ש.כ מאגרי אנוש בע"מ נ. ז.ק מותגי אופנה בע"מ

פסק-דין בתיק רע"א 4381/03 בבית המשפט העליון רע"א 4381/03 בפני: כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת א' חיות המבקש: ש.כ מאגרי אנוש בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. ז.מ. מותגי אופנה בע"מ 2. כונס נכסים רשמי בקשת רשות ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 10.4.03 בבש"א 4091/03 (תיק פש"ר 1153/02) שניתנה על-ידי כבוד הנשיא א' גורן תאריך הישיבה: ה' בטבת התשס"ד (30.12.03) בשם המבקשת עו"ד יובל מור-מוסלי בשם המשיבים: עו"ד מאיר ליפא עו"ד שני שרפסקי רחל פסק-דין השופט א' ריבלין: 1. זוהי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד הנשיא א' גורן) אשר דחה את בקשתה של המבקשת להורות לנאמנים של ז.מ. מותגי אופנה בע"מ (להלן: החברה) – חברה שנמצאת בבעלותה של חברת המשביר-לצרכן ישראל בע"מ (להלן: המשביר-לצרכן) - להשיב למבקשת סך של 59,522.10 ש"ח, שהמבקשת שילמה כשכר עבודה, לעובדים שעבדו במפעל החברה, עבור החודשים אוגוסט-אוקטובר 2002. בקשתה זו באה לאור טענתה כי החוב בא בגדר "דין קדימה" כמשמעותו בסעיף 354 לפקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983 (להלן: פקודת החברות). תמצית עובדות המקרה 2. המבקשת היא חברת כוח אדם, אשר סיפקה לחברה שירותי כוח אדם בחודשים אוגוסט-אוקטובר 2002. ביום 3.11.2002 ניתן על-ידי בית המשפט המחוזי בתל-אביב צו הקפאת הליכים כנגד המשביר-לצרכן, ובכללו גם כנגד החברה, זאת לתקופה של 60 ימים. כנאמנים לחברה מונו השופטת (בדימוס) מרים בן פורת, מר דוד ברדט וד"ר ליפא מאיר (להלן: הנאמנים או נאמני החברה) וזאת לשם ביצוע הסדר בין החברה לבין נושיה. לאחר שניתן צו הקפאת ההליכים כנגד החברה, ביקשה המבקשת מבית המשפט המחוזי להורות לנאמני החברה להשיב לה את הסכומים שלטענתה שילמה כשכר עבודה לעובדי החברה. בבקשתה הלינה המבקשת על כך שבית המשפט המחוזי, בהחלטתו על מתן צו הקפאת ההליכים, הורה לנאמנים לשלם את משכורות חודש אוקטובר לכלל עובדי החברה, למעט לעובדים המדוברים, ששכרם שולם על-ידי המבקשת. לדידה, משפרעה היא את חוב החברה לעובדיה, הרי שהיא זכאית להיכנס בנעלי העובדים לעניין זכאותם לקבל את שכר עבודתם בדין קדימה לפי סעיף 354 לפקודה. לעניין זה היא סומכת על ע"א 667/70 קרן הביטוח והפנסיה של פועלי הבניין נגד חברת בנאורי בע"מ פ"ד כה(1) 716 על-פיו, כך היא מציינת, מי שפרע חוב של חברה בפירוק למי מעובדיה, יבוא בנעלי העובד, ויהיה זכאי בדין קדימה להשבת הכסף ששילם. החלטת בית המשפט המחוזי 3. בית המשפט המחוזי לא נדרש לשאלה האם חלה ההלכה שנפסקה בפרשת בנאורי, שעסקה בחברה שנמצאת בהליכי פירוק, גם במצב דברים בו הוצא צו הקפאת הליכים – כמו במקרה שלפנינו. כך סבר לאור קביעתו, כי אם נתקיימו יחסי עובד-מעביד בין המבקשת לבין העובדים המדוברים, כי אז ממילא חבה המבקשת לשאת בשכרם ואין לה כל עילה לבוא בגדר הנהנים מדין קדימה. שאלה קיומם של יחסי עובד-מעביד, קבע בית המשפט המחוזי, מצויה, ככלל, במסגרת סמכותם הייחודית של בתי הדין לעבודה, אך יש להכריע בה במקרה שלפנינו מכוח הסמכות שבגררא שבמסגרת סעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט). בעת הדיון בבית המשפט המחוזי בשאלת קיומם של יחסי עובד-מעביד התעוררה מחלוקת בין הצדדים בעניין הסכם ההתקשרות שכונן את היחסים בינם. נאמני החברה טענו כי בין החברה לבין המבקשת התקיימו יחסי מזמין-קבלן. להוכחת טענתם זו הם הציגו הסכם שנערך בין המשביר-לצרכן למבקשת, ואשר בו נקבע במפורש כי בין המבקשת לעובדים הנדונים מתקיימים יחסי עובד-מעביד. במסגרתו של ההסכם התחייבה המבקשת לשאת בתשלום שכר העובדים, בדמי נסיעתם, ובכל חובה אחרת שנובעת מהגדרתה כמעביד. המבקשת, חלקה על הטענה הזו של נאמני החברה. לטענתה, ההסכם שהציגה החברה כלל איננו הסכם של התקשרות בין השתיים אלא הסכם שונה שנחתם לפני שנים אחדות בין המבקשת לבין המשביר לצרכן. התקשרותה הנוכחית עם החברה, המשיכה וטענה המבקשת, נעשתה אל מול מנהלי החברה עצמה ולא אל מול נציגי המשביר-לצרכן. לטענתה, ההסכם הרלוונטי שבין החברה למבקשת היה הסכם בעל-פה שבמסגרתו נקבע מפורשות כי העובדים המדוברים ייחשבו לעובדי החברה ולא לעובדי המבקשת. בית-המשפט המחוזי סבר כי טענותיה של המבקשת לגבי התקיימותם של יחסי עובד-מעביד בין העובדים לחברה נטענו כטענות כלליות, מבלי שהמבקשת פירטה כיצד על בית המשפט להגיע למסקנה שכזו. בית-המשפט מצא כי אין בידו להכריע איזהו הסכם ההעסקה שחל על העסקת העובדים בענייננו, וציין כי ההסכם שצורף לתשובת החברה, אינו נושא תאריך וכצדדים לו מופיעות, לצד המשביר-לצרכן, חברות נוספות שנמחקו מעל דפי ההסכם עצמו. לפיכך, קבע בית המשפט המחוזי כי "בשלב זה, בקשתה של החברה נדחית, במסגרת דיני החברות. עם זאת, בפני המבקשת פתוחה הדרך להגיש בקשה לבית הדין לעבודה, כדי שזה ידון בסוגיה זו שעניינה המובהק הוא קביעתם של יחסי עובד ומעביד, ובכלל זה להגיש ראיות כתמיכה לטענתה הכללית כי התקיימו בין החברה לעובדים יחסי עובד-מעביד בשל התקיימותו של מבחן ההשתלבות". חרף קביעתו המסויגת טענו הצדדים גם לגוף הדברים. טענות הצדדים לאחר שהוגשה בקשת רשות הערעור והתגובה לה, ובטרם נדון התיק כאן, הגיעו הצדדים להסדר דיוני במסגרתו נקבע כי הצדדים יעבירו טיעונים משלימים וכי פסק הדין יינתן על-פי הסיכומים בכתב. סמוך לכך מונו לחברות מפרקים זמניים (עורכי-הדין ישראל קנטור ואבנר כהן), זאת מאחר שפעילות המשביר-לצרכן נרכשה מידי הנאמנים במהלך תקופת הקפאת ההליכים. השלמת הטיעונים מטעם החברה, באה מטעם בא כוחם של נאמני החברה, זאת על דעת המפרקים הזמניים של המשביר-לצרכן. 4. המבקשת טוענת כי שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי במקרה שנתקיימו יחסי עובד-מעביד בין המבקשת לעובדים האמורים, ממילא חלה על המבקשת החובה לשאת בשכרם, ואין היא נכנסת בנעלי העובדים הזכאים לקבל כספם בדין קדימה. לדידה, קביעה זו סוטה מההלכה המקובלת כפי שנקבעה בפרשת בנאורי לפיה תחולתו של דין הקדימה נקבעת לפי מהותו של החוב ולא לפי זהותם של בעלי החוב. לביסוס עמדתה היא מצביעה על חוות-דעתו של כבוד השופט בדימוס מ' גולדברג, שנכתבה לאור פניית המבקשת, וצורפה לבקשה שבפנינו. בחוות דעתו קובע השופט גולדברג כי "אם חברת כוח האדם שילמה לעובד של קבלן שפורק (פירוק "פורמלי" הוא תנאי בל יעבור לזכאות בדין קדימה על פי פקודת החברות), את שכר עבודתו, תקום לה, על פי הדין הקיים, הזכות לתבוע את התשלום, כפוף לתקרה, מהמפרק". המבקשת סבורה כי שגה בית-המשפט קמא משנמנע מלקבוע מיהו המעביד של העובדים המדוברים, זאת מאחר שבבקשה שהוגשה היתה תשתית ראייתית מספקת לשם הכרעה כי החברה היא המעביד לפי מבחן ההשתלבות. היא טוענת כי פנייה לבית הדין לעבודה, כפי שהמליץ בית משפט קמא, עלולה להמשך זמן רב, וכלל לא ברור איזו תועלת ממשית תהיה בה עבור המבקשת. 5. בתגובתה של המבקשת להשלמת הטיעון של המשיבה - היא טוענת כי אפילו תחשב כמעסיקתם של העובדים לא יהא בכך כדי לשלול קיומם של יחסי עובד-מעביד בין החברה לעובדים, שכן, יש וייחשבו, הן המעסיק בפועל והן ספק שירותי כוח האדם, כמעסיקים במשותף. עוד היא טוענת כי לא ניתן לראות בה נושה רגילה, כפי שטוענת החברה, זאת - מאחר שהשירותים אותם היא מספקת – שירותי כוח אדם – חושפים אותה לסיכונים ולהתחייבויות להם אין חשוף ספק 'רגיל', ובהם, למשל, תשלומי הלנת שכר הגבוהים באופן משמעותי מריבית הפיגורים בה עשוי להתחייב ספק 'רגיל' בשל איחור בתשלום לנושיו. המבקשת חוזרת ומלינה על הימנעותו של בית המשפט קמא מלהכריע סופית בשאלת יחסי עובד-מעביד במקרה שלפנינו, זאת לאחר שקבע, הוא עצמו, כי הוא קונה סמכות שבגררא לדון בסוגיה זו. לבסוף טוענת המבקשת, כי אי הכרה בזכותה של חברת כוח אדם שמשלמת את שכר העובדים, להיכנס בנעליהם לעניין דין קדימה, תעודד הימנעות מתשלום משכורות לעובדים בכל מקרה בו קיים חשש ליציבות הכלכלית של החברה לה מסופקים שירותי כוח האדם. בדרך זו ניתן יהיה ליצור מצב שבמסגרתו יש לעובד עצמו סיכוי גבוה יותר להיפרע חובו מהחברה שבפירוק מאשר לחברת כוח האדם אשר נשאה בשכרו. יאמר מייד, כי צודקת המבקשת בטענתה, כי בית המשפט מוסמך וצריך היה להכריע בשאלה שבמחלוקת לגופה. 6. נאמני החברה טוענים כי מערכת היחסים בין המשביר-לצרכן למבקשת היא כזו של מזמין-קבלן, וסומכים טענתם זו על ההסכם שכונן את היחסים בין הצדדים, ואשר קובע את הדבר במפורש. לדידם, פעל בית המשפט המחוזי בהתאם להלכת בנאורי שכן, הלכה זו מתייחסת למתן דין קדימה לחוב של חברה בפירוק בגין שכר עבודה, אף אם החוב אינו כלפי העובד עצמו, אלא כלפי מי ששילם לעובד של החברה שבפירוק את שכר העבודה במקום החברה עצמה. ואילו נסיבות המקרה שלפנינו, כך לטענת המשיבה, שונות הן שכן, אין מדובר כלל בעובדי החברה אלא בעובדי המבקשת, וככאלה אין הם באים בגדר נושי החברה, הזכאים למעמד של "דין קדימה" ביחס לנושים האחרים ולמעמד ישיר כלפי החברה. העובדים במקרה זה, כך הם טוענים, זכאים לקבל את שכרם מהמבקשת בלבד, ואילו המבקשת זכאית לקבל מהחברה את התמורה כפי שזו נקבעה בהסכם בין הצדדים. אולם, ככל ספק אחר של החברה, החוב של המבקשת הוא חוב בר תביעה במסגרת הליכי חדלות הפירעון של החברה ואין לה מעמד מיוחד ביחס לנושים בלתי מובטחים אחרים של החברה. המשיבה חוזרת ומדגישה כי מערכת היחסים שבין המבקשת לחברה הינה מערכת יחסים רגילה שבין ספק שירותים לחברה. העובדה, שמהות השירותים אשר העניקה המבקשת לחברה הינה שירותי כוח אדם, אינה מעלה או מורידה לעניין זה, וכפי שכל ספק או זכיין שהעסיק עובדים במתן שירותים שונים לחברה, אינו זכאי לטעון כי הסכומים ששילם לעובדיו ייחשבו כחוב של החברה בפירוק, שבא בגדר דין קדימה, כך הוא המצב גם לגבי ספק שירותי כוח אדם. בנוסף, מבהירים נאמני החברה, כי קביעת בית המשפט המחוזי, במסגרת צו הקפאת ההליכים, כי יש לשלם לעובדי החברה את משכורת חודש אוקטובר, נעשתה כדי לאפשר את המשך פעילות החברה כ"עסק חי". בניגוד להחלטה נקודתית זו, טענת המבקשת לעניין מעמדה כנושה של החברות תהיה רלבנטית, כך לטענתם, אך ורק במסגרת הסדר בין החברה לנושיה או במסגרת הליך של פירוק החברה. לעת עתה טרם התקיים הליך כולל של הגשת תביעות חוב ולכן, קביעת בית המשפט קמא, כי על המבקשת לפנות לבית הדין לעבודה לשם בירור קיומם או העדרם של יחסי עובד-מעביד, אינה פוגעת במבקשת. כונס הנכסים הרשמי, אשר מופיע כמשיב פורמלי, מסר בהודעתו כי לא היה מעורב בהליכים שהתנהלו בתיק זה בפני בית המשפט קמא, זאת מאחר שבשל כשלים טכניים לא התקבלו אצלו כל מסמכים הקשורים למקרה דנן. לפיכך, הוא נמנע מלהשיב לבקשה לגופו של עניין. 7. בהשלמת הטיעון שהוגשה מטעם החברה נטען כי בנסיבות שלפנינו כלל אין תחולה לסעיף 354 לפקודת החברות, שכן במועד מתן ההחלטה של בית המשפט המחוזי לא הייתה החברה בפירוק. גם כיום נמצאת החברה אך בפירוק זמני, ולכן טרם התקיים הליך של הכרעה בתביעות החוב של הנושים ובכללו הכרעה בשאלת סיווגם של הנושים לפי קטגוריות. החברה סבורה גם כי המבקשת אינה יכולה להיחשב כמי שהלוותה לחברה שבפירוק כסף לשם תשלום שכר, כאמור בסעיף 354(ב) לפקודת החברות, שכן המבקשת, היא עצמה, הייתה מחויבת בתשלום שכר העובדים ולראייה, היא אף זו ששילמה להם את השכר ולא החברה. בחינה תכליתית של סעיף 354(ב), כך סבורה החברה, מביאה למסקנה שאין מקום להחילו על נסיבות כגון אלו שבפנינו. שכן, תכלית הסעיף הינה רווחת עובדי החברה שבפירוק, וזו מושגת בכך שכל המלווה כספים לחברה שבפירוק, לשם תשלום שכר העובדים, יובטח סכום הלוואתו באמצעות סיווגו כבעל חוב בדין קדימה. במנגנון זה, כך היא מדגישה, אין כדי לפגוע במצבם של יתר נושי החברה, שהרי אלמלא ניתנה ההלוואה לתשלום השכר, היתה החברה שבפירוק עצמה מחויבת לשלמו בעדיפות לפני יתר הנושים, בהיות שכר עבודה חוב בדין קדימה. לא כך, במקרה שלפנינו. הכרה בחוב כלפי המבקשת כנכנס בגדר דין קדימה, תשנה לרעה, לדעת החברה, את מצבם של שאר הנושים שכן, המבקשת מספקת שירות ככל שאר הספקים האחרים ואמורה היתה לגבות את חובה, מבחינת הסדר, כמו כל נושה אחר שמספק שירות לחברה. המשיבה מפנה גם לעקרון הפרשנות המצמצמת, שנוהג בהוראות חוק העוסקות בחובות בדין קדימה בשל עקרון העל, של שוויון בין נושים בהליכי פשיטת רגל ופירוק. עקרון זה מחזק לדעתה את טענתה כי אין מקום להרחיב את פרשנות סעיף 354(ב) באופן שהסעיף יחול גם על החוב למבקשת. ואכן, אפילו קמה תחולה בנסיבות המקרה הזה, להוראת סעיף 354 לפקודת החברות לא היה בכך כדי להועיל למבקשת. עובדי המבקשת, לא יחשבו, כפי שעוד יובהר, ובנסיבות המקרה הזה, עובדי החברה. המבקשת, מצידה, אינה מלווה כמתואר בסעיף 354(ב) לפקודה וממילא אין היא זכאית להתלות בדין הקדימה מכוח סעיף 354. 8. טרם שניגע באלה ראוי להסיר מעל דרכם של הצדדים שאלה דיונית אחת: המבקשת הגישה בקשת רשות ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי. לדבריה, היא עשתה כן "מחמת הזהירות" בלבד, מאחר שלטענתה קמה לה זכות ערעור שכן, בית המשפט המחוזי נתן החלטה שמסיימת את הדיון בבקשתה – זאת על אף שהליכי הפירוק של החברה, במסגרתם הוגשה בקשתה, טרם נסתיימו. לחיזוק טענתה זו מפנה המבקשת לרע"א 627/88 סולל בונה בע"מ נ' אחים גולדשטיין חברה לשיכון ופיתוח בע"מ, פ"ד מב(4) 393, בה נקבע כי אין עוד מקום לנהוג לפי ההלכה הקודמת, שקבעה כי כל החלטה, הניתנת במסגרת פירוק שטרם נסתיים, 'החלטה אחרת' היא, ועל כן הערעור עליה הוא ברשות. ואכן, החלטתו של בית המשפט המחוזי עליה הוגשה בקשת רשות הערעור מסיימת את הדיון בבקשת המבקשת. אמנם, בית-המשפט המחוזי הותיר למבקשת פתח פעולה נוסף בדמות המלצה לפנות לבית הדין לעבודה, אך נראה כי המלצתו זו אינה משנה מן העובדה כי הדיון בתיק זה נסתיים ככל שהדבר נוגע לברור שהתקיים בבית-המשפט המחוזי. לפיכך, מדובר בפסק-דין, שהערעור עליו – בזכות. המסגרת הנורמטיבית 9. כאמור, אין צורך להכריע בטענה כי הוראת סעיף 354 לפקודה חלה גם בשלב הקפאת ההליכים; אך כיון שבינתיים נתקיימו הליכים נוספים בין הצדדים, לקראת פירוק, ראוי להעיר לגופו של דבר, את ההערות האלה: סעיף 354 לפקודת החברות קובע רשימת חובות בני קדימה, משמע חובות שנפרעים קודם שנפרע חובם של בעלי שעבוד צף ונושים רגילים של החברה. בראש רשימה זו (סעיף 354(א)(1)(א)) מופיע שכר עבודה כמשמעו בחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958. חוק הגנת השכר מגדיר: "'שכר עבודה' – לרבות תשלומים בעד חגים, פריון עבודה ושעות נוספות ותשלומים אחרים המגיעים לעובד עקב עבודתו ובמשך עבודתו". החוק אינו מציע הגדרה ראשונית למונח 'שכר עבודה' כי אם בוחר למנות תשלומים מסוימים ולהביאם בגדר שכר העבודה. הפסיקה פרשה כי שכר עבודה הוא כל תמורה בכסף או בשווה כסף שעובד מקבל ממעבידו תמורת עבודתו, כתוצאה מהיחסים החוזיים ביניהם, להבדיל מתשלומים עקיפים שאינם לידי העובד, והם בגדר הוצאות עבודה, אך לא שכר עבודה (ראו מ' הורוביץ, הגנה על זכויות עובדים במסגרת הבראת חברות (תשס"ג) 210). חוב מסוים אינו בא איפוא בגדר שכר עבודה, אלא משנקבע קיומם של יחסי עבודה בין הצדדים. אמנם, כבר נקבע כי לעניין החלתו של דין קדימה מכריעה תכופות מהותו של החוב ולאו דווקא זהותו של התובע. כך, בע"א 148/68 כונס הנכסים הרשמי נ' היפ הולנד-ישראל פלסטיק בע"מ, פ"ד כב(2) 446, נקבע כי דין קדימה חל על חוב שכר עבודה, בין שהוא נתבע על-ידי העובד ובין שהוא נתבע על-ידי קופת הגמל; בע"א 306/68 כונס הנכסים הרשמי נ' מפרק חברת פלקוטיל בע"מ, פ"ד כג(1) 256 נקבע כי המעמד המיוחד של דין קדימה ניתן לחוב עצמו ולא לבעל החוב המקורי בלבד. כלומר, מי שפורע, כדין, חוב כזה יכול לבוא במקומו של בעל החוב המקורי, וזכאי לאותו דין קדימה שממנו היה הוא עצמו נהנה אילו עוד היה נושה. על הלכות אלו חזר השופט ברנזון בפרשת בנאורי. המבקשת סומכת עליהן אלא שאין בהן כדי להועיל לה. זהות התובע אינה משנה מזהות הזכאי ואינה מוסיפה על זכויותיו. מי שאינו בא לתבוע את חובו של מי שזכאי לדין קדימה, לא יהנה הוא עצמו מקדימות. לשון אחר, אין מתייתר הצורך בקיומם של יחסי עבודה בין מבצע העבודה לבין מי שעבורו בוצעה העבודה, ובענייננו: החברה שמצויה בהקפאת ההליכים או בפירוק. לשם הקביעה האם החוב הוא שכר עבודה יש צורך לקבוע אם מדובר בסכום כסף שעובד זכאי לקבלו ממעבידו. גם חוות דעתו של השופט בדימוס גולדברג, אותה מביאה המבקשת כחיזוק לטענותיה, אינה גורעת מהכללים האלה. שכן בצדק ציין השופט גולדברג כי חברת כוח האדם תהיה זכאית לתבוע את חובה בדין קדימה אם היא שילמה שכר עבודה לעובד של קבלן שפורק. ודוק: עובד של קבלן שפורק – ולא עובד של ספק כוח-האדם. 10. קודם שאנו באים להשיב לשאלה אם אכן נתקיימו יחסי עבודה בין העובדים בעלי החוב לבין החברה ובנתון להסתייגות המשיבים לגבי עצם התחולה, צריך שנעמוד גם על הוראותיו של סעיף המשנה השני שבסעיף 354 לפקודת החברות הקובע: "הלווה אדם לחברה כספים לשם תשלום משכורת או שכר לעובד החברה, יהיה לו בפירוק דין קדימה לגבי הכספים שהולוו ושולמו כאמור, כדי הסכום שבו הופחת הסכום שלגביו היה לעובד דין קדימה בפירוק". מטרתה של הוראה זו היא לעודד בנקים ומלווים אחרים להעמיד לרשות חברה הנתונה בקשיים כספיים – אך עדיין לא בכינוס נכסים או בפירוק – כספים לתשלום שכרם של עובדי החברה, לשם המשכת העסקתם ומניעת מחסורם. למלווה מוענקת זכות קדימה בה במידה שתשלומיו מפחיתים את התביעה בת הקדימה של העובד (ח' הרדוף, זכויות עובדים בחילופי מעבידים, בפירוק חברה ובכינוס נכסים (תשמ"ח) 76). המבקשת נמנעה מלהצביע במפורש על אחד מסעיפי המשנה של אותה הוראה אך משלא הוצגה כל ראיה המעידה על קיומו של חוזה הלוואה בין המבקשת לחברה, ספק אם יכולה הייתה לסמוך על הוראת סעיף 354(ב) בענייננו. קביעת יחסי עובד-מעביד או שאלת זהות המעביד במסגרת דין קדימה 11. העת החדשה מגלה פן חדש של יחסי העבודה - מעבר מתבנית ההעסקה 'הקלאסית' הדו-ממדית של עובד-מעביד לתבניות ההעסקה המורכבות ובהן ההעסקה באמצעות קבלני כוח אדם. במסגרת ההעסקה הזו, נתפס קבלן כוח האדם כמעביד השולח את עובדיו אל מי שנזקק להם. הנזקק לשירותי העובד הופך להיות ה"משתמש" או ה"מעסיק בפועל" (ראו בג"צ 450/97 תנופה שירותי כוח אדם ואחזקות בע"מ נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(2) 433, 442). בצד השאלה הותיקה מיהו עובד – נתחדדה השאלה מיהו המעביד. כך, בסיטואציות אלו של 'משולשי העסקה', במסגרתם ברור שהמועסק הוא עובד וככזה זכאי ליהנות מזכויות ומהטבות מכוח חוקי המגן השונים, מתעוררת השאלה מיהו המעסיק שאמור להעניק את הזכויות הללו –קבלן כוח האדם או שמא המעסיק בפועל? סוגיה זו נדונה בבתי הדין לעבודה. בדב"ע נב 3-142 חסן עליאה אלהרינאת נ' כפר רות, פד"ע כד 535, הותוו מבחנים אחדים להכרעה בשאלת מיהות המעסיק, ואף נקבעה חזקה עובדתית לפיה במסגרת העסקה משולשת כזו המשתמש בפועל הוא ברגיל המעסיק האותנטי ולא קבלן כוח האדם (ראו לעניין זה גם דב"ע נה 2-109 אסנת דפנה לוין נ' המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כט 326; ע"ע 300245/97 משה אסולין נ' רשות השידור, פד"ע לו 689). בפסיקתם זו, הונחו בתי-הדין על-ידי המגמה של הגנה על זכויות העובד, אשר מעמדו עשוי להיחלש בשל המעבר לתבניות ההעסקה הבלתי- שגרתיות. הגישה הפורמליסטית, הבוחנת עם מי נכרת חוזה העבודה, הומרה לגישה מהותית, המבקשת לאבחן בין העסקה אותנטית ולגיטימית על-ידי חברת כוח אדם – אשר תכליתה היא השגת גמישות ניהולית כפי שדורשים תנאי שוק העבודה החדשים, לבין העסקה על-ידי "חברות קש", אשר מהוות מסווה להעסקה האותנטית על-ידי המשתמש בפועל ונוצרו אך כניסיון לחמוק מחובות שמוטלות על המעביד מכוח דיני העבודה. השאלה טרם הוכרעה באורח חד וברור (ראו התייחסותו של הנשיא א' ברק לשאלה זו בעניין תנופה שהוזכר לעיל). למורכבותה של השאלה הזו הוסיפה חקיקת חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק קבלני כוח אדם). לשון החקיקה עשויה להצביע על מגמה שונה. המחוקק ראה צורך להסדיר את חובותיו של קבלן כוח האדם, להסדיר את היחסים המשפטיים בין כל הצדדים ולקבוע את גבולות האחריות כלפי העובדים. מקום בו מדובר בתבנית העסקה אותנטית, מניח החוק כי קבלן כוח-האדם ולא המעסיק בפועל הוא מעסיקו של העובד (ראו במיוחד הוראות הסעיפים 1, 11, 12, 12א לחוק קבלני כוח אדם). החזקה העובדתית איבדה, איפוא, מכוחה; בכך לא אמרנו שאין מקום להמשיך ולבחון בחינה מהותית וזהירה את תבניות ההעסקה (השוו ר' בן ישראל, "העסקת עובדים על-ידי קבלני כוח אדם והבטחת זכויות עובדים לעת חדלות פירעון של מעסיק בפועל" הפרקליט מז (תשס"ד) 9; פש"ר (ת"א) 1209/01 עו"ד משה גולדשלגר בתפקידו ככונס נכסים של חברת גיב קבלנות כללית בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ – אגף שירותי מנהל ומימון לקוחות (לא פורסם)). 12. ואף כאן: ענייננו בשתי התקשרויות נפרדות, המהוות יחדיו את תבנית ההעסקה ה'משולשת'. מחד גיסא, עומדת התחייבותו של המעסיק בפועל, שנכנס להליכי פירוק, כלפי קבלן כוח האדם, להעביר לזה האחרון תשלום כספי בתמורה לקבלת משאבי אנוש. התחייבותו זו של המעסיק בפועל לא קויימה טרם שנכנס לפירוק. מאידך גיסא, קמה ההתחייבות לשלם שכר עבודה, שהיא חובתו של המעביד כלפי עובדו. החובה לשלם את שכרו של העובד מוטלת הייתה על קבלן כוח האדם בלא תלות בהליכי הפירוק של המעסיק בפועל. חרף כל אלה, טוענת המבקשת כי בנסיבות כגון אלו יש להכיר בה כזכאית לבוא בנעלי העובדים וליהנות מדין קדימה. 13. שאלה דומה נדונה כבר בבתי המשפט המחוזיים וזכתה שם למענה לא אחיד (ראו פש"ר (חי') 66/02 עוז עתיד אינטרנשיונל בע"מ נ' רו"ח גבריאל טרבלסי הנאמן על דן רולידר בע"מ (בהקפאת הליכים) (לא פורסם); ת.א. 114/94 קינטון 1992 בע"מ נ' מ.ב. תשלובת הבניה של הקיבוץ הארצי (בפירוק) (לא פורסם)). יצויין כי באותם המקרים נדונה סיטואציה עובדתית שונה במעט מזו שלפנינו, בשל שמדובר היה בהם בהעסקת עובדים זרים הנתונה למסגרת נורמטיבית שונה (ראו חוק עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים), תשנ"א-1991). בעניין קינטון קבע כבוד השופט י' לויט כי החברה שבפירוק מהווה מעסיקתם של העובדים ואילו חברת כוח האדם היתה אך צינור להעברת המשכורות לעובדים. לפיכך, נקבע כי חברת כוח האדם זכאית להחזר הסכומים אותם שילמה לעובדים שכן אלה באים בגדר דין קדימה. בעניין עוז עתיד אינטרנשיונל, לעומת זאת, קבע כבוד סגן הנשיא ג' גינת, כי לצורך דיני הפירוק תוכרנה חברות כוח האדם כמעבידות של העובדים הזרים, זאת על אף שלפי מבחני משפט העבודה המקובלים ניתן היה לראות גם בחברה שבפירוק כמעבידה. זאת לאור המגמה לצמצם את מתן העדיפות מכוח סעיף 354(א)(1)(א) לפקודת החברות ככל שניתן, מבלי לפגוע בזכויות העובדים. עוד נקבע, כי הכרה במעסיק בפועל כמעביד תהיה מוצדקת בנסיבות כגון אלו, רק אם אי הכרה בו כמעביד תגרור פגיעה בזכויות מהותיות של העובדים הזרים. אי הכרה בחוב כחוב במעמד של דין קדימה כשלעצמה, כך נכתב, אינה מהווה פגיעה בזכות מהותית שכזו; ועוד נפסק שם כי אין מקום לראות בתשלום השכר לעובדים על ידי חברות כוח האדם כהסכם הלוואה (סעיף 354(ב) לפקודת החברות). הכרה כזו, מקום בו לא הוכח כי אכן לזאת נתכוונו הצדדים, מסכלת, כך נפסק, את תכלית הוראות פקודת החברות, המחייבת פרשנות מצומצמת של הוראות המאפשרות דין קדימה, כדי שלא לפגוע בעיקרון השוויון בין נושים. בית-המשפט המחוזי הדגיש שם כי עניין קינטון נפסק טרם שנחקק חוק קבלני כוח אדם. לעמדה זו נמצאה תמיכה גם בכתבי מלומדים. פרופ' בן ישראל, במאמרה הנ"ל, מגיעה למסקנה כי אין מקום להכיר בחוב של קבלן כוח אדם, שנוצר בשל תשלום שכר עבודה לעובדים מטעמו שסיפק למעסיק בפועל, שהפך לחדל פרעון, כבא בגדר דין קדימה. זאת, ראשית, בשל שחדלות פרעונו של המעסיק בפועל אינה מצדיקה את פסילת תבנית ההעסקה של העובדים, על-ידי קבלן כוח אדם, מקום בו אין המדובר ב"תבנית קש". ושנית, בשל שחדלות פירעונו של המעסיק בפועל אינה יכולה לשמש צידוק להתייחסות אליו כאל (מעין) מעסיק שכן, היא עצמה אינה פוגעת בזכויותיהם המעין קנייניות של העובדים, במקום עבודתם ובזכותם לקיום בכבוד חברתי; עמדה זו מתיישבת עם המטרות שהביאו לעיצוב תבנית העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, ומביאה בחשבון את הסיכונים העסקיים שנוטל על עצמו ארגון כלכלי במהלך הרגיל של העסקים. במסגרתו זו - חדלות פירעונו של המעסיק בפועל, מהווה סיכון כלכלי מקובל. 13. והדברים יפים גם לכאן. כלל המוצא בחלוקת הנכסים בין הנושים, במצב של פירוק החייב, הוא כלל של שוויון – קרי, זכאות הנושים להתחלק באופן שווה במסת הנכסים העומדת לחלוקה (ראו סעיף 330(1) לפקודת החברות וכן צ' כהן, פירוק חברות (תש"ס) 513). עדיפות לחובות בדין קדימה מפרה מטבעה את כלל השוויון והיא הנותנת כי אין לפרש את החריגים המנויים בסעיף 354 לפקודת החברות באורח גמיש החורג מן התכלית העומדת ביסוד הדין. התכלית להצדקת העדפתם של עובדים על-פני נושים אחרים של החברה היא התכלית הסוציאלית. לאמור, החשש הוא פן יווצר מצב בו יתקלו העובדים - התלויים לפרנסתם בשכר המשולם להם מעבודתם – בחוסר אפשרות לקבל את שכרם על כל ההשלכות הנובעות מכך (ראו כהן, בספרה הנ"ל, בעמ' 618; מ' גולדברג דיני עבודה כרך 2, שער 12, ע' 4). חשש זה אינו מתקיים בעניינו, שכן, המבקשת כבר שילמה את השכר לעובדים. המבקשת טוענת בעניין זה כי אמנם העובדים המסויימים במקרה שבפנינו אינם נפגעים אקס-פוסט אך לטענתה יש בדחיית תביעתה שלה כדי לפגוע, אקס-אנטה, בעובדים אחרים של חברות כוח אדם, זאת מן הטעם שבעתיד עשויות חברות כוח האדם להימנע מלשלם לעובדים, שמעסיקם בפועל עומד בפני חדלות פרעון, את שכרם, שמא לא תצלחנה לקבל תשלומים אלו בחזרה. טענה זו אין בשום פנים לקבל. שכר העובדים לא ישמש ולא צריך שישמש בן ערובה לאינטרסים הכלכליים של קבלן כוח האדם. אם אכן תישלל מן העובדים זכותם יעמדו להם הכלים הקבועים בחוק לתבוע את שכרם. 14. אין לקבל אף את טענתה האחרת של המבקשת, כאילו יש לאבחן בינה לבין ספקי שירותים אחרים בהיות השירות שהיא מספקת – שירות של הספקת כוח אדם. זוהי הבחנה ללא שוני בכל הנוגע לזכויותיהם של עובדי הספק. עובדיו של קבלן כוח האדם מוגנים כעובדים של כל ספק אחר. העובדה שלמבקשת עצמה התחייבויות שאינן מתקיימות אצל ספק אחר, כגון האפשרות שתחוייב בתשלומי הלנת שכר גבוהים אם תמנע מלשלם את שכר העובדים, אין בה כדי להצדיק קביעת דין מיוחד ביחסים בינה לבין החברה חדלת הפרעון. ניתן להניח שספקי השירות כולם מעסיקים עובדים והקושי לעמוד בהתחייבויות כלפיהם מתקיים בכל עת שספק אינו מצליח לקבל את מגיע לו מן החייבים לו. וחשוב מכך, חזקה על המבקשת, שיעדה עצמה לשמש ספקית של שירותי כוח אדם, שהיא מביאה בחשבון עסקיה סיכונים כגון אלו בעת שהיא מתמחרת את שרותיה. שלא כמו העובד, שכוח המיקוח שלו ביחס למעביד הוא, תכופות, נחות, קבלן כוח האדם הוא, ברגיל, צד שווה משקל לצד האחר של חוזה ההתקשרות המסחרי (שבינו לבין המעסיק בפועל). סיכומו של דבר: בנסיבות המקרה אכן לא היה מקום לקבוע כי העובדים שסיפקה המבקשת שמשו כעובדיה של החברה ולא היה מקום לפסוק כי הם קנו, כלפיה, זכות קדימה. התוצאה היא איפוא שדין הערעור להדחות. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ריבלין. ניתן היום, ה' בניסן התשס"ה (14.4.05). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03043810_P06.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il