מועצת הכפר ראס עטיה נ. ראש הממשלה

פסק-דין בתיק בג"ץ 4387/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 4387/06 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופטת א' פרוקצ'יה העותרות: 1. מועצת הכפר מסחה 2. האגודה לזכויות האזרח בישראל נ ג ד המשיבים: 1. ראש הממשלה 2. שר הביטחון 3. אלוף פיקוד המרכז - מפקד כוחות צה"ל באזור יו"ש עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרות: עו"ד סמדר בן נתן בשם המשיבים: עו"ד אבי ליכט פסק-דין הנשיאה ד' ביניש: העתירה שלפנינו מופנית כנגד תוואי גדר הביטחון באזור הכפר הפלסטיני מסחה השוכן במערב השומרון, ממזרח לישוב הישראלי אלקנה, ובסמוך לכביש חוצה שומרון (להלן: כביש 5). העתירה הוגשה על-ידי המועצה המקומית של הכפר מסחה והאגודה לזכויות האזרח בישראל (להלן: העותרות). רקע 1. הגדר במקטע נשוא העתירה הינה חלק מגדר הביטחון שהקימה ישראל, במטרה למנוע חדירת מחבלים לשטחה ועל-מנת להגן על אזרחי המדינה מפני פיגועי טרור אשר מקורם בשטחי יהודה ושומרון (להלן: האזור). מקטע הגדר הרלוונטי לענייננו, אשר בנייתו הושלמה כבר בשנת 2003, חוצץ בין הכפר הפלסטיני מסחה, בו מתגוררים כ-2,000 תושבים, לבין הישובים הישראליים אלקנה, עץ אפרים ושערי תקווה (להלן: הישובים הישראליים), השוכנים ממערב ומצפון-מערב לו. המשך התוואי מקיף מצפון את הישובים הישראליים ומפריד ביניהם לבין הכפרים הפלסטיניים סניריא ובית אמין. 2. יוער, כי מקטע הגדר אשר בגינו הוגשה העתירה כולל גם את המשכו של התוואי לכיוון מערב – מצפון לכפר הפלסטיני עזון עת'מה – ועד לישוב הישראלי אורנית הממוקם בסמוך לקו הירוק. בהיבט זה יש לציין, כי לאחרונה שוּנה תוואי גדר הביטחון באזור זה, באופן שבו יועברו הכפר והאדמות הסמוכות לו אל צידה ה"איו"שי" של גדר הביטחון. לפי התוואי המתוקן, אשר אוּשר בפסק-דיננו בבג"ץ 8222/08 חברת דווקא בע"מ נ' מפקד כוחות צה"ל (טרם פורסם, 21.12.2009) (להלן: פרשת עזון עת'מה), עתידה גדר הביטחון להקיף את הכפר עזון עת'מה ממזרח, מדרום וממערב, כאשר מצפון תהיה לתושביו גישה חופשית לאזור. בהמשך נתייחס להשפעתם של שינויים צפויים אלה על הנטען בעתירה שלפנינו. העתירה וההליכים שקדמו לה 3. האזור אליו מתייחסת העתירה, הנמצא מדרום-מזרח לקלקיליה, הינו, לטענת המשיבים, אחד האזורים הרגישים ביותר בקו התפר. זאת, נוכח היותו סמוך ביותר למרכזי אוכלוסייה בישראל וקרוב לישובים ישראליים השוכנים משני צידי קו תחום איו"ש (להלן: הקו הירוק). אי לכך, תוואי הגדר באזור זה הוקם כחלק משלב א' של גדר הביטחון, שעל הקמתו החליטה הממשלה עוד ביום 23.6.2002, והתוואי נשוא העתירה – שבנייתו הושלמה ביולי 2003 – הינו אחד מקטעי הגדר הראשונים שהוקמו. 4. העתירה המקורית בעניין תוואי הגדר באזור מסחה (להלן: העתירה המקורית) הוגשה ביום 25.5.2006, על-ידי העותרות, וכן על-ידי מועצת הכפר הפלסטיני ראס עטיה. העתירה המקורית העלתה טענות שונות, אשר התייחסו גם לתוואי הגדר בסמוך לכפר ראס עטיה, השוכן מצפון לישוב אורנית ומדרום לקלקיליה. ביום 6.8.2006 התקיים דיון בעתירה המקורית, ובעקבותיו התבקשו הצדדים להגיש חומר נוסף הנוגע לטענותיהם ביחס לתוואי הגדר בסמוך לכפר מסחה. בהמשך, הגישו העותרות ומועצת הכפר ראס עטיה בקשה לאיחוד הדיון עם שתי עתירות נוספות, אשר עסקו בתוואי הגדר באזור אלפי מנשה (לפסק-הדין בעתירות הנוספות, ראו: בג"ץ 10309/06 מועצה מקומית אלפי מנשה נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 29.8.2007)). ביום 18.6.2007 התקיים דיון נוסף בעתירה המקורית, במסגרתו נידונה גם בקשת העותרות לאיחוד דיונים. בתום דיון זה קבענו כדלקמן: "העתירה שלפנינו, במתכונתה הנוכחית אינה בשלה לדיון והיא מאחדת שני עניינים שאין קשר ביניהם. אשר לעתירה בשם ראס עטיה זו תימחק מן העתירה הנוכחית שכן מקומה היה כמשיבה בבג"ץ 10309/06 ומשלא נעשה כן ממילא מוצו הטענות בפרשה זו. אשר לסעד המבוקש בעניין מסחה העתירה תתוקן ותתמקד רק בטענות הנוגעות למסחה. התיקון של העתירה יעשה בתוך 21 ימים. 30 ימים לאחר שתוגש העתירה המתוקנת תוגש תשובת המדינה לעתירה והטענות ישמעו בסמוך להגשת התשובה". בהתאם להחלטתנו זו, הגישו העותרות ביום 10.7.2007 עתירה מתוקנת, היא העתירה שלפנינו, אשר התייחסה לתוואי הגדר באזור הכפר מסחה בלבד. בהמשך, ביום 10.12.2007, הגישו העותרות בקשה לצו ביניים בעתירה, בו התבקש בית המשפט להורות למשיבים לפתוח את שערי אלקנה ועץ אפרים – הממוקמים בגדר הביטחון בסמוך לכפר מסחה – במשך כל ימות השנה בין השעות 7:00 ל-19:00, לצורך מעבר תושבי הכפר המחזיקים בהיתרי מעבר למרחב התפר, לשם עיבוד אדמותיהם. המשיבים הגישו תגובתם לעתירה ולבקשה לצו ביניים ביום 23.12.2007. ביום 6.5.2008 קיימנו דיון אחרון בעתירה, ובו נשמעו טענות הצדדים ונדחתה בקשת העותרות לצו ביניים. טענות העותרות 5. טענתן המרכזית של העותרות הינה כי תוואי הגדר נשוא העתירה אינו חוקי, משום שהשיקול העיקרי העומד בבסיסו אינו שיקול ביטחוני אלא שיקול פוליטי של הרחבת הישובים הישראליים הסמוכים לתוואי הגדר ויצירת רצף טריטוריאלי בינם לבין שטח מדינת ישראל. לטענת העותרות, יש לפרק את תוואי הגדר ולבנותו מחדש בצמוד לקו הירוק, או לחלופין – לתכנן תוואי אשר ייצמד לבתי הישובים הישראליים באופן שיצמצם את הפגיעה במרחב החיים הקהילתי והחקלאי של תושבי הכפר מסחה. כן נטען בעתירה, כי תוואי הגדר מתחשב, שלא כדין, בתכנית המתאר להקמת אזור התעשייה המתוכנן "שער שומרון". 6. העותרות טוענות עוד, כי תוואי הגדר מותיר את ביתה של משפחת עאמר, המתגוררת בבית המערבי ביותר מבין בתי הכפר מסחה, בצידה ה"ישראלי" של גדר הביטחון, באופן שבו חוצצת הגדר בין בית המשפחה לבין הכפר מסחה. לטענתן, הדבר הביא לניתוק המשפחה מן הכפר ולהגבלת תנועתה, ואף הפך את בני הבית יעד להתנכלויות מצד תושבי הישוב אלקנה, בגינן אף הוגשו מספר תלונות למשטרה. 7. עוד נטען, כי התוואי מפריד בין הכפר מסחה לבין כ-5,500 דונם מאדמותיו, אשר מהווים כ-85% מכלל אדמות הכפר. על אדמות אלה, כך נטען, מצויות חלקות חקלאיות מעובדות בבעלותם של רבים מתושבי הכפר, כאשר כ-80% מהן נטועות מטעי זיתים, והיתר מהוות אדמות מרעה ונטועות גידולים נוספים. העותרות טוענות כי הקמת הגדר באזור הנדון יצרה קשיי נגישות אל חלק ניכר מאדמות אלה, נוכח המגבלות הנובעות מיצירתו של מרחב תפר ומשטר ההיתרים הכרוך בו. לטענת העותרות, שני השערים הסמוכים ביותר לכפר, שערי אלקנה ועץ אפרים, חסומים דרך קבע, ומשכך המעבר לאדמותיהם החקלאיות של תושבי הכפר נעשה בעיקר דרך שער עזון עת'מה (המכונה גם מחסום "בולם 7"), הממוקם מצפון לכפר עזון עת'מה, ומרוחק כ-15 קילומטרים מהכפר מסחה. המעבר דרך שער זה, כך נטען, מתאפשר ברגל בלבד, בעוד שמעברם של כלי רכב, ובהם גם רכבים חקלאיים, נמנע. כן נטען, כי שער נוסף – המצוי בסמוך לכביש 5 – איננו מהווה מעבר פעיל בהיעדר דרך מתאימה המובילה אליו. נוכח כל האמור, נטען בעתירה כי מדובר בתוואי שאינו מידתי ועל כן יש לפסלו. טענות המשיבים 8. לטענת המשיבים, דין העתירה להידחות על הסף עקב שיהוי כבד בהגשתה. זאת, בהתחשב בכך שהתוואי נשוא העתירה הוקם כבר בשנת 2003, ואין כל הסבר בעתירה לאיחור הרב בהגשתה, כשלוש שנים לאחר הקמת הגדר באזור. עוד מציינים המשיבים, כי קבלת העתירה והקמת הגדר בתוואי חדש יחייבו השקעה כלכלית משמעותית ויסבו נזק רב לקופת המדינה. 9. לגופה של העתירה, טוענים המשיבים כי התוואי נשוא העתירה מבוסס על שיקולים ביטחוניים וטופוגראפיים, ונועד להגן על הישובים הישראליים על-ידי יצירת מרחב התראה מסוים בינם לבין הגדר. לטענת המשיבים, הקפת הישובים בשב"ם (שטח ביטחוני מיוחד), כמבוקש על-ידי העותרים, תביא להפחתת התועלת הביטחונית הנובעת מהגדר, ואילו הפגיעה שתסב לתושבי הכפר מסחה לא תהיה פחותה במידה משמעותית. עוד נטען, כי תוואי הגדר לא נקבע בהתחשב בתכנית המתאר להקמתו של אזור התעשייה "שער שומרון", אלא בוסס על טעם ביטחוני, הנוגע להגנה על כביש 5, וכי השינוי המתוכנן בתוואי הגדר בסמוך לכפר עזון עת'מה, כמתואר לעיל, אף יביא לכך שהתוואי יחדור אל שטח התכנית במטרה לצמצם את הפגיעה באדמות פלסטיניות פרטיות. 10. באשר לתוואי הגדר באזור ביתה של משפחת עאמר טוענים המשיבים, כי הקרבה הרבה בין בית משפחת עאמר לבתי הישוב אלקנה אינה מותירה זמן התראה מינימאלי למקרה של חדירת מחבלים לישוב, ועל-כן מחייבת חציצה בין בית עאמר לבין שאר בתי הכפר מסחה באופן שמגביל את תנועתם של בני המשפחה. כן נטען כי אין אפשרות להעביר את תוואי הגדר בין בית עאמר לבין בתי הישוב אלקנה, שכן הדבר יאפשר גישה חופשית של תושבי האזור עד סמוך מאד לבתי הישוב ויצור חשש מתמיד מפני השלכת מטעני נפץ מעבר לגדר, טיפוס עליה, ירי לעבר בתי הישוב מקצה הגדר וכיוצא באלה. עם זאת, נטען כי בידי בני המשפחה ישנו מפתח שמאפשר להם מעבר חופשי דרך שער הקבוע בגדר הביטחון במקום, אשר נתון לפיקוח באמצעות מצלמה. כן נטען כי המשיבים מוכנים להגיע להסדר עם משפחת עאמר, בתמורה להעתקת בית מגוריה לאזור אחר של הכפר מסחה, וכי הצעה ברוח זו נדחתה על-ידי בני המשפחה. 11. ביחס לטענות העותרות הנוגעות לגישת תושבי הכפר מסחה לאדמותיהם, טוענים המשיבים כי השטח הכולל של אדמות הכפר הינו 8,246 דונם, אשר 4,167 דונם מתוכם מצויים במרחב התפר (כ-50% מאדמות הכפר), וכן כי 1,522 דונם מתוכם בלבד הינם אדמות פרטיות המעובדות בפועל. לטענת המשיבים, הפער בין נתוניהם לבין הנתונים שמציגות העותרות נובע מכך שהקרקעות הנוספות אליהן מתייחסות העותרות הינן מקרקעין שאינם מוסדרים. המשיבים מציינים בתגובתם, כי שער עץ אפרים (המכונה גם "מסחה צפון") אכן נפתח כיום כשער עונתי, בהתאם לצרכי התושבים ובתיאום עם מפקדת התיאום והקישור הפלסטינית, אך זאת נוכח העובדה שבעבר השער נפתח מספר פעמים בשבוע והתברר כי כמות העוברים בו מועטה ביותר. לגבי שער אלקנה (המכונה גם "מסחה מערב") מציינים המשיבים כי השער נפתח בתקופת המסיק בלבד, אולם מאחר שהתנועה בכביש 505 שעליו ממוקם השער נחסמה בקטע שבין הישוב אלקנה לכפרים מסחה ובידיא עוד בשנת 2000, בעקבות רצח של נהג מונית ישראלי בכפר בידיא ובשל חשש לפיגועים נגד תושבי אלקנה מצד כלי רכב הנעים על הכביש, נטען כי הקמת הגדר לא שינתה למעשה את הסדרי התנועה באזור זה. המשיבים מוסיפים וטוענים, כי דרך שער נוסף, הממוקם ממערב למסחה ומדרום לאלקנה בסמוך לכביש 5, ניתן לעבור אל צידה ה"ישראלי" של הגדר בכל יום, וכי ניתן להגיע אל השער דרך הכפר אלזאויה, ממנו יוצא מעבר תת-קרקעי מתחת לכביש 5. המשיבים מציינים עוד, כי הוחלט על סלילת דרך חקלאית מהכפר מסחה אל המעבר התת-קרקעי האמור, אשר תקל את הגישה אל השער וכן תתאפשר בה תנועה בכלי רכב חקלאיים. לשם סלילתה של דרך זו, ולאחר שניסיונות הידברות עם העותרת 1 לגבי תוואי הדרך עלו על שרטון, הוצא ביום 9.12.2007 צו תפיסת מקרקעין מס' 41/07/ת'. שינוי נוסף שעתיד לחול באזור, לטענת המשיבים, הינו השינוי המוזכר לעיל בתוואי הגדר הסמוך לכפר הפלסטיני עזון עת'מה, אשר יעביר לצידה ה"איו"שי" של הגדר אדמות רבות, שחלקן שייכות לתושבי הכפר מסחה. לסיכום טוענים המשיבים, כי נוכח קיומם של הסדרי מעבר סבירים למרחב התפר, כמפורט לעיל, ולאור חשיבותו הביטחונית, תוואי הגדר נשוא העתירה הינו מידתי. דיון טענת הסף בדבר השיהוי בהגשת העתירה 12. טענת המשיבים בדבר שיהוי בהגשת העתירה היא טענה כבדת משקל ולכאורה ניתן לדחות את העתירה על הסף בשל השיהוי שיש בהגשתה שלוש שנים לאחר שהושלמה הקמת הגדר בתוואי נשוא העתירה. הלכה פסוקה היא כי קבלתה של טענת שיהוי במשפט הציבורי מחייבת עריכת בחינה לשני יסודותיו המצטברים של השיהוי, קרי השיהוי הסובייקטיבי והשיהוי האובייקטיבי. בחינת השיהוי הסובייקטיבי מתמקדת בהתנהגות העותר בפועל, כאשר השאלה הצריכה לבירור הינה האם התנהגותו עולה כדי ויתור משתמע על זכותו לפנות לערכאות. מנגד, בחינתו של השיהוי האובייקטיבי מתמקדת במידת הפגיעה באינטרסים של צדדים שלישיים הנוגעים בדבר וכן בשינוי שחל זה מכבר במצב בשטח (ראו: בג"ץ 940/04 אבו טיר נ' המפקד הצבאי באזור יהודה ושומרון, פ"ד נט(2) 320 (2004) להלן: פרשת אבו טיר). רק אם שני יסודות השיהוי מתקיימים, יש להעמיד כנגדם, בשלב השני, את מידת הפגיעה בשלטון החוק ובאינטרס הציבורי ולאזן ביניהם. איזון זה מבטיח כי בית המשפט לא יימנע מלהיזקק לעתירה נוכח טענת שיהוי, מקום בו הפגיעה בשלטון החוק תהא משמעותית (ראו: עע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כלכלית נ' החברה להגנת הטבע (לא פורסם, 7.12.2006), פסקאות 98-96 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה). 13. בנסיבות המקרה שלפנינו, מגבשת התנהגות העותרות את יסודות השיהוי הסובייקטיבי, במובן זה שחלפו כשלוש שנים מאז הפך תוואי הגדר למבצעי ועד להגשת העתירה המקורית אשר תקפה את התוואי האמור. מקטע הגדר נשוא העתירה היה, כאמור, מהמקטעים הראשונים של גדר הביטחון שהוקמו, כאשר עבודות הבנייה להקמת התוואי – אשר החלו בשנת 2002 – נסתיימו עוד ביולי 2003. כל אותו הזמן נמנעו העותרות מלהגיש את עתירתן, וזאת חרף העובדה כי קרקעותיהם של תושבי הכפר מסחה נותרו במרחב התפר. העותרות מציינות בעתירתן כי ביום 3.7.2005, טרם הוגשה העתירה המקורית – וכשנתיים לאחר הקמת הגדר – פנו אל המשיבים בדרישה להורות על פירוק גדר הביטחון באזור הכפר מסחה. פנייתן נענתה ביום 30.8.2005, ובתשובתם זו דחו המשיבים את טענות העותרות. בהמשך, לטענת העותרות, התקיימה תכתובת נוספת ביחס לכפר ראס עטיה, ולפיכך הוגשה העתירה המקורית רק ביום 25.5.2006. אמנם, יש בתכתובת זו כדי להצביע על ניסיון למצות הליכים טרם הגשת העתירה לבית המשפט, אך אין בידי העותרות הסבר מניח את הדעת לעובדה שהפנייה הראשונית למשיבים התבצעה כשנתיים לאחר סיום בניית הגדר באזור נשוא העתירה. משכך, עומדת לחובת העותרות השתהותן הרבה. 14. באשר לשיהוי האובייקטיבי, נקבע בעבר בפסיקת בית משפט זה, כי שינוי תוואי גדר הביטחון בדיעבד, לאחר הקמתה, באופן הגורם לפגיעה משמעותית בקרקעות נוספות של תושבים אחרים, עולה כדי שיהוי אובייקטיבי ניכר המצדיק את דחיית העתירה על הסף (ראו: פרשת אבו טיר, עמ' 334). בענייננו, הנזק הכלכלי למדינה כתוצאה מהשיהוי הוא משמעותי. הקמת הגדר עלתה מיליוני שקלים והעתקתה אל תוואי חלופי אחר, בו יתפסו שטחים נוספים, תחייב השקעה כספית עצומה מצד המדינה ואף תגרום נזק לבעלי קרקעות אחרים. לכאורה, די היה במצב דברים זה ובשיהוי הרב כדי להצדיק את דחיית העתירה. אף על פי כן, בהתחשב בצורך למזער את הפגיעה המשמעותית בזכויותיהם ובמרקם חייהם של בעלי הקרקעות שהקמת הגדר פגעה בהם, כפי שיפורט להלן, ונוכח האינטרס הציבורי כבד המשקל הטמון בדיון בעתירה, לא נמנענו מלבחון את העתירה לגופה (ראו גם: בג"ץ 3937/07 עיריית בית סאחור נ' ראש הממשלה (טרם פורסם, 4.1.2010), פסקה 9). המסגרת הנורמטיבית 15. ההכרעה בחוקיותו של תוואי גדר הביטחון המוקם באזור מתבצעת על יסוד בחינה דו-שלבית. בשלב הראשון נבחנת סמכותו של המפקד הצבאי להקמת הגדר. בשלב השני נבחן שיקול דעתו של המפקד הצבאי בהפעלת הסמכות ובאיזון בין השיקולים השונים בקביעת התוואי הספציפי שנבחר (בג"ץ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד ס(2) 477 (2005) (להלן: פרשת אלפי מנשה)). 16. לעניין הסמכות, כבר נקבע בשורה של פסקי דין כי המפקד הצבאי מוסמך להורות על הקמת גדר הביטחון באזור, במסגרת ההגנה על מדינת ישראל עצמה והמטרות הביטחוניות שהוא מופקד עליהן (בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807 (2004) (להלן: פרשת בית סוריק); וראו גם: פרשת אלפי מנשה; בג"ץ 11344/03 פאיז סלים נ' כוחות צה"ל ביהודה ושומרון (טרם פורסם, 9.9.2009) (להלן: פרשת ג'יוס)). עוד נקבע בפסיקתנו, כי במסגרת סמכותו מוסמך המפקד הצבאי להורות על הקמת גדר ביטחון גם על-מנת לספק הגנה לישראלים המתגוררים באזור. סמכותו זו של המפקד הצבאי קמה מכוח סמכותו הכללית – המעוגנת במשפט הבינלאומי – להגן על חיי כל אדם המצוי בשטח הנתון בתפיסה לוחמתית, ומכוח חובתה הכללית של מדינת ישראל – המעוגנת במשפט הישראלי הפנימי – להגן על אזרחיה (ראו: פרשת אלפי מנשה, עמ' 506-496; פרשת ג'יוס, פסקה 29). 17. לעניין שיקול הדעת, נקבע בפסיקה כי המפקד הצבאי חייב להפעיל את סמכותו בהתאם לעקרונות הסבירות והמידתיות, תוך איזון בין השיקול הביטחוני, העומד בבסיס ההחלטה על הקמת גדר הביטחון, לבין חובתו להגן על זכויות האדם של התושבים המקומיים, שהם תושבים מוגנים על-פי המשפט הבינלאומי. זכויות אלה אינן מוחלטות, וניתן להגבילן לשם איזון אל מול זכויות ואינטרסים אחרים. על המפקד הצבאי לאזן בין השיקולים השונים, המתנגשים לא פעם זה בזה, בהתאם לאמת המידה של עיקרון המידתיות (פרשת בית סוריק). כידוע, על פי פסיקתנו עיקרון המידתיות מורכב משלושה מבחני משנה. המבחן הראשון עומד על קשר של התאמה בין המטרה לאמצעי. לפי המבחן השני יש לבדוק אם מבין מגוון האמצעים שניתן לנקוט להגשמת המטרה, האמצעי שנבחר הוא זה שפגיעתו פחותה. המבחן השלישי בוחן את היחס בין הנזק שנגרם לפרט מהאמצעי הננקט לבין התועלת הצומחת ממנו (ראו בג"ץ 8414/05 יאסין נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 4.9.2007) (להלן: פרשת בלעין), פסקה 30). על פי אמות מידה אלה אף נבחן לגופה את העתירה שלפנינו. מן הכלל אל הפרט סמכות המפקד הצבאי 18. כאמור לעיל, המפקד הצבאי מוסמך להורות על הקמתה של גדר הביטחון אם ביסוד ההחלטה על התוואי הרלוונטי מונח שיקול ביטחוני-צבאי, ולא שיקול מדיני-פוליטי. המשיבים טענו בתגובתם לעתירה, כי התוואי נועד לספק הגנה לישובים הישראליים – אלקנה, עץ אפרים ושערי תקווה – וכן להגן על כבישי הגישה של תושבי הישובים הללו לישראל. כבר נקבע בפסיקתנו כי שיקולים אלה הינם שיקולים ביטחוניים לגיטימיים אותם מוסמך – ואף חייב – המפקד הצבאי לשקול בגבשו את התוואי המוצע של הגדר. 19. העותרות טענו כי במסגרת תכנון תוואי הגדר באזור הכפר עזון עת'מה והאדמות שסביבו, התחשב המפקד הצבאי ברצון לאפשר את מימושה העתידי של תכנית המתאר להקמתו של אזור התעשייה "שער שומרון". מנגד, טענו המשיבים כי במסגרת תכנון התוואי לא ניתן כל משקל לתכנית המתאר האמורה. המשיבים ציינו כי התוואי המתוכנן אף חודר אל שטח התכנית ופוגע בה, מתוך מטרה לצמצם את הפגיעה באדמות פלסטיניות פרטיות. כבר נקבע בפסיקתנו כי נוכח אפייה של הגדר כאמצעי ביטחוני, ובהתחשב בצורך הביטחוני לשמו הוקמה, אין מקום לשקול במסגרת תכנון תוואי הגדר שיקולים הקשורים לתכניות בניה עתידיות, אשר טרם מומשו. כך, למשל, נקבע בפרשת בלעין: "כידוע, תכנון תוואי גדר הביטחון אינו צריך להתבסס על הרצון לכלול בצידה "הישראלי" של הגדר שטחים אשר נועדו להרחבת ישובים, בפרט כאשר מדובר בתוכניות מתאר שאינן עומדות למימוש קרוב (ראו פרשת אלפי מנשה, פסקה 113; פרשת סלפית, פסקה 29; בג"ץ 2732/05 ראש מועצת עיריית עזון נ' ממשלת ישראל (טרם פורסם, 15.6.2006))... יודגש, כי נוכח טבעה הזמני של הגדר כאמצעי ביטחוני (פרשת אלפי מנשה, פסקה 100), אין מקום בתכנון התוואי לשיקולים הקשורים בתוכניות בנייה בלתי תקפות או בתוכניות עתידיות שטרם מומשו ואף אינן צפויות להתממש במועד קרוב." (שם, בפסקה 35). בהחלטתנו מיום 15.12.08 בבקשה לצו לפי פקודת ביזיון בית המשפט בפרשת בילעין, הדגשנו כי: "שיקולי הביטחון אשר יעצבו את התוואי החדש יתחשבו בבתים אשר נבנו בפועל ולא בתכניות לבניה עתידית. מרחקי הביטחון ימדדו מהבנייה הקיימת ולא מבתים מתוכננים אשר טרם הוקמו." (פסקה 7 להחלטה). בענייננו, לו קיבלנו את הטענה כי תוואי הגדר נקבע לשם מימושה של תכנית המתאר להקמת אזור התעשייה "שער שומרון", היה בכך כדי לחרוג מאמות המידה שנקבעו בפסיקתנו. כפי העולה מתגובת המשיבים הנתמכת בתצהירו של אל"מ הינדי, הממונה מטעם הצבא על הקמת הגדר, ומן המפה שצורפה אליה, לא כך הדבר במקרה שלפנינו. עוד יצוין, כי תוואי הגדר המתוכנן באזור זה נבחן לאחרונה על-ידי בית משפט זה בפרשת עזון עת'מה, ובמסגרת פסק הדין נקבע כי יסוד ההחלטה על הקמת התוואי באזור הוא בשיקול ביטחוני למניעת חדירת מחבלים למדינת ישראל ולישובים הישראליים באזור, ומשכך – ההחלטה על הקמת התוואי המתוכנן באזור זה התקבלה במסגרת הסמכות הנתונה למפקד הצבאי (שם, בפסקה 24). זאת, בין היתר, בהתחשב בעובדה שמדובר באזור רגיש במיוחד נוכח קרבתו למרכזי האוכלוסייה בישראל. מידתיות התוואי 20. אין חולק כי תוואי הגדר נשוא העתירה פוגע בתושבי הכפר מסחה. פגיעה זו נגרמת, בין היתר, כתוצאה מהותרת שטחים חקלאים מעובדים ממערב לגדר, במרחב התפר. פגיעה מיוחדת נגרמת לבני משפחת עאמר, אשר ביתם נמצא אף הוא במרחב התפר. האם פגיעה זו מידתית? באשר למבחן המידתיות הראשון, ניכר כי מתקיים קשר רציונאלי בין המטרה הביטחונית שביסוד הקמת הגדר לבין התוואי שנבחר להקמתה באזור הכפר מסחה. הגדר מגשימה את התכלית הביטחונית המונחת ביסודה, באמצעות יצירת חיץ בין הישובים הישראליים לישובים הפלסטיניים באזור, ומהווה נדבך משמעותי בהגנה על תושבי מדינת ישראל מפני מעשי טרור. 21. באשר למבחן המידתיות השני – מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה – נדרש לוודא כי אין בנמצא חלופה פוגענית פחות לתוואי הגדר באזור נושא העתירה. בענייננו החלופות המוצעות על-ידי העותרות הן הסטת תוואי הגדר אל הקו הירוק, ולחלופין – תכנון תוואי אשר יקיף את הישובים הישראליים בצמוד אליהם, ואשר יוציא את ביתם של בני משפחת עאמר וכן אדמות חקלאיות רבות ממרחב התפר. ראשית, ובכל הנוגע לחלופה הראשונה, יש לדחות את טענת העותרות כי ניתן להסיט את תוואי הגדר אל הקו הירוק כדי לצמצם את הפגיעה בתושבי הכפר מסחה. כפי שכבר נקבע לא אחת בפסיקתנו, הקו הירוק איננו מהווה חלופה הולמת לתוואי גדר הביטחון (ראו, למשל: פרשת בית סוריק, עמ' 831; פרשת אלפי מנשה, עמ' 553). כך הדבר גם בענייננו. אמנם, יש בהסטת הגדר אל הקו הירוק כדי לצמצם את הפגיעה בתושבי הכפר, אולם בה בעת ימנע תוואי כזה את ההגנה אותה מעניקה הגדר – על-פי התוואי הקיים – לתושבי הישובים הישראליים באזור. בכך, לא תשיג הגדר את אחת מתכליותיה העיקריות, שהינה הגנה על חייהם ושלומם של הישראלים המתגוררים באזור (ראו גם: פרשת עזון עת'מה, פסקה 27). 22. שנית, הצעת העותרות לתוואי חלופי המקיף את הישובים הישראליים נדחתה על-ידי המפקד הצבאי, אשר קבע כי אין בה כדי לענות על הצרכים הביטחוניים באזור. כבר פסקנו בעבר כי המפקד הצבאי הוא בעל המומחיות, הידע והאחריות הביטחוניים, ומשכך מייחס בית המשפט לעמדתו משקל רב, בין היתר בכל הנוגע להצגת חלופות לתוואי גדר הביטחון (ראו: פרשת בלעין, פסקה 29; פרשת בית סוריק, עמ' 844-842). העותרות, בטענתן הכללית לפיה ניתן להעביר את התוואי בסמיכות רבה יותר לבתי הישובים הישראליים, לא הצליחו להרים את הנטל הכבד המוטל על המעוניין להפריך את חוות דעתו של המפקד הצבאי. עוד ייאמר, כי המשיבים ציינו בתגובתם כי חלקים ספציפיים מהתוואי הקיים נועדו להגן על הישובים הישראליים באזור באמצעות יצירת מרחב התראה מסוים אשר יאפשר הגנה טובה יותר מפני חדירות מחבלים לשטח הישובים. כן צוין, כי בחלקים אחרים, כגון מקטע הגדר הסמוך לישוב אלקנה, מגיע תוואי הגדר עד סמוך מאד לישובים ולכבישי הגישה אליהם, והדבר עולה אף מהמפה שצורפה לתגובת המשיבים. מכאן, שאין בידינו לקבל את טענת העותרות לפיה ניתן היה לבחור בתוואי שהינו פוגעני פחות. 23. בנפרד מן הפגיעה הכללית בתושבי הכפר, חשוב לציין את הפגיעה החמורה במיוחד הנגרמת למשפחת עאמר, אשר כתוצאה מהסמיכות הרבה בין ביתה לבין בתי הישוב אלקנה, עובר תוואי הגדר בין בית המשפחה לבין יתר בתי הכפר מסחה, באופן שמותיר אותו בצידה ה"ישראלי" של גדר הביטחון. אין חולק כי ניתוקם של בני המשפחה מן הכפר והגבלת תנועתם פוגעים פגיעה קשה במרקם חייהם של בני המשפחה. יחד עם זאת, מקובלת עלינו טענת המשיבים לפיה לא ניתן להעביר את התוואי בין בית משפחת עאמר לבין בתי הישוב אלקנה, שכן הדבר יאפשר גישה חופשית של תושבי האזור עד סמוך מאד לבתי הישוב, באופן שעלול לסכן תמידית את ביטחונם של תושביו ולסכל את המטרה העומדת ביסוד בניית הגדר. כפי שנמסר לנו, בשל הסיטואציה החריגה שנוצרה, הוחלט על נקיטת אמצעים מיוחדים אשר יאזנו את הפגיעה החמורה הנגרמת לבני משפחת עאמר ואשר יצמצמו את הגבלת חופש תנועתם. כך, למשל, הוצב שער המפוקח על-ידי מצלמה בסמוך לבית, לצורך מניעת מעבר של גורמים חבלניים לכיוון הישוב אלקנה, כאשר לבני המשפחה ניתן מפתח לשער והתנועה דרכו הינה חופשית. אין ספק כי גם לאחר נקיטת האמצעים להקל על בני המשפחה את המעבר, נתונה משפחה זו לקשיים רבים ומצבה אינו קל. משום מה, נוצר מצב שבתי הישוב נושקים לביתה של משפחת עאמר ובמצב שנוצר העברת הגדר ממערב לבית לא תקים חיץ מניח את הדעת למניעת חדירה לישוב אלקנה. לפיכך, נראה כי הפיתרון שנמצא הוא הרע במיעוטו (השוו: בג"ץ 3758/04 אגרייב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 31.7.2006)). אין לשלול כי יש ממש בטענת העותרות כי במצב הנוכחי נתונה משפחת עאמר להתנכלויות, אך בעניין זה יש להניח כי המשיבים יפעלו במלוא המרץ למניעת הישנותם של מקרים מסוג זה, תוך מיצוי אמצעי החקירה העומדים לרשותם, כדי להבטיח הגנה על בני המשפחה. נוכח כל האמור, נמצא כי התוואי נשוא העתירה מאזן בין ההגנה על ביטחונם של תושבי הישובים הישראליים לבין זכויותיהם של התושבים המוגנים באזור באופן הפוגעני במידה הפחותה ביותר מבין החלופות השונות שנבחנו לשם השגת התכלית הביטחונית, ועל כן עומד הוא גם בתנאי מבחן המידתיות השני. 24. על האמור נוסיף עוד, כי התוואי נשוא העתירה אף עומד במבחן המשנה השלישי, הוא מבחן המידתיות "במובן הצר", הבוחן האם פגיעתו של התוואי בתושבי מסחה עומדת ביחס ראוי לתועלת הגלומה בו; התוואי הקיים של הגדר מספק, כאמור, תועלת ביטחונית רבה. אל מול תועלת זו עומדת הפגיעה הקשה שגורם התוואי לתושבי מסחה. הוא הותיר ממערב לגדר, במרחב התפר, אלפי דונמים של אדמות חקלאיות, ובהן גידולי עצי זית שעליהם נסמכה פרנסתם של רבים מתושבי הכפר, כמו-גם אדמות מרעה ושטחי גידולים נוספים. זאת, אף אם נסתמך על הערכתם של המשיבים לעניין ההיקף המצומצם יותר של אדמות תושבי מסחה בהן מדובר. עם זאת, כפי שציינו בפתח הדברים, בתוואי הגדר באזור הכפר עזון עת'מה, שבסמיכות לו מצויות אדמות בעיבודם של תושבי הכפר מסחה, עתיד לחול שינוי. בהתאם לשינוי זה, "יוצאו" הכפר עזון עת'מה והאדמות שבסביבתו אל צידה ה"איו"שי" של גדר הביטחון, כך שאדמות אלה לא יימצאו עוד במרחב התפר. שינוי זה כשלעצמו צפוי להקל משמעותית על תושבי הכפר מסחה שבבעלותם אדמות באזור עזון עת'מה ולהפחית את הפגיעה במרקם חייהם. כתוצאה מהשינוי, תושבי הכפר שאדמותיהם באזור עזון עת'מה, לא יהיו תלויים עוד בשעות הפתיחה של שער עזון עת'מה, והמעבר אל אדמותיהם שבאזור הכפר עזון עת'מה יהיה חופשי. אף על פי כן, ברי כי אין בשינוי זה כדי לאיין לחלוטין את הפגיעה הנגרמת לתושבי הכפר מסחה, נוכח העובדה שרבות מאדמותיהם יוסיפו להימצא במרחב התפר. אין להקל ראש בפגיעה זו, המקשה על תושבי הכפר את שגרת יומם, מגבילה באורח משמעותי את חופש התנועה שלהם ופוגעת בפרנסתם. ואולם, חובתו של המפקד הצבאי לשמור על הסדר והביטחון הציבוריים באזור מחייבת אותו להגן על חייהם, ביטחונם ושלומם של תושבי הישובים הישראליים, אשר נתונים לאיומים ביטחוניים רבים ולסכנות הטרור. האיזון בין הזכויות והאינטרסים השונים הינו מורכב ומחייב לעיתים פגיעה מסוימת בהם, על-מנת לקיים את הצרכים המנוגדים (ראו: פרשת עזון עת'מה, פסקה 33). אחת הדרכים המוצעות על-ידי המשיבים במטרה לאזן בין הפגיעה שגורם תוואי הגדר לבין התועלת הנובעת ממנו הינה באמצעות הסדרי המעבר בשערים הקבועים בגדר ובאמצעות דרכי הגישה אל השערים ומהם – אל אדמותיהם של תושבי הכפר. לעניין זה טען בא-כוח המשיבים בפנינו, כי מדרום לכפר מסחה, בסמוך לכביש 5, קיים שער הנפתח שלוש פעמים ביום ומאפשר מעבר של תושבי הכפר. כן נטען, כי על-מנת לשפר את דרכי ההגעה אל שער זה נסללת דרך חקלאית מהכפר מסחה אל המעבר התת-קרקעי המוביל אל השער. בא-כוח המשיבים ציין עוד, כי עם סלילת הדרך החקלאית תתאפשר גם תנועה באמצעות כלי רכב חקלאיים דרך שער זה. כן צוין, כי השערים עץ אפרים ואלקנה נפתחים בתקופת המסיק בכדי לאפשר לתושבי מסחה מעבר לאדמותיהם המצויות בסמוך לישובים אלה. לגבי שער עץ אפרים, נטען כי בעבר נפתח שער זה בתדירות גבוהה יותר, אולם בהתחשב בכמות המועטה של העוברים בו הוא נפתח כיום כשער עונתי, בתיאום עם מפקדת התיאום והקישור הפלסטינית. לגבי שער אלקנה, צוין כי מדובר בשער מבצעי ולא חקלאי, וכן כי חרף הקושי הביטחוני הכרוך במעבר דרכו, נפתח אף הוא בתקופת המסיק. 25. הגענו, אפוא, למסקנה כי מכלול הסדרי המעבר, כפי שתוארו לעיל, משקפים איזון הולם בין הפגיעה הנגרמת לתושבי הכפר מסחה כתוצאה מהתוואי הקיים של גדר הביטחון, לבין התועלת הנובעת ממנו, הרי היא ההגנה על הישובים הישראליים שהוא מספק. אנו יוצאים מההנחה שהמשיבים אכן עמדו בהתחייבויותיהם כפי שהוצגו בפנינו במהלך הדיון האחרון בעתירה, היינו – השלמת סלילתה של הדרך החקלאית מהכפר מסחה אל המעבר התת-קרקעי ופתיחת השער הסמוך לכביש 5 שלוש פעמים ביום. יצוין, כי לא התקבלה הודעת עדכון באשר לסלילת הדרך החקלאית האמורה. היה והמשיבים לא עמדו עד כה בהתחייבויותיהם אלה, אנו מניחים כי יעשו כן בהקדם. זאת ועוד, כפי שציינו בפרשת עזון עת'מה, השינוי המתוכנן בתוואי באזור עזון עת'מה יצריך בחינת מיקומם של שערים נוספים שייקבעו בתוואי החדש שייבנה: "לאחר הקמתה של הגדר בתוואי המתוכנן יהיה על המפקד הצבאי לבחון את מיקומם של השערים וכמות ההיתרים הנחוצה לשם עיבוד האדמות החקלאיות שיוותרו במרחב התפר שייקבע, בהתאם לצורכי התושבים ועל-מנת לצמצם את הפגיעה בהם ככל הניתן. יש לקוות כי יתקיים בהיבט זה שיתוף פעולה בין העותרים הפלסטיניים לבין נציגיו של המפקד הצבאי, באופן אשר יהיה בו כדי להביא לשיפורם של הסדרי המעבר ולאפשר גישה נוחה ככל הניתן של החקלאים לאדמותיהם" (שם, בפסקה 35). כמו-כן, נוכח השינוי האמור, ייתכנו שינויים גם בכמות העוברים בשערים הסמוכים לכפר מסחה, אשר יצריכו בחינה מחדש של הסדרי המעבר הקיימים, בין היתר ביחס לתכיפות פתיחתם של שערי אלקנה ועץ אפרים. יש להניח כי אף צרכים אלה ייבחנו בקפידה על-ידי המשיבים תוך שיתוף פעולה עם נציגי העותרת 1. בכפיפות לאמור לעיל, אנו קובעים כי בנסיבות העניין עומד תוואי הגדר נשוא העתירה גם בתנאי השלישי של המידתיות. אשר על כן, העתירה נדחית ללא צו להוצאות. ה נ ש י א ה המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינה של הנשיאה ד' ביניש. ניתן היום, כ"ז בניסן התש"ע (11.4.2010). ה נ ש י א ה המשנה לנשיאה ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06043870_N20.doc אב + דז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il