נוהא פרוך ו-5 אחרים נ. בית החולים מוקאסד

פסק-דין בתיק רע"א 4385/04 בבית המשפט העליון רע"א 4385/04 ע"א 9214/05 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' אלון המבקשים ברע"א 4385/04 והמערערים בע"א 9214/05: נוהא פרוך ו-5 אחרים נ ג ד המשיבים: 1. בית החולים מקאסד (גם מערער בערעור שכנגד בע"א 9214/05) 2. מדינת ישראל בקשת ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים בתיק א 3509/01 שניתנה ביום 29.4.04 ועל פסק דינו של בית המשפט שניתן ביום 21.9.05 על-ידי כבוד השופט (כתארו אז) ע' חבש תאריך הישיבה: ג' באב תשס"ז (18.7.07) בשם המבקשים ברע"א 4385/04 והמערערים בע"א 9214/05: עו"ד עמוס גבעון בשם המשיב 1 (המערער בערעור שכנגד): בשם המשיבה 2: עו"ד מ' עותמאן, עו"ד ס' דקה עו"ד נ' זמרת; עו"ד מ' צ'רקה פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. לפנינו שני הליכים, שעניינם פרשה אחת, אשר נתבררה לפני בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט – כתארו אז – חבש) בת"א 3509/01, – והיא תביעה בגין רשלנות רפואית נטענת. ההליך המוקדם לפי סדרו (רע"א 4385/04) עניינו בקשת רשות ערעור על שתי החלטות של בית המשפט מיום 29.4.04, אשר הועברה להרכב בהחלטת השופט (כתארו אז) ריבלין מיום 20.4.06; וההליך השני – ערעור (ע"א 9214/05) על פסק דינו של בית המשפט מיום 21.9.05, בו נדחתה ברובה תביעת המבקשים-המערערים, נגד המשיבים – בית חולים מקאסד ומדינת ישראל, וערעור שכנגד של בית החולים מקאסד (המשיב 1, להלן מקאסד) באשר לאותו חלק שבו נתקבלה התביעה. רקע והליכים ב. הנה בתמצית הרקע: (1) עובדות המקרה פורטו בפסק הדין קמא ויובאו כאן בקיצור נמרץ – לאחר טיפול לזירוז היריון שקיבלה המבקשת-המערערת, במרפאתו של ד"ר מחמוד עמאר בחברון, כחודש לאחר נישואיה, הרתה ברביעייה. היא הופנתה על ידי ד"ר שהין – שטיפל בה בשלבים הראשונים להריונה – להמשך מעקב וטיפול בבתי החולים הדסה או מקאסד, ובחרה באחרון, מאחר שקיבלה התחייבות רק אליו בהיותה תושבת חברון. לאחר ביקורה במרפאת החוץ של בית החולים ביום 6.1.99, בו התלוננה על כאבים בגב התחתון והפרשה וגינאלית דמית, אושפזה במחלקה הטרום-לידתית לשם מנוחה, עצירת התכווצויות ומניעת לידה מוקדמת, וניתן לה טיפול תרופתי (INDOMETHACIN). כחמישה ימים מאוחר יותר החלה שוב לחוש בכאבים מלווים בהפרשה דמית, ובחלוף יום נוסף, ביום 12.11.99, בלא ששופר מצבה, נקבע על ידי רופא (בשעה 9:40) כי היא מצויה בלידה פעילה, והיא הועברה לחדר לידה, שם הוכנס לה עירוי ורידי, נלקח דם לצורך הצלבה ונעשו הכנות ללידה. מעט מאוחר לשעה 12:10 נולדו ארבעת הולדות, שניים מתוכם (הראשונה והשלישי) בלידת עכוז מסייעת. למחרת היום שוחררה המבקשת-המערערת מבית החולים. ככל הנראה נפטרו הילודים זמן קצר לאחר הלידה, אולם בשל היעדר תיעוד אין אפשרות לדעת מה אירע לאחר שהועברו לטיפולם של רופאי הילדים. (2) המבקשים-המערערים תבעו את המשיבים בבית המשפט המחוזי בירושלים, בעילות של רשלנות לפי סעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], וכלפי מקאסד בלבד גם בעילה של הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין. בתביעתם טענו המבקשים-המערערים כלפי מקאסד, כי לא הועלתה בפניהם האפשרות להפחתת (דילול) עוברים, לא ניתן למבקשת-המערערת טיפול בסטרואידים כמקובל, לא בוצע ניתוח קיסרי על אף שהיה בכך כדי להגביר את סיכוייהם של היילודים להישאר בחיים, וככלל, היה הטיפול הרפואי רשלני, מטעמים שונים, ואף הצוות הרפואי שהועסק היה בלא הרישיונות הנדרשים ממשרד הבריאות. עוד טענו התובעים כלפי מקאסד, כי עקב התנהלות בית החולים נגרם להם נזק ראייתי מהותי, המחיל את תנאי סעיף 41 לפקודת הנזיקין. כלפי המדינה טענו המבקשים-המערערים, כי הפרה את חובת הזהירות החלה עליה כלפי מקבלי הטיפול הרפואי, כי העלימה עין מפעילותו של מקאסד שנעשתה בלא שהיו לו היתרים כדין לנהל בית חולים או ליתן שירות רפואי מן הסוג שניתן למבקשת ותוך העסקת אנשי מקצוע בלא הרישיונות הנדרשים, כי ידעה שאין ברשות בית החולים ציוד רפואי מתאים ליילוד פגים ולטיפול בהם, וכי לא העבירה לבית החולים את הנחיותיה וחוזרי מנכ"ל משרד הבריאות כפי שנהגה כלפי בתי חולים אחרים בישראל. (3) במהלך ניהול המשפט, תמך מקאסד את הגנתו בחות דעתו של העד המומחה פרופסור יוסף שנקר, שנכתבה, בין היתר, על סמך "מכתב מבי"ח מקאסד מיום 5.3.02 מנהל בי"ח" (כמצוטט מן העמוד הראשון בחוות הדעת מיום 21.5.02). בדיון ביום 29.4.04 נחקר הפרופ' שנקר על עדותו, ובמהלך חקירתו הנגדית ביקשו המבקשים לעיין במכתב הנזכר, ובית המשפט המחוזי קבע בהחלטתו (מפי השופט, כתארו דאז, ד"ר ע' חבש) כי המכתב הוא התכתבות פנימית וחל עליו חיסיון. עוד לעת ההליך, עתרו המבקשים לתקן את כתב התביעה ולהכיל בו גם ראש נזק בגין שנות ההשתכרות האבודות של היילודים, בעקבות פסיקת בית משפט זה בע"א 140/00 עזבון המנוח מיכאל אטינגר ז"ל נ' החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ, פ"ד נח(4) 486 (2004). בית המשפט, בהחלטתו מיום 29.4.04 בבש"א 5254/04, דחה את הבקשה, לאור השלב המאוחר בו מצוי התיק. על שתי החלטות אלה הוגשה בקשת רשות הערעור. (4) בפסק הדין, שניתן ביום 21.9.05, קיבל בית המשפט המחוזי את התביעה כנגד מקאסד בחלקה ופסק למערערים פיצויים בסכום גלובלי של 150,000 ש"ח, אך דחה במלואה את התביעה כנגד המדינה, כפי שיפורט להלן (כיוון שהתוצאה אליה הגענו כרוכה בהחזרת התיק נגד מקאסד לבית המשפט קמא בעקבות בקשת רשות הערעור, לא נידרש מעבר לכך לערעור נגד מקאסד, אלא לערעור נגד המדינה בלבד). בפסק הדין נקבע, בהסתמך, בין היתר, על עדותו של ד"ר יורם לוטן, מנהל האגף לרישוי ורישום באגף מוסדות הבריאות במשרד הבריאות, כי אין להטיל אחריות על המדינה בשל אי-פיקוח על ביצוע הנחיותיו אל משרד הבריאות, מכיוון שהנחיות אלה הן בגדר המלצות בלבד לבית החולים. כן דחה בית המשפט את טענות המערערים בדבר העסקת רופאים בניגוד להסכמים הקיבוציים ולהנחיות משרד הבריאות לעניין משך המשמרות, סוג הרופאים ומספרם, מכיוון שאלה לא הוכחו. (5) ביחס להעסקת רופאים בבית החולים בלא רישיונות מתאימים מטעם משרד הבריאות, נאמר כי אמנם רבים מרופאי מקאסד אינם מורשים פורמאלית לעסוק ברפואה בישראל בשל אי-מילוי התנאי של אזרחות ישראלית או היתר לישיבת קבע בישראל, בהיותם בעלי אזרחות ירדנית או תושבי השטחים. אך צוין, כי מדובר במקרה דידן ברופאים משכילים ומלומדים, שחלקם בעלי רישיון ירדני – ועומדים לפיכך בתנאים האקדמיים והמקצועיים לקבלת רישיון ישראלי – וחלקם עברו את הבחינות הבריטיות, ועל כן לא הוכחה טענת המערערים כי העדר הרישיון בידי רופאי מקאסד מקים קשר סיבתי למות היילודים. הוטעם, כי יש להבחין בין בעיית רשלנותם הנטענת של הרופאים, לבין הטענה בדבר רשלנותה של המדינה בכך שהתירה למקאסד לתפקד באמצעות רופאים בלתי מורשים. נקבע, כי לא הוכח שרופאי בית החולים נהגו ברשלנות אך בשל היותם חסרי רישיון. הוסף, כי אין זה ברור מדוע לא טרחה המדינה לספק רישיונות זמניים לרופאים במקרה דנא, כפי שנהגה לעשות לכל הרופאים הפועלים בשורותיו של מקאסד, ונקבע כי משלא הגבירה את הפיקוח – דווקא מתוך מודעותה לעצם העיסוק בלא רישיון כדין – נכשלה בקיום הוראות החוק. עם זאת נאמר, כי מקאסד מספק שירות רפואי חשוב וראשון במעלתו, במיוחד מאחר שנזקקת לו אוכלוסיה ניכרת מקרב תושבי השטחים, אותה מפנה הרשות הפלסטינית אליו בלבד, ועל כן יש להבטיח את המשך פעולתו תחת פיקוחה המקצועי והאחראי של המדינה, וכי אין לקבל את טענת המדינה שאחריותה מופחתת בשל הנסיבות המיוחדות הקיימות. נקבע, כי המדינה הפרה את חובת הזהירות כלפי המטופלים בבית החולים בפיקוחה הלקוי על נושא הרישוי; עם זאת נקבע, כי לא הוכח קשר סיבתי בין הפרת חובת הזהירות על ידי המדינה למותם של היילודים, שכן כאמור מות היילודים לא נגרם בשל רשלנותם המקצועית של הרופאים. הכרעה בקשת רשות הערעור ג. (1) אפתח בדיון בבקשת רשות הערעור. מה מעמדה של בקשת רשות הערעור, לאחר שניתן פסק הדין הסופי? לפי תקנה 411 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 "לא עירער בעל דין על החלטה שאינה פסק דין והיא ניתנת לערעור ברשות בלבד, אין בכך כדי לפגוע בזכותו להשיג על אותה החלטה בבואו להשיג על פסק הדין במשפט...". ואפילו נדחתה בקשת רשות ערעור על "החלטה אחרת", ניתן לערער עליה במסגרת פסק הדין; ע"א 697/83 האחים וינר בתי יציקה בע"מ נ' סומך, פ"ד לט(3) 795, 801-800 (הנשיא שמגר); רע"א 5834/03 אריה נ' ורדן חאדר פ"ד נח(1) 854, 861 (המשנה לנשיא אור); וראו גם בן-נון, הערעור האזרחי (מה' 2), 335 – 336. ואולם, אם הוגשה הבקשה וטרם נדונה כבענייננו, נקבע כי "נעלם כמו מעצמו" הליך הביניים (ע"א 476/90 מיטב הנדסה נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(4) 411, 416, השופט – כתארו אז – מ' חשין), וראו גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מה' 9), 610. בדקדוקו של דין היה מקום כי בעל הדין יכלול בערעור על פסק הדין הסופי אף ערעור (ספציפי) על החלטת הביניים; אך בעניין מיטב הנדסה סבר השופט חשין כי יש מקום לדון בבקשת רשות הערעור, בין השאר כיוון שהצדדים האחרים לא באו בטרוניה בעניין זה, וההכרעה באה "הואיל וסברתי כי הצדק תובע כך, והרשות נתונה". אף בענייננו, איננו רואים מקום שלא להידרש לבקשת רשות הערעור בהקשר הדיוני, הן כיון שבחלקה הוזכרה בערעור עצמו (בעניין "הלכת השנים האבודות"), הן כיון שבעלי הדין שמנגד לא התנגדו לכך (בהיבט הדיוני בלבד כמובן), והן משיקולי צדק. אנו רואים איפוא את בקשת רשות הערעור כחלק מן הערעור העיקרי. (2) אשר לבקשת רשות הערעור לגופה, דיוננו ייפתח בה כיוון שלגבי שני ראשיה באנו לכלל מסקנה כי יש ליתן רשות ערעור, לדון בבקשה כאילו הוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה, לקבל את הערעור כלפי מקאסד ולהחזיר את הדיון לבית המשפט קמא, כפי שינומק להלן. (3) משכך, מתקבל בהקשר זה ערעור המערערים, ואילו הערעור שכנגד נמחק. פשיטא, כי ככל שפסק הדין המשלים של בית המשפט קמא לא יהיה לרצון למי מן הצדדים, שמורה זכותו לשוב ולערער. (4) עם זאת, נציין כבר כאן, שבאנו לכלל מסקנה כי אין מקום להיעתר לערעור נגד המדינה. ד. הנה נימוקינו באשר לבקשת רשות הערעור: (1) הבקשה כללה שני נושאים, הראשון עניינו גילוי מסמך והשני עניינו "הלכת השנים האבודות" ותחולתה בנידון דידן. (2) אשר לגילוי המסמך, חוות דעתו הרפואית, מטעם בית החולים מקאסד, של המומחה פרופ' שנקר, הסתמכה, בין היתר, על מכתב ממקאסד מ- 5.3.02 – כנאמר, מאת מנהל בית החולים (בפועל המדובר בסגן המנהל). בין היתר נאמר בחוות הדעת (עמ' 2), כי "במכתבו מ- 5.5.02 (צ"ל 5.3.02 – א"ר) מנהל בי"ח מוקאסד מתאר את הנתונים לגבי מבנה יחידת הטיפול הנמרץ בבי"ח מוקאסד ובעיקר מציין את המדיניות בבי"ח לגבי עוברים הנולדים כבלתי בשלים במשקלים בין 680 – 500 גרם, עוברים על סף חיות". בית המשפט קמא ציין בהחלטתו מ- 29.4.04, כי "לאחר עיון במכתב, אכן מדובר במכתב אשר נשלח לב"כ בית החולים, ובתור שכזה יש לראות בו תכתובת פנימית, אף על פי שהמומחה התייחס לתוכן שלו בחוות דעתו". לכן התקבלה התנגדות מקאסד לגילויו. פרופ' שנקר ציין בחקירתו (עמ' 93), כי "הוא (כותב המכתב – א"ר) אמר במכתב זה נקודה חשובה מאוד, וזה נכון שהם מקבלים את הפגים מאיזור ירושלים ומכל הגדה, כי אנחנו לא מקבלים אותם כי אף אחד לא משלם את העלות הגבוהה, נאמר כי השוויון הזה לא קיים, בעיקר שהאשה היא מחוץ לגבולות ישראל, אף אחד לא היה מוכן לתת לה טיפול לפגים במשקל של 500 גרם לתקופה ארוכה, לכן הוא אומר כי הוא עובד בתנאים שלו, במקום לתת טיפול סופר אקטיבי לעוברים אלה עם סיכוי קטן להיות עוברים שלמים. הוא אומר במקרים של מקומות אחרים בעולם אומרים לתת לטבע לעשות את שלו... או שימותו או שיחיו". אך לשיטת המערערים, גם אם המכתב חסוי מכוח הוראת סעיף 90 לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961, משהומצא המכתב לפרופ' שנקר, עבר החיסיון מן העולם; ועצם ציון המכתב וההסתמכות עליו בחוות הדעת די בהם לשלילת ההתנגדות. ועוד נטען, כי אם אכן המכתב חסוי, אין מנוס ממחיקת כל חלק בחוות דעת פרופ' שנקר המתייחס אליו. (3) לשיטת מקאסד, החיסיון הרלבנטי הוא כפול, על פי סעיף 48 לפקודת הראיות (נוסח חדש) תשל"א-1971 ועל פי סעיף 90 לחוק לשכת עורכי הדין, וכן על פי הלכה פסוקה. סעיף 48 לפקודת הראיות קובע את הזכות לחיסיון, וסעיף 90 לחוק לשכת עורכי הדין אוסר על עורך הדין לחשוף את פרטי ההתייעצות, והמטרה היא מתן אפשרות חופשית להיוועצות בין בעל דין לבא כוחו ללא חשש. אין גם מקום, לשיטת מקאסד, לדרישה כי יימחקו קטעים מחוות דעתו של פרופ' שנקר, אך מקאסד מציע "שפרופ' שנקר ידלה מהמכתב רק את הדברים העובדתיים ויתעלם משאר הנושאים שאין בהם עובדות לגבי בית החולים, ויגיש חוו"ד משלימה בה יציין אם הוא היה משנה אי אילו מסקנות מחוות דעתו על סמך זה". גם נטען שהמערערים לא ביקשו דבר בעניין זה בהליכי הביניים. (4) בהסכמת בעלי הדין עיינו במסמך בו מדובר, שאכן נשלח ממקאסד אל בא כוחו. לא נוכל לומר, כטענת בא כוח מקאסד, שאין לו רלבנטיות לחוות הדעת, ועל כן, ובלא שנביע דעה באשר לתוצאות ההליך, איננו רואים מנוס מהחזרת התיק לבית המשפט קמא. אכן, הכלל הוא, מחד גיסא, גילוי מסמכים, ומאידך גיסא ישנו חיסיון ביחסים בין עורך דין לבעל דינו, שיש חשיבות ברורה בשימור חשאיותם וחרות השיג והשיח בהם, כחלק מן ההכנה למשפט; סעיף 48 לפקודת הראיות קובע, כי "דברים ומסמכים שהוחלפו בין עורך דין לבין לקוחו או לבין אדם אחר מטעם הלקוח, ויש להם קשר ענייני לשירות המקצועי שניתן על ידי עורך הדין ללקוח, אין עורך הדין חייב למסרם כראיה, אלא אם ויתר הלקוח על החסיון ...". בדומה, סעיף 90 לחוק לשכת עורכי הדין קובע, כי "דברים שמסמכים שהוחלפו בין לקוח לבין עורך דין ויש להם קשר ענייני לשירות המקצועי שניתן על ידי עורך הדין ללקוח, לא יגלה אותם עורך הדין בכל הליך משפטי, חקירה או חיפוש, מלבד אם ויתר הלקוח על חסינותם". דברים אלה מדברים בעדם ואך למותר להכביר מלים לגביהם. ראו גם הרנון, דיני ראיות, 91; קדמי, על הראיות, חלק שני, מהדורת 2003, 921. (5) יתר על כן, אף מסמך שהוכן לצורך הליכים משפטיים שאינו מסמך שנכתב לעורך הדין, נהנה כשלעצמו מחיסיון (ראו סקירת הדין ברע"א 2498/07 מקורות נ' בר (טרם פורסם) והאסמכתאות שם). (6) אילו נותר איפוא המסמך בו עסקינן בין מקאסד לבא כוחה, היה נהנה מחיסיון כולו; אלא שהמסמך נמסר למומחה הרפואי, והמומחה נדרש אליו בחוות דעתו. בשכל הישר אין להלום, כי מסמך יהא חלק מתשתיתה של חוות דעת רפואית המהוה עיקר עמדתו של בעל הדין במשפט, אך העניינים הרלבנטיים שבו לא יגולו לבעל הדין שכנגד, שעה שלא נותרו במעגל הפנימי בין יוצר המסמך לעורך הדין, ובענייננו בין מקאסד לבא כוחו. אכן, עסקינן בתיק שבו נטענת רשלנות רפואית, ולא בתיק של תאונת דרכים הנשלט על ידי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים תשל"ה-1975, שבו אין להגיש למומחה חוות דעת רפואית (תקנה 8 לתקנות הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (מומחים) תשמ"ז-1986) (ראו גם ריבלין, תאונת הדרכים, פיצוי דין וחישוב הפיצויים מה' 3, 561 – 562; אנגלרד, פיצויים לנפגעי תאונות דרכים מה' 3, 464). בנידון דידן נדון התיק לפי פקודת הנזיקין, ולצורך חוות דעתו יכול היה המומחה לקבל ממקאסד כל מסמך, אך אין בעל הדין (מקאסד) יכול להחסותו שעה ששימש בעליל בהכנת חוות הדעת; ראו גם אזר – נירנברג, רשלנות רפואית מה' 2, 99 – 102. אמנם, בת"א (ת"א) 1056/91 נתיב נ' כלל פ"מ תשנ"ג (ג) 491 (השופט – כתארו אז – קלינג), המצוטט אצל אזר-נירנברג שם, 100, נאמר כי "מסמך הנהנה מחיסיון מפני גילוי, בשל היותו מסמך שהוכן לקראת המשפט, אינו בבחינת 'ראיה מתקתקת' שבכוחה לנפץ את מעטפת החיסיון שנעטפה בה כל אימת ש'בעל החיסיון' בחר להגיש את המסמך כראיה מטעמו"; ועוד, בת"א (י-ם) 344/93 אלעביר נ' כלל (לא פורסם), המצוטט שם, נאמר כי קלטת שנתבקש עליה חיסיון – אין לעשות בה שימוש, אלא אם יוותר בעל הקלטת על החיסיון ויאפשר לצד האחר לצפות בה. אך המחברים המלומדים אזר ונירנברג מסכמים (עמ' 102) באמרם "איזון ראוי בין הזכות לחיסיון מול חובת החיסוי צריך שייעשה לאורה של התכלית, וכל מקרה נשקל לנסיבותיו שלו". בענייננו טענת החיסיון היא אמנם בדרגה חזקה במיוחד של חיסיון, יחסי עו"ד-לקוח, שיש לשקול היטב כל פגיעה בה ופשיטא שיש לחפש דרכים למזערה, אך כאמור אי אפשר להחסותה מיניה וביה בנסיבות בהן עסקינן. לכן אין מקום לחיסוי כמות שהוא, אף כי יכול בית המשפט המחוזי לשקול אם ניתן ליישם את הצעת מקאסד באשר לשינוי בחוות דעת פרופ' שנקר, והדברים נאמרים מבלי שנביע דעה על כך. (7) כאמור, מתקבל הערעור בעניין זה. ה. הנושא השני בבקשת רשות הערעור עניינו דחיית עתירתם של המבקשים לתקן את כתב התביעה בעניין "הלכת השנים האבודות" ( פסק הדין בפרשת אטינגר, שניתן ב- 15.3.04). אין צורך להיכנס לשקלא וטריא בין הצדדים בפני בית המשפט קמא, שנסבה בין השאר ובמיוחד על שאלת הרטרוספקטיביות של הלכה זו. בית המשפט דחה את הבקשה בהחלטה מיום 29.4.04 "לאור השלב המאוחר בו מצוי התיק". ואולם, הדיון בעניין זה נתייתר עתה, שכן בפסק הדין ברע"א 8925/04 סולל בונה בנין ותשתיות נ' עזבון עבד אלחמיד (טרם פורסם), שניתן ביום 27.2.06, נקבע (מפי הנשיא ברק, פסקה 24) כי הלכת השנים האבודות תחול "הן רטרוספקטיבית הן פרוספקטיבית, היא תחול על כל מעשה נזיקין שהתרחש לפניה ולאחריה". נאמר עוד (פסקה 26), כי "עד כמה שהפעלת הרטרוספקטיבית של פרשת אטינגר פוגעת באינטרס ההסתמכות... יש לאפשר לצדדים בערכאה הדיונית – אשר הגישו כתבי בית דין לפני פרשת אטינגר – לתקן אותם בעקבות אותה פרשה. כן יש לאפשר להעלות טענות בעניין זה במסגרת הערעור, כל עוד פסק דין לא הפך לסופי". כך אף בענייננו: המערערים יוכלו לתקן את כתב התביעה, ובידי מקאסד לתקן את כתב ההגנה, בלוח זמנים שיקבע בית המשפט קמא, וניתן יהא לפי הצורך להביא ראיות לעניין השנים האבודות, כמובן ככל שיגיע שלב הנזק, וכמובן איננו מביעים כל דעה לגופם של דברים. ממילא אין מקום לדון לעת הזאת גם בערעור שכנגד מטעם מקאסד, והוא נמחק, קרי, הזכויות שמורות גם לגביו. ועוד, משנתקבל, בנסיבות ההחלטה בבקשת רשות הערעור ערעור המערערים כלפי מקאסד, בהקשר האמור מעלה – אין טעם להיכנס עתה לשאר הטענות בערעור שנשמעו בפנינו בכתבי בעלי הדין ובדיון בעל פה, וכאמור, לעת הצורך שמורות טענות הצדדים. הערעור נגד המדינה ו. (1) אשר לערעור נגד המדינה, כאמור, הטענות בעניין זה היו כי הצוות הרפואי במקאסד לא היה מיומן ומורשה בישראל, ונטען לחובת זהירות של המדינה כלפי מקבלי הטיפול הרפואי ללא קשר לרשלנות מקאסד; כן נטען כי לא הופצו במקאסד חוזרי מנכ"ל משרד הבריאות לעניין אופן הטיפול הרפואי, ולא קוים חוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996. (2) בתשובת המדינה נטען, כאמור, כי המדינה פיקחה על התנהלות בית החולים וחידשה את הרישיון בעקבות פיקוח זה. אכן המדינה מציינת כי יש קושי בעניין רישוי הרופאים במקאסד, והדבר לא נפתר לאורך שנים, אולם מתוך הצורך בקיומו הנמשך של בית החולים ונוכח הרמה הסבירה של שירותיו, אין מקום לחיוב המדינה באחריות לנזיקין בהקשר הפיקוח. (3) בדיון בפנינו נטען מטעם המערערים, כי חוזר מנכ"ל משרד הבריאות מחייב דילול עוברים בהריון של רביעיה, ומשלא נעשה כן היתה התרשלות. באת כוח המדינה טענה מנגד, כי חוזר המנכ"ל מעיד על רף שהוצב, אך אינו ניתן לאכיפה ככזה; ההנחה היא כי בתי החולים פועלים על פי הפרקטיקה המקובלת. אם ייוודע למדינה שפועלים במקאסד בסטיה ניכרת מהחוזר, תפעל; מכל מקום, נטען כי במקאסד רוב רובם של הרופאים מחזיקים ברישיון או היתר ישראלי, ועל כל רופא לבצע את הוראות משרד הבריאות - אך קביעת רשלנות תלויה בנסיבות. (4) בית החולים מקאסד, כעולה מעמדת המדינה, אמנם אינו נטול בעייתיות מבחינת רישויו ורישוי רופאיו, ולכך נשוב להלן. ואולם, משנמצא בפיקוח כי הוא מתפקד באופן סביר, קשה לומר כי עמדת המדינה שלא לסגור את בית החולים, הממלא תפקיד חשוב בטיפול באוכלוסיה הערבית בירושלים וגם מעבר לה בשטחי יו"ש-הגדה המערבית, כפי שנתבקש - אינה במקומה. השאלה שבפנינו היא האם התרשלה המדינה בפיקוח על בית החולים. כעולה מעדות ד"ר לוטן ממשרד הבריאות, לבית החולים רישיון מאז 1967 (לרבות בתקופה הרלבנטית 1997-1995), ומדי חידושו נערכים ביקורים לבדיקת התנהלותו של בית החולים, אמנם בכפוף למגבלות כוח אדם ותקציב (עמ' 125-124); כך גם העיד מנהל מחלקת הנשים בבית החולים ד"ר קסראוי (עמ' 116). ד"ר לוטן ציין (עמ' 125), שההתרשמות היא כי "בית החולים מוקאסד מתנהל בצורה סבירה מבחינת התנאים". בית המשפט קמא קיבל עובדתית את האמור, וכן את דברי פרופ' שנקר כי יכולותיו המקצועיות של בית החולים מצויות ברמה טובה. לא השתכנענו איפוא כי יש מקום לסגירת בית החולים על-פי סעיף 25א לפקודת בריאות העם 1940. (5) לעניין רישוי רופאים, אכן מועסקים בבית החולים – ומשרד הבריאות היה מודע לכך – רופאים שאינם תושבי ישראל. לשיטת המדינה נערכו התייעצויות בנושא זה עם גורמי ממשל – חוץ, פנים ומערכת הביטחון – והוחלט שלא לפעול נגד בית החולים בהקשר הרישוי; זאת גם נוכח הסתייעות תושביהם של אזורי הרשות הפלסטינאית בבית החולים, כאמור, הימצאם של רופאים בעלי רשיון זר ברמה מקבילה לישראלית (לאחר שלמדו במוסדות מתאימים), וניהול על-ידי רופא מקצועי כשיר. נמסר גם, שנעשו נסיונות להגדלת מספר הרופאים הנושאים רישיון ישראלי, וכיום כולם למעט שלושה מחזיקים ברישיון כזה. מנהל המחלקה בעת האירוע ורופאים אחרים שטיפלו במערערת, כנמסר, היו בעלי תארים זרים בעלי רמה; בית המשפט קמא ציין (עמ' 44), כי "במקרה דידן, המדובר הוא ברופאים משכילים ומלומדים, אשר לא זכו לרישיון לעסוק ברפואה בישראל, לא בשל אי התאמתם המקצועית או יכולותיהם הנמוכות אלא בשל המצב הפוליטי במדינת ישראל, כלשונו של ד"ר לוטן, לפיו אין הם אזרחי המדינה או תושבים קבועים בה ...". עם זאת הבהיר בית המשפט, כאמור, כי לשיטתו נכשלה המדינה בנידון דידן בקיום הוראות החוק באשר לרישוי, ועל כן הפרה את חובת הזהירות כלפי המטופל; זאת - בעקבות פסק הדין בע"א 2222/98 אגודת בית החולים מוקאסד נ' מרואני, פ"ד נד(4) 395, מפי השופט (כתארו אז) ריבלין. באותו עניין נאמר (עמ' 400-398), כי "העסקת מי שאינו מורשה לעסוק ברפואה כרופא בבית החולים אינה מנהג בתי חולים סבירים ואין היא מתיישבת עם הצורך לקיים את חובת הזהירות המוטלות עליהם. העסקת מי שאינו מומחה למילדות במחלקת היולדות, ומסירת האחריות בידיו לטיפול בלידות קשות ומסובכות, אינה מתיישבת עם נוהל ראוי" (עמ' 399). אך בית המשפט המחוזי קבע בענייננו, כי הגם שחובת הזהירות הופרה, לא הוכחה רשלנות מקצועית; והיעדר הרישיון הישראלי כשלעצמו – כך נאמר – אינו מורה על התרשלות; והרופא שטיפל בילודים אף היה בעל רישיון ישראלי. לא ראיתי טעם מבורר להתערבותנו בכל אלה. אכן, חובתה של המדינה לזהירות נזיקית, גם אם הופרה כפי שנקבע (וראו להלן) אינה מקימה כשלעצמה עילת רשלנות. אין להקל ראש בעניין הרישוי, אך משהוכח כי הכשל בעניין זה כרוך בנסיבות המיוחדות של בית החולים ובחלקו הוא בעל אופי פורמלי, גם נחלשת משמעותה המהותית של ההפרה, ולעניין זה, דומה כי שונות הנסיבות מפרשת מרואני, שם קיבל הרופא שיילד רשיון זמני ישראלי רק בתום ארבע שנים וגם זאת לרפואה כללית בלבד, בעוד בענייננו קבע בית המשפט קמקא באשר למיומנות הרופאים את שהובא מעלה. אף על פי כן, והגם שבנזיקין ולא במשפט מינהלי עסקינן, (וראו עוד להלן), מבקש אני להפנות תשומת לבו של משרד הבריאות לעניין הרישוי במקאסד, החוזר ונשנה. (6) נשאלה גם השאלה באשר לחוזרי מנכ"ל משרד הבריאות, המנחים באשר לנושאי טיפול רפואי, שככל הנראה לא הגיעו כולם למקאסד, והיתה בהם ההמלצה בעניין דילול עוברים. ד"ר לוטן העיד לגבי החוזרים (עמ' 128) כי "זאת שאלה לא פשוטה, מדובר בעיקר בנהלים. מבחינה משפטית טהורה בתי החולים לא שייכים למשרד הבריאות. אנחנו נותנים קובץ נהלים כהמלצות..." הרושם הוא, כי החוזרים הללו לא הגיעו לבית החולים אלא באופן לא סדיר בלבד. בית המשפט קמא לא ראה מקום להכריע בנקודה זו, שכן לשיטתו המדד לקביעת רשלנות אינו סטיה מן ההנחיות, אלא סטיה מרמת הטיפול כפי שמקובל ברפואה סבירה (פסקה 42 לפסק הדין). גם נקבע עובדתית, כי אף אילו הגיע למקאסד החוזר שעניינו הפחתת עוברים בהריון מרובה עוברים, כבר היה מאוחר בנסיבות המקרה לבצע הליך כזה, ומכל מקום בית חולים זה, בהיותו דתי מוסלמי, לא היה מבצע זאת (פסקה 18). אין מקום להתערבות בממצאי עובדה אלה, הגם שהתמונה המצטיירת בעניין החוזרים אינה מלבבת כשלעצמה. אך עם זאת, הדעת נותנת כי גם בקשר לכך ישקלו הדברים על-ידי הגורמים הרלבנטיים. נוסיף, כי בע"א 2906/01 עיריית חיפה נ' מנורה (טרם פורסם), ציינה השופטת חיות (בפסקה 42), כי הגם שישנה השקה בין מבחני הדין המינהלי לבין דיני הנזיקין, אין מקום "לחפיפה מוחלטת בין שני תחומים אלה, נוכח התכליות השונות המונחות ביסודם ונוכח כללי הריסון המהוים נקודת מוצא לעניין הביקורת השיפוטית במשפט המינהלי ...". גישה זו, שבכל הכבוד אני מסכים לה, פועלת לשני הכיוונים, ולא נאריך. (7) בסופו של יום אל נכחד: בית החולים מקאסד נמצא במזרח העיר ירושלים, ומתאפיין במאפיינים דומים לנסיבותיה הכלליות של האוכלוסיה הערבית במזרח העיר; היותו "הן ולאו ורפיא בידיה" מבחינת "ישראליותו", ונכונות גורמי הממשלה לראותו כייחודי לצרכים שונים, בלא לאכוף עליו את כל הנאכף על בתי חולים אחרים בירושלים או בישראל בכלל, משליכות על הפורמליות של הרישוי הרפואי ועל היחס ההדדי עם מערך הרפואה הממלכתי. אינני בטוח כשלעצמי כל עיקר שזו התמונה האופטימלית, ודומני כי בהיות מזרח ירושלים איזור שעליו חל המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל תמונה עמומה מעין זו טעונה שיפור, ומסכים אני עם השופט הנכבד קמא באשר לגדרי הרישוי, כאמור. אך בגדר דיני הנזיקין, כפי שכתב בית המשפט קמא, השאלה היא האם היתה רשלנות של המדינה, ובזאת קבע בית המשפט אשר קבע, קרי, לא מצא להטיל אחריות בנזיקין, ולא ראינו טעם לשנות זאת. (8) ולבסוף, איני סבור כי היה משום פגם בכך שניתן לבית החולים מקאסד רישיון להפעלת יחידה של "טיפול מיוחד בילוד" (מחלקת פגים), אך לא מחלקת "טיפול נמרץ יילודים"; זאת - שעה שכעדות ד"ר לוטן, יש בירושלים יחידות כאלה רק לבתי החולים הדסה הר הצופים ושערי צדק, אך לא – למשל – להדסה עין כרם וביקור חולים. (9) בע"א 10078/03 וע"א 1327/04 שתיל נ' מדינת ישראל נ' מקורות (טרם פורסם) (להלן פרשת שתיל) צומצם (מפי השופט לוי) הכלל שנקבע בע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3) 45, מפי הנשיא שמגר, באשר לשיקול הדעת הרחב של הרשות המינהלית. נאמר, כי "פעולה של רשות מינהלית – למצער כזו שפגעה בזכויות יסוד של אדם – ומקורה בהפעלתו של שיקול הדעת המסור בידי הרשות, אך היא אינה מידתית או שאין הורתה בתכלית ראויה, מן הדין כי תחשוף את הרשות לא רק לביקורת שיפוטית במישור המינהלי, כי אם גם לאפשרות הטלתה של אחריות במישור הנזיקי" (פסקה 25). שלושת המבחנים שהוחלו באותו עניין היו מבחן הקשר הרציונלי, קרי, הצורך בשימוש באמצעי שהופעל (או בחדילה ממעש), מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה – האמצעי החלופי, ומבחן היחסיות – היחס בין התועלת לנזק (פסקה 27); "פעולה הפוגעת בזכויות יסוד שאינה משיגה את התכליות שלשמן ננקטה, שננקטת תחת פעולה אחרת אשר תועלתה דומה ופגיעתה פחותה ... היא פעולה שעלות ההימנעות ממנה נמוכה מתוחלת הנזק שהיא מסבה" (פסקה 28). ועם זאת נדרש בית המשפט, מעבר לקביעת הרשלנות, גם לשאלת חובת הזהירות – סוגיית ה"שכנות" על מבחניה ושיקולי מדיניות אחרים. אכן, כדברי השופטת חיות בע"א 2906/01 עיריית חיפה נ' מנורה הנזכר (פסקה 37) "הכלל הוא כי עצם היות הנתבע גורם מפקח, בין שלטוני ובין אחר, אין בו כשלעצמו כדי לשלול הטלת אחריות בנזיקין". בפרשת שתיל נאמר, כי בקביעת אחריות המדינה בנזיקין "נשקלים, מן העבר האחד ההכרה בתפקידה של המדינה בקידום טובתם של אזרחיה, הרצון להניאה מפני הפעלה מופרזת של הכוח הרב המסור בידיה, ודירבונה לקבל החלטות מושכלות. מן העבר האחר נלקחים בחשבון החשש מפני הרתעת יתר של גורמי השלטון ופגיעה בכושרם לפעול על פי שיקולים שממין העניין ... החשש מפני הטלת עומס כבד מדי על גורמי השלטון ... על אף היותה של חובת זהירות יסוד נורמטיבי במהותו, על קיומה להיבחן על פי נסיבותיו המסוימות של כל מקרה, תוך עריכתו של איזון הולם בין האינטרסים המעורבים" (פסקאות 32-31 לפסק דינו של השופט לוי בעניין שתיל). (10) בבואנו להידרש למבחני שתיל, דומה כי ספק רב אם מתקיימים כלפי המדינה אותם מבחנים שחייבו בנזיקין שם. לאחר שהופעל שיקול הדעת באשר לאופיו המיוחד, מעמדו של בית החולים מקאסד והצורך בו - ועל כן הוחלט על אי סגירתו, וניתן לבית החולים כשלעצמו הרישוי, ולאחר שנמצא כי הרופאים שעסקו באירוע המצער בו עסקינן היו בעלי הכשרה רפואית גבוהה בבריטניה או בישראל, אלא שבנסיבות השוררות אינם אזרחי ישראל או תושבי קבע, יש לנהוג בזהירות בהטלת אחריות בנזיקין על המדינה לנעשה בבית החולים. יש שוני, כאמור, מפרשת מרואני; ובמיוחד כך, מקום שבמישור הקונקרטי לא נמצאה רשלנות על ידי בית המשפט קמא. לוא קבענו אחרת, דומני, היינו מרחיקים "עדותנו הנזיקית" יתר על המידה, וגוזרים גזירה שאין הרשות יכולה לעמוד בה. כל זאת כאמור משנשתכנעה המדינה כי בנסיבותיו של בית החולים אין מקום לסגירתו, הגם שלא בכל עניין ודבר זהה הוא, במישור התיעודי-הפורמלי, לבתי החולים האחרים בירושלים, אך הסגל הרפואי ורכיבים אחרים במרקמו מניחים את הדעת במומחיותם. נראה כי לעניין הקונקרטי של דילול העוברים, ועל פי ממצאי בית המשפט המחוזי, אין לראות "שכנות" אמיתית בין המדינה לבית החולים בהקשר זה, ואף שהמדובר ב"כיס עמוק", אין מקום להפוך כיס זה לשותף נזיקי. (11) עם זאת לא אמנע מלשוב ולומר, כי ראוי שהפיקוח על ידי רשויות המדינה על בית החולים מקאסד ורופאיו יהודק יותר, לתועלת הכל. (12) בכפוף לאמור, איננו נעתרים לערעור כלפי המדינה. בנסיבות המיוחדות אציע שלא לעשות צו להוצאות. שאר הערעורים מתקבלים כאמור מעלה. שכר טרחת עורך דין בהליך דנא בסך 10,000 ₪ לחובת מקאסד. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: מצטרף אני לפסק-דינו של חברי השופט א' רובינשטיין בעניין קבלת הערעור בשאלת חיסיון חוות-הדעת הרפואית. גם לעניין דחיית עתירתם של המבקשים לתקן את כתב-התביעה מצטרף אני לדעתו של חברי, כי יש לאפשר תיקון כתב-התביעה בשאלת "השנים האבודות". בנוסף לכך, גם אני סבור כי אין להתערב בפסק-דינו של בית-המשפט קמא בכל הנוגע לתביעה, ככל שהיא מופנית כלפי המדינה, זאת בשל הנסיבות המיוחדות כאן, ובמיוחד הכשרתם המיוחדת של הרופאים והעדר קשר סיבתי בין מחדלי הרישום לבין התוצאה. אינני רואה צורך להתייחס לשאלת הקשר בין הטלת האחריות בנזיקין לבין הביקורת המנהלית. בנתון להערה זו, מצטרף אני, כאמור, לפסק-דינו של חברי השופט א' רובינשטיין. המשנה לנשיאה השופט י' אלון: אני מצטרף לפסק דינו של חברי השופט רובינשטיין, ולתוספת הדברים של חברי המשנה לנשיאה, א' ריבלין. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ח' באלול תשס"ז (21.8.07). המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04043850_T08.doc מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il