' להתקשר בחוזה, ובמקביל מהווים גם חוזה נספח היוצר מערכת יחסים חוזית בין עורך המכרז לבין כל אחד מהמציעים במכרז, כאשר החוזה נכרת בעת מסירת הודעת הזכייה למציע" (ע"א 3051/08 סאסי קבלני בנין, עפר וכבישים (1986) בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון, פסקה 15 (19.01.2010) והאסמכתאות המפורטות שם). בהקשר זה, וכפי שקבע השופט ע' פוגלמן בע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (20.11.2019): "החוזה שלפנינו השתכלל בעקבות קבלת הצעת ביבי כבישים שהוגשה במסגרת מכרז שפרסמה הרכבת, וממילא תחום הוא בארבע אמותיו של המכרז. עקרון השוויון מחייב אותנו להקפיד שפרשנותנו לא תסטה מההוראות שנקבעו במכרז" (ההדגשות לא במקור – ח' כ'). בענייננו, לפי סעיפי המכרז, המשיבה נדרשה לפעול בהתאם ל"הוראות החקיקה הרלוונטית, כפי שאלה יהיה בתוקף מעת לעת [...]" (סעיף 1.7 למכרז; ההדגשות לא במקור – ח' כ'). יתרה מזאת בסעיף 2.4 נקבע כי: "מובהר, כי גם לאחר שהרישיון יינתן לזוכה, רשאים הרשות או השר, לפי העניין, לקבוע או לשנות מדיניות על פי הניסיון שיצטבר, בין היתר, כדי לשפרה, לפרטה, לעדכנה ולהתאימה לקידום מטרות החוק ומגמות הרשות, כפי שייראו להם מעת לעת, וכן להתאימה לשינויים טכנולוגיים וכלכליים או מכל טעם אחר; שינויים כאמור יכול שיהיה בהם כדי להחמיר ולהוסיף דרישות ותנאים שיחולו על בעל הרישיון, ויכול שיהיה בהם כדי להקל ולהפחית דרישות ותנאים כאמור, הכל לפי שיקול דעתו של בעל הסמכות הרלוונטי. שינויים כאמור כפי שיהיו בתוקף מזמן לזמן, יחייבו את בעל הרישיון. בכפוף לאמור בסעיף 18 [לחוק הגז] לעניין שינוי תנאי הרישיון, ובכפוף לאמור בסעיף 50 לרישיון לעניין שינוי בדין, משתתף או זוכה לא יהיה רשאי להעלות כל טענה או תביעה בשל שינויים במדיניות של כל גורם בעל סמכות, או שינויים בחוק, בתקנות ובכללים מכוחות, או בחקיקה רלוונטית אחרת, ברישיון או בהחלטות הרשות, לרבות המועצה". עינינו הרואות, אם כן, כי סעיפי המכרז הטילו בצורה מפורשת את כלל הסיכונים הכרוכים בהתמודדות במכרז מסוג זה, לרבות שינויים שעניינם שינויי חקיקה; תקנות; והחלטות רשות הגז – על המשיבה. ויודגש, המשיבה היא חברה עסקית בעלת ניסיון בתחום הרלוונטי, שניגשה למכרז בעיניים פקוחות ומתוך הבנה מלאה של תנאיו. גם אם השינויים עליהם הצביעה בכתב התביעה פגעו ביכולתה לממש את המודל העסקי שעמד ביסוד הצעתה – פגיעה זו, ככל שאכן אירעה, אינה אלא התממשות של סיכון עסקי שחזקה על המשיבה שהייתה מודעת לו כאשר ניגשה למכרז. במצב דברים זה, טענותיה של המשיבה, כי "המכרז, וכך גם הצעת החברה במסגרתו, התבסס על שורה של הנחות, הנחות שלא התממשו משלל רב של סיבות. חלק ניכר מסיבות אלו נובע מהחלטות שקיבלה המדינה בזרועותיה השונות, החלטות אשר השפיעו כל אחת בדרכה, ובוודאי במצטבר, על נכונות הצרכנים להתחבר לרשת החלוקה, על היכולת לפרוש את הרשת, ועל כדאיות פרישת רשת החלוקה באזור הרישיון", הן בבחינת חוכמה בדיעבד וניסיון לשנות את תנאי המכרז בחלוף כחמש עשרה שנים מיום זכייתה (ע"א 8607/14 אלי ראובן בניה והשקעות בע"מ (בפירוק) נ' שר הבינוי והשיכון, פסקה 7 (15.08.2016)). ואכן, בית המשפט המחוזי ציין כי: "בענייננו, אכן, צודקים המבקשים בטענתם כי נקודת המוצא הינה כי המשיבה ניגשה למכרז במודעות והבנה מלאה של תנאי ההתקשרות, והיה עליה לקחת בחשבון כי מדובר בתחום חדש ומורכב, אשר יצריך אסדרה חוקית מקיפה, לרבות תקני בטיחות מחמירים. למעשה, הייתה זו המשיבה אשר טענה, במסגרת תגובתה, כי המכרז נערך בתנאי אי וודאות קיצוניים [...] לצד הסיכוי להפקת רווחים, בהיקף משמעותי, נוטל כל משתתף במכרז, לרבות המשיבה, גם סיכונים, אשר לכאורה, לטענת המשיבה, התממשו. לעניין זה יש להדגיש כי לא מן הנמנע ובסופו של ההליך יימצא כי הסיכון אשר התממש בפועל, היה בגדר זה אותו היה על המשיבה לצפות (לדוגמא עיכובים בשל הצורך בקבלת אישורים סטטוטוריים) או כי היעדר ההתכנות של תכניתה העסקית, נובע משיקולים מוטעים ומהווה טעות בכדאיות העסקה". אף על פי כן, בית המשפט קבע כי "הבחינה האם מדובר בסיכון אותו היה על המשיבה לצפות אם לאו, האם מדובר בטעות בכדאיות העסקה או שמא התרשלות או חוסר סבירות בהתנהלות הרשות, אשר גרמה לנזק הנטען – היא שאלה המצדיקה בירור עובדתי, לרבות שמיעת עדים וראיות". דעתי כאמור שונה. בעע"מ 3190/02 קל בנין בע"מ נ' החברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ פ"ד נח(1) 590, 615 (2003) ציין הנשיא א' ברק כי: "נקודת המוצא המדריכה אותי הינה כי בהיעדר הוראה במכרז המאפשרת זאת כל שינוי בתנאי המכרז או בתנאי ההצעה נוגד את דיני המכרזים. בעל המכרז אינו רשאי לשנות את תנאי המכרז, והמציע אינו רשאי לשנות את הצעתו. לעניין זה אין נפקא מנה אם השינוי הוא בעניין מהותי או בעניין טכני. שינוי טכני בתנאי המכרז אסור הוא ושינוי טכני בהצעה אסור הוא – והכול בהיעדר הוראה נוגדת בתנאי המכרז, ואף אותה יש להפעיל על בסיס של שוויון". דברים אלה רלוונטיים גם במקרה דנן. בענייננו, עובר להגשת התביעה, פנתה המשיבה אל המדינה במטרה לעדכן את התעריפים שנקבעו בעת זכייתה במכרז. שינוי זה הוא שינוי מהותי בתנאי המכרז, ובהתאם לכך המדינה הציעה למשיבה שבקשתה תיבחן על-פי הפרוצדורה שנקבעה ברישיון, וזאת בין היתר משיקולי שוויון בין הזוכים השונים במכרזי רשות הגז. המשיבה סירבה להמתין לבחינה כגון דא, ודרשה שבקשתה תיבחן בהקדם האפשרי ובאופן פרטני. לאחר שהמדינה חזרה בשנית על עמדתה כאמור, הוגשה התביעה מושא ענייננו. במילים אחרות, המדינה הציעה למשיבה כי השינויים המבוקשים יעשו בהתאם לתנאי המכרז; וכך ראוי היה שייעשה. מכאן, שונה מסקנתי ממסקנתו של בית המשפט המחוזי; שכן, בהינתן טענותיה העובדתיות של המשיבה, אף אם אלו נכונות במלואן, איני סבור כי הטענות המשפטיות בתביעתה מגבשות סיכוי אפשרי – שאינו קלוש או תיאורטי בלבד, להצלחת התביעה. זאת, משום שהסיכון שלכאורה התממש – ועליו הלינה המשיבה בתביעתה, הוא מסוג אותם הסיכונים שחזקה כי המשיבה לקחה במכלול שיקוליה, עת ניגשה למכרז. במסגרת התביעה, כפי מתכונתה, נמנעה המשיבה מלהצביע על התנהלות חריגה של המדינה – שלא במסגרת מערך קבלת ההחלטות כחלק מאסדרת משק הגז ועיצובו; ובנסיבות אלו, לא ניתן טעם מבורר המצדיק סטייה מהוראות המכרז, כפי לשונן. ויודגש, העובדה שהמשיבה תקפה את התנהלות המדינה במשך כחמש עשרה שנים, כמכלול ובדיעבד, עומדת לה לרועץ בהקשר הזה. זאת, משום שהוראות המכרז שהובאו לעיל נועדו לעגן את מתחם שיקול הדעת של המדינה בהקשרים אלה בדיוק – אותו שיקול דעת שהמשיבה תוקפת בכללותו בתביעתה. הערה לפני סיום מן הדברים האמורים אין כמובן להסיק כי בכל מקרה ומקרה שבו תתבע המדינה בנזיקין על התרשלותה ביחס לפעולות אסדרה שננקטו על-ידיה, בין אם היו מעוגנות במכרז ובין אם לאו, יקבע כי התביעה אינה מגלה עילה – באופן שמצדיק את סילוקה. אלא שעניינו כאמור אפוף נסיבות ייחודיות וחריגות, עליהן עמדתי בהרחבה לעיל – המובילות למסקנה זו. במובן זה, מדגיש עניינו את חשיבות השימוש בסמכות בית המשפט לסלק תביעה על הסף מחמת היעדר עילה; שאם לא כן, יפגע לטעמי הן האינטרס הציבורי, הן האינטרס של הנתבע. וזאת אין להתיר. נקודת האיזון שהוצעה ויושמה בנסיבות אלו, נותנת לטעמי ביטוי הולם לעקרונות היסוד שעוגנו בתקנות החדשות, ובהן ניהול הליך שיפוטי ראוי והוגן; הגעה אל חקר האמת; והשגת תוצאה נכונה וצודקת. הדברים קולעים גם לחובות המוטלות של בעלי הדין מכוח עקרונות אלה, ובראשן היא חובתם לסייע לבית המשפט בהגשמת עקרונות היסוד – דרך הגינות דיונית, אי-שימוש לרעה בהליכי משפט, וסיוע בידי בית המשפט בהעמדת הפלוגתות האמיתיות שבמחלוקת בין בעלי הדין, מיקודן, בירורן והכרעה בהן. בכך, תביעת המשיבה כפי שהוגשה – חוטאת לחובות אלה. מיקומה של נקודת איזון זו, בהתייחס לכברת הדרך הארוכה יותר בה הלך הדין האמריקני היא מתונה יותר במובן זה שהיא אינה מושתתת על בחינת עילת התביעה בסטנדרט של סבירות. בחינה בסטנדרט מסוג זה מעניקה לבית המשפט סמכות רחבה לסלק תביעות על הסף ומחייבת מעורבות רבה של בית המשפט בשלב המקדמי, על-מנת למנוע מהליכי סרק להיכנס לטרקלין הדיוני. ואולם, לצד החשיבות בדבר מעורבות בית המשפט כבר בשלב המקדמי, יש לזכור כי השינוי בדין האמריקני נועד, בראש ובראשונה, להתמודד עם הצפת היתר של בתי המשפט. תכלית זו חשובה ועומדת גם בשיטתנו אנו, אך היא משנית לתכלית שקבע המחוקק בדין הישראלי. על-כן, בחינת סיכויי התביעה באמצעות סטנדרט של סבירות, בעת זו, עלולה להוביל לתוצאה בלתי רצויה אחרת, והיא סילוק מהיר מדי של תביעות על הסף – וגם מכך יש להיזהר. סיכומם של דברים: לו תשמע דעתי, נורה על קבלת הבקשה והערעור, נבטל את החלטת בית המשפט המחוזי, ונקבע כי דין תביעת המשיבה נגד המדינה להיות מסולקת על הסף בדרך של מחיקתה. למותר לציין, כי אין באמור לעיל כדי לשלול את זכותה של המשיבה להגיש תביעה חדשה, ככל שתמצא לנכון לעשות זאת. ברי כי ככל שתוגש תביעה שכזו, חזקה על המשיבה כי הערותיו של בית משפט זה ימצאו ביטוין בה, וכי יהא בה כדי להגשים ולקיים את עקרונות היסוד של התקנות. בנסיבות העניין, בשים לב לסוגיות העקרוניות שהתעוררו בענייננו, מצאתי לנכון שלא לחייב את המשיבה בהוצאות. אחר הדברים האלה לאחר כתיבת חוות דעתי קראתי בעיון את חווֹת הדעת של חבריי להרכב, ואבקש להעיר מספר הערות קצרות. ראשיתם של דברים יובהר, כי לצד הסכמתנו, פה אחד, על תוצאתו האופרטיבית של פסק הדין – סילוק התביעה מושא הערעור על הסף; נותרנו חלוקים כולם ביחס לשאלה הנורמטיבית – אימתי ראוי לסלק תביעה על הסף מחמת היעדר עילה, ועל-פי אלו אמות מידה. במישור זה הוצעו על-ידי ועל-ידי חברי השופט א' שטיין מבחנים שונים – בתוכנם, במהותם וכן בתוצאה המעשית הנגזרת מהם במסגרת מקרים עתידיים לכשיתעוררו. בהעדר הסכמה כאמור, נותרה ההכרעה לחברי השופט י' אלרון, אשר סבר כי שאלה זו חורגת מן הנדרש לצורך הכרעה בהליך זה, והיא נותרה, אם כן, בצריך עיון. למען תהא התמונה שלמה ובהירה בעבור מי שיידרש לסוגיה זו לעת מצוא, מצאתי לנכון לחדד שתי נקודות בהתייחס לחוות דעתו של חברי, השופט א' שטיין. בחוות דעתו חברי ציין, כי הוא אינו יכול להסכים עם הצעתי שלעיל, משום "שקיומו או העדרו של 'סיכוי אפשרי' להצלחת התביעה תלוי באומדן הסיכויים על-ידי בית המשפט". לשיטת חברי מבחן זה יעניק "שיקול דעת רחב מדי ובלתי מתוחם, שערכאת הערעור תתקשה לבקרו". חלף זאת, חברי הציע כי תביעה תמחק על הסף כאשר בית המשפט יתרשם שקיים בכתב התביעה "פגם [...] אשר משתווה בעוצמתו לזה של 'חוסר עילה'". ראשית, בשונה מחברי, אני סבור כי אמת המידה המוצעת בחוות דעתו איננה בגדר מבחן 'טכני', אשר מבטל לכאורה את שיקול הדעת השיפוטי, ההפך מכך. מבחן זה לא רק שאינו קובע כלל טכני ופשוט ליישום, אלא שהוא יחייב את בית המשפט להעריך כבר בשלב המקדמי האם "ניתן לבסס מסקנה משפטית לטובת התובע", כדבריו של חברי. וכיצד יוכל בית המשפט להכריע בשאלה זו? בשונה מהצעתי לעיל, במסגרתה צוין כי 'סיכוי אפשרי' משמעותו סיכוי שאינו אפסי אך גם לא בגדר 'סיכוי סביר', סבורני כי בהיעדר קווים מנחים בהצעתו של חברי, זו תחייב את בית המשפט לבחון את סיכויי הצלחת התביעה בשלב המקדמי כמיטב חוכמתו ובהתאם לרף פתוח ובלתי מוגדר. שנית, אמת המידה המוצעת על-ידי חברי, כפי שצוין אף בחוות דעתו, מהווה במידה רבה אימוץ מלא של הפסיקה האמריקנית. ואולם, כאמור לעיל, לטעמי אימוץ הסטנדרט האמריקני במלואו חוטא לרוח התקנות החדשות, שעה שהוא יעניק שיקול דעת רחב מדי לבית המשפט ויאפשר 'יד קלה על ההדק' בסילוק תביעות על הסף. גישה זו, אינה מתיישבת עם רוח התקנות החדשות, ועם הפרשנות המתחייבת מכוחן ביחס לסמכות זו (רוזן-צבי, בעמוד 29). חאלד כבוב שופט השופט אלכס שטיין: אני מצרף את דעתי לתוצאה אליה הגיע חברי, השופט ח' כבוב, בפסק דינו המפורט. פסק דין זה מפתח תובנות חדשות וחשובות בתחום הפרוצדורה האזרחית, כאשר הוא נשען על המיזוג הדרוש בין יעילות ההליך המשפטי, בהיבט של הקטנת עלותו החברתית הכוללת, לבין הגינותו כלפי התובעים והנתבעים כאחד. חלק מתובנות אלה מקובלות עלי כמות שהן, ואילו חלקן האחר מצריכות, לטעמי, חידוד, דיוק ושינוי. מהות התביעה וסיכוייה בפתח הדברים, מאחר שהעובדות הצריכות לעניין נפרסו בהרחבה בפסק דינו של חברי, השופט כבוב, להלן אתייחס בתמצית למהות התביעה אשר הגישה המשיבה בבית המשפט המחוזי. המשיבה, סופר אנ.ג'י חברה לחלוקת גז טבעי בע"מ (להלן גם: החברה), הגישה ביום 27.4.2023 תביעת פיצויים נגד המדינה, משרד האנרגיה והתשתיות, רשות הגז הטבעי, ומנהל רשות הגז הטבעי (למען הנוחות, כולם ביחד ייקראו להלן: המדינה) – בטענה כי נגרמו לה נזקים משמעותיים לאחר שזכתה במכרז להקמת והפעלת רשת לחלוקת גז טבעי באזור המרכז (להלן: רשת החלוקה). לטענת המשיבה, כישלון הפרויקט שביקשה המדינה לקדם באמצעות אותו מכרז נבע מהתנהלות רשלנית של המדינה וזרועותיה – בהם הכנסת, מוסדות תכנון, וגופים בעלי מעמד סטטוטורי כדוגמת מכון התקנים. המשיבה הפנתה בתביעתה טענות מן הגורן ומן היקב נגד התנהלות המדינה אחרי המכרז, אשר גרמה לה, לשיטתה, למספר נזקים – שבאו לידי ביטוי בעיקר בהגדלת הוצאותיה במסגרת המכרז; והקטנת הכנסותיה בשל העיכוב בקידום הפרויקט. חישוב הנזק שפורט בכתב התביעה מתבסס, בעיקרו, על אי-מימושו של המודל הכלכלי המתוכנן של החברה, שעל בסיסו הוגשה הצעתה במסגרת המכרז עוד בשנת 2009, והוא עומד, לטענתה, על סך של 202,303,000 ש"ח. הנזק הנטען על ידי המשיבה הוא נזק כלכלי טהור. במסגרת אותה התנהלות רשלנית נטענת כוללת המשיבה, בעיקר, מעשי חקיקה של הכנסת; חקיקת משנה של הממשלה; הנחיות מנהליות; הוראות רגולטוריות; תקני בטיחות; מסמכי מדיניות של הרשויות השונות, וכיוצא באלה. תביעתה של המשיבה נשענת בעיקר על עוולת הרשלנות, אשר בהקשרה נטען כי המדינה חרגה מחובת הזהירות המוטלת עליה והסבה בכך נזק למשיבה. ביום 4.1.2024 הגישה המדינה בקשה לסילוק התביעה על הסף – וזאת מחמת התיישנות; שיהוי; היעדר עילה; אי-מיצוי הליכים, ועוד. בהחלטה מיום 24.3.2024 בית המשפט המחוזי לא נעתר לבקשת המדינה, ומכאן בקשת רשות הערעור שלפנינו. סבורני כי תביעתה של המשיבה תלויה על בלימה. בתביעתה טענה המשיבה כי שינויי החקיקה וההוראות הרגולטוריות והמנהליות אשר בוצעו על-ידי המדינה האריכו מעבר לצפוי את הליך הקמתה של רשת החלוקה, והובילו לכך שמספר הצרכנים שהתקשרו עם החברה היה נמוך באופן דרמטי מתחזיותיה. במישור החוזי, אין לה, למשיבה, אלא מה שנקבע במפורש בהסכם שנכתב ונחתם בינה לבין המדינה בעקבות זכיית המשיבה במכרז ציבורי מיום 1.11.2009. הסכם זה חייב את המשיבה לפעול בהתאם להוראות החקיקה הרלבנטיות, כמשמען וכתוקפן מעת לעת, לצורך קבלת האישורים ההנדסיים והסטטוטוריים הרלבנטיים ממוסדות התכנון השונים (ראו: סעיף 1.7 למכרז); כמו כן, אפשר אותו מכרז למדינה לבצע שינויים בחקיקה, בהוראות האסדרה, ובכל מדיניות אחרת של רשות הגז הטבעי (ראו: סעיף 2.4 למכרז) – בהתאם לשיקול דעתה המוחלט והעצמאי, כיאה לרשות שלטונית. הווה אומר, וכפי שציין חברי, השופט כבוב: הוראות המכרז הטילו בצורה ברורה ומפורשת את כלל הסיכונים הכרוכים בהתמודדות במכרז מהסוג המתואר – וכן סיכונים הנובעים משינויים בחקיקה ובמדיניות של רשויות המדינה – על המשיבה. לית מאן דפליג, אפוא, שההסכם שבו עסקינן אינו מקים למשיבה שום עילת תביעה נגד המדינה. בהקשר זה, אשוב ואדגיש את ההלכה היסודית אשר נקבעה וחודדה על ידינו בפסק הדין בעניין ביבי כבישים (ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (20.11.2019)) ובפסקי הדין שבאו בעקבותיו: "[...] עסקינן בחוזים מסחריים אשר נכרתו בין גורמים עסקיים שהיו מיוצגים על ידי עורכי דין. במקרים כאלה, זכויותיהם של הצדדים תיקבענה בהתאם להסכמותיהם הכתובות, כפי שבאו לידי ביטוי בחוזים עליהם חתמו [..]. יֵדַע כל צד לחוזה עסקי, כי מטרתו וכוונותיו צריכות לבוא לידי ביטוי מפורש בחוזה עליו הוא חותם; וכי לא תִשָמַעְנָה טענות לפיהן ההסכם החתום אינו משקף, כביכול, את כוונת הצדדים או את תכליתו." (ראו: פסק דיני שניתן בהסכמת השופטים י' עמית ור' רונן בע"א 1521/21 בלוגרין ווטר טקנולוגי'ס בע"מ נ' אוריס חומרים מתקדמים בע"מ, פסקה 32 (8.3.2023) (ההדגשה הוספה – א.ש.); וכן עניין ביבי כבישים, בפס' 15-13 לפסק דיני). בהתאם לאמור, הלכות החוזים דהאידנא משוות "עליונות להוראותיו הברורות של חוזה מסחרי כתוב על פני סיפורים שונים ומשונים המסופרים על ידי בעלי החוזה בהגעתם להתדיינות בבית משפט" (ע"א 6652/19 אקספו ניהול בע"מ נ' שהם שמיר השקעות ופיננסים בע"מ, פסקה 2 לפסק דיני (12.6.2022) (ההדגשה הוספה – א.ש.)). אין תמה אפוא שהמשיבה מחפשת מזור בשדות של דיני הנזיקין, אולם גם שם מזור זה איננו בנמצא, ולא בכדי. בגדרם של דיני הנזיקין, ענייננו-שלנו נשלט על ידי פסק דינו של הנשיא מ' שמגר בע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3) 45 (1994) (להלן: הלכת לוי). הלכת לוי שוללת באופן כמעט מוחלט, למעט מקרים קיצוניים שבקיצוניים, את האפשרות לתבוע פיצויי נזיקין בגין נזק כלכלי טהור מרשות רגולטורית, אשר בחרה להפעיל את שיקול דעתה הרגולטורי כפי שבחרה (ראו: שם, בעמ' 82-75). למשל: תאגיד שהממונה על התחרות הכריזה עליו כבעל מונופולין לפי סעיף 26(א1) לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988, אינו יכול לתבוע את הממונה בגין "רשלנות" על בסיס הטענה שההכרזה הקטינה את היקף עסקיו ועל ידי כך הסבה לו נזק כלכלי כזה או אחר; וכן הוא גם לגבי האפשרות לתבוע רשות ניירות ערך בגין פיקוח על הנעשה בסחר בניירות ערך אשר מתקיים בגדרו של חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968. פטור זה מהחבות בנזיקין נובע משתי סיבות עיקריות. ראשית, רשות אשר מפעילה שיקול דעת רגולטורי חבה חובת זהירות לכלל תושבי המדינה; וכפי שנאמר בעניין זה בגדרי הדין האנגלו-אמריקני, "a duty to all is a duty to none" (ראו, למשל: Breese v. City of Burlington, 945 N.W.2d 12, 18 (Iowa, 2020); וכן הלכת לוי, בעמ' 76-75). שנית, בחינת השאלה אם גוף שלטוני, בהפעילו את שיקול דעתו, "לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות" או "לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון [...] היה נוקט באותן נסיבות" (ראו: סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]), כרוכה בכניסתו של בית המשפט לנעליו של אותו גוף שלטוני – דבר המנוגד לעיקרון בדבר עצמאות שיקול הדעת של רשות שלטונית המתווה את מדיניותה (ראו: הלכת לוי, בעמ' 78-77; אריאל פורת נזיקין כרך א 212-207 (2013); וכן ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות כרך ב 1105-1104 (2012)). אבהיר כי באומרי כל זה איני בא לשלול את האפשרות לתבוע רשות שלטונית בנזיקין בגין מעשים שאינם בגדר רגולציה וכן בגין נזקי גוף ונזקי רכוש – להבדיל מנזק כלכלי טהור (ראו: ע"א 10078/03 שתיל נ' מקורות חברת מים בע"מ, פ"ד סב(1) 803 (2007) (להלן: עניין שתיל)). כמו כן, דבריי אינם מתייחסים לאפשרות לתבוע מהרשות, אשר פועלת שלא כדין, פיצויים מינהליים, להבדיל מפיצויי נזיקין (ראו: עניין שתיל, בפס' 21 לפסק דינו של השופט א' א' לוי והאסמכתאות שם). במקרה דנן, תביעת המשיבה נגד המדינה הלינה כאמור על צבר של הסדרי חקיקה, אסדרה, תקני בטיחות, והנחיות מנהליות אחרות אשר לשיטת המשיבה פגעו בהכנסותיה הצפויות מהמכרז בו זכתה. בהינתן המצב המשפטי שסוכם על ידי, ברי הוא, אפוא, כי סיכויי הצלחתה של תביעה זו הינם קלושים (אם בכלל). מחיקה על הסף אפתח את הדיון בנושא זה עם הבעת הסכמה לדברי חברי, השופט כבוב, באשר לעילות בעטיין ניתן וראוי למחוק תובענה אזרחית על הסף ללא דיון לגופה. כפי שמציין חברי, עילות אלה רחבות יותר מזאת של "חוסר עילה העולה מן הכתב". זאת אנו למדים מהאמור בתקנות-משנה (1) ו-(4) לתקנה 41(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן, בהתאמה, תקנות סד"א ו-תקנה 41(א)): "בית המשפט רשאי להורות על מחיקת כתב תביעה בכל עת על יסוד אחד מנימוקים אלה: (1) כתב התביעה אינו מגלה עילת תביעה; [...] (4) כל נימוק אחר שלפיו הוא סבור שראוי ונכון למחוק את התביעה". במאמר מוסגר, אציין כי תקנות-משנה (2) ו-(3) לתקנה 41(א) אינן קשורות לענייננו-שלנו: הן מסמיכות את בית המשפט למחוק תביעה "טרדנית או קנטרנית" וכן תביעתו של תובע אשר "מתמיד, באופן שאינו מניח את הדעת, להימנע מלקיים הוראה מתקנות [...] או נמנע מלקיים החלטה או הוראה של בית המשפט". האמור בתקנה 41(א)(4) לתקנות סד"א אינו מהווה חידוש פורץ דרך אשר משנה סדרי עולם. גם בגדרן של תקנות סדר הדין האזרחי הישנות נקבע כי לבית משפט נתונה סמכות טבועה למחוק על הסף תובענה אזרחית שהגשתה עולה לכדי שימוש לרעה בהליכי משפט (ראו: יעקב שקד סדר הדין האזרחי החדש (מהדורה שלישית, 2023), 293-292 (להלן: סדר הדין האזרחי החדש)) – עילת מחיקה שכיום מוסדרת בתקנה 42 לתקנות סד"א. יחד עם כך, ברי הוא כי התקנות החדשות – באומרן כי בית המשפט רשאי להורות על מחיקתו של כתב תביעה מ"כל נימוק אחר" – הרחיבו את סמכות המחיקה על הסף. זאת – על שום מה? מענה לשאלה זו טמון בהיעדר חפיפה ותיאום בין תמריציו האגואיסטיים של מתדיין פרטי, אשר בא בשערי בית המשפט, לבין האינטרס הציבורי באשר לניהול ההתדיינות ותוצאתה (ראו: Steven Shavell, The Fundamental Divergence between the Private and the Social Motive to Use the Legal System, 26 J. Legal Stud. 575 (1997)). מתדיין פרטי, תובע או נתבע, מעוניין רק בדבר אחד: ניצחון בהתדיינות, גדול ככל שיהיה, בעלות פרטית נמוכה ככל שניתן – זאת, בין אם טענותיו נכונות ובין אם לאו, וגם כאשר בירור טענותיו בבית המשפט מטיל על מערכת המשפט עלות כלכלית מופרזת ללא הצדקה. מנגד, האינטרס הציבורי דורש שבתי המשפט יקבלו החלטות נכונות, יישמו את הזכויות והחובות שבדין כהווייתן, ויעשו זאת בעלות חברתית נמוכה ככל שניתן. כללי הפרוצדורה האזרחית, ועמן כללי המחיקה על הסף, מנסים לתקן את חוסר התיאום כאמור על ידי הכוונת התנהלותם של בעלי הדין – תובעים ונתבעים – בגדרי ההתדיינות ביניהם. עניין חשוב זה הודגש על ידי, בשעתו, בפתח פסק הדין שנתתי בהסכמת חבריי, המשנה לנשיאה ח' מלצר והשופטת ד' ברק-ארז, באלו המילים: "פרוצדורה אזרחית איננה "תכנית כבקשתך". כלליה נועדו להבטיח בירור צודק ויעיל של סכסוכים בין אדם לחברו על ידי בתי המשפט. מנקודת ראות חברתית-כלכלית רחבה, מטרתם של כללים אלו היא להקטין ככל שניתן את עלות הטעויות בהכרעות שיפוטיות יחד עם עלות ההליכים של בירור האמת ומניעת טעויות בבתי המשפט. מטרה זו איננה זהה לאינטרס הפרטי של בעלי הדין השונים: תובע ונתבע, מערער ומשיב, ומתדיינים אחרים אשר ניצבים זה מול זה כשהמילה "נגד" חוצה ביניהם. בעלי דין אלה חפצים לנצח במשפט כדי להגדיל את ממונם, כדי להגשים אינטרס לא ממוני, או, למצער, כדי לשמור על מה שמצוי בידם. מבחינתם, הגשמת משאלה פרטית זו עדיפה על השגת היעד החברתי של מזעור הסך המצרפי של עלויות הטעות והמניעה. במלים פשוטות יותר: בעל דין פרטי ירצה, על פי רוב, לנצח במשפט על חשבון האמת גם כשהדין איננו לצדו וגם כאשר מיצוי זכויותיו באמצעות הליכי משפט מטיל עלויות מופרזות ובלתי מוצדקות על החברה ועל הצד שכנגד. כך דרכו של הטבע האנושי ואותו כללי הפרוצדורה האזרחית שלנו לא מתיימרים – וממילא אינם יכולים – לשנות. כללים אלו יכולים רק לתמרץ את בעלי הדין הפרטיים, אשר פועלים כדי לקדם את טובתם האישית, לנהל התדיינות משפטית בדרכים שהותוו עבורם כדי לקדם את המטרה החברתית הכפולה של צדק ויעילות. כללי הפרוצדורה מציבים את התמריצים הדרושים בדמות סנקציות משפטיות המוטלות על בעלי דין שממאנים לפעול בדרכים מקובלות ותקינות. סנקציות אלה כוללות מחיקת כתבי טענות, חסימת תביעות, דחיית בקשות ותובענות, פסילת ראיות, חיוב בתשלום הוצאות, ועוד כהנה וכהנה." (ראו: ע"א 5400/18 מיר נ' מירון, פסקה 1 לפסק דיני (28.1.2019) (ההדגשות הוספו – א.ש.)). מנקודת ראות זו – שכאמור מתמקדת ביצירת התאמה בין התמריצים הפרטיים והאינטרס הציבורי בהתדיינות אזרחית – כללים שחלים על ניסוחו של כתב תביעה צריכים להבטיח את שלושת אלה: (1) כתב התביעה צריך ליידע את הנתבע, באופן ברור, מהן העובדות והעילות המשפטיות שבעטיין הוא נתבע לדין ומהם הסעדים שנתבעים ממנו; (2) כתב התביעה צריך להיות מנוסח באופן שמקדם בירור יעיל של התובענה על ידי בית המשפט; (3) כתב התביעה צריך להראות שלתובענה יש היתכנות משפטית שמשמעה הקמת זכאותו של התובע לסעדים המבוקשים על ידו, כולם או מקצתם, אם העובדות שהוא טוען לקיומן תוכחנה כדבעי (ראו: תקנות 11 ו-15 לתקנות סד"א; יששכר רוזן-צבי הרפורמה בסדר הדין האזרחי: מורה נבוכים 134-123 (מהדורה שלישית, 2025); וכן Adam N. Steinman, The Pleading Problem, 62 Stan. L. Rev. 1293, 1347-1350 (2010) (להלן: שטיינמן)). את הגשמתם של יעדים אלה לא ניתן להשאיר בידיהם של תובעים פרטיים. תובע שאוחז בעילת תביעה המעוגנת היטב בעובדות ובדין לא ינסה, מן הסתם, להסתיר זאת. תובע כזה ינסח את כתב תביעתו באופן שמקדם את שלושת היעדים: מתן הודעה ברורה לנתבע; בירור יעיל של התובענה; והיתכנות משפטית. אולם, תובע שאין לו עילת תביעה אמתית ותובע שעילת תביעתו מוטלת בספק לא תמיד ימנעו מהגשת תביעה. לפחות חלק מתובעים כאלה ינסו את מזלם בבית המשפט על ידי הגשת תביעה חסרת בסיס במטרה להפעיל לחץ על הנתבע ולחייבו להתגונן ולהוציא הוצאות להגנתו. זאת, מתוך תקווה שהנתבע ירצה להתפשר ולשלם לתובע סכום כסף כלשהו על-מנת לחסוך בהוצאותיו כנתבע ולהסיר מעצמו את הסיכון של הפסד במשפט – גם כשהסיכון הוא זניח (ראו, למשל: Lucian A. Bebchuk, Suing Solely to Extract a Settlement Offer, 17 J. Legal Stud. 437 (1988) (להלן: בבצ'וק)). אדגים זאת באמצעות דוגמא טיפוסית אחת מני רבות. מנקודת ראותו של הנתבע, סיכון זניח (למשל: 5%) להפסד של סכום כסף משמעותי (למשל: 10,000,000 ש"ח) מנביע תוחלת הפסד של 500,000 ש"ח, שאותה הנתבע שונא-סיכון ירצה לבטל באמצעות הסכם פשרה בגדרו הוא ישלם לתובע כל סכום שמתחת ל-500,000 ש"ח. בהתבסס על תרחיש זה, התובע יגיש תביעה נגד הנתבע – זאת, גם כאשר ההוצאות שיהא על התובע להוציא על ניהול המשפט (למשל: 600,000 ש"ח) תעלינה על תוחלת הרווח של 500,000 ש"ח. בדוגמא זו, וכמותה יש רבות, התובע יוכל להכין את כתב תביעתו, באמצעות עורכי דינו, תמורת תשלום חלקי בלבד על חשבון שכר הטרחה (למשל: 200,000 ש"ח) ועל ידי כך להעמיד אל מול עיני הנתבע איום ממשי להמשיך בהתדיינות ולהביאה אל סיומה. איום כזה יהא אמתי, מאחר שהתובע כבר הוציא מכיסו ("הטביעה", בשפה כלכלית) סכום של 200,000 ש"ח שלא יוחזר לו. במצב החדש שנוצר, משיקולי כדאיות כלכלית, התובע אמור להוציא מכיסו 400,000 ש"ח בתמורה לסיכוי של 5% לנצח במשפט ולהוציא מידי הנתבע 10,000,000 ש"ח – סיכוי שכאמור מנביע תוחלת רווח של 500,000 ש"ח (כמוסבר במאמרו של בבצ'וק שצוטט לעיל). תובע שמגיש לבית המשפט תביעה כאמור – או תביעה אחרת, שגם לה אין בסיס מוצק – ינסה לנסחה כתביעה שפניה לניצחון. ביודעו שהעובדות לאשורן אינן לטובתו, תובע כזה ייטה, לרוב, לכלול בכתב התביעה תיאורי עובדות מגמתיים, מעורפלים וכוללניים, לצד משפטים שעיקרם מסקנה משפטית אשר מייחסת לנתבע מעשי הפרה וחבויות למכביר. אם כתב התביעה שינוסח כאמור ישרוד את בקשת המחיקה וההליך שיתקיים בעניינה, התרחיש של סחיטת הפשרה, עליו דיברתי זה עתה, יתממש. התממשותו של תרחיש זה תפגע באינטרס של הנתבע שלא להיחשף לסיכונים משפטיים בלתי לגיטימיים וכן באינטרס הציבורי שלא להעמיס על בתי המשפט – העמוסים ממילא – תביעות שרוב-רובן, אם לא כולן, נדונו לכישלון. בהקשר זה חשוב להדגיש, כי חיוב התובע בהוצאות הנתבע עם דחיית תביעתו אינו מאיין את התמריץ להגשת תביעות סרק שבכוחן לסחוט פשרה לא הוגנת מהנתבע. זאת, מאחר שהתממשותו של תרחיש הפשרה אינו כרוך בחיוב בהוצאות המשפט. כללי הפרוצדורה אשר נועדו לתקן את תמריציו האגואיסטיים של מתדיין פרטי ולהתאימם, ככל שניתן, לאינטרס הציבורי, צריכים לפעול גם בתחילת ההתדיינות, ולא רק בסופה. מכאן הצורך בבדיקת תקינותו של כתב התביעה בהיבטים של מתן מידע לנתבע, בירור יעיל של התובענה, וחסימת תביעות חסרות היתכנות – אמצעי שנועד להבטיח שימוש מושכל בזמן השיפוטי וביתר משאביה המוגבלים של מערכת המשפט. אוסיף ואבהיר כי הפעלת אמצעי כאמור אינה גורעת כהוא זה מזכות הגישה לערכאות. זכות הגישה לערכאות לא באה להכשיר תובענות שעל-פניהן נדונו לכישלון, אשר גוררות אחריהן הליכי סרק שמכלים את משאביה של מערכת המשפט לשווא (ראו והשוו: סדר הדין האזרחי החדש, בעמ' 128-127). זאת ועוד: הגשת כתב תביעה לבית המשפט מטילה על הנתבע נטל התגוננות הכרוך בטרחה ובהוצאת הוצאות, שכן אם הנתבע יבחר שלא להתגונן יינתן נגדו פסק דין אשר יגרע מכספו או מנכסיו. גם מסיבה זו, הקפדה על תקינותם של כתבי תביעה, סילוקן של תביעות סרק על הסף ומניעת שימוש לרעה בהליך המשפטי (ראו: תקנה 4 לתקנות סד"א) הן בגדר אמצעים פרוצדורליים חיוניים. בעניין זה יש תמימות דעים מלאה ביני לבין חברי, השופט כבוב. ברם, באמצעים אלה – חיוניים ככל שיהיו – יש לעשות שימוש זהיר באופן שלא יגביה את רף הדרישות מכתבי תביעה ואת חסמי הכניסה לבתי המשפט יתר על המידה, ועל ידי כך יפגע במאזן הנטלים הדיוניים ובשוויון בין תובעים לנתבעים. העלאת רף הדרישות מכתבי תביעה והגבהת חסמי הכניסה לבתי המשפט עלולות לפגוע בזכות הגישה לערכאות על ידי הגשת תביעה לגיטימית – זכות הנחשבת ל"אבן הפינה של שלטון החוק" (ראו: בג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2) 441, 462 (1988)), ואשר נמנית עם זכויות היסוד של האדם (ראו, מני רבים: ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 444 (2003); וכן רע"א 993/06 מדינת ישראל נ' דיראני, פסקה 21 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה והאסמכתאות שם (2011)). כמו כן, שומה עלינו לזכור כי – "נטלים ועלויות שבהם נושא תובע פרטי (הלא מוסדי) עולים, ברגיל, על אלו של הנתבע. המסגרת הקיימת של עילות תביעה והגנות מחלקת את הנטלים והעלויות הללו באופן בלתי שוויוני. במסגרת זו, התובע לא יזכה לסעד המבוקש על-ידו אלא אם יפריך כל אחת מטענות ההגנה החלופיות שהנתבע בוחר להעלות, ואילו לנתבע די בטענה מוצלחת אחת בלבד. עינוי הדין ממנו סובל הנתבע אשר נאלץ להתגונן מפני תביעת סרק, אף הוא קטן בהרבה מעינוי הדין שפוקד את התובע אשר מבקש לקבל פיצוי כספי או סעד אחר כדי לתקן את המחסור שנגרם לו על-ידי מעשה עוולה או הפרת התחייבות. במקרה של נתבע, מדובר בחשש מפני הפסד בלתי מוצדק בהתדיינות ובחוסר ביטחון כלכלי הנובע מכך, הא ותו לא, בעוד שבמקרה של תובע הראוי לסעד מדובר בחשש מפני הפסד בלתי מוצדק בהתדיינות, באי-ביטחון כלכלי וכן במחסור אמתי ומתמשך שאינו זוכה לתיקון המיוחל והמתחייב על-פי הדין. ראו Gideon Parchomovsky & Alex Stein, Empowering Individual Plaintiffs, 102 Cornell L. Rev. 1319, 1326-29, 1355 (2017). החלטות בתי-המשפט בעניינים שבסדרי-הדין חייבות אפוא לתת את הדעת לחוסר השוויון האמור ולתקנו [...]". (ראו: בש"א 5894/18 מנורה מבטחים ביטוח בע"מ נ' להבות ושירותים בע"מ, פסקה 7 (19.8.2018)). כל זה מחייב נקיטת זהירות רבה בהפעלת הסמכות לפי תקנה 41(א)(4), שכאמור מאפשרת לבית המשפט למחוק כתב תביעה על בסיס "כל נימוק אחר שנראה צודק ונכון" (ראו: סדר הדין האזרחי החדש, בעמ' 293-292). מבלי לקבוע מסמרות לגבי כלל המקרים בהם תקנה זו תהא בת-הפעלה, אומר כי בענייננו-שלנו ובמקרים דומים, "נימוק אחר שנראה צודק ונכון" צריך להימצא בכתב התביעה גופו – דהיינו: "נימוק אחר", משמעו פגם בכתב התביעה אשר משתווה בעוצמתו לזה של "חוסר עילה" (ראו והשוו: סדר הדין האזרחי החדש, בעמ' 293). מטעם זה, לא אוכל להסכים עם הצעת חברי, השופט כבוב, כי העדרו של "סיכוי אפשרי" להצלחת התביעה יהווה בסיס למחיקת כתבי תביעה, לצד זה של "חוסר עילה" (מכוח תקנה 41(א)(4) לתקנות סד"א) או כחלק ממנו (מכוח תקנה 41(א)(1) לתקנות סד"א). קיומו או העדרו של "סיכוי אפשרי" להצלחת התביעה תלוי באומדן הסיכויים על ידי בית המשפט, אשר לא תמיד ייגזר מהאמור בכתב התביעה גופו. יתרה מכך: אמת מידה כללית של "סיכוי אפשרי" תפקיד בידי הערכאה הדיונית שיקול דעת שהפעלתו תתבסס, בין היתר, על התרשמות. לדידי, זהו שיקול דעת רחב מדי ובלתי מתוחם, שערכאת הערעור תתקשה לבקרו. אמת המידה המוצעת על ידי – פגם בכתב התביעה אשר משתווה בעוצמתו לזה של "חוסר עילה" – אינה מעוררת קשיים כאמור, תוך שהיא מקיימת הרמוניה עם "חוסר עילה" כעילה למחיקת התביעה לפי תקנה 41(א)(1) לתקנות סד"א. חברי, השופט כבוב, מסתמך על ההתפתחות החשובה אשר חלה בדיני המחיקה על הסף בגדרי הפרוצדורה האזרחית האמריקנית. התפתחות זו באה לידי ביטוי בשני פסקי דין חשובים של בית המשפט העליון דשם: Bell Atlantic Corp. v. Twombly, 550 U.S. 544 (2007) (להלן: עניין Twombly) ו-Ashcroft v. Iqbal, 556 U.S. 662 (2009) (להלן: עניין Iqbal). פסקי דין אלה העמידו אמת מידה חדשה של "היתכנות" (plausibility) לתקינותו של כתב תביעה, ממנה חברי גוזר את הדרישה לסיכוי הצלחה אפשרי – סיכוי שבלעדיו אין לדון בתביעה לגופה ויש למחקה. האופן שבו חברי מבין את ההלכה שנפסקה בשני פסקי דין אלה הינו אפשרי, אך הוא שונה מהבנתי שלי. להבנתי, הלכות אלה לא קבעו אלא זאת: מאחורי כתב תביעה הבנוי ממסקנות, להבדיל מעובדות – שהן, ורק הן, יכולות לבסס עילת תביעה אמתית – מסתתרת תביעה חסרת היתכנות (implausible) שדינה להימחק על הסף. כפי שמסביר זאת שטיינמן במאמרו שצוטט לעיל: "Conclusoriness us destructive; it justifies disregarding an allegation. Plausibility is generative; it justifies creating an allegation […]. It is crucial, therefore, to read Twombly and Iqbal carefully. [T]hose decisions cannot faithfully be read to make a lack of "plausibility" grounds for disregarding a complaint's allegations. The real impact of Twombly and Iqbal will be a function of how courts distinguish "mere legal conclusions" (whose truth need not be accepted) from nonconclusory allegations that are entitled to the presumption of truth". ראו: שטיינמן, בעמ' 1320-1319. במילים אחרות: תביעה חסרת היתכנות היא תביעה נטולת סיפור אשר בנוי מעובדות מקרה עליהן ניתן לבסס מסקנה משפטית לטובת התובע. כל אימת שעובדות כאלה נטענו ברמת הפירוט אשר מאפשרת להבין מה בדיוק קרה בין התובע לנתבע, וכל אימת שהמסקנות אשר עולות מעובדות אלה, בהקשרן, מצמיחות זכויות שבדין – מדובר בתביעה שעוברת את מבחן ההיתכנות, ובית המשפט יהא חייב לדון בה לגופה. תביעה כזאת לא ראוי – וממילא לא ניתן – למחוק על הסף, כפי שבית המשפט העליון האמריקני פסק, לאחרונה, בהתבסס על עניין Twombly ועל עניין Iqbal יחדיו (ראו: National Rifle Association of America v. Vullo, 602 U.S. 175, 194-195, 200 (2024)). ודוק: אין מדובר במחיקה של כתב תביעה אשר מבוססת על מחסור בראיות או על חוש המומחיות של בית המשפט. מדובר במחיקת כתב תביעה שפגמיו עולים מתוכו ומתוכנו. גישה זו ביחס לניסוחו הראוי של כתב תביעה ניתן לכנות בשם "בלי כחל וסרק" (plain pleading). כפי שמסביר זאת המלומד שטיינמן: "The plain-pleading approach […] serves the process-facilitation function of pleadings. Under the Federal Rules of Civil Procedure, many procedural issues hinge on the “transaction or occurrence” that is the subject of the plaintiff’s claim […]. [Therefore] it makes sense to require the complaint itself to identify the acts and events—the “transactions or occurrences”—underlying the plaintiff’s claim. The plain-pleading paradigm also enables the complaint to shed light on the preclusive effect of whatever judgment is ultimately reached in the case. Because res judicata typically bars future lawsuits that are based on the same events or transactions as an earlier one, requiring the complaint to identify the underlying events helps determine the scope of preclusion. By contrast, consider what would happen if courts were forced to accept allegations that were transactionally conclusory, in that they fail even to identify the acts or events underlying the plaintiff’s claim. Imagine a complaint that alleges merely that “the defendant violated the plaintiffs’ legal rights in a way that entitles the plaintiffs to relief.” Or allegations that “the defendant violated the plaintiffs’ rights under Title VII of the 1964 Civil Rights Act” or that “the defendant breached a duty owed to the plaintiffs under state law and this breach proximately caused damages to the plaintiffs.” How could a court or litigant assess (for example) whether joinder of parties is appropriate or whether a counterclaim is compulsory, when the complaint fails to identify the acts or events upon which the plaintiffs’ claims are based? The failure to plainly identify the underlying acts or events would also complicate the application of preclusion principles when a final judgment is reached. Finally, the plain-pleading paradigm serves the purpose of enabling the court to undertake preliminary merits-screening. If a court were forced to accept as true even transactionally conclusory allegations—for example, that “the defendant violated the plaintiffs’ rights under Title VII of the 1964 Civil Rights Act”—it would be impossible to determine whether the acts or events that the plaintiff hopes to prove would even establish a viable claim". ראו: שטיינמן, בעמ' 1350-1349. סבורני אפוא כי נעשה נכון אם נכלול את הדרישה של "בלי כחל וסרק" בין אמות המידה לתקינותו של כתב תביעה שהפרתה תביא למחיקתו של כתב התביעה (בכפוף לאפשרות תיקונו בהתאם לאמור בתקנות 47-46 לתקנות סד"א). כתב תביעה שמבסס את עילותיו על "כחל וסרק" – דהיינו: על טענות מגמתיות, כוללניות ומעורפלות בהיבט העובדתי – הוא כתב תביעה שנפגם בפגם פנימי המשתווה בעוצמתו לזה של "חוסר עילה"; ולפיכך, דינו להימחק בגדרה של תקנה 41(א)(4) לתקנות סד"א. מן הכלל אל הפרט כתב התביעה שהגישה המשיבה נגד המדינה מהווה דוגמה מובהקת ל"כחל וסרק". בתביעתה, קיבצה המשיבה יחדיו רצף מגוון של חקיקה, חקיקת משנה, הנחיות רגולטוריות, והחלטות מנהליות – אשר ניתנו על ידי המדינה, הכנסת, מוסדות תכנון, וגופים סטטוטוריים למחצה, כגון מכון התקנים – ואשר נפרשו על פני תקופה של כחמש עשרה שנים. כל החלטה מאלו נתקבלה בידי גורם מוסמך, בהתאם לסמכותו ולשיקול דעתו העצמאי. המשיבה מנסה לאגד את אותן החלטות לכדי מקשה אחת שכלפיה ניתן להושיט אצבע מאשימה, תוך הסתמכות על תזה כוללנית הגורסת כי חיבורם יחדיו הוא זה שהוביל לנזק הכלכלי הנטען. כתב תביעה זה נפגם בפגם פנימי אשר יורד לשורש העניין ואינו ניתן לריפוי בדרך של תיקון. עסקינן בתביעה שאינה אלא מסכָה אשר באה להסתיר ניסיון מלאכותי לאחות אירועים המנותקים זה מזה מבחינת הזמן, המהות, והגורמים המעורבים, ולייצר מהם – יש מאין – טענת זכות מעורפלת וכוללנית שאין לה בסיס משפטי אמתי. תביעה כזאת אינה ראויה לבירור משפטי רציני. בירור כאמור יכניס את הנתבע להוצאות התדיינות מיותרות ויכלה את המשאבים השיפוטיים – המסובסדים על ידי ציבור משלמי המסים – ללא הצדקה. אוסיף ואציין כי מסקנה זו מקבלת משנה תוקף מהלכת לוי, שכאמור שוללת כמעט לחלוטין את האפשרות להטיל על המדינה אחריות בנזיקין בגין החלטות ופעולות הכרוכות בהפעלת שיקול דעת רחב כדוגמת חקיקת חוקים, התקנת תקנות, והתווית רגולציה. מטעמים אלה, אני סבור כי דינם של הבקשה והערעור הנובע ממנה להתקבל, כפי שקבע חברי, השופט כבוב, בכל הקשור למחיקת תביעתה של המשיבה על הסף. הנני מסכים עם חברי גם בעניין של אי-פסיקת הוצאות בהתחשב במכלול הנסיבות והחידוש שחידשנו. אלכס שטיין שופט השופט יוסף אלרון: המחלוקת העקרונית שבין חבריי מתייחסת לפרטי המבחן שלפיו יוכרע אם יש למחוק תביעה על הסף. חברי, השופט ח' כבוב, בהתבסס על השינוי בנוף ההתדיינות האזרחית בישראל ועקרונות היסוד שנקבעו בתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: התקנות), מבקש להרחיב את מבחן "סיכויי התביעה". לגישתו, יש לבחון אם יש סיכוי אפשרי שהתביעה תתקבל. לעומתו, חברי השופט א' שטיין, עמד על הקשיים שבאימוץ ויישום מבחן זה, ומבחינה זו אני שותף לעמדתו. תקנות סדר הדין האזרחי מעניקות לבית המשפט שורת כלים המבקשים לאזן בין מספר שיקולים ואינטרסים, חלקם מנוגדים זה לזה. מבין אלו, הסמכות "להורות על מחיקת כתב תביעה" (תקנה 41(א) לתקנות). סמכות זו נתונה לבית המשפט "בכל עת", ומלווה את ההליך מתחילתו ועד סופו. בבסיס התקנות החדשות ניצב, לצד שיקולים נוספים, רצון לייעל את בירורן של תביעות על פי סדר הדין האזרחי תוך ייעול ההליך השיפוטי וחיסכון במשאבי ציבור, כאינטרס ציבורי מובהק (כעולה, למשל, מתקנה 5 לתקנות המגדירה אינטרס ציבורי בהקשר זה כ:" [...] נגישות הציבור למערכת בתי המשפט לרבות קיומו של דיון משפטי צודק, מהיר ויעיל, חיסכון במשאבי זמן ועלויות [...]"). ואולם, איני משוכנע כי דווקא הרחבת המבחן לשימוש בסמכות בית המשפט למחיקת כתב תביעה היא הכלי הנכון להגשמת יעד רצוי זה. מחיקת כתב תביעה אינה בהכרח סוף דבר – אין היא מייצרת מעשה בית דין, וככלל התובע רשאי לנסח באופן שונה את תביעתו ולהגישה בשנית לבית המשפט (וראו גם בסעיף 126 לחוות דעתו של חברי, השופט כבוב). למעשה, מחיקת התביעה אינה מקדמת הכרעה במחלוקת שבין הניצים; אלא עלולה דווקא להשיבה לנקודת ההתחלה. מטעם זה, ניתן לתהות עד כמה הרחבת השימוש בכלי של מחיקת תביעה על הסף (בשונה למשל מדחייתה לפי תקנה 63(ב)(16) לתקנות, בכפוף לתנאיו, ראו: בע"מ 7367/22 פלונית נ' פלונית (26.1.2023)), מקדמת את האינטרס הציבורי וחוסכת במשאבי זמן ועלויות. בה בעת, קביעת סטנדרט עמום למדי, שלפיו יש לבחון אם לתביעה סיכוי אפשרי להצליח, לא צפוי בהכרח לפשט את בירור ההליך האזרחי וטמון בה פוטנציאל בלתי מבוטל לסרבול ההליך ולעיכובו. ככלל, דרך הפעולה של צד להליך אזרחי, ובפרט תובע, היא תוצר של מגוון רב של שיקולים ותמריצים. מלכתחילה, בהכירנו את טבע האדם, לא תמיד חישובי "עלות-תועלת" קרי רוח הם שמוליכים את הדרך. מעבר להחלטה הראשונית על הגשת תביעה, לתובע שיקולים רבים ומגוונים בעת ניסוח כתב התביעה והגשתה, בכלל זה – מחד גיסא, רצון להציג את טענותיו באופן משכנע באמצעות טענות מפורטות ברורות ונחרצות; מאידך גיסא, רתיעה מפני התחייבות לתיאור עובדתי וטיעון משפטי לפרטי פרטים טרם הגשת כתב ההגנה ושלב הגילוי והעיון במסמכים, לצד רצון "לחסן" עצמו מפני טענת "הרחבת חזית" עתידית. כך, גם מהות הסעד הנתבע וסכום האגרה הנגזרים ממנו, משפיעים על שיקולי התובע לרבות ביחס לסכום התביעה (היכן שמדובר בתביעה כספית). כל זאת לצד שיקולים נוספים ובהם כאלו המתייחסים לפשרה אפשרית. רוצה לומר: בעוד שבחינה עקרונית של תמריצי הצדדים אינה נטולת חשיבות יש להסיק בזהירות מסקנות על בסיסה. משכך, ומאחר שהמחלוקת שבין חבריי חורגת במידת מה מגבולות הנטען והנדרש לצורך ההליך שלפנינו – בעוד שדעתי נוטה לשימור המצב הקיים, אמנע מלטעת מסמרות בסוגיה העקרונית בה הם נחלקו ואותירה בגדר "צריך עיון". במישור המעשי, ביחס לתוצאת ההליך שלפנינו, לרבות אי-פסיקת הוצאות, אני מצרף את דעתי לדעת חבריי. יוסף אלרון שופט הוחלט פה-אחד לקבל את הערעור ולסלק על הסף את תביעת המשיבה. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. ניתן היום, ו' תמוז תשפ"ה (02 יולי 2025). יוסף אלרון שופט אלכס שטיין שופט חאלד כבוב שופט