מאהר סעסע נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 4380/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4380/08 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' עמית המערער: מאהר סעסע נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו מיום 27.2.08 ועל גזר הדין מיום 1.4.08 שניתנו בתפ"ח 1020/06 על ידי כבוד השופטים אברהם טל, יהודית אמסטרדם ורות לבהר-שרון תאריך הישיבה: ז' בטבת התש"ע (24.12.09) בשם המערער: עו"ד אורי בר עוז, עו"ד נדיר בראנסי בשם המשיבה: עו"ד יעל שרף פסק-דין השופט י' עמית: ערעור על הכרעת הדין (מיום 27.02.08) וגזר הדין (מיום 01.04.08) של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטים: א' טל, י' אמסטרדם ור' לבהר-שרון), בתפ"ח 1020/06, בגדרם הורשע המערער בעבירת רצח לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) ובריחה ממשמורת חוקית לפי סעיף 257(1) לחוק העונשין, ונגזרו עליו מאסר עולם בגין עבירת הרצח וחמש שנות מאסר בגין עבירת הבריחה ממשמורת חוקית, מתוכן שנתיים במצטבר לעונש של מאסר עולם. כתב האישום ורקע כללי 1. כנגד המערער הוגשו שני אישומים, הראשון בגין עבירת רצח והשני בגין בריחה ממשמורת חוקית, בריחה שהתארכה לתקופה של 11 שנים (לאחר שהוגש נגד המערער כתב האישום המקורי בגין עבירת הרצח). 2. על פי עובדות כתב האישום, ביום 01.02.1995 רצחו המערער ואחמד אלמצרי (להלן: אלמצרי) את עמוס חג'ג' (להלן: המנוח). המנוח הועסק כמאבטח במוסדות חינוך ברמלה ובתוקף עבודתו החזיק אקדח. המערער ואלמצרי, שהכירו זה את זה במקום עבודתם המשותף, תכננו ביום 30.1.95 לגנוב את נשקו של המנוח, כדי לבצע באמצעותו שוד. לשם כך פיתה אלמצרי את המנוח לנסוע עימו ועם המערער על מנת לקנות מערכת סטריאו במחיר זול. 3. המנוח הסכים והשלושה נסעו ברכב השייך למעבידו של אלמצרי. כאשר הגיעו ליישוב טירה, נדברו אלמצרי והמערער כי המערער והמנוח יצאו מהרכב לחפש מערכת סטריאו כך שאלמצרי יוכל לגנוב את אקדחו של המנוח שהוחבא מתחת לכסא הנהג. ואכן, המערער יצא עם המנוח לחפש מערכת סטריאו ובאותו זמן, אלמצרי גנב את האקדח. לאחר מכן חזר אלמצרי עם הרכב ואסף את המערער והמנוח לרכב. כאשר עלו המערער והמנוח לרכב, אמר אלמצרי למערער בערבית כי האקדח ברשותו, והשלושה נסעו לכיוון כפר קאסם. 4. המערער, המנוח ואלמצרי ישנו אותו לילה ברכב. בבוקר יום הרצח ה-1.2.95 נהג המערער ברכב והמנוח ישב לצידו. כאשר הגיעו לשטח הררי באזור כפר ג'מאל, פנה המערער לדרך עפר צדדית ועצר על מנת למלא מים ברדיאטור, בתואנה כי הרכב התחמם. המערער החל לשוחח עם המנוח שישב לצידו ברכב, בשלב זה ירה אלמצרי כדור אחד בעורפו של המנוח, לאחר מכן הוצא המנוח מהרכב ואלמצרי ירה בו שתי יריות, האחת בחלק השמאלי של פניו, השנייה בחלק השמאלי של בית החזה. כתוצאה מהירי מת המנוח מפצעיו. נספר לקורא כי המערער ואלמצרי, נתפסו זמן קצר לאחר הרצח, לאחר שעוררו את חשדם של החיילים במחסום. המערער היה במועד הרצח כבן 18 והשתמש בתעודת זהות מזויפת על שמו של עמאד אלעומרי, אך זהותו האמיתית נחשפה עוד ביומה הראשון של החקירה. 5. כנגד המערער ואלמצרי הוגש כתב אישום בעבירה של רצח בכוונה תחילה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין. אלא שביום 25.3.95 המערער נמלט מתחנת המשטרה בג'נין ונתפס רק ביום 9.2.06, אחת עשרה שנים לאחר הגשת כתב האישום. לאחר תפיסתו, הוגש כנגד המערער מחדש כתב אישום בגין עבירת רצח ולכך נוסף האישום השני בגין בריחה ממשמורת חוקית. ביני לביני הורשע אלמצרי בדין והוא מרצה כיום עונש של מאסר עולם. גדר המחלוקת והכרעת הדין בבית המשפט המחוזי 6. גדר המחלוקת בבית המשפט קמא, כמו גם בערעור שבפנינו, נסב אך ורק על שאלת ידיעתו מראש והסכמתו של המערער לרצח המנוח. זאת, לאור טענת המערער, כי התלווה אל אלמצרי והמנוח אך ורק לשם רכישת מערכת סטריאו, ורק במהלך הנסיעה גילה כי בכוונת אלמצרי לגנוב את נשקו של המנוח. לגרסתו, הוא לא תכנן עם אלמצרי את רצח המנוח, לא ידע מתי החליט אלמצרי לרצוח את המנוח, לא הורה ולא ביקש מאלמצרי לבצע את הרצח. לגרסת המערער, הוא הופתע כאשר אלמצרי ירה במנוח והא-ראיה, שבעת הירי הוא ישב ליד המנוח והיה עלול להיפגע בעצמו, וברור שאם היה יודע על כך מראש, היה דואג להתרחק מטווח פגיעה. המערער הכחיש כי לאחר הירי עזר לאלמצרי להוציא את המנוח מהרכב, אך אישר כי אלמצרי ירה במנוח יריות נוספות מחוץ לרכב. לטענת המערער, להבדיל מאלמצרי שחשש כי המנוח יתלונן נגדו במשטרה אם יגלה את גניבת האקדח, הוא עצמו פגש לראשונה את המנוח יום קודם לרצח, ולא חשש כי המנוח יכול למסור פרטים מזהים אודותיו. 7. המערער העלה טענות שונות לגבי קבילות ההודאות שניגבו ממנו בתאריכים 6.2.95 ו-16.2.95, בטענה כי לאחר ה-2.2.95 הועבר מתחנת קלקיליה למשטרת טול כרם ושם נחקר על ידי השב"כ והמשטרה, שהשתמשו כנגדו באמצעים פסולים הכוללים סטירות ואגרופים, מניעת שינה, טלטולים ואיומים. בהכרעת הדין, דחה בית משפט קמא את טענות המערער אחת לאחת. הכרעת הדין מושתתת על שלושה נדבכים עיקריים והם: הודעותיהם של אלמצרי ושל המערער במשטרה ושיחה שהוקלטה בין השניים. בית משפט קמא עמד בפירוט רב על ההודעות של אלמצרי ושל המערער במשטרה, ונסקור, בתמצית, את עיקרי הדברים. 8. הודעותיו ועדותו של אלמצרי: בחקירותיו במשטרה מסר אלמצרי גרסאות שונות. כאשר נתפסו הוא והמערער במחסום המשטרה, טען כי מקור הדם בידיו הוא ממנהג אבלות בשל מות דודתו, ומאוחר יותר טען כי מקור הדם הוא מכבשה ששחט. לאחר מכן טען כי המערער הוא שירה במנוח. בהמשך שינה את גרסתו וסיפר כי הוא עצמו ירה במנוח כיוון שרצה לקחת את נשקו, כי המערער ידע קודם לכן על כוונתו לגנוב את נשקו של המנוח ולאחר שירה במנוח הוא והמערער משכו אותו מהרכב. בגרסה אחרת טען אלמצרי כי המערער לחץ עליו להרוג את המנוח כדי לקחת את נשקו ושניהם תכננו והוציא לפועל את הרצח ביחד. עוד סיפר אלמצרי כי המערער הוא שנהג ברכב, והוא שסימן לו את המקום בו יש להרוג את המנוח, בכך שעצר את הרכב באמתלא כי הרכב התחמם. בעדותו בבית המשפט נמנע אלמצרי מלשתף פעולה, השיב "לא זוכר" למרבית השאלות, ונמנע במכוון מלהפליל את המערער. בעדותו בבית המשפט, העלה אלמצרי גרסה חדשה לפיה המערער לא ידע אודות כוונתו לרצוח את המנוח והוא זה שהוציא את המנוח מהרכב לאחר שירה בו ללא סיועו של המערער. אלמצרי הכחיש כי גנב את נשקו של המנוח לשם ביצוע מעשי שוד, אך באותה נשימה אישר כי החליט על דעת עצמו להרוג את המנוח בשל חששו כי האחרון יתלונן עליו במשטרה. עוד אימץ אלמצרי את הצעתו של בא כוח המערער, כי הפליל את המערער בשעתו מתוך מחשבה כי העונש יתחלק בין שניהם. בית משפט קמא קבע כי ניכר היה בעדותו של אלמצרי כי הוא מסרב לשתף פעולה, תוך שהוא מעלה "בדיות מהזמן האחרון", מכחיש עובדות שאינן שנויות במחלוקת, בצורה שאינה מתיישבת עם הודעותיו במשטרה ועם גרסת המערער, כגון: זהותו של הנוהג ברכב לפני הרצח, מיקומו של המערער בעת הרצח ועוד. נוכח כל אלה, בית משפט קמא העדיף את הודעותיו של אלמצרי במשטרה על פני עדותו בבית המשפט, ואלו נתקבלו מכוח סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971. 9. הודעותיו של המערער במשטרה: בית משפט קמא עמד על כך שגם בחקירתו של המערער, כמו בזו של אלמצרי, ניתן להצביע על התפתחות הגרסה ככל שהחקירה הלכה והתקדמה. בתחילה טען המערער כי רק התלווה אל אלמצרי והמנוח כדי לחפש מערכת סטריאו עבור המנוח. ביום הרצח הוא נהג ברכב אך אלמצרי הוא שכיוון אותו ואמר לו להיכן לנסוע. לאחר הירי הראשון אלמצרי הוא שהוציא את המנוח מהרכב ואז ירה בו עוד שתי יריות בחזהו ובראשו. לאחר מכן הורה אלמצרי למערער לעלות לרכב, לנגב בחולצה את הדם מהרכב והתחיל לנסוע במהירות מהמקום, בעוד הוא, המערער, הופתע והיה בהלם מהירי. בהודעה מאוחרת יותר, הסביר המערער כי כאשר עצרה אותם המשטרה במחסום, הוא היה נסער כיוון שראה מראות שלא ראה מימיו, ולכן השיב לשאלות השוטר במחסום כי אינו יודע, אך בסופו של דבר סיפר לשוטר את כל אשר אירע. המערער הכחיש כי אלמצרי שיתף אותו קודם לכן בכוונתו לגנוב את אקדחו של המנוח, אך ציין כי אלמצרי אמר במספר הזדמנויות שהוא צריך לשדוד, כיוון שיש לו אישה וילד בלוד ואישה נוספת בקלקיליה, אך, לטענתו, הוא סירב להשתתף בשוד. המערער ציין כי ידע שאלמצרי משקר וכי הרכב תקין, שכן למרות שהוא מתחמם ניתן לנסוע עימו. גם במהלך השחזור שנעשה ביום 2.2.95 המשיך וטען המערער כי לא ידע כי בכוונתו של אלמצרי לרצוח את המנוח. בית משפט קמא עמד על כך שידיעתו והסכמתו מראש של המערער למעשה הרצח, עולה בהודעותיו המאוחרות של המערער במשטרה מיום 6.2.95 (להלן: ת/11), מיום 16.2.95 (להלן: ת/12), ומתמליל עימות בינו לבין אלמצרי מיום 20.2.95 (להלן: ת/13). המערער מאשר בהודעות אלו כי רצה להרוג את המנוח ביחד עם אלמצרי כדי לגנוב את נשקו לביצוע מעשי שוד, אך באותה נשימה טען כי לא הסכים להריגתו של המנוח אך אלמצרי הרג אותו בכל מקרה. בת/12 סיפר כי אלמצרי אמר לו שכל שיידרש ממנו הוא להיות איתו והוא לא יצטרך לעשות דבר, והוא הסכים. עוד סיפר המערער בהודעתו, כי כאשר היו בטירה אמר אלמצרי למערער בערבית להוציא את המנוח מהרכב, על מנת שהוא יוכל לגנוב את הנשק, ובערב אלמצרי סיפר לו כי הנשק כבר ברשותו. בעימות בין השניים, אמר אלמצרי כי המערער ידע שהוא מתכוון לרצוח את המנוח והם אף דנו בנושא מספר ימים לפני הרצח במקום עבודתם. עוד אמר אלמצרי כי הוא והמערער תיאמו מראש סימן, שכאשר המערער יעצור ויאמר כי יש בעיות עם הרכב, זה יהיה המקום בו יהרגו את המנוח, והיה זה המערער שהחליט על מקום הרצח כיוון שהוא זה שנהג ברכב. בעימות הודה המערער כי ידע מראש שבכוונת אלמצרי לגנוב את הנשק, אך לא הייתה לו כל ידיעה על מועד ואופן הגניבה. עוד ציין בית משפט קמא כי עולה שטרם תחילת העימות סימן המערער לאלמצרי שלא לומר מילה. 10. הקלטה של המערער ואלמצרי: בית משפט קמא עמד בהכרעת הדין על שיחה שהוקלטה ללא ידיעתם של השניים, כאשר שהו בבית המעצר בתחנת טול כרם ביום 19.2.95. במהלך השיחה, השניים דנים בגורלם לאחר שישתחררו ממאסרם ואלמצרי מביע את חששו שיהרסו את בתי משפחותיהם אם הרצח יסווג כרצח לאומני. בשיחה נשמע המערער צוחק ואומר "שתהיה לנו הפסקה של עשר שנים, ננוח קצת". עוד הוסיף ובירר במהלך שיחה זו את מניין שנות המאסר בגין עבירת רצח. בית משפט קמא התייחס לכך שאלמצרי התייחס לרצח בלשון רבים, היינו, כמעשה שלו ושל המערער: "רצחנו את זה ... יעני לא ידענו אם הוא ערבי או יהודי..." בהמשך נשמע אף המערער מתייחס למעשה הרצח בלשון רבים: "אני אומר, אבאל'ה.... אם לא היינו יורים בו בראש". בשיחה זו, מספר המערער לאלמצרי כי הוכה בחקירותיו. 11. כאמור, בבית המשפט שינה המערער טעמו וחזר בו מהודעותיו המאוחרות במשטרה, בטענה כי אמר את שאמר כתוצאה מלחצים שהופעלו עליו, וחתם על ההודעות ללא שהבין את תוכנן. לטענתו, החוקרים אילצו אותו באלימות לחתום על מסמך ובו 20 שמות של גנבי רכב, הכו אותו, מנעו ממנו שינה ואיימו עליו. כן טען כי נחקר על ידי השב"כ, וכך הסיק מהעובדה שלבשו בגדים אזרחיים ומשאלותיהם על קשריו עם החמאס. גרסתו של המערער, כפי שהוצגה בבית משפט קמא הייתה, שהוא ואלמצרי סיכמו שכאשר יצא עם המנוח לברר מחירי מערכת סטריאו, אלמצרי יגנוב את האקדח. כך היה, וכאשר הוא והמנוח חזרו לרכב, אלמצרי אמר לו בערבית כי גנב את האקדח. לגרסתו, כאשר נסעו עם המנוח, הוא נאלץ לעצור מאחר שהרכב התחמם ולא ניתן היה להמשיך בנסיעה, ואז הופתע כאשר אלמצרי ירה במנוח, שכן לא ידע אודות כוונתו של אלמצרי. לדבריו, כאשר אלמצרי משך את המנוח מהרכב וירה בו מחוץ לרכב, הוא עמד בצד מזועזע ובהלם. כאשר נעצרו על ידי השוטרים במחסום הוא סיפר להם מייד שאלמצרי רצח אדם בנוכחותו והיה הראשון לצאת עם השוטרים לחפש את הגופה. המערער נמנע מליתן תשובה ישירה מדוע במהלך השיחה שהוקלטה בתא המעצר, הוא לא תיקן את אלמצרי כאשר האחרון שייך את מעשה הרצח לשניהם ("רצחנו"), וכאשר נשאל מדוע לא האשים במהלך שיחה זו את אלמצרי על כך שסיבך אותו בפרשה, השיב כי עשה כך בטרם החלה ההקלטה. כן טען כי היו הקלטות נוספות שנמחקו. 12. בית משפט קמא דחה את טענות המערער כי הוכה על ידי השוטרים והשב"כ. נקבע כי המערער לא העלה טענות אלה בהליכי מעצרו וגם לא במהלך הדיון שהתקיים בעניינו בבית המשפט המחוזי ב"סיבוב הראשון" בשנת 1995. עדותו של המערער בנוגע לחקירתו על ידי השב"כ נמצאה בלתי אמינה, מבולבלת ומלווה בסתירות רבות. טענת המערער כי בהפסקות בין החקירות נחקר על ידי השב"כ, נבדקה על ידי המשיבה ונמצא כי השניים לא נחקרו על ידי השב"כ, אך גם בהנחה שנחקרו על ידי השב"כ, לא בשל כך הודו במעשה הרצח, שכן לדברי המערער עצמו הוא נתבקש על ידי חוקרי השב"כ למסור שמות של גנבי רכב. כן נקבע כי המערער לא סיפק הסבר משכנע לחוסר הקורלציה בין טענותיו לבין קלטת העימות בינו ובין אלמצרי בה הוא נראה רגוע יחסית. כן נדחתה טענת המערער כי הודעותיו במשטרה לא קבילות כיוון שנגבו בשפה העברית שלא הייתה שגורה על פיו באותה תקופה, וכי גביית ההודעות לא תועדה תיעוד חזותי או קולי. בית משפט קמא קיבל את עדותו של החוקר הראשי בתיק, רס"מ בני לירון (להלן: לירון), כי חקר את המערער בעברית לאחר שוידא כי הוא מבין עברית. גם מעדויותיהם של השוטרים עלה כי אם היו מתרשמים שלא ניתן לנהל את החקירה בעברית היו מזמינים מתרגם. אומנם לא כל החקירות הוקלטו, אך החובה לתעד חשוד בעבירות רצח בציוד חזותי לפי חוק סדר דין פלילי (חקירת חשודים) התשס"ב-2002 (להלן: חוק חקירת חשודים), נכנסה לתוקף רק בתאריך 1.8.06. כפי שעלה מעדותו של החוקר לירון, המשטרה נהגה לתעד חקירות אלו כאשר היה ציוד זמין, ובאותו זמן, ציוד ההקלטה היה זמין רק בהודעות שנגבו ביום הראשון לחקירה. 13. בית משפט קמא קיבל כמהימנות את עדויותיהם של השוטרים שחקרו את המערער ואת אלמצרי וערכו את שחזורי הרצח. נוכח חלוף הזמן, עדויותיהם של השוטרים התבססו בעיקר על דוחות ומזכרים שכתבו בשנת 1995, באשר מטבע הדברים, התקשו השוטרים לזכור את פרטי האירועים. חלק מהראיות, כמו קלטות השחזור, נעלמו בחלוף הזמן. נקבע כי האחריות לאובדן הראיות מוטלת על המשיבה, אך יש לקחת בחשבון את בריחתו של הנאשם ואת הצורך לחדש את ההליך בחלוף 11 שנה. לכן, ומכוח החריג לכלל הראייה הטובה ביותר, קיבל בית המשפט כראיה את תמלול השחזור (ת/6א) ואת דו"ח השחזור מיום 2.2.95 ללא קלטת השחזור. 14. בהכרעת הדין, אימץ בית משפט קמא את ההודעות בהן תיאר אלמצרי את חלקו של המערער ברצח בשילוב עם הודעותיו המאוחרות של המערער במשטרה. נקבע כי המערער ואלמצרי תכננו לגנוב את נשקו של המנוח מספר ימים לפני הרצח, וכי המערער ידע על כוונתו של אלמצרי לרצוח את המנוח מחשש שהאחרון יתלונן במשטרה על גניבת נשקו. הרעיון לרצח המנוח היה אומנם של אלמצרי אך הוא שיתף את המערער בתיכנון, כך שהצטרפותו אל אלמצרי ואל המנוח בנסיעה לטירה לא הייתה תמימה. לכך מצטרפת העובדה שהמערער העדיף לישון במכונית בכפר קאסם במקום לחזור ללוד עוד באותו יום. המערער הוא שסטה מהדרך הראשית למקום מבודד ועצר את הרכב ביודעו כי אלמצרי עומד לרצוח את המנוח; המערער פעל להסחת דעתו של המנוח כדי שלא ישים לב למעשיו של אלמצרי בעת ששלף את האקדח; והמערער סייע בידי אלמצרי למשוך את המנוח מהרכב לאחר שהאחרון ירה בו בפעם הראשונה; המערער ניגב בחולצתו של המנוח את הדם מהרכב. בכל אלה, יש כדי להעיד הן על כך שהמערער לא הופתע מרצח המנוח והן על השתתפותו הפעילה של המערער ברצח. 15. טענותיו של המערער לגבי מחדלי חקירה נדחו בהכרעת הדין. כך, טען המערער כי היה על המשטרה לבדוק את מצבו המיכני של הרכב, לאור טענתו כי הרכב אכן התחמם ובשל כך עצר את המכונית, ולא כסימן מוסכם בינו לבין אלמצרי. בית משפט קמא היה נכון להניח כי מדובר במחדל חקירה, אך לא בראיה בעלת משקל. מה עוד, שהמערער עצמו אמר בהודעתו במשטרה, כי אומנם הרכב מתחמם אבל הוא בסדר וזה לא מפריע לו לנסוע. 16. בהמשך, בחן בית משפט קמא אם התקיימו יסודות עבירת הרצח אצל המערער ואם יש לראותו כמבצע בצוותא לפי סעיף 29(ב) לחוק העונשין. נקבע כי התקיימו במערער כל יסודות עבירת הרצח, כי המערער עונה להגדרת מבצע בצוותא, ואין לפטור אותו מהרשעה בעבירת הרצח רק משום שלא נטל חלק פעיל במעשה הקטילה עצמו. המערער ידע מראש אודות כוונתו של אלמצרי לרצוח את המנוח, וגם אם נודע לו הדבר במהלך הנסיעה הוא הסכים לכך, והפך למשתתף פעיל בביצוע העבירה. על כך מעידה גם התנהגותו של המערער תוך כדי האירוע ולאחריו: הסחת דעתו של המנוח, ניגוב הדם מהרכב ובריחתו מהמקום בלא שבדק האם המנוח עודנו בחיים. גם בריחתו של המערער ממשמורת חוקית לתקופה של מעלה מעשר שנים, היא בבחינת התנהגות מפלילה המעידה על אשמתו. לאור קביעות אלו, הרשיע בית משפט קמא את המערער בעבירה של רצח בכוונה תחילה בגין האישום הראשון ובעבירה של בריחה ממשמורת חוקית בגין האישום השני. כאמור, לסופו של יום הטיל בית משפט קמא על המערער 5 שנות מאסר בגין העבירה של בריחה ממשמורת חוקית, שנתיים מתוכן במצטבר לעונש של מאסר עולם. על פסק דינו של בית משפט קמא נסב הערעור שבפנינו. תמצית טענות הצדדים המערער חזר וטען כי לא ידע אודות כוונתו של אלמצרי לרצוח את המנוח, כי הופתע מכך וכי הירי במנוח נפל עליו "כרעם ביום בהיר", ומשכך, לא התקיימו בו יסודות עבירת הרצח. 17. לטענת המערער, בית משפט קמא לא נתן משקל ראוי לעובדות התומכות בגרסתו שלו לאירועים ובין היתר: רק לאלמצרי היה מניע לגנוב את האקדח ובשל כך לרצוח את המנוח; הוא שיתף פעולה למן הרגע הראשון ואף ציין כי יש גופה עוד לפני שנודע למשטרה כי מדובר ברצח, בעוד אלמצרי שיקר בתחילה וניסה להרחיק עצמו מהרצח על ידי הטלת האשמה על המערער. לטענת המערער, יש לזקוף דווקא לזכותו את העובדה כי בסופו של יום, היה זה אלמצרי שהצביע על מיקומה המדויק של הגופה, דבר המצביע על ההיכרות הטובה של אלמצרי עם השטח. 18. המערער חזר וטען לאי קבילות הודעותיו המאוחרות במשטרה בשל מספר טעמים: שימוש באמצעים פסולים על ידי המשטרה והשב"כ; חלק מהחקירות לא הוקלטו, בבחינת "הקלטה סלקטיבית" מכוונת; החקירות נוהלו בשפה העברית כך שהוא לא הבין את הדברים. לטענת המערער, בדיקה מדוקדקת של אמרותיו מובילה למסקנה כי לא הייתה לו יד בתכנון ובכוונה לבצע רצח. המערער טען כנגד מהימנותם של השוטרים אשר בעת עדותם לא זכרו את כל מהלך החקירה, ולא נתנו, לטענתו, הסברים משכנעים למרווחי הזמנים בין החקירות השונות ואף השתמשו באמצעים פסולים כנגדו. לטענת המערער אין לסמוך על הודעותיו במשטרה של אלמצרי, ויש להעדיף על פניהן את עדותו של אלמצרי בבית המשפט. המערער הלין על כך שבית המשפט קיבל ראיות משניות בדמות תמלילי השחזור, במקום הקלטת, שהיא הראיה המקורית. כן חזר והלין על מחדלי חקירה, בעיקר בשל אי בדיקת מצבו המיכני של הרכב. 19. מנגד, טענה המשיבה כי הכרעת הדין מתבססת על קביעות עובדתיות גרידא שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהן. העובדה שאלמצרי והמערער העלו בתחילה מספר גרסאות, היא עניין שבשגרה, באשר דרכו של חשוד להכחיש תחילה ולהרחיק עצמו מהעבירה. עוגני ההרשעה של המערער נעוצים בהודאתו מיום 6.2.95 (ת/11) בהודעותיו של אלמצרי המפלילות את המערער, בשיחה המוקלטת בין השניים ובעימות ביניהם. לכך נוספת בריחתו של המערער המהווה התנהגות מפלילה. לטענת המשיבה אובדן הקלטות נובע מחלוף הזמן בשל בריחתו של המערער, ומאחר שקיימות ראיות משניות בדמות תמלילי הקלטות, זה המקום להחיל את החריג בדבר הראיה הטובה ביותר. דיון והכרעה 20. אקדים ואזכיר כי גדר המחלוקת מצטמצם לשאלה אם המערער ידע אודות כוונתו של אלמצרי להרוג את המנוח. "הֲיֵלְכוּ שְׁנַיִם יַחְדָּו בִּלְתִּי אִם-נוֹעָדוּ"? (עמוס ג, ג'). הנה כי כן, גרסתו של המערער מוקשית על פניה, עוד לפני בחינת הראיות לגופן. המערער היה שותף לתכנון גניבת האקדח. וכי מה סבר המערער יקרה לאחר שהמנוח יגלה את הגניבה? ומדוע סטה מלכתחילה לדרך צדדית כשנהג במכונית? ומדוע עצר את המכונית? ומדוע שאלמצרי, איתו שיתף פעולה לכל אורך הדרך, יחליט פתאום סתם כך לירות במנוח, בלי לשתף את המערער בתוכניותיו? והכיצד המערער, שלטענתו הופתע מרציחתו של המנוח, התאושש כה מהר והחל בסדרת פעולות כדי לטשטש את סימני הדם? 21. על נקודת מוצא זו, נוסיף את הכלל כי אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בקביעות עובדה ובממצאי מהימנות של ערכאה דיונית, שכן בידי הערכאה הדיונית הופקדה מלאכת ההתרשמות מהנאשם ומהעדים ומכאן יתרונה על פני ערכאת ערעור (ראו: ע"פ 6020/07 גואטה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.11.09); ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4)632 (2000); ע"פ 4629/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.11.09)). אכן, כלל אי ההתערבות אינו כלל הרמטי, ויש לו חריגים שונים, אך אין בערעור שבפנינו כדי להיכנס בגדרי חריגים אלה, ולא עלה בידי המערער להצביע מדוע שגתה ערכאה קמא במסקנתה כי יש לקבל את הודעותיו של המערער ושל אלמצרי על פני גירסתם בבית המשפט. המערער לא חסך כל טענה אפשרית בכתב הערעור ובדיון שבפנינו, ואעשה כמיטב יכולתי לסווג ולמיין את הטענות שהועלו. 22. קבילות הודאותיו של המערער: המערער טען כנגד קבילות הודאותיו מיום 6.2.95 (ת/11) ומיום 16.2.95 (ת/12), העומדות בניגוד לגרסאות קודמות שמסר בחקירתו. המערער חזר על טענותיו כי נעשה שימוש באמצעים פסולים בגביית ההודאות, והצביע על מספר אינדקציות מחשידות לגבי נסיבות גבייתן: מרווחי הזמן בין החקירות עצמן ובין החקירות לבין העימות בינו לבין אלמצרי ביום 20.2.95 (ת/13); העובדה שלא בוצעה הקלטה של החקירות; התמיהה כיצד לאחר שהשיב בחקירתו כי אין לו מה להוסיף הוא מוסר, באופן מפתיע, הודאה מלאה על הרצח. לטענת המערער, תמליל ההקלטה הסמויה של השיחה בינו לבין אלמצרי מחזק את טענותיו כי הוכה בחקירה ומאמת את טענתו כי החוקרים ניסו לשכנע אותו כי אם יודה עונש המאסר יתחלק בין שניהם, מה שמסביר את הודאתו. אומר בקצרה, כי למעט דברי המערער, לא הובאה כל ראיה לשימוש באמצעים פסולים כנגד המערער, אין רישום אודות חקירות על ידי השב"כ, ובית משפט קמא מצא כאמינות את עדויותיהם של החוקרים, אשר שללו הפעלת אלימות כנגד המערער ואלמצרי. החוקר לירון הסביר את האמירה בחקירה מיום 1.2.95, בה, כביכול, איים על אלמצרי באומרו "אולי אני אהרוס לך גם את הבית", בהקשר בו עלו הדברים, מאחר שבאותה תקופה נהגו להרוס בתיהם של אנשי חמאס שביצעו פיגועים (עמ' 182-179 לפרוטוקול הישיבה מיום 27.2.07). 23. אכן, המערער סיפר לאלמצרי במהלך שיחתם המוקלטת כי הוכה, אך נראה לי הסברו של בית משפט קמא כי בכך ביקש המערער להצדיק בפני אלמצרי את העובדה שהפליל אותו. למעט שיחה זו בין השניים, המערער לא העלה לכל אורך הדרך טענה כי הופעלה כנגדו אלימות, לא במהלך הליכי המעצר ולא בדיון שהתקיים בבית המשפט המחוזי, טרם בריחתו. בעדותו בבית משפט קמא, התחמק המערער מליתן תשובה לשאלה מדוע נמנע עד כה מלספר על כך שהוכה כטענתו. המערער אישר כי על אף שלחצו עליו "פעם אחת הייתי אומר להם כן ופעם שנייה אני אומר לא", וכאשר נשאל על כך שלמרות הלחץ שהופעל עליו אמר לא, נתן תשובה לא עניינית (עמ' 185 לפרוטוקול הישיבה מיום 27.2.07). אכן, לא כל חקירותיו של המערער הוקלטו, אך בית משפט קמא הגיע למסקנה כי לא עסקינן בהקלטה סלקטיבית שנועדה לחפות על שימוש באמצעים פסולים בידי החוקרים. כפי שציין בית משפט קמא, הוראות חוק חקירת חשודים, המחייבות תיעוד חזותי או תיעוד קולי של חקירת חשוד בעבירת רצח נכנסו לתוקפן החל מה-1.8.06, כ-11 שנה לאחר החקירות בענייננו, כך שבאותה עת לא הייתה חובה לתעד את חקירתו של המערער בתיעוד חזותי או קולי. זאת ועוד, לירון הסביר בעדותו, שהייתה מהימנה על בית משפט קמא, כי חוסר התיעוד של החקירות מהתאריך 6.2.95 ואילך, נבע מחסרונם של אמצעים להקלטה. לדבריו, את החקירה מיום 1.2.95 היה ניתן להקליט כיוון שבתאריך זה המעבדה הניידת הייתה זמינה, אך לא כך בשאר החקירות (עמ' 23 לפרוטוקול הישיבה מיום 25.1.07). העד הסביר כי ניתן היה להקליט את שיחתם של המערער ואלמצרי בבית המעצר בתאריך 2.6.95, מאחר שמדובר בציוד שונה מזה הנדרש להקלטת חקירה, ציוד שלא היה ברשותם של החוקרים באותה עת (שם, עמ' 27 לפרוטוקול). 24. המערער הלין על כך שההודעות נגבו ממנו בשפה העברית. בית משפט קמא קיבל את עדותו של לירון כי גבה את הודעותיו של המערער בעברית רק לאחר שוידא ומצא שהמערער מבין אותו ויודע במה מדובר ו"לו היה עולה איזה שהוא ספק מצידי שהוא לא מסוגל לדבר איתי בעברית בוודאי שהייתי נעזר במתורגמן" (עמ' 13 לפרוטוקול הישיבה מיום 25.1.07). איני רואה לסטות מקביעה זו של בית משפט קמא. 25. טענת המערער ל"גרסה עקבית ואחידה" אין בה ממש. גרסתו של המערער השתנתה בין הודעותיו השונות במשטרה לעדותו בבית המשפט. המערער, בדומה לאלמצרי, ניסה בתחילה להציג עצמו כנוסע מתלווה תמים, בהמשך שינה גרסתו והודה כי ידע על כוונתו של אלמצרי לגנוב את הנשק. אפילו בכתב הערעור, מעלה המערער גרסה שונה לעומת עדותו. בערעורו טען כי "היציאה יחדיו הייתה לצורך נסיעה לשם רכישת המערכת". אך בעדותו, כאשר נתבקש לפרט את האירועים שהובילו לרצח, הודה כי ידע שאלמצרי רוצה לגנוב את האקדח: "סיכמתי, שאחמד רוצה לגנוב את אקדחו של המנוח כדי שהוא יעזוב אותו ברכב והוא ישלוף אותו מהרכב ... אני יודע שהוא רוצה לגנוב את האקדח. את זה אני יודע. אבל להרוג אותו לא" (עמ' 149 ו-161 לפרוטוקול הישיבה מיום 15.2.07). בחקירתו הנגדית עומת המערער עם דברים שאמר במהלך העימות המצולם בינו לבין אלמצרי, ולא הצליח לספק הסבר המניח את הדעת לשינוי גרסתו ולסתירות בגרסאותיו. אפילו בתשובותיו לשאלות הסניגור השיב המערער פעם כי ידע שאלמצרי רצה לגנוב את האקדח ופעם כי אך הצטרף כדי לחפש מערכת סטריאו עבור המנוח. לכך יש להוסיף את תמליל השיחה המוקלטת בין אלמצרי למערער, בו מתייחסים השניים לרצח בלשון רבים, מבלי שהמערער מטיח באלמצרי האשמה על כך שסיבך אותו ברצח. 26. קבילות הודעותיו של אלמצרי ומשקלן: איני רואה רבותא בכך שאלמצרי שיקר בתחילת חקירתו וניסה לטפול את האשמה על המערער, ורק בהמשך התוודה ומסר גרסה מלאה. לא בכדי העדיף בית משפט קמא את הודעותיו של אלמצרי במשטרה על פני עדותו בבית המשפט, שבמהלכה ניסה באופן "שקוף", להימנע מלהפליל את המערער. 27. מחדלי חקירה: המערער הצביע על מחדל חקירה בכך שלא נבדקה טענתו כי הרכב התחמם, מה שיכול להצביע על כך שלא עצר את הרכב מתוך כוונה שאלמצרי יירה במנוח. בית משפט קמא סבר כי אכן מדובר במחדל חקירה, אך נוכח מכלול הראיות במקרה דנן, אין בכך כדי לשנות את התוצאה הכללית. 28. יש להצר על כך שהקלטות המקוריות של החקירות והשיחזור לא נמצאו, אך לא ראיתי במה נפגעה הגנתו של המערער עקב כך. "לפי המקובל, מותר לפנות לראיה משנית כתחליף לראיה ראשית, אם זו האחרונה איננה עוד" (ע"פ 869/81 שניר נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4) 169, בעמ' 204 (1984)) (להלן: שניר). כפי שצויין בעניין שניר, אף אם הראיות המקוריות אבדו בשל רשלנות, רשאי בית המשפט לקבל את הראיות המשניות. במקרה דנן, אין להתעלם מחלוף השנים עד להעמדת המערער לדין נוכח בריחתו של המערער ממשמורת חוקית, כך שגם לפתחו רובצת חלק מהאשמה לכך שהראיות המקוריות אבדו עם השנים. אין אפוא ממש במחדלי החקירה, אם בכלל, להם טען המערער. מכל מקום, המערער לא הצביע על מחדל חקירתי בגינו יש חשש שמא קופחה הגנתו באופן המקשה עליו להתמודד עם הראיות המפלילות או להוכיח את גרסתו (ראו: ע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.5.06) (להלן: אלחורטי); ע"פ 4223/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.11.07); ע"פ 1624/04 ג'לבוש נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 14.5.09); 6679/04 סטקלר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.5.06); ע"פ 10596/03 בשירוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.6.06)). על פי אמת מידה זו, על בית המשפט לבחון את המשקל שיש לתת למחדל החקירה על רקע מכלול הראיות ובמסגרת נסיבותיו של המקרה הקונקרטי (ע"פ 4384/93 מליקר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.5.94). 29. סיכומו של דבר, משנדחו טענות המערער לגבי קבילות הודעותיו שלו ושל אלמצרי במשטרה, נחזור ונצביע על העובדות העומדות בבסיס הרשעתו של המערער: (-) המערער ידע מראש, עוד לפני שיצא עם המנוח ואלמצרי, על הכוונה לגנוב את נשקו של המנוח. (-) המערער ידע לילה קודם לרצח על כוונתו של אלמצרי לרצוח את המנוח מחשש שהאחרון יתלונן עליהם במשטרה. (-) המערער עזר לאלמצרי לגנוב את נשקו של המנוח בכך שהרחיק את המנוח מהרכב. (-) המערער הוא שנהג ברכב ביום הרצח, הוא שפנה אל דרך מבודדת והוא שהסיח דעתו של המנוח ממעשיו של אלמצרי על מנת שלא יראה את האקדח הנשלף לעברו. (-) המערער סייע לאלמצרי להוציא את המנוח מהרכב לאחר שנורה, ואז ירה בו אלמצרי עוד שתי יריות. (-) המערער ניגב את דמו של המנוח מהמכונית ומבגדיו, וברח מהמקום עם אלמצרי בעודו מותיר את המנוח מתבוסס בדמו. 30. נוכח כל אלה, אני מתקשה לקבל טענת המערער כי לא התקיימו בו יסודות עבירת הרצח, ובפרט יסוד הכוונה להמית את המנוח. מהעובדות המפורטות לעיל עולה כי התקיימו במערער שלושת היסודות הנדרשים להוכחת עבירת הרצח בכוונה תחילה לפי סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, והם: הכנה, החלטה להמית והיעדר קינטור (ראו: ע"פ 339/84 רבינוביץ' נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(4) 253, 261-258 (1985) (להלן: רבינוביץ'); ע"פ 1632/08 טורק נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.6.09); ע"פ 2170/06 מלול נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.7.09); ע"פ 2092/05 נזרי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.11.09); דנ"פ 1042/04 ביטון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 21.11.06); 2006) (להלן: ביטון)). ברי כי לא היה כל קינטור מצידו של המערער וברי כי יסוד ההכנה התקיים בשורת הפעולות שביצע המערער קודם לרצח, לרבות הסטייה לדרך צדדית והסחת דעתו של המנוח ממעשיו של אלמצרי. יסוד ההחלטה להמית מורכב משני רבדים: המישור השכלי- חזות או צפיית התוצאה הקטלנית, והמישור הרגשי- רצון או שאיפה להתגשמותה (ראו: ביטון בפסקה 15; רבינוביץ', שם; ע"פ 322/87 דרור נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 718, 722 (1989); ע"פ 10828/03 נג'אר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 27.07.2005)). לשם בחינת יסוד ההחלטה, נעזרים בתי המשפט בראיות אובייקטיביות ובחזקה שבעובדה כי אדם מתכוון לתוצאות הטבעיות הנובעות ממעשיו. במקרה דנן, המערער היה מודע לכוונותיו של אלמצרי קודם לרצח, הסכים להן וסייע בידו של אלמצרי לממשן. המערער לא נתן הסבר סביר מדוע הצטרף לנסיעה למרות שלא רצה בגניבת הנשק, מדוע על אף שניתן היה לנסוע במכונית לא חזר ללוד, מדוע לא הזהיר את המנוח בדבר כוונותיו של אלמצרי לרוצחו, מדוע לא רק שלא נפרד מאלמצרי והמנוח לאחר היוודע תוכנית הרצח, אלא אף יצר קרקע נוחה לרציחתו של המנוח, בכך שסטה לדרך צדדית והסיח דעתו של המנוח. בכל אלה, יש כדי לבסס גם את יסוד ההחלטה להמית. 31. המערער עונה להגדרת "מבצע בצוותא" כאמור בסעיף 29(ב) לחוק העונשין. המבצע בצוותא הינו מי שתרומתו היא "פנימית" והוא נוטל חלק מהמשימה העבריינית עצמה. כפי שנקבע בפסיקה, לעניין האחריות בצוותא "אין נפקא מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר" ויש לבחון אם חלקו של המבצע בצוותא מהותי להגשמת התוכנית המשותפת (ראו: ע"פ 4389/93 יוסף מרדכי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239, 250-249 (1996). מקום שמספר בני אדם חוברים לביצועה של עבירה, ולכל אחד מהם "תפקיד" בביצוע - נושא כל אחד מהם באחריות לביצועה כמבצע בצוותא, ואין נפקות מהו אופי "התפקיד" אותו מילא בביצועה של העבירה (ראו: ע"פ 2801/95 קורקין נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1) 791, 802 (1998). עוד על מבצע בצוותא ראו ע"פ 1160/09 אזולאי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.10.09; 2009; ע"פ 2948/03 ברזובסקי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.06.2005) (להלן: ברזובסקי), בפסקה 14; 2814/95 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 338, 403 (1997)). לא נדרש שכל אחד מהמבצעים יבצע בעצמו את כל היסודות העובדתיים של העבירה, אך לכל אחד מהמבצעים צריך להיות היסוד הנפשי הנדרש לעבירה ומודעות לכך שהם פועלים בצוותא חדא (ברזובסקי לעיל; ע"פ 6157/03 הוך נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.9.05). ומהתם להכא. בענייננו, אין נפקא מינה שלא המערער ירה במנוח. המערער היה "במעגל הפנימי" של העבירה, כבעל "תפקיד" ביצירת התנאים לגניבת נשקו של המנוח ולגרימת מותו. המערער ידע שהוא פועל בצוותא חדא עם אלמצרי ועמדנו על כך שנתקיימו בו יסודות עבירת הרצח, לרבות ההחלטה להמית. מכאן, שיש לראות את המערער כמבצע בצוותא לעבירת הרצח. 32. בא כוח המערער ביקש להקיש לענייננו ע"פ 290/88 ג'ראר נ' מדינת ישראל (פ"ד מג(4) 696). אלא שבאותו מקרה, המערער שם סרב לבצע את מעשה הרצח, ניסה לשכנע את שותפו לחזור בו מכוונתו, ברח מהמקום כאשר שותפו רצח את החייל ולא סייע בידי שותפו לאחר הרצח. בדיוק ההיפך מהמקרה שבפנינו, שהמערער נותר במקום וסייע לאלמצרי ברציחתו של המנוח לפני המעשה, בעת המעשה ולאחריו. בית משפט קמא הסתמך על ע"פ 6366/98 סולטאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם13.10.99) שניתן להקיש ממנו על המקרה דנן. גם שם, השותף שלא ביצע את הירי סייע ביצירת התנאים שהובילו להמתת המנוחה ונותר ישוב במכוניתו כאשר המבצע ירה במנוחה, ולאחר מעשה, ניקה את הנשק ומחה טביעות אצבע מהנשק. סיכומו של דבר הוא, שהוכחו כנגד המערער כל יסודות עבירת הרצח, ואשר על כן אמליץ לחברי לדחות את הערעור. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, כ"ד בניסן התש"ע (8.4.2010). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08043800_E06.doc עכב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il