פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 4379/02 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4379/02 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד המישנה לנשיא מ' חשין כבוד השופטת א' חיות המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בת.פ.ח. 1138/01 מיום 11.4.2002 שניתן על-ידי כב' סגן הנשיא ש' סירוטה, והשופטים: א' טל, ד"ר ע' בנימיני תאריך הישיבה: י"ט בחשוון תשס"ו (21.1105) בשם המערער: עו"ד אייל שמחוני, עו"ד עלאא מסארוה בשם המשיבה: בשם שירות המבחן לנוער: עו"ד אוהד גורדון גב' שלומית מרדר פסק-דין המישנה לנשיא מ' חשין: ערעור על גזר-דין בן עשרים וחמש שנות מאסר שנגזר על המערער בעוון רצח. המערער היה קטין לעת מעשה הרצח, והשאלה הנשאלת היא, מהי גדר סמכויותיו של בית-משפט לעת שגוזר הוא גזר-דינו של מי שהורשע בעבירת רצח והיה קטין בעת המעשה. עיקרי העובדות שלעניין 2. המערער וחברו קשרו קשר לרצוח את המנוח, אביו של המערער. וכך, בשעות הבוקר המוקדמות של יום ה-9.8.2001, שעה שהמנוח נם את שנתו באתר הבניה שבו עבד כשומר, התנפלו עליו המערער וחברו ודקרוהו בסכינים בכל חלקי גופו. לאחר מעשה ברחו המערער וחברו מן המקום. לאחר זמן קצר חזרו השניים למקום האירוע כדי לקחת את משקפי החבר שנשכחו שם. החבר הבחין כי המנוח עדיין בחיים ולפיכך החליטו השניים להשלים את המלאכה. כרכו אפוא כבל של אנטנת טלוויזיה סביב צווארו של המנוח וחנקוהו. המנוח המשיך להראות סימני חיים, וכדי לגרום סופית למותו הטביעו המערער וחברו את ראשו בדלי מים. לאחר-מכן נמלטו השניים מן המקום ברכב גנוב. המנוח נפטר כתוצאה מן הדקירות שנדקר ואשר גרמו לו לאיבוד דם. במועד הרצח היה המערער בן שבע-עשרה שנים ושלושה חודשים. להשלמה נזכיר כי החבר הורשע בעבירת רצח, עונשו נגזר למאסר עולם (חובה) וערעורו לבית-המשפט העליון, נדחה (ע"פ 3353/03). 3. המערער הודה בעובדות אלו שתוארו בכתב האישום, ובית-המשפט המחוזי הרשיעו בעבירת רצח כהגדרתה בסעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (חוק העונשין). העונש הקבוע בצידה של עבירה זו הוא, כידוע, מאסר עולם חובה. בגזירת העונש עשה בית-המשפט המחוזי שימוש בסמכות הנתונה לו בהוראת סעיף 25(ב) לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971 (חוק הנוער), ולפיה אין בית-המשפט חייב להטיל עונש מאסר עולם או עונש חובה על אדם שהיה קטין בעת ביצועה של עבירה. לאחר ששקל בדעתו את מיכלול השיקולים שלעניין, בהם גילו של המערער בעת ביצוע העבירה; הודאתו ונסיבות חייו הקשות; חומרת העבירה והאכזריות שבה בוצעה; גזר בית-המשפט המחוזי על המערער עשרים וחמש שנות מאסר. בית-המשפט ציין בגזר-הדין כי עונש שהוא גוזר קרוב לעונש מאסר עולם (חובה), אשר ניתן להמתיקו לכדי שלושים שנות מאסר בהמלצתה של ועדת השחרורים כהוראת סעיף 29(א) לחוק שחרור על תנאי ממאסר, תשס"א-2001 (חוק שיחרור על-תנאי). 4. הערעור שלפנינו ערעור הוא על העונש. לטענת עו"ד אייל שמחוני ועו"ד עלאא מסארוה, באי-כוח המערער, חרג בית-המשפט המחוזי מסמכותו שעה שגזר על המערער עונש מאסר בפועל לתקופה של עשרים וחמש שנים, שכן - כך הוסיף וטען - אין בית-המשפט מוסמך להטיל בעבירת רצח המבוצעת על-ידי קטין עונש העולה על עשרים שנות מאסר. לחלופין, גם אם היה בית-המשפט המחוזי מוסמך לגזור עונש מאסר עולם בעבירת רצח שבוצעה בידי קטין, הנה משעה שהחליט שלא לעשות שימוש בסמכותו לגזור עונש מאסר עולם ותחת זאת בחר להטיל עונש מאסר קצוב, מוגבל הוא להטלת עונש מאסר שלא יעלה על עשרים שנה. לחלופי חלופין, שגה בית-המשפט המחוזי בהחמירו בעונשו של המערער ובכך שלא נתן מישקל ראוי לנסיבותיו האישיות. השאלה שבמחלוקת 5. וזו היא אפוא השאלה שבמחלוקת: בית-משפט המרשיע בעבירת רצח מי שהיה קטין בעת עשייתה של העבירה, מה עונש מוסמך הוא לגזור על העבריין? התשובה לשאלה זו תולה עצמה בהוראות חוק אחדות ובאצילתן של אותן הוראות זו על זו, ובהמשך דברינו להלן נידרש לכל אלה. הוראות החוק שלעניין וההלכה שנקבעה לעניין גזירת עונש מאסר עולם על קטין שביצע רצח 6. המערער הורשע בעבירת רצח, ועונשה של זו - מאסר עולם חובה. וכלשון סעיף 300(א)(2) לחוק העונשין: רצח 300. (א) העושה אחת מאלה יאשם ברצח ודינו - מאסר עולם ועונש זה בלבד: ... (2) גורם בכוונה תחילה למותו של אדם; בעת ביצוע העבירה, כאמור, היה המערער קטין - בן שבע-עשרה שנים ושלושה חודשים - ולפיכך חלה על עניינו הוראת סעיף 25 לחוק הנוער, הקובעת וזו לשונה: דרכי ענישה 25. (א) ... (ב) אדם שהיה קטין ביום ביצוע העבירה, לא יוטל עליו עונש מוות, ועל אף האמור בכל דין אין חובה להטיל עליו מאסר עולם, מאסר חובה או עונש מינימום. ... הוראת-חוק זו מקנה, אפוא, לבית-המשפט שיקול-דעת שלא להטיל על קטין עונש מאסר עולם "ועונש זה בלבד" כהוראת סעיף 300(א) רישה, אלא עונש קל הימנו. טוען אפוא המערער, כי העבירה שבגינה הורשע עבירה היא שהעונש הקבוע בצידה הוא מאסר עולם שאינו עונש חובה, שכן על-פי שיקול דעתו מוסמך הוא בית-המשפט שלא להטיל כלל מאסר עולם. בנסיבות אלו, כך מוסיף וטוען המערער, מתעוררת לחיים הוראת סעיף 41 לחוק העונשין, הנסבה על עבירה שדינה מאסר עולם שאינו עונש חובה. וכך מורה אותנו הוראת סעיף 41 לחוק העונשין: מאסר עולם 41. עבירה שדינה מאסר עולם ולא נקבע שהוא עונש חובה, תקופת המאסר שיטיל בית המשפט לא תעלה על עשרים שנה. וכך, מהוראת הסעיף 25(ב) לחוק הנוער - שלפיה בעבירת רצח שבוצעה על-ידי קטין העונש (המרבי) הוא עונש מאסר עולם שאינו חובה; ומשילובה בהוראת סעיף 41 לחוק העונשין - הקובעת כי בעבירה שדינה מאסר עולם שאינו עונש חובה, לא יטיל בית-המשפט עונש מאסר העולה על עשרים שנה - נובע בהכרח כי תקופת המאסר המרבית שמוסמך הוא בית-משפט להטיל במקרה זה הינה עשרים שנה. לפיכך - כך המערער - לא היה בית-המשפט המחוזי מוסמך לגזור עליו עונש מאסר בן עשרים וחמש שנה. 7. בעית נומנקלטורה: שני סוגים של "מאסר עולם" הם לפנינו: "מאסר עולם" שבעבירת רצח ו"מאסר עולם" כהוראת סעיף 41 לחוק העונשין והוא עונש בן עשרים שנות מאסר. אשר ל"מאסר עולם" שבעבירת רצח, מושג זה פורַשׁ מאז-ומעולם כמאסר עד ליומו האחרון של הנדון (בכפיפות, כמובן, לחוק שיחרור על-תנאי ולסמכות החנינה של הנשיא לפני היות חוק זה), ואין חולקים על כך גם בהליכים שלפנינו. לנוחות הדיון נכנה להלן עונש זה מאסר עולם חובה או מאסר עולם כפשוטו. אשר ל"מאסר עולם" כהוראת סעיף 41, להלן נכנהו מאסר עולם עשרים שנה. 8. המערער נטל על עצמו משימה של טיפוס על הר תלול-מסלול, שכן מערער הוא על הלכה שנקבעה זה מכבר ואשר בית-המשפט הולך בדרכה שנים לא מעטות. בפסק-הדין שבע"פ 530/90 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מו (3) 648, נקבע ברוב דעות (הנשיא מ' שמגר בהסכמת השופט ת' אור, נגד דעתו החולקת של השופט ג' בך), כי הוראת סעיף 25(ב) לחוק הנוער אינה משנה בכל מובן שהוא את דינה של עבירת הרצח הקבועה בסעיף 300 לחוק העונשין, הגם שמקנה היא סמכות שבשיקול דעת להקל בעונשם של עבריינים קטינים חרף סיווגו של העונש בגין רצח כעונש חובה. סעיף 41 לחוק העונשין אינו חל על מקרה שבו נעברה עבירת רצח בידי קטין - שכן עניינו הוא בעבירת מאסר עולם שאינו חובה, ואילו אנו ענייננו הוא בעבירה של מאסר עולם חובה - ולפיכך מוסמך הוא בית-המשפט לגזור עונש מאסר עולם גם על אדם שהיה קטין בעת ביצוע מעשה רצח. לשון אחר: בית-המשפט הבחין בין עונש "לעבירה" לבין עונש "לעבריין" ובהישענו על הבחנה זו קבע כי העונש לעבירת הרצח, העונש "לעבירה", היה ונותר מאסר עולם חובה. הוראת סעיף 25(ב) לחוק הנוער לא שינתה את העונש "לעבירה" אלא את העונש "לעבריין" בלבד, ועל-כן אין מקום לתחולתו של סעיף 41 לחוק העונשין שעניינו הוא מאסר עולם שאינו מאסר חובה. ובלשונו של הנשיא שמגר בפרשת פלוני (שם, 652, 653): סעיף 25 הנ"ל אינו משנה את הדין, אלא מעניק לבית המשפט מרווח של שיקול-דעת בהפעלתו, בו בזמן שסעיף 41 הנ"ל מתייחס ברורות רק לעונש כפי שנקבע בסעיף העבירה הרלוונטי. ... סעיף 25 אינו משנה את סעיף 300 ואת סיווגו של העונש הקבוע לצדו, אלא מעניק לבית המשפט סמכות שבשיקול-דעת. ... המחוקק ביקש להרחיב את קשת הסמכויות לגבי קטין: לא הייתה לו כל כוונה לנגוע בהוראה הקובעת את מידת העונש עבור רצח. עבירת רצח נותרת במהותה, והוא הדין בעונש לצדה, ולכן צריכה להוסיף ולהתקיים האפשרות להטיל במקרים הראויים עונש מאסר עולם ממש. אולם בידי בית המשפט מסור, כאמור, לגבי הקטין מירווח רחב יותר של אפשרויות. הא ותו לאו. ... סעיף 25(ב) הנ"ל אינו משנה את ההוראה שבסעיף 300(א) הנ"ל. הוא מוסיף לצדה של ההוראה בדבר מהותו של העונש על רצח, שהוא כדברי המחוקק עונש חובה, חריג של הקניית סמכות להפעלת שיקול-דעת לגבי סוג מוגדר של נאשמים, היינו קטינים. לשון אחר, סעיף 25 לא ביקש לשנות את סיווגו המשפטי של העונש בשל רצח כעונש חובה, אלא הקנה שיקול-דעת לגבי סוג עבריינים. אין בסעיף 25 משום שינוי הקלאסיפיקציה של העונשים או שינוי בהוראותיו של סעיף 300, אלא הקניית סמכות על-אף הקלאסיפיקציה האמורה, שהיא שרירה וקיימת. ... סעיף 25(ב) לא שינה את העבירה או את העונש שלצדה, אלא קבע איסור החלטי (בעניין עונש המוות) והיתר פקולטטיבי המותנה בשיקול-דעת, והוא ההיתר לשקול אם לאמץ את מאסר העולם שנקבע כחובה או לאו. סעיף 25(ב) הנ"ל הותיר על כנה גם את האפשרות להטיל את המאסר כפי שנקבע בסעיף 300, היינו באותם מקרים בהם נקבעה חובה להטילו בחוק (כפי שגם נקבע במפורש בפסיקתנו). הלכה זו שבה ונשנתה בפסקי-דין אחדים בשנים שחלפו מאז נתינתה. ראו: ע"פ 1583/91 מדינת ישראל נ' פלונים, פ"ד מו (5) 94; ע"פ 9937/01 רעי חורב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח (6) 738. ראו עוד: ע"פ 8198/96 שמעון (ישראל) עטיה נ' מדינת ישראל (לא פורסם; בפיסקאות 2 ו-3 לפסק-הדין). טיעוני המערער 9. המערער מודע היטב להלכה זו שנשתרשה בפסיקה, ובקשתו היא כי נשוב ונבחן את ההלכה שנקבעה בפרשת פלוני וכי נשנה ממנה. בקשתו זו סומך המערער הן על דעת המיעוט של השופט בך בפרשת פלוני; הן על עמדתו של פרופ' פלר התומכת בה; והן על שינויים אשר חלו בדין מאז ניתנה ההחלטה בפרשת פלוני, שינויים אשר יש בהם, לדעתו, כדי להטות את הכף אל-עבר הפרשנות אשר נדחתה בעבר. בקשתו זו של המערער אין היא בקשה פשוטה. הגם שבית-המשפט העליון אינו קשור בתקדימיו, אין הוא נוהג - בנקל וכדבר שבשיגרה - לסטות מהלכות פסוקות, בוודאי כך בשיבתו במושב שלושה (השוו: דנ"פ 9384/01, 600/02 אלנסאסרה נ' לשכת עורכי הדין, טרם פורסם, בפיסקאות 8 ו-9 לחוות דעתי)). הטֵינו עם זאת אוזן קשבת לטענות המערער, שהרי מיהו אדם ולא יטעה? 10. עיקר יהבו משליך המערער על דעת המיעוט של השופט בך בפרשת פלוני, ולטענתו לא ניתן להבחין - כפי שעשה בית המשפט בפרשות שייסדו את ההלכה הקיימת - בין עונש הנקבע בחוק בצידה של "עבירה" לבין עונש מרבי "לעבריין". וכך, במקום שהחוק קובע עונש קל יותר לעבריין בעל תכונות מסוימות - בענייננו: נאשם שהיה קטין בעת ביצוע העבירה - הרי אותן תכונות עצמן הופכות להיות גורם בין הגורמים המשפיעים על מהות העבירה ועל העונש הקבוע בצידה. גִילוֹ של הנאשם הוא כנסיבה מנסיבות העבירה - נסיבה מקלה לעניין העונש - ולא ניתן להפריד בין "דין העבירה" לבין "דין העבריין". דוגמאות לעניין זה ניתן למצוא, למשל, בעבירות הקבועות בסעיפים 390 עד 393 לחוק העונשין (עבירות גניבה הנעברות בידי עובד הציבור, עובד, מנהל או מורשה), שבהן תכונותיו האישיות של העבריין משנות את העונש הקבוע בצידה של העבירה, ועל דרך זה יוצרות הן עבירות גניבה שהיסוד העובדתי שבהן שונה מעבירה לעבירה בכל הנוגע לעובר העבירה. 11. עמדה זו נתמכת על-ידי המלומד פרופ' ש"ז פלר, במאמרו "מאסר 'עולם חובה', מאסר 'עולם' ומאסר 'עשרים שנה'", משפט וממשל ב' (תשנ"ה-1995) 507. לדעתו של פרופ' פלר, סעיף 25(ב) לחוק הנוער מהווה "נורמה מיוחדת", ההופכת את העונש הקבוע בצידה של עבירת הרצח הרגילה - עונש של מאסר עולם חובה - לעונש מאסר עולם שאינו חובה, אם נעברה עבירת הרצח בידי אדם שהיה קטין בעת ביצוע העבירה. סעיף 41 לחוק העונשין מהווה נורמה כללית, החלה על כל העבירות שדינן מאסר עולם שאינו חובה, וממירה היא עונש זה בעונש מאסר בן 20 שנה. תחולתו של סעיף 41 לחוק העונשין תחולה כללית היא, והנורמה המיוחדת של עבירת רצח בידי קטין, כפי שהיא מוגדרת בשילוב הסעיפים 300 לחוק העונשין ו-25(ב) לחוק הנוער, אינה יוצאת מגידרו של כלל זה. לשיטתו של פרופ' פלר, עובר העבירה מהווה יסוד מיסודותיה של העבירה - כמוהו ככל יסוד אחר בעבירה - ולפיכך ניתן להבחין בין דינה של נורמה רגילה לדינה של נורמה מיוחדת גם על-פי תכונותיו של עובר העבירה. לא ניתן לומר, אפוא, כי יש דין אחד "לעבריין" ודין אחד "לעבירה", וכי סעיף 41 לחוק העונשין נועד, כביכול, לחול אך ורק על מצב בו "דינה של העבירה" הוא מאסר עולם שאינו חובה. דינה של העבירה יכול שיהא מותנה בתכונותיו של העבריין, ועדיין דינה של העבירה הוא. מסקנה: כוחו של סעיף 41 עומד לו לחול גם על עבירות שהעונש הקבוע בצידן הוא מאסר עולם שאינו חובה עקב תכונות שניחן בהן עושה העבירה. 12. המערער מדגיש, כי הדין השונה שנקבע לעבירה - עקב גילו של העבריין - קבוע אמנם בדבר חקיקה שונה (בחוק הנוער ולא בחוק העונשין) אלא שאין לדבר השפעה על תחולתו של סעיף 41 לחוק העונשין. מוסיף המערער (בעקבות דעת המיעוט של השופט בך), כי לו היה המחוקק מקבץ את הוראות החוק שלעניין אל מקום אחד, והיה קובע בסעיף 300(א) לחוק העונשין שבמקום שמבצע הרצח הוא קטין כי-אז דינו מאסר עולם שאינו חובה, לא היה ספק כי סעיף 41 חל ועונשו של הקטין היה עשרים שנים למרב. ואולם, כך מוסיף הוא וטוען, אין ליתן מישקל לכך שהמחוקק פיצל את ההוראות שלעניין בין חוקים שונים, ולפיכך יש לראותן - מן הבחינה העקרונית - כהוראה אחת ולהחיל את הוראת סעיף 41 לחוק העונשין על עבירת הרצח שמבצעהּ הוא קטין. סעיף 41 קובע נורמה כללית, וכל עוד על עומדו הוא עומד פרושות כנפיו על כל העבירות שעונשן הוא מאסר עולם שאינו חובה. חזקה על המחוקק כי היה ער לקיומו של סעיף 41, ולעת שקבע בסעיף 25(ב) לחוק הנוער כי עונש מאסר עולם חדל להיות עונש חובה ביחס לקטינים, משמעות הדברים היא מיניה וביה, כי לא ניתן להטיל על קטין שנאשם בעבירה שדינה מאסר עולם חובה בדרך-כלל, יותר מאשר עשרים שנות מאסר. אכן, בסעיף 25(ב) לחוק הנוער נאמר כי אין חובה להטיל עונש מאסר עולם או עונש חובה על קטין, ובמשמע כי מותר להטילם, ואולם סעיף 25(ב) לחוק הנוער אינו עומד בבדידותו, ולא ניתן לקוראו מבלי סעיף 41. 13. בית-המשפט בפרשת חורב (שם, 747) נדרש לטענה זו, ותשובתו היתה כי סעיף 25(ב) לחוק הנוער בשילוב עם סעיף 300(א) לחוק העונשין לא נועד ליצור עבירה חדשה, אף לא נועד להוסיף לעבירת הרצח רכיב נסיבתי שעניינו גילו של העבריין. עיון בעבירות המנויות בסימן א' לפרק י' לחוק העונשין (עבירות המתה למיניהן) מלמד, כי במקום שביקש המחוקק להוסיף לעבירת הרצח רכיב נסיבתי כדי לשנות את העונש, לחומרה או לקולה, עשה זאת בדרך המלך של חקיקה בגופו של חוק העונשין (למשל, בסעיף 303 לחוק העונשין). אכן, כבר בפרשת פלוני פסק בית המשפט כי סעיף 25 לחוק הנוער אינו משנה את ההוראה שבסעיף 300(א) לחוק העונשין או את סיווגו של העונש הקבוע בצידה. כל תכליתו לא היתה אלא להעניק לבית-המשפט שיקול דעת לגבי סוג מסוים של עבריינים, קרא, לגבי קטינים. בית-המשפט בפרשת פלוני הבהיר כי תוצאה זו מתחייבת הן מלשונו הן מתכליתו של סעיף 25. מן הלשון - שכן הוראת סעיף 25(ב) מבחינה בין עונש מוות, לגביו נקבע שאין להטילו על קטין, לבין עונשים אחרים (מאסר עולם חובה, מאסר חובה או עונש מינימום) לגביהם נקבע כי אין חובה להטילם. מהבחנה זו נובע, כי החוק נתכוון להותיר בידי בית-המשפט סמכות להטיל עונשים אלה על קטינים, להבדילם מעונש המוות שהסמכות להטילו נלקחה מבית-המשפט. ומן התכלית - שכן בחוקקו את סעיף 25 לחוק הנוער ביקש המחוקק להרחיב את מיגוון העונשים שמוסמך הוא בית-משפט לגזור על קטינים, אך לא ביקש לפגוע בהוראה הקובעת את מידת העונש בעבור רצח. יש להותיר אפוא בידיו של בית-המשפט אפשרות להטיל, במקרים הראויים, עונש מאסר עולם כפשוטו גם על קטין שביצע רצח. 14. הילכת הרוב בפרשת פלוני, כפי שחוזקה ונתחזקה בפרשת פלונים ובפרשת רעי חורב, מקובלת עליי, ועתה נבקש להביא טעמים אחדים לחיזוקה. לשם כך הבה ניכנס אל מכונת הפלא שבכוחה להביאנו אל העבר, ונעצרנה בשנת 1936. 15. בשנת 1936 נחקקה פקודת החוק הפלילי, 1936 (פח"פ), ופקודה זו הכילה את הקודקס הפלילי של ארץ-ישראל (פלשתינה). העונש שנקבע לעבירת הרצח היה עונש מוות (סעיף 215 לפח"פ). כן נקבעו בפח"פ עבירות שונות שהעונש בצידן היה "מאסר עולם". כך, למשל, אדם שהורשע בעבירת הריגה (כיום - כהוראת סעיף 298 לחוק העונשין) היה צפוי ל"מאסר עולם". כן היו צפויים למאסר עולם מי שהורשעו בנסיון לרצח (סעיף 232), בסיוע לאיבוד לדעת (סעיף 225), בהטלת מום באדם (סעיף 233) ועוד רבים, רבים ורעים. עונש מאסר עולם פורש כפשוטו, ומי שנגזר עליו עונש מאסר עולם נשלח לבית האסורים עד ליומו האחרון. עד כאן - לתקופת המנדט ומכאן למדינה. 16. עם קום המדינה נתחוללה רפורמה בדיני ענישה. בתחילה נחקק חוק לתיקון דיני עונשין (ביטול עונש מוות על רצח), תשי"ד-1954 (חוק ביטול עונש מוות), ובוטל בו עונש המוות שנקבע בסעיף 215 לפח"פ לעבירת רצח, למעט לעבירת רצח בניגוד להוראת סעיף 2(ו) לחוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם, תש"י-1950 (סעיף 2 לחוק). תחת עונש המוות נקבע עתה כי משהורשע אדם בדין בשל רצח "יטיל עליו בית-המשפט עונש מאסר עולם ועונש זה בלבד" (סעיף 1 לחוק). כן קבע החוק (בסעיף 3 בו) כי "אדם שנגזר עליו דין מוות לפני תחילת תוקפו של חוק זה, רואים אותו כאילו נדון למאסר עולם". במקום זה נקבע, אפוא, עונש מאסר עולם חובה בעבירת רצח, ואין ספק כי מאסר עולם בהקשר זה פירושו מאסר עד יומו האחרון של הנדון. 17. עיקר הרפורמה שנתחוללה בדיני ענישה היה בחוק לתיקון דיני העונשין (דרכי ענישה), תשי"ד-1954 (חוק דרכי ענישה), ולענייננו עתה נזכיר את הוראת סעיף 2 בו, הזהה בלשונה להוראת סעיף 41 לחוק העונשין כיום. ובכל-זאת נביא את הוראת סעיף 2 כלשונה: מאסר עולם 2. עבירה שדינה מאסר עולם ולא נקבע שהוא עונש חובה, תקופת המאסר שיטיל בית המשפט לא תעלה על עשרים שנה. הוראת-חוק זו מקומה הוא במרכז הזירה שלפנינו, והשאלה הנשאלת היא תחום התפרשותה - מהו? הוראת סעיף 2 - והיא, כיום, הוראת סעיף 41 לחוק העונשין -מבחינה בין "מאסר עולם" שהוא עונש חובה לבין "מאסר עולם" שאינו עונש חובה. ב"מאסר עולם" של חובה אין היא נוגעת ואילו ב"מאסר עולם" שאינו עונש חובה קובעת היא כי יש לקרוא בו תחת "מאסר עולם": עשרים שנות מאסר. בין אם סבר המחוקק כי לאחר ביטול עונש-המוות וקביעת עונש מאסר עולם חובה תחתיו, יש וראוי ליצור מידרג עונשים חדש בפיסגת הפירמידה (שמא נאמר: בתחתית הפירמידה); בין אם סבר כי עונש מאסר עולם שאינו חובה כפי שנקבע בפח"פ עונש כבד הוא יתר-על-המידה; בין כך ובין כך, העונש של "מאסר עולם" על דרך הסתם נעלם, ומעתה נקבעו ל"מאסר עולם" שאינו חובה קרי וכתיב; כתיב: "מאסר עולם", קרי: "עשרים שנות מאסר". ראו: הצעת חוק ביטול עונש מוות, תש"ט-1949, ה"ח תש"ט 159, 161. אני מניח כי סעיף 2 לא נתכוון להחיל עצמו על הוראת סעיף 3 לחוק לביטול עונש מוות, אף שלא נאמר בו כי ה"מאסר עולם" שבו הוא עונש ואין בילתו. 18. למיטב הבנתי, נתכוונה הוראת סעיף 2 שלחוק דרכי ענישה לחולל מהפכה זוטא בעיקר בדרכי ענישה שבפח"פ. אותה עת היו עבירות רבות בפח"פ שהעונש שבצידן היה "מאסר עולם". וכך, תחת אשר יעשה שינוי בכל סעיף וסעיף שבפח"פ, קבע המחוקק בהוראת סעיף 2 לחוק דרכי ענישה נורמה כללית המחילה עצמה על כל מקום בו נקבע "מאסר עולם" שלא כעונש חובה. הוראת סעיף 2 צופה אפוא פני עבר ואין היא קובעת נורמה לעתיד (דרך אגב, סעיף 2 אינו מחיל עצמו רק על פח"פ אלא על חוקים אחרים אף-הם. כך למשל על החוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד-1954, שבסעיפים 4 ו-5 בו נקבע עונש מרבי של מאסר עולם על עבירות של הסתננות מזויינת בכלי יריה, בחומר נפץ או בחומר מתלקח ועל מסתנן שביצע פשע). כהבנתי, אפוא, הוראת סעיף 2 לחוק דרכי ענישה, פניה פני-עבר: ייעודה היה לשנות את עונשי "מאסר עולם" שנקבעו עד אותה עת (ואשר אינם עונשי מאסר עולם חובה), ולקבוע תחתיהם עשרים שנות מאסר. סעיף 2 מיצה עצמו, אפוא, עם חקיקתו ועם השינוי שחולל בחוק שהיה קיים אותה עת. לעתיד-לבוא אין לו למחוקק צורך עוד לקבוע בצידה של עבירה עונש של "מאסר עולם" שפירושו אינו אלא עשרים שנה, כלומר: לומר חנה שעה שכוונתו היא לפנינה. תחת אשר ידבר בשפת סתרים, שפה שזר לא יביננה; תחת אשר יכתוב "מאסר עולם" ובקריצת-עין ירמוז כי הכוונה אינה למאסר עולם כפשוטו אלא לעשרים שנות מאסר; תחת כל אלה יכול המחוקק לקבוע במישרין עונש בן עשרים שנות מאסר והכל יידעו ויבינו. ואמנם בדרך זו הלך המחוקק. כך, למשל, קבע בהוראת סעיף 19א לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ז-1977 - בתיקון משנת תשמ"ט-1989 - כי העונש המרבי על עבירות סמים אלו ואחרות הוא עשרים שנות מאסר (ראו עוד: ע"פ 6021/95 גומז קרדוסו נ' מדינת ישראל, פ"ד נא (3) 769, 787). 19. ומכאן - להוראת סעיף 25(ב) לחוק הנוער. להקלה על הדיון הבה נביא שוב את הוראת סעיף 25(ב) הנזכרת: דרכי ענישה 25. (א) ... (ב) אדם שהיה קטין ביום ביצוע העבירה, לא יוטל עליו עונש מוות, ועל אף האמור בכל דין אין חובה להטיל עליו מאסר עולם, מאסר חובה או עונש מינימום. ... חוק הנוער הוא משנת 1971, ולעת שנחקק היתה פרושה לרגליו כל מסכת החוקים שדיברנו בהם. על רקע זה, מה פירושה של הוראת-חוק זו? פירושה הוא, על דרך הכלל, שבמקום שבו עומד לדין נאשם שהיה קטין בעת ביצועה של עבירה, ניתנת לבית-משפט גמישות יתר בקביעת העונש ביחס למקרה שבו עומד בגיר לדין. כך, למשל, לא יוטל על אותו קטין עונש מוות; במקום שהעונש הקבוע בצידה של עבירה עונש חובה הוא - בעניינו של קטין לא יהא העונש עונש חובה; ובמקום שקבוע לעבירה פלונית עונש מינימום - לא יחול מינימום זה על מעשיו של קטין. לענייננו-שלנו מורה אותנו סעיף 25(ב) כי "על-אף האמור בכל דין אין חובה להטיל עליו [על מי שהיה קטין ביום ביצוע העבירה] מאסר עולם". השאלה הנשאלת היא, מהו אותו "מאסר עולם" שסעיף 25(ב) מדבר בו? לדעת המערער, כמסתבר, אותו "מאסר עולם" עובר גלגול, מטמורפוזה, בעוברו את סעיף 25(ב) למתחילתו ועד סופו. בתחילת הדרך, מניחה הוראת סעיף 25(ב) גופה, כי חוק פלוני גוזר עונש מאסר עולם חובה על מי שעבר עבירה פלונית - לענייננו: כך הוא חוק העונשין בעבירת הרצח - דהיינו: עם כניסתנו להוראת סעיף 25(ב), עונש מאסר העולם שבה, עונש "מאסר עולם" הוא כפשוטו, מאסר עד ליומו האחרון של האסיר. על רקע זה מודיענו סעיף 25(ב), כי לעניינו של מי שהוא קטין ביום העבירה - לענייננו: ביום הרצח - "אין חובה להטיל עליו מאסר עולם". כך עובר אותו "מאסר עולם" מטמורפוזה והופך הוא את ציבעו מ"מאסר עולם" כפשוטו - ממאסר עולם חובה - למאסר עולם שאינו חובה. ובכן, "מאסר העולם" שבסעיף 25(ב), שהיה מאסר עולם כפשוטו בתחילתה של הדרך, הפך מאסר עולם בשיקול דעתו של בית המשפט. ואולם, בעוברו גלגול זה, ועם יציאתו מסעיף 25(ב) - כך טוען המערער, בעקבות השופט בך והפרופ' פלר - נופל אותו "מאסר עולם" ברישתה של הוראת סעיף 41 לחוק העונשין, המורָה אותנו כי מעתה, בהיעלם החובה לגזור מאסר עולם, אין אותו מאסר עולם עוד מאסר עולם כפשוטו אלא מאסר עולם-עשרים-שנה. עד כאן - טיעונו של המערער. החלופה החלופית לפירושה של הוראת סעיף 25(ב) מורה אותנו, כי אותו "מאסר עולם" שבסעיף 25(ב) לא עבר כל מטמורפוזה; כי תחילתו היא מאסר עולם כפשוטו וכן הוא סופו: מאסר עולם עד ליומו האחרון של האסיר. שתי חלופות אפוא מציגות עצמן לפנינו, והשאלה היא באיזו מהן נבחר. כשאני לעצמי, דעתי היא כי כוונת הדברים היא כגירסה בתרא: כי סעיף 25(ב) לחוק הנוער פותח במאסר עולם, פשוטו כמשמעו, ומסיים הוא במאסר עולם, פשוטו כמשמעו. 20. נסתכן בחזרה על דברים שכתבנו כבר לעיל בחוות דעתנו, ונאמר כך: העונש בצידה של עבירת רצח הוא - כדברו של סעיף 300(א) לחוק העונשין - עונש מאסר עולם חובה: "מאסר עולם ועונש זה בלבד"; המאסר - מאסר עולם הוא כפשוטו, דהיינו, מאסר עד ליומו האחרון של האסיר. ואולם, במקום שהמורשע בדינו הוא מי שהיה קטין בעת ביצוע מעשה הרצח - כך דובר אלינו סעיף 25(ב) לחוק הנוער - "אין חובה להטיל עליו מאסר עולם". "אין חובה" - כך הורנו החוק, "אין רשות" - לא הורנו. הוראת סעיף 25(ב) לחוק הנוער פוטרת בית משפט מן החובה שבהוראת סעיף 300 (א) לגזור על קטין כאמור עונש מאסר עולם כפשוטו, ואולם טיבו של אותו מאסר עולם נותר כשהיה, קרא, מאסר עד ליומו האחרון של הנדון. ודוק: לעניינו של עונש מוות קובע סעיף 25(ב) לחוק הנוער כי על קטין כאמור "לא יוטל ... עונש מוות", דהיינו: אסור הוא בית משפט להטיל עונש מוות. בענייננו-שלנו לא הטיל החוק איסור לגזור על קטין כאמור מאסר עולם כפשוטו. בית המשפט אינו חייב לגזור מאסר עולם (כפשוטו), וממילא מוסמך ורשאי הוא לגזור עונש זה ולו על קטין כאמור, אם כך רואה הוא לנכון ולראוי לעשות בנסיבות הענין. כך, למשל, ברצח שנעשה ברישעות ובאכזריות יתרה. 21. כפי שראינו, הסוברים אחרת מאיתנו קובעים, כי בו-ברגע שהוסרה החובה מעל בית משפט לגזור מאסר עולם כפשוטו - כהוראת סעיף 25(ב) לחוק הנוער - הופך אותו "מאסר עולם", כדברו של סעיף 41 לחוק העונשין, למאסר עולם שפירושו עשרים שנות מאסר. סברה זו נפלאתה ממני. נוסף לכל טעמים אחרים שהעלינו בדברינו (כגון זה שהוראת סעיף 41 - יורשתה של הוראת סעיף 2 לחוק דרכי ענישה - מיצתה עצמה בלידתה), נתקשינו להסיק כיצד זה, בענייננו עתה, הופך מאסר עולם כפשוטו את עורו אך משום שהוסרה החובה להטילו. שהרי הצופן הגנטי של אותו "מאסר העולם" שאנו מדברים בו - מאסר עד ליומו האחרון של האסיר - אינו משתנה אך משום שאין חובה להטילו. טיבו של המאסר לחוד והחובה להטילו לחוד. וכשם שמלכתחילה יכול היה המחוקק, לו אך רצה, לקבוע בצידה של עבירת הרצח עונש מאסר עולם כפשוטו לפי שיקול דעתו של בית המשפט, כך עשה משעה שהתיר את מיגבלת החובה לגזור מאסר עולם כפשוטו. אופיו של מאסר העולם אינו משתנה אך מטעם זה שחובה או רשות היא לגוזרו. או אחרת: הוראת סעיף 25(ב) לחוק הנוער בצירופה להוראת 300(א) לחוק העונשין, שתי ההוראות כאחת מהוות מעין lex specialis ביחס לכל שאר הוראות הדין - בהן הוראת סעיף 41 לחוק העונשין - ונתקשיתי לקבל כי הוראת סעיף 41 תכריע באשר לטיבו של מאסר העולם שבסעיף 25(ב) לחוק הנוער. לשון אחר: סעיף 300(א) לחוק העונשין מורה אותנו כי משהרשיע בית-משפט אדם בעבירת רצח, דינו של המורשע יהיה "מאסר עולם ועונש זה בלבד". בניסוחו של עונש זה יש שני חלקים: אחד, "מאסר עולם", ושניים, "ועונש זה בלבד". "מאסר עולם" פירושו הוא, כפשוטו, מאסר עד יומו האחרון של האסיר. "ועונש זה בלבד", פירוש: עונש מאסר עולם הוא עונש חובה. אין לערב את היסוד האחד ביסוד האחר, שכל אחד מהם עניינו בנושא אחר: זה במהות של העונש, זה בשיקול דעתו של בית-המשפט. והנה, בענייננו מעסיק סעיף 25(ב) עצמו אך בנושא החובה ולא בנושא מהותו של המאסר. כנדרש מכך, עונש מאסר העולם כפשוטו, כך נכנס הוא אל הוראת סעיף 25(ב) וכך יוצא הוא ממנה, וסעיף 41 אינו נוגע בו. חוק הנוער שינה את החובה שבהוראת סעיף 300(א), אך טיבו של מאסר העולם - מאסר עולם כפשוטו - נותר כשהיה. 22. תוקע המערער יתד בהוראות סעיף 34כא שלחוק העונשין, ובו הוראת הפרשנות המנחה הזו: "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע הענין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין". והנה, בענייננו, כך מוסיף המערער וטוען, נתגלעה מחלוקת משפטית באשר לפירושו הנכון של סעיף 25(ב) לחוק הנוער. הנה-כי-כן, גם השופט בך גם פרופ' פלר סוברים אחרת מן הפירוש שנתקבל כהלכה, וניתן ללמוד מכאן כי יש פרשנות סבירה אחרת להוראת סעיף 25(ב) לחוק הנוער. במקום זה תזמן עצמה לפנינו הוראת סעיף 34כא שלחוק העונשין, ובהחזיקנו בידנו הוראת-חוק זו חובה היא המוטלת עלינו לאמץ לנו את הפרשנות המקלה עם המערער, ולפיה אין ניתן לגזור על המערער עונש מאסר העולה על עשרים שנה. טענה זו הועלתה כבר בעבר, בפרשת חורב - ונדחתה. בית המשפט קבע כי רק פרשנות סבירה אחת יש לו לחוק, היא הפרשנות שנתקבלה בעבר (שם, 748). ראו עוד: בג"ץ 3315/04 טל שטרית נ' בית המשפט המחוזי בירושלים (טרם פורסם; בפיסקה 45 ואילך לפסק הדין). כנדרש מכאן, אין לו לבית המשפט להפוך את הקערה על פיה. השוו עוד: ע"פ 6251/94 בן-ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט (3) 45, 108-107; ע"פ 3601/01 זגורי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו (4) 401, 427 ואילך. ואמנם, גם אם אמרנו כי מבחינה משפטית-טכנית יש מקום לשתי דרכי הפרשנות, הנה בבחינת תכליתו של החוק גוברת יד הפרשנות שנתקבלה בהלכה. תכליתה של הוראת סעיף 25(ב) גלויה על פניה: מי שהורשע בשל מעשה שעשה לעת שהיה קטין, אין להכביד עליו כשם שמכבידים אנו ידנו על בגירים. קטין, דעתו עדיין לא בָּשְלָה - זו הנחת היסוד, הנחה העשויה להיות מפוקפקת לעיתים - ועל-כן ראוי שיהא לו לבית- משפט שיקול דעת מה עונש יטיל עליו בלא שיהא קשור בעונשים שנקבעו מלכתחילה בחוק באורח נוקשה. כך, לא יוטלו על העבריין הקטין עונשי מאסר חובה, עונש מינימום או עונש מאסר עולם חובה. ואולם אין ולא כלום בין פתיחת שיקול דעתו של בית המשפט לבין הגבלתו של "מאסר עולם" לעשרים שנים; נהפוך הוא. הנה הוא קטין, מעט לפני יום הולדתו השמונה-עשרה, שרצח את אביו במעשה קשה ונורא. מה טעם נאמר כי בגוזרו על אותו קטין - שביני לביני הפך בגיר - עונש מאסר, יהא בית המשפט מוגבל בעונש מרבי של עשרים שנה? איזו תכלית תשרת הגבלת עונש זו? ואילו אם לא נגביל את שיקול דעתו של בית המשפט, יותאם העונש למעשה ולנסיבות העניין ובית המשפט יהא בכוחו לתת לרשע רע כרישעתו. בקיצור: עונש חובה - לא; עונש רשות - כן. זו תכלית החוק, ופירושה של ההלכה הוא, לדעתנו, הקולע לתכלית החוק. 23. מוסיף המערער וטוען, כי מאז נפסקה הילכת פלוני - היא ההלכה השליטה כיום - נתחוללו שינויים מפליגים ב"אקלים החקיקתי", ועל רקע זה שומה עלינו לבחון מחדש את הפרשנות הראויה שלחוק. כך, למשל, נחקקו חוקי-היסוד - ראש בהם חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, בו עוגנה הזכות לחירות כזכות יסוד. זכות זו תודיענו כי יש לפרש הוראות הפוגעות בחירותו של אדם פירוש דווקני ומצמצם, וכנדרש מכך יש להעדיף פירוש שאינו מתיר הטלת עונש מאסר עולם על פירוש המאפשר זאת. טענה זו אינה מקובלת עלינו, שלדעתנו אין לעמוס על כתפיו של חוק היסוד שינוי בפירושו של חוק בלא שנמצא טעם ראוי לכך בגופו של החוק. האמנה בדבר זכויות הילד 24. טענה נוספת בפי המערער, והיא, כי הוראות האמנה בדבר זכויות הילד (כ"א 1038, כרך 31, בעמ' 295-269) תומכות בפירוש המוצע על-ידו להוראות החוק, וכי התחשבות בהוראות האמנה עשויה להטות את הכף אל-עבר דעת המיעוט שבפרשת פלוני. האמנה בדבר זכויות הילד אושררה על-ידי ישראל ביום 4.8.1991, קיבלה תוקף ביחס לישראל ביום 2.11.1991, וסעיף 37 בה קובע בזו הלשון: מאסר עולם 37... לא יוטל עונש מוות, אף לא מאסר עולם בלא אפשרות שחרור, עבור עבירות שנעברו על-ידי אנשים שטרם מלאו להם שמונה-עשרה שנים. המערער מסכים כי סעיף זה אינו נוגע ישירות לענייננו, שכן העונש שנגזר עליו הוא עשרים וחמש שנות מאסר ולא עונש מאסר עולם. ואולם, כך טוען הוא, יש בה בהוראת סעיף 37 לאמנה כדי לחזק את הטענה כי פירושן של הוראות הסעיפים 25 לחוק הנוער ו-41 לחוק העונשין הוא, שבית-משפט אינו מוסמך להטיל עונש מאסר עולם כפשוטו על קטין שעבר עבירת רצח. המערער מסכים, אמנם, כי האמנה נתקבלה על-ידי ישראל בטרם נפסקה הילכת פלוני, אלא שלטענתו לא נתבקש בית-המשפט באותו עניין לדון בשאלת ההתנגשות בין האמנה לבין הסמכות להשית מאסר עולם על קטין, ונראה כי אילו היה בית-המשפט מודע להוראות האמנה, היתה התוצאה עשויה להיות שונה. לחיזוק טענתו נתלה המערער בדברים שכתב פרופ' ל' סבה במאמרו "זכויות אדם ומערכת הענישה - האם שנות ה-90 הניבו שתי מהפכות חוקתיות?", מחקרי משפט יג (תשנ"ו-1996) 183. לדעת פרופ' סבה, נוגדת עמדת הרוב בפרשת פלוני את הוראת סעיף 37 לאמנה בדבר זכויות הילד, ומוסיף הוא, כי סמכות החנינה שבידי נשיא המדינה - סמכות המאפשרת לקצוב עונשו של אסיר עולם - אין בה כדי לענות על הסייג הקבוע בסעיף 37(א) לאמנה, ואשר עניינו "עונש מאסר עולם בלא אפשרות שחרור". טעם הדבר: סמכות החנינה סמכות חריגה היא הנתונה לשיקול דעתו המוחלט של נשיא המדינה, ואין היא מבוססת על רעיון זכות האסיר המונח ביסודה של האמנה. כנדרש מכך, לא ניתן להתחשב בסמכות החנינה שבידי הנשיא כדי לסווג עונש מאסר עולם כפשוטו המוטל בישראל כעונש מאסר עולם שיש בו אפשרות שחרור. המערער סומך טענתו אף על דבריה של השופטת דורנר בפסק-הדין שבע"פ 3112/94 סופיאן אבו חסן נ' מדינת ישראל, פ"ד נג (1) 422, בו אומצה, בהערת אגב, דעתו של פרופ' סבה לעניין סמכות החנינה של הנשיא. 25. המערער טוען, אפוא, כי הבאתה של האמנה במנין שיקולי הפרשנות, מחזקת את המסקנה כי יש לשנות מהילכת פלוני ולאמץ את דעת המיעוט שנשמעה באותה פרשה. אלא שהמערער הביא את דבריו של המלומד סבה באופן חלקי בלבד. פרופ' סבה סובר, אמנם, כי הילכת פלוני סותרת את האמנה, אך לענין הסייג של "בלא אפשרות שחרור" מוסיף הוא כי על-פי הצעה שאותה עת (בשנת 1996) היתה בתהליך התגבשות יקויים התנאי של הסייג. ובלשונו: ...על-פי הצעה שגובשה באחרונה במשרד המשפטים, תקום ועדת שחרורים מיוחדת שתדון באסירי עולם, והקמתה עשויה להכשיר את האפשרות להטיל מאסר עולם על קטינים ללא הפרה מפורשת של האמנה. אכן, פרופ' סבה אינו שבע רצון מהאפשרות לגזור מאסר עולם של מי שהיה קטין בעת עשיית העבירה וקורא הוא למחוקק להתערב. דבריו אלה כתב פרופ' סבה בשנת 1996 וביני לביני נחקק חוק שחרור על תנאי ובו נקבע מנגנון של ועדת השיחרורים המיוחדת שמתפקידה להמליץ לפני נשיא המדינה על שיחרורו של אסיר עולם. ראו עוד: פרשת רעי חורב, שם, 751-750. מכאן שגם האמנה לא תעמוד לשטן על דרך לקבלת הפירוש שהתקבל בהלכה. סמכות בית משפט להטיל עונש קצוב העולה על עשרים שנה 26. עוד טוען המערער, כטענה חלופית, כי בית-המשפט לא היה מוסמך לגזור עליו עונש קצוב (להבדילו מעונש מאסר עולם) העולה על עשרים שנות מאסר. לטענתו, גם אם אמרנו כי כהילכת פלוני וההלכות שבאו בעקבותיה, מוסמך הוא בית-משפט להטיל עונש מאסר עולם כפשוטו על קטין שביצע עבירת רצח, הנה בעשותו שימוש בשיקול הדעת המוקנה לו שלא לגזור עונש מאסר עולם כי אם עונש מאסר קצוב, מוגבל הוא בית המשפט, מכוח סעיף 41 לחוק העונשין ומכוחה של הפרשנות התכליתית, לגזירת עונש שלא יעלה על עשרים שנות מאסר. 27. אשר ללשונו של סעיף 41 לחוק העונשין, כך טוען המערער, יש להבין את המילים "ולא נקבע שהוא עונש חובה" שבסעיף 41, על דרך זה שהמושג "לא נקבע" מוסב על קביעת בית המשפט הדן בתיק: שאם לא נקבע על-ידי בית-המשפט כי עונשו של הקטין יהיה מאסר עולם, או-אז לא יעלה העונש שיטיל בית-המשפט על עשרים שנות מאסר. לא מצאתי לטענה זו יסוד או עיגון כלשהו בלשון הסעיף. אין ספק כי המונח "לא נקבע" שבסעיף 41 מדבר בקביעה שבחוק ולא בקביעת בית-המשפט. וכי יכול הוא בית-משפט לקבוע כי עונש מאסר עולם אינו עונש חובה? וכך, במקום שבית-משפט עושה שימוש בסמכותו שלפי סעיף 25(ב) לחוק הנוער ומטיל הוא על אדם שהיה קטין בעת ביצוע מעשה רצח עונש קצוב תחת עונש מאסר עולם הקבוע בסעיף 300(א)(2) לחוק העונשין, אין הוא קובע כי העונש על עבירת הרצח אינו עונש מאסר עולם חובה; בית-המשפט אך עושה שימוש בסמכות שנתן לו המחוקק להקל בעונשו של עבריין שהיה קטין ואין הוא משנה את העונש הקבוע בצידה של העבירה לעונש שאינו עונש חובה. ראו דברי הנשיא שמגר בפרשת פלוני, 653-652. לא ניתן אפוא לפרש את הביטוי "ולא נקבע שהוא עונש חובה", כמוסב על קביעת בית המשפט, ואנו דוחים את טענת המערער ככל שהיא סומכת עצמה על לשונו של סעיף 41 לחוק העונשין. 28. מוסיף המערער וטוען, כי פרשנות תכליתית של דיני העונשין מחייבת קביעתה של תיקרת ענישה אשר תנחה את בית-המשפט בבואו להטיל עונש קצוב על קטין שביצע רצח. לדבריו, במצב הנוכחי אין בפועל תיקרת ענישה בעבירת רצח שבוצעה בידי קטין, שכן העונש המרבי הוא עונש של מאסר עולם כפשוטו, ולפיכך כל עונש קצוב (בגבול הסבירות) יהיה בהכרח נמוך מבחינה עיונית מעונש מאסר עולם. כנדרש מכך, אם החליט בית-המשפט שלא לגזור עונש מאסר עולם כפשוטו, רשאי הוא להטיל כל עונש העולה על רוחו, ומצב זה מצב שאינו ראוי הוא. הכלל המקובל בדיני העונשין בישראל הוא, כי סמכות ושיקול-דעת רחבים ניתנים לו לבית המשפט בגזירת העונש, אולם מוגבלים הם בתיקרת ענישה הנקבעת על-ידי המחוקק. הצורך המשפטי העקרוני להגביל את שיקול-דעתו של בית-המשפט ועימו הגבלת שיקול דעתו של בית משפט, יוצרים מעין "חזקה פרשנית" - אם תרצו: דוקטרינה - שלפיה בכל מצב משפטי חייבת שתהא תיקרת ענישה. ראוי, אפוא, לדעת המערער, כי תיקבע בענייננו תיקרת ענישה של עשרים שנות מאסר, בין בהסתמך על סעיף 41 לחוק העונשין ובין בלעדיו. שאם לא נאמר כן, כי אז מוסמך הוא בית-משפט להטיל על אותו קטין אף עונש בן ארבעים שנות מאסר, וזאת שעה שכהוראת סעיף 29(א) לחוק שחרור על תנאי ממאסר, יכול עונש מאסר עולם שיעמוד על שלושים שנות מאסר בלבד. והואיל וככלל - להוציא מקרה חריג אחד - מדרגת הענישה הבאה בספר החוקים הישראלי אחרי עונש של מאסר עולם הוא מאסר בן עשרים שנה, ראוי לדעת המערער כי זו תהיה תיקרת הענישה במקרה שבו ראה בית-המשפט שלא לגזור מאסר עולם על קטין. 29. טענותיו של המערער טענות הן de lege ferenda, אך לא מצאתי להן כל עיגון שהוא בחוק, de lege lata. נהפוך הוא: הגבלת שיקול דעתו של בית המשפט להטלת עונש מאסר בן עשרים שנה, הגבלה בלתי ראויה היא שכן יש בה כדי לחסום את דרכו של בית המשפט להטיל על רוצח עונש מאסר כפרי מעללו, ולו בעונש העולה על עשרים שנות מאסר. הקפיצה ממאסר עולם כפשוטו - עונש שבית המשפט מוסמך להטילו גם על רוצח קטין - לעונש בן עשרים שנות מאסר, קפיצה גדולה היא יתר על המידה. ראוי ונכון שיהיו על הדרך גם תחנות ביניים, שכך לא יידחף בית המשפט ולו בעל כורחו להטיל דווקא מאסר עולם כפשוטו. אכן, לדעתנו מוסמך הוא בית המשפט לגזור על קטין רוצח גם עשרים וחמש שנות מאסר - כפי שגזר בית משפט קמא בענייננו - ולא מצאתי מניעה לדבר לא בחוק ולא במוסר. העונש הראוי למערער 30. טענתו האחרונה של המערער היא, כי בית משפט קמא הכביד ידו עליו וכי נכון וראוי להקל בעונשו ולו מפאת נסיבותיו האישיות הקשות. לטענת המערער, נטש המנוח, אביו, את משפחתו המתגוררת בעזה, היגר לשטח ישראל, ושם הקים לעצמו משפחה חדשה. התכחשות המנוח למשפחתו הותירה את המשפחה במצוקה כלכלית קשה ויצרה אצל המערער תחושת תסכול עמוקה. המערער, אשר נטל פרנסת המשפחה היה מוטל על שיכמו, קיווה להסתייע במנוח לשם קבלת אישור עבודה ושהייה בישראל, ואולם המנוח סירב לעזור לו ואף איים להסגירו לרשויות ישראל. על רקע נסיבות קשות אלו התגבשה החלטת המערער להמית את המנוח, ולטענתו, שגה בית-המשפט המחוזי שעה שלא התחשב בסבל שעבר עליו ואשר דחף אותו למעשה. עוד טוען המערער, כי חרטה אחזה בו על מעשיו, מבין הוא את חומרתם, ושגה בית המשפט המחוזי משסבר כי המערער לא הביע חרטה על מעשהו. עוד מבקש המערער כי נתחשב בכך שבשעת ביצוע המעשה היה קטין פגוע ומבולבל מהתנהגות אביו, ולא הבין את משמעות מעשיו. כן מבקש הוא כי נתחשב בכך שהודה במעשה, תוך חיסכון ניכר בזמן שיפוט ותוך לקיחת אחריות מלאה למעשיו. תסקיר המבחן שהוגש לנו לימדנו כי קצינת המבחן השתכנעה מכנות דברי המערער על-דבר חרטתו על מעשיו הרעים, מעשים שנעשו מתוך מצוקה אישית קשה ומתמשכת. אלא שאין די בכך נוכח חומרת מעשיו והתוצאה האיומה שגרם לה. עבירת הרצח הינה מן העבירות החמורות שבספר העונשין הישראלי, ורצח אב הוא מן החמורות שבעבירות הרצח. כה חמורה היא העבירה של רצח אב - patricide - עד כי להרשעה בה לפי סעיף 300(א)(1) לחוק העונשין, די ביסוד נפשי של "במזיד" ואין נדרש יסוד נפשי של כוונה תחילה (להגדרת המושג "מזיד" ראו סעיף 90א לחוק העונשין). המערער, כזכור, הורשע בעבירת רצח לפי סעיף 300(א)(2), עבירה של רצח בכוונה תחילה. אך למותר להרבות בדברים על חומרתה של עבירת הרצח, ונספק עצמנו במיקצת מדבריו של הרמב"ם במישנה תורה: "אף על פי שיש עונות חמורין משפיכות דמים אין בהן השחתת ישובו של עולם כשפיכות דמים, אפילו עבודה זרה ואין צריך לומר עריות או חילול שבת אינן כשפיכות דמים, שאלו העונות הן מעבירות שבין אדם להקב"ה אבל שפיכות דמים מעבירות שבינו לבין חבירו, וכל מי שיש בידו עון זה הרי הוא רשע גמור" (רמב"ם, הלכות רוצח ושמירת נפש, פ"ד, ה"ט). אם אין די בכך, הנה מעשה הרצח של המנוח היה מעשה זוועה אכזרי שנעשה בכוונת מכוון ובחישוב מחושב. המערער וחברו לא הסתפקו בנעיצות סכין בגופו של המנוח, ושבו וביקשו לגרום למותו בשיטות שונות ואכזריות עד כי נפח את נשמתו. אותה אכזריות שבה בוצע הרצח; אותה נחישות להמית שניכרת במעשיהם של המערער וחברו; לא נוכל להתעלם מהן בבואנו לבחון את העונש שגזר בית-המשפט המחוזי על המערער. ראו והשוו: ע"פ 6535/01 דמיטרי קוזירוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נז (3) 562, 575-574. אנו מחליטים אפוא להותיר על כנו את העונש שגזר בית-המשפט המחוזי. 31. סוף דבר: אנו דוחים את הערעור. המישנה לנשיא הנשיא א' ברק: אני מסכים. נ ש י א השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של המישנה לנשיא מ' חשין. היום, י"ח בטבת תשס"ו (18.1.06). נ שי א המישנה לנשיא ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 02043790_G09.doc מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il