איהאב חמוד נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 4398/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4398/09 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט י' דנציגר המערער: איהאב חמוד נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 7.4.2009, בתיק פ"ח 4010/07, שניתן על ידי השופטים: י' אלרון, כ' סעב, ר' למלשטריך-לטר תאריך הישיבה: כ"ז בסיון התשע"א (29.06.11) בשם המערער: עו"ד אלי סבן בשם המשיבה: עו"ד גלי פילובסקי פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. באחד מימיו של חודש ינואר 2007 מצא ש.מ. ז"ל (להלן: "המנוח") את מותו בדירת מגוריו בכרמיאל. חקירת המשטרה העלתה כי מותו נגרם בעבירה, ובהמשך הרשיע בית-המשפט המחוזי בחיפה את המערער בדעת רוב (השופטים כ' סעב ור' למלשטריך-לטר), ברצח המנוח, וכן בעבירות של גניבה והצתה, לפי סעיפים 300(א)(2), 384 ו-448(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, והונאה בכרטיס חיוב בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 17 לחוק כרטיסי חיוב, התשמ"ו-1986. דעת המיעוט (השופט י' אלרון) סברה כי נכון להרשיע את המערער גם בעבירות רצח ושוד בנסיבות מחמירות לפי סעיפים 300(א)(3) ו-402(ב) לחוק העונשין. בעקבות הרשעתו נדון המערער למאסר עולם, שבע שנות מאסר נוספות, מתוכן חמש לריצוי במצטבר, שלוש שנים מאסר על תנאי, וכן הופעל, במצטבר, מאסר מותנה בן-12 חודשים שעמד נגדו. המערער משיג בפנינו על הרשעתו, ולחלופין, על העונש שהושת עליו. 2. כתב האישום בו עוסק ערעור זה הוגש נגד המערער ואחר – אחמד שחתות (להלן: "אחמד"). נטען כי בתאריך 4.1.07, בשעת לילה, הם פגשו את המנוח ונסעו ברכבו לביתו, ובשלב כלשהו גמרו אומר לשדוד אותו ולהמיתו. הם תקפו אותו, חבלו בו, ולבסוף כרכו לולאה סביב צווארו וגרמו למותו כתוצאה מתשניק. לאחר זאת, וקודם לעזיבתם את הדירה, גנבו הנאשמים פרטי רכוש שונים, ובין היתר, ביגוד, מכשיר D.V.D, כסף, בקבוקי משקאות ואת כרטיס האשראי של המנוח. כמו כן, הם נטלו את מפתחות רכבו, גנבו את הרכב עצמו, השתמשו בכרטיס האשראי לצורך תדלוק, ולבסוף הציתו את הרכב באזור כפר מכר. עוד נטען, כי אחמד השתמש בכרטיס האשראי כדי לרכוש בחנויות שונות מוצרים בשווי של אלפי שקלים. 3. לאחר מעצרו הודה אחמד בחקירתו במעורבותו ברצח המנוח, והוא חזר והתוודה על כך בפני מדובב שפעל בשרות המשטרה. אחמד מסר כי בשעות הערב של יום האירוע שהה עם המערער בקניון כלשהו שם פגש את המנוח, אותו לא הכיר עד אז ואף סבר כי שמו הוא ארז (ת/37). לאחר מכן, נסעו אחמד והמערער עם המנוח ברכבו לביתו, מתוך כוונה לגנוב את כספו (ת/89). כאשר הגיעו לדירה הרכיבו השלושה רהיט אותו קנה המנוח, ולאחר מכן החלו לוגמים משקאות משכרים וצפו בסרטים פורנוגראפיים. בשלב כלשהו ביקשו המערער והמנוח לקיים יחסי מין, אולם המנוח דרש כי גם אחמד יכנס לחדר השינה. בשלב זה אמר המערער לאחמד "אל תעשה פדיחה, תעביר את זה עד שאני אקח מה שאני רוצה ממנו" (ת/89). על פי תיאורו של אחמד, ישבו המנוח והמערער בחדר השינה כשהם קרובים זה לזה, בעוד שהוא ישב בקצה המיטה שעוּן על הקיר. המנוח החל ליצור קשר פיזי עם אחמד ואף נישק אותו, ובתגובה דחף אותו אחמד והמנוח נפל. אולם המנוח התעשת ואז אחז בו המערער בגרונו ואחמד בעט בפניו ויצא מהחדר (ת/89 גיליון 3). כאשר שמע בהמשך את המנוח צועק בחדר השינה, חזר אחמד לשם כדי להשתיקו על ידי חסימת פיו, ואז נשך אותו המנוח באצבעו. אחמד טען כי בשלב זה הוא שב ויצא מהחדר, וזמן קצר לאחר מכן יצא גם המערער משם ונטל את הסכין בה נעשה שימוש כדי לחתוך את הניילונים בהם היה ארוז הרהיט שרכש המערער, וכן חוט אותו פרם מנעל כלשהי, ובעזרת פריטים אלה הוא המית את המנוח. בגרסאות אחרות שמסר לעניין זה, מסר אחמד כי הוא היה זה שהביא את השרוך למערער (ת/64). לאחר זאת, גרר המערער את המנוח ברגליו לעבר חדר הממ"ד, ולאחר מספר דקות יצא עם תיק גדול והחל נוטל מהדירה פריטים שונים, וביניהם, בקבוקי משקאות, בגדים ומסמכים (ת/37 גיליון 2; ת/31 עמ' 40). כמו כן, נטל המערער תיק נוסף שהיה ליד הטלוויזיה, ובו היה כסף. אחמד הוסיף כי בעת הרצח היו על ידיו של המערער שני זוגות גרביים, ולאחר זאת טרח לנקות עם מגבת טביעות אצבע שאפשר כי הותיר שם. בעת שיצאו מהדירה לבש המערער מעיל שחור עם פס לבן מסוג 'פומה' אותו גנב מדירת המנוח. השניים נסעו ברכב הגנוב ותידלקו אותו באמצעות כרטיס האשראי של המנוח, ובהמשך המערער הצית אותו. 4. אל מול גרסה זו היו בפיו של המערער גרסאות שונות, ובהתחלה הכחיש כל הכרות עם המערער או עם המנוח. רק כאשר הוצגו בפניו ראיות הקושרות אותו לזירה, ולאחר שהבין כי טביעת אצבע שלו נמצאה בדירת המנוח ואחמד קשר אותו לביצוע הרצח, מסר המערער לחוקריו גרסת 'ראי' לגרסתו של אחמד, היינו, כל שייחס לו שותפו הוא ייחס לאחמד (ת/53). פסק דינו של בית-המשפט המחוזי 5. המערער ואחמד הכחישו בתחילת הדיון כל קשר למותו של המנוח, אולם לאחר מספר ישיבות בהן נשמעו ראיות במהלכן התברר לאחמד כי טביעות אצבע שלו נמצאו בדירת המנוח (ת/176), והפרופיל הגנטי שלו נמצא, בין היתר, על השרוך ששימש לחניקת המנוח (ת/146), הודה אחמד בעובדות כתב האישום שיוחסו לו, ובעקבות כך הורשע בעבירות רצח, שוד, הצתה והונאה בכרטיס חיוב. על כל אלה נדון אחמד למאסר עולם ושנת מאסר נוספת, במצטבר. גם המערער לא התמיד בכפירתו המוחלטת, והודה לבסוף כי שהה בדירת המנוח, אולם טען שאת מעשה ההמתה ביצע אחמד לבדו. זה האחרון נקרא להעיד מטעם המאשימה במשפטו של המערער, והפעם הייתה בפיו גרסה שונה, היינו, שאת מעשה הרצח ביצע בעצמו, והמערער, שאמנם נכח בדירה, לא נטל חלק בכך. בית-המשפט דחה את גרסתו המאוחרת של אחמד וקבע כי "לא ניתן לשלול כי עדותו בבית-המשפט, לאחר שדינו כבר נגזר, הייתה מוזמנת ומגמתית" (עמ' 26 להכרעת הדין). לפיכך, העדיף בית-המשפט את הגרסה שמסר אחמד בחקירתו במשטרה, לפיה המערער נטל חלק פעיל במעשה ההמתה. עוד נקבע, כי גרסת אחמד במשטרה תואמת את הראיות החיצוניות והממצאים הפורנזיים (עמ' 56 להכרעת הדין), וכי העובדה שאחמד סיפר גרסה זו גם למדובב, מבלי שחשד כי שותפו לתא המעצר פועל מטעם המשטרה, יש בה כדי לחזק את המסקנה כי גרסה זו, ברובה, הינה גרסת אמת. חיזוק נוסף למסקנה כי יש לדחות את עדותו של אחמד, מצא בית-המשפט בסתירות הפנימיות שהתגלו בה, ובסתירות שבינה לבין גרסתו של המערער. כמו-כן, דחה בית-המשפט את טענת המערער כי כבש את עדותו עקב חששו כי אחמד יפגע בו, וכן נקבע כי בעת הרצח היתה דלת הכניסה לחדר השינה סגורה, ועל כן העובדה שהנאשמים ידעו לספר על הדרך בה הומת המנוח, מלמדת ששניהם שהו בחדר בזמן המעשה. נוכח הממצאים בדבר הדרך בה הומת המנוח – חניקה באמצעות ידיים ושרוך, חבטות לכיוון הראש ודקירות סכין – קבע בית-המשפט כי הוכח שהמערער המית את קורבנו בכוונת תחילה. 6. בית-המשפט המחוזי נחלק בדעתו באשר לאפשרות הרשעת המערער בעבירת השוד. דעת הרוב סברה כי על אף שהוכחו יסודות 'האלימות' ו'הגניבה' הנדרשים לשם הרשעה בעבירת זו, לא הוכח הקשר הסיבתי הנדרש ביניהם, קרי, כי האלימות הופעלה כדי לאפשר או להקל על הגניבה. דעת המיעוט סברה כי יש להרשיע את המערער גם בעבירת השוד, הואיל ואחמד הודה בעובדותיו של כתב האישום שהוגש בעניינו, ובכללן שהוא הגיע לדירת המנוח במטרה לשדוד אותו. נוכח זאת אין זה הגיוני שמטרתו של המערער הייתה שונה, בייחוד שלאחר הרצח יצאו השניים עם רכוש גדול, ותוך שהמערער לובש את מעילו של המנוח אותו גנב מהדירה. הטיעון בערעור 7. המערער סבור כי הרשעתו שגויה, ולהלן יובאו נימוקיו בקצרה. לטעמו לא היה מקום להעדיף את גרסתו של אחמד בחקירתו על פני עדותו בבית המשפט. באשר למדובב, נטען כי מדובר בעבריין הבקי בשיטות חקירה, ומכל מקום, אחמד ידע כי שותפו לתא פועל מטעם המשטרה, ועל כן מסר לו מידע חסר ערך שנועד לחלצו מהאישום החמור שיוחס לו. המבקש מטעים עוד, כי בית-המשפט המחוזי שגה כשאר ייחס משקל להודאת אחמד במשפטו, הואיל וההלכה הנוהגת היא כי אין זוקפים הודאת שותף לחובת הנאשם-עמו. עוד נטען, כי נתגלו סתירות רבות בין הגרסאות שמסר אחמד בחקירתו לזו שמסר למדובב, ועל כן לא ניתן להסתמך עליהן לצורך הרשעה בפלילים. המערער הוסיף, כי לאחמד ולמנוח רקע ועבר ביחסים הומוסקסואלים, בעוד שבעניינו לא הוכח רקע דומה. הוא סבור כי יש בעובדה זו כדי לתמוך בגרסתו לפיה אחמד היה זה שהכיר את המנוח קודם לאירוע, ומכאן שגרסתו-שלו מהימנה. המערער סבור כי גם לכבישת גרסתו הוא הציג טעם סביר – חששו מאחמד. לבסוף, טען המערער כי אף אם ייקבע כי נטל חלק בהמתת המנוח, אזי חלקו בפרשה הוא של "מסייע" בלבד ולא של "מבצע בצוותא". לחלופין, משיג המערער על העונש שנגזר לו. הכרעה 8. ערעור זה עוסק ברובו בהשגות על ממצאים שבעובדה אותם קבעה הערכאה הדיונית בעקבות התרשמותה ממהימנותם של העדים אשר הופיעו בפניה. כידוע, ההלכה הנוהגת היא כי ערכאת הערעור לא תתערב בממצאים מסוג זה (ע"פ 406/78 בשירי נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 393, 436 (1980); ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 643 (2000); ע"פ 3132/07 אדם בניאגוב נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 14.6.10); ע"פ 5271/09 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 17.5.11)), ואף שלהלכה זו נקבעו חריגים לא מעטים, לא מצאתי כי עניינו של המערער נמנה עמם. אדרבא, בתום בחינת טיעוני הצדדים, הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי וניתוח הראיות, שוכנעתי כי הרשעת המערער בדין יסודה. 9. כאמור, המערער סבור כי לא היה מקום להעדיף את גרסתו של אחמד במשטרה על פני הגרסה שמסר בעדותו, ולמסקנה זו לא אוכל להצטרף. עדותו של אחמד רצופה סתירות פנימיות, אינה הגיונית ולא מתיישבת עם הראיות שנאספו בזירה. יתרה מכך, דומה כי מטרת עדותו בבית-המשפט הייתה לאפשר למערער להימלט מאימת הדין, אף במחיר מסירתה של גרסה כוזבת. ואם בכך לא די, אוסיף ואדגיש כי לעתים סתרה עדותו של אחמד אף דברים בהם הודה המערער. סתירה מרכזית התעוררה כאשר ביקש אחמד לתאר את מעשיו ומיקומו של המערער בזמן הרצח. אחמד טען כי המערער צפה בו בעת שחנק את המנוח (עמ' 216 לפרוטוקול). בהמשך, שינה מגרסתו זו והסביר "חנקתי אותו בידיים ואיהב [המערער] בא וראה את זה ויצא" (עמ' 217 לפרוטוקול). אחמד הוסיף ומסר תיאור אחר, ולפיו בזמן הרצח "איהב ישב בסלון", וכאשר נשאל אם ישב שם כל זמן הרצח השיב: "לא כל הרצח. הוא התחיל להקיא ולבכות... בשירותים" (עמ' 220 לפרוטוקול). ולא למותר להדגיש כי המערער הכחיש כי הקיא באותו לילה (עמ' 334 לפרוטוקול). כאשר נשאל אחמד בשנית אם המערער היה עד לרצח, השיב: "רק ראה אחרי. כשאיהב נכנס הוא היה כבר מת" (עמ' 224 לפרוטוקול). מכאן, שאפילו באשר לעובדה טריוויאלית כל-כך – היכן היה המערער בשעת הרצח – הסתבך אחמד בעדותו ומסר גרסאות סותרות, שאינן תואמות גם את גרסתו של המערער. תיאוריו של אחמד באשר לחלקו של המערער בגרירת הגופה לממ"ד, שם נמצאה לבסוף, רצופים אף הם בסתירות. תחילה טען "שמנו אותו בשטיח. שמתי אותו בשטיח", אולם לאחר מכן הסביר כי המערער סירב לסייע לו: "התחלתי להרים אותו [את גופת המנוח] ומשכתי אותו... אמרתי לו [למערער] בוא ותעזור לי והוא לא הסכים" (עמ' 218 לפרוטוקול). מנגד, בהודעותיו במשטרה סיפר המערער כי "סחבנו אותו [את גופת המנוח] לחדר השני" (ת/53 עמ' 13). והנה, בסופו של דבר שב אחמד לגרסתו שבתחילה, ותיאר את המערער כמי שעזר לו "להרים את הגופה" (עמ' 231 לפרוטוקול). עוד מסר אחמד בעדותו, כי המערער לא נטל בגדים מביתו של המנוח, וטען כי הוא עצמו גנב משם מעיל (עמ' 219, 234 לפרוטוקול). דא עקא, בחקירתו במשטרה סיפר אחמד כי המערער לבש מעיל מסוג "פומה" אותו גנב מדירת המנוח (ת/31ב' עמ' 38), ולעניין זה נמצא אימות חיצוני, כאשר המערער נקלט על ידי מצלמות אבטחה בקניון שם שהה עם אחמד עובר למפגש עם המנוח כשהוא לובש חולצת טרנינג כהה, ומאידך, דקות לאחר צאתו מדירת המנוח הוא נקלט על ידי מצלמות המותקנות בתחנת הדלק כשהוא לובש מעיל מסוג "פומה". לבסוף, לא מצאתי ממש בטענתו של המערער לפיה אחמד, כעבריין מנוסה, חשף את שותפו לתא כמדובב ועל כן השמיע באוזניו דברים שנועדו להעביר את האשמה אל המערער. עיון בתמליל השיחות שהתקיימו בין אחמד למדובב אינו מעלה ולו רמז לכך שאחמד ידע את זהות שותפו לתא. אדרבא, ניכר כי אחמד נתן אמון רב במדובב, ולראייה, הוא התוודה בפניו על רצונו להתאבד (ראו ת/68ד' עמ' 22; ות/68ד' עמ' 27), ואף ניסה לממש כוונה זו (עמ' 3 לפרוטוקול). זאת ועוד, אחמד שיתף את המדובב בחשדו כי דווקא אדם אחר משמש כסוכן משטרתי (ת/68א' עמ' 11), באלה די כדי להפריך גם טיעון זה של המערער. כבישת עדותו של המערער 10. כאמור, אל מול גרסתו המפלילה של אחמד במשטרה, מסר המערער גרסה לפיה נקלע לסיטואציה קשה על כורחו. ברם, גרסה זו נמסרה כשבועיים לאחר מעצרו, ועד אז הכחיש כל קשר לאחמד ולמנוח. המערער הוסיף וטען כי כבש את גרסתו עקב חששו מאחמד. כידוע, עדות כבושה עשויה להיות בעלת ערך ראייתי, כאשר נמצא טעם מניח את הדעת לכבישתה (ע"פ 9497/08 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 27.7.07)). בפרשה הנוכחית לא מצאתי ממש בהסבר אותו הציע המערער. קודם שפגשו את המנוח בילו המערער ואחמד שעות אחדות בצוותא, וגם לאחר שלטענת המערער המית אחמד את המנוח ואיים עליו [על המערער], המשיכו השניים בבילוי המשותף עד לשעות הבוקר המוקדמות. ספק בעיני אם מי שחושש מאחר שזה עתה ראה אותו ממית אדם, יבלה עמו את כל הלילה. צפייה בעימות שנערך בין המערער לאחמד (ת/58), מלמדת אף היא כי החשש מאחמד היה מהמערער והלאה. הרשעה על בסיס עדות שותף 11. כאמור, שוכנעתי כי בית המשפט המחוזי היה רשאי להעדיף את גרסתו של אחמד במשטרה על פני גרסאות המעורבים בבית המשפט. דרישת הדין היא כי עדותו של שותף לדבר עבירה טעונה חיזוק (סעיף 54א' לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971), ודרישה זו מתחייבת גם מכוח 10א(ד) לפקודת הראיות. בית המשפט קמא הצביע על מספר ראיות המקיימות דרישה זו. המערער עצמו מסר כי שהה בדירת המנוח בעת הרצח, ולאחר זמן מה אף אותר בביתו מעיל ה"פומה" שגנב (ת/53 עמ' 7). בנוסף, במקום בו על פי גרסתו של אחמד שרף המערער את רכבו של המנוח, נמצאו סימנים המעידים על ההצתה וכן מפתחות ומסמכים השייכים למנוח (ת/168). מכך מתחייבת המסקנה כי המערער נכח בכל שלבי הפרשה אותה תיאר אחמד. אולם לא זו בלבד שניתן לקשור את המערער לזירת הרצח, אלא שאף קיימות ראיות למעורבותו ברצח עצמו. המערער ידע לספר על דרך ההמתה של המנוח (ת/53 עמ' 13), ואם תוסיף לכך את העובדה שסימני הדם בחדר מעידים כי דלת החדר הייתה סגורה (ראה עדותו של המומחה מטעם התביעה – עמ' 16 לפרוטוקול), שוב אין ספק כי המערער נכח שם בזמן ההמתה. כזכור, טען אחמד כי בעת הרצח היו על ידיו של המערער שני זוגות גרביים. עם שינוי גרסתו של אחמד השתנה גם תיאור זה, והפעם טען אחמד כי הגרביים היו על ידיו-שלו. ואכן, גרביים מוכתמות בדם המנוח נמצאו בדירה, אך ממצאים נוספים מלמדים כי אין זה סביר שאחמד עשה בהם שימוש, הואיל ובזירה נמצאו גם טביעות אצבע וטיפות דם של אחמד שניגרו מפצע באצבעו בעקבות נשיכתו על ידי המנוח. ובמלים אחרות, לו היו כפפות על ידיו של אחמד, ספק אם טביעת אצבעותיו וכתמים מדמו היו מאותרים בזירה. מאידך, למעט במקום אחד (על פלסטיק האריזה של הרהיט) לא נמצאו טביעות אצבעותיו של המערער בזירה. המסקנה העולה מאלה היא שדרישת ה"חיזוק" התקיימה בעניינו של המערער. תפקידו של המערער בביצוע העבירה 12. סעיף 29(ב) לחוק העונשין קובע כי "המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה, הם מבצעים בצוותא, ואין נפקה מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר". סעיף זה מאפשר לבית-המשפט להרשיע שותפים בעבירות המיוחסות להם, ככל שאלו נמצאים במעגל הפנימי של העשייה העבריינית ומהווים חלק מהותי בהגשמתה, זאת גם מקום בו אין בית-המשפט יכול לקבוע באורח נחרץ מה ביצע כל אחד מהם בנפרד (ע"פ 4389/93 מרדכי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239, 250 (1996); ע"פ 1410/10 שייח אחמד נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 14.7.11)). המערער ואחמד הגיעו יחדיו לדירת המנוח, שם נכנסו עימו לחדר השינה ובשלב כלשהו החליטו להמיתו. כאשר אחד מהם נאבק במנוח, הלך השני והביא שרוך נעל לצורך חניקתו וסכין במטרה לדקור אותו. לאחר שנאבקו בקורבנם והמיתו אותו, הם גררו אותו לחדר הממ"ד שם הניחו את גופתו בתוך ארון. על אף הזוועה לה היה עד, יצא המערער מן הדירה בלוויית אחמד תוך שהם נוטלים עמם מרכושו של המנוח, ובכלל זה את רכבו. גם בשלב זה לא נפרדו דרכיהם, ולפיכך התמונה המצטיירת היא שמדובר בשניים שפעלו להשגת מטרה משותפת, ולכן הניסיון לאבחן בין חלקו של המערער לזה של אחמד, נדון לכישלון. האם יש להרשיע את המערער בשוד 13. נוכח האמור, התוצאה לפיה הורשע אחמד בשוד, ואילו המערער – שהיה שותפו – בגניבה בלבד, אינה יכולה לעמוד במבחן הביקורת. כאמור, המערער סבור כי אין לזקוף לחובתו את הודאתו של אחמד בעובדותיו של כתב האישום נגדו, וכי לא נמצאה ראייה אחרת אשר תלמד על הגעתם לדירה במטרה לשדוד את המנוח. אמת, כאשר אדם מודה במהלך משפטו באישומים המיוחסים לו, אף מקום בו העבירות בוצעו – על פי החשד – יחד עם אחר, אין לראות בהודאתו שלו כעדות המפלילה, מניה וביה, את האחר (ע"פ 4541/90 סלע נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.7.91); ע"פ 7758/04 אלקאדר נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 19.7.07)). אדם העומד בפני הודאה באשמה שוקל בראש ובראשונה את עניינו שלו, וספק אם אותה שעה הוא נותן את דעתו להשלכות הרוחב שיש להודאה על מי שנחשד כי היה שותפו. עם זאת, אין משמעות הדבר כי הודאתו של האחד נטולת ערך במשפטו של האחר (ע"פ 7756/03 קוממי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 1.12.04)). יתכנו מקרים בהם יהיה רשאי בית-המשפט להסיק מסקנות מכך שאחד הנאשמים מאמת בהודאתו את החשדות שיוחסו לו. לא מן הנמנע כי מסקנות אלו יהיו רלוונטיות גם במשפטו של אחר, אף אם אין לראות בהודאת השותף כעדות במשמעותה המקובלת. בחקירתו במשטרה סיפר אחמד כי שמע מפיו של המערער על מטרת מפגשם עם המנוח ("יש איזה בחור [המנוח] אנחנו הולכים איתו ואני אקח לו את הכסף", ת/89 גיליון 1). לכך יש להוסיף את העובדה ששעות ספורות קודם לרצח, כיתתו אחמד והמערער את רגליהם בין חנויות במטרה לנסות למכור תכשיטים גנובים (עמ' 212 לפרוטוקול), וכן את העובדה שבביתו של המערער נמצא המעיל שנגנב מהמנוח. משמיקם המערער את עצמו יחד עם אחמד בקניון, ברכבו של המנוח ולאחר מכן בדירתו, יש בסיבת הימצאותו של אחמד באותם המקומות כדי להעיד, גם אם באופן חלקי, על מטרתו של המערער. ובמלים אחרות, מהודאתו של אחמד כי הגיע לדירת המנוח במטרה לבצע שוד ("אני המטרה שלי לשדוד אותו [את המנוח]", עמ' 181 לפרוטוקול), אין להסיק כי זו היתה גם מטרתו של המערער. אולם ההיגיון מחייב שאחמד לא היה מצרף אליו בביקורו אצל המנוח אדם תמים, ולו נוכח החשש כי האחרון עלול להפלילו בעתיד? משכך, באתי לכלל מסקנה כי מארג הראיות במלואו מצביע על המערער גם כמי שהיה שותף לביצוע השוד, ועל כן יש להרשיעו בעבירה זו אף שזוכה ממנה והמדינה לא ערערה על כך. במבט ראשון ניתן להניח כי צעד כזה מעורר קושי, אולם סעיף 216 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 קובע כי "בית-המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו, אף אם היא שונה מזו שהורשע בה בערכאה הקודמת, ואף אם אותן עובדות לא נטענו בערכאה הקודמת, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן; אולם לא יוטל עליו עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום". נקבע בעבר כי סעיף זה מקנה לערכאת הערעור סמכות לשנות – אף לחומרה – את העבירה בה מורשע נאשם, גם אם מי הצדדים לא טען לכך, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן (ע"פ 4503/99 אפרים נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 604, 622 (2001)). לא ניתן לומר כי בענייננו מדובר באשמה שלא ניתנה למערער הזדמנות סבירה להתגונן מפניה. עבירת השוד נכללה בכתב-האישום, והמערער אף טרח להתגונן מפניה. אי לכך, אציע לחברי לקבוע כי תחת ההרשעה בגניבה יורשע המערער בביצוע שוד בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 402 (ב) לחוק העונשין, ובנוסף יורשע ברצח תוך ביצוע עבירה אחרת לפי סעיף 300(א)(3) לחוק. הערעור על העונש 14. שיקול הדעת בכל הנוגע לקביעת העונש מסור לערכאת הדיון, וערכאת הערעור תתערב בו רק מקום בו התגלתה טעות מהותית בגזר-הדין או חריגה קיצונית מרמת הענישה הנוהגת (ע"פ 6298/96 מדינת ישראל נ' יחיא (לא פורסם, 05.11.97)). ככלל, על בית-המשפט לשאוף כי שותפים לעבירה אשר חלקם בביצועה זהה, יידונו לעונשים דומים. עם זאת, הפסיקה הכירה בכך שיש בהודאת נאשם כדי להוות נסיבה מקלה שלעתים מצדיקה סטייה מעקרון אחידות הענישה (ע"פ 4938/94 שמרלינג נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 181, 199 (1996)). החלטתו של המערער לנהל את משפטו מראשית ועד אחרית, אינה מקימה לו את הזכות להקלה בה זוכה נאשם שבחר להודות ולחסוך בזמן שיפוטי והעדתם של עדים. מסקנה זו מתחייבת גם מקו ההגנה הפתלתל והכוזב בו בחר המערער, ועל כן ההחלטה להחמיר בעניינו בהשוואה לשותפו, היתה החלטה נכונה וראויה. לפיכך, הייתי דוחה את הערעור על שני חלקיו. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני מסכימה לפסק דינו המקיף של חברי השופט לוי. עם זאת, ובשולי הדברים, אף ששותפה אני למסקנה כי מארג ההרשעות מצביע גם על המערער כמי שהיה שותף לשוד, כשלעצמי לא הייתי משנה את סעיפי ההרשעה בהעדר ערעור מטעם המדינה (ראו והשוו ע"פ 535/88 מרובקה נ' מ"י, פ"ד מה(1) 265). מחלוקת זו היא, כאמור, לגמרי בשולי הדברים בשים לב להרשעה ברצח. ש ו פ ט ת השופט י' דנציגר: אני מסכים לפסק דינו של חברי השופט לוי. באשר להערתה של חברתי השופטת נאור, סבור אני כי מכוח הוראת סעיף 216 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 והדרך בה פורשה הוראה זו בפסיקתו של בית משפט זה, אין מניעה להרשעת המערער בביצוע עבירות שוד בנסיבות מחמירות תחת ההרשעה בגניבה אף בהיעדר ערעור מטעם המדינה. ש ו פ ט הוחלט, ברוב דעות, כאמור בחוות דעתו של השופט א' א' לוי. ניתן היום, א' באב התשע"א (01.08.2011). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09043980_O06.doc אז מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il