עמירם אבן-חיים נ. בנק עצמאות למשכנתאות ופיתוח בע"מ

פסק-דין בתיק רע"א 4373/05 בבית המשפט העליון רע"א 4373/05 רע"א 4543/05 בפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת א' חיות המבקש ברע"א 4373/05 (המשיב 2 ברע"א 4543/05): עמירם אבן-חיים נ ג ד המשיב 1 ברע"א 4373/05 וברע"א 4543/05: בנק עצמאות למשכנתאות ופיתוח בע"מ המבקש ברע"א 4543/05 )המשיב 2 ברע"א 4373/05(: דניאל תמרי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בתיק ע"א 1141/04 מיום 24.3.05 שניתן על ידי כבוד סגן הנשיא י' טימור והשופטים נ' הנדל וש' דברת תאריך הישיבה: י"ח בשבט התשס"ז (06.02.07) בשם המבקש ברע"א 4373/05 (המשיב 2 ברע"א 4543/05): עו"ד יובל אליהו בשם המשיב 1 ברע"א 4373/05 וברע"א 4543/05: עו"ד גדעון פנר; עו"ד יצחק ששון בשם המבקש ברע"א 4543/05 )המשיב 2 ברע"א 4373/05): עו"ד שחר בן-מאיר פסק-דין השופטת א' חיות: בקשות רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (סגן הנשיא י' טימור והשופטים נ' הנדל וש' דברת) מיום 24.3.2005 בע"א 1141/04 בו נתקבל ערעור המשיב על פסק דינו של בית משפט השלום בבאר-שבע (ת"א 6719/98) אשר קבע כי המערערים ביטלו כדין את ערבותם כלפי המשיב לחובות הלווים, כהגדרתם להלן. החלטנו ליתן למבקשים רשות ערעור ולדון בבקשות כבערעור שהוגש על-פי הרשות שניתנה. תמצית העובדות הצריכות לעניין 1. בשנת 1991 נטלו איילה ואריה אבן חיים (להלן: הלווים) הלוואה בסך 85,000 ש"ח מבנק העצמאות למשכנתאות ולפיתוח בע"מ (להלן: המשיב או הבנק) למימון בניית בית מגורים על מגרש בערד (להלן: הסכם ההלוואה והמקרקעין, לפי העניין). המקרקעין הועמדו לרשות הלווים על פי הסכם פיתוח שנחתם בינם לבין מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל והסכם הפיתוח, לפי העניין) ובו התחייבו הלווים, בין היתר, לסיים את הבנייה בתוך פרק זמן נקוב. עם מילוי התחייבויות הלווים על פי הסכם הפיתוח ובכללן סיום הבנייה במועד שנקצב, אמור היה להיחתם בין הלווים למינהל הסכם חכירה לגבי המקרקעין. כבטוחה לפירעון ההלוואה שנטלו מן הבנק, משכנו הלווים לטובתו את כל הזכויות "מכל מין וסוג שהוא, לרבות זכויות חוזיות ו/או שביושר" שיש להם במקרקעין. המינהל מצידו התחייב כלפי הבנק, בהמשך לאותו מישכון, ובהתאם להוראות בלתי חוזרות שניתנו לו על ידי הלווים כי אם וכאשר יסכים לרישום זכות חכירה על שמם לא יעשה כן אלא אם באותו מעמד תירשם לזכות הבנק משכנתא בדרגה ראשונה על זכות החכירה כדי סכום ההלוואה. כמו כן חתמו אחיו של הלווה (המערער ברע"א 4373/05 - להלן: אבן חיים) וחתנו (המערער ברע"א 4543/05 - להלן: תמרי) על הסכם ההלוואה כערבים להתחייבויות הלווים כלפי המשיב. ערב נוסף, יוסף פרץ, שחתם אף הוא על ההסכם אינו צד להליכים שבפנינו. הלווים הפרו את התחייבויותיהם על פי הסכם הפיתוח ולפיכך ביטל אותו המינהל במכתבו מיום 11.10.1993. משכך עברה מן העולם גם זכותם המותנית של הלווים לקבלת זכויות חכירה במקרקעין. באותו שלב החלו הלווים לפגר בפירעון תשלומי ההלוואה ועל כן נקט המשיב הליכים לגביית החוב נגדם וכן נגד אבן חיים ותמרי כערבים. ההליך הרלוונטי לעניינינו הוא התביעה בסדר דין מקוצר שהגיש המשיב ביום 17.9.1998 לבית משפט השלום בבאר-שבע נגד המערערים ונגד הערב הנוסף לתשלום חוב בסך של 113,962 ש"ח שלא נפרע בגין ההלוואה. פסק דינו של בית משפט השלום 2. בעקבות בקשת רשות להתגונן שהגישו המערערים כנגד התביעה הסכים המשיב למתן הרשות ובית משפט השלום (סגן הנשיא א' יעקב) שמע את ראיות הצדדים. בתום ההליך אימץ בית משפט השלום את גרסת המערערים לפיה סברו במועד החתימה על הסכם הערבות שיש בידי הבנק שעבוד מסוג משכנתא המקנה לו זכות להיפרע מן המקרקעין אם לא יעמדו הלווים בתשלומי ההלוואה ולא ידעו שעל פי תנאי הסכם הפיתוח אין המקרקעין יכולים לשמש כבטוחה כלל. משכך פסק בית המשפט כי תביעת המשיב דינה להידחות בקובעו כי היה על המשיב ליידע את המערערים שאין בידיו בטוחה על נכס מקרקעין ממנו יוכל להיפרע וכי משלא עשה כן הטעה אותם לגבי מהות ההתחייבות שנטלו על עצמם כערבים, וכלשון בית משפט השלום: בנסיבות המקרה, הוטעו הנתבעים בנוגע למהות ההתחייבות. חתימה על ערבות להלוואה מסוג משכנתא כפי שהוצג לנתבעים על ידי התובע, היא עניין שונה לגמרי מחתימה על ערבות להלוואה רגילה ללא בטוחה. קיים פער משמעותי בסיכונים להם עלול להיחשף ערב, בכל אחת מההלוואות, וכפי שהצהירו הנתבעים, אלמלא היו טועים לא היו מתקשרים בחוזה הערבות ולפיכך הם רשאים לבטלו וכך עשו בעת שכפרו בחובותיהם כלפי התובע. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 3. המשיב לא השלים עם פסק דינו של בית משפט השלום וערער עליו לבית המשפט המחוזי בבאר-שבע. בפסק דינו מיום 24.3.2005 קיבל בית המשפט המחוזי את הערעור וביטל את פסק הדין של בית משפט השלום. בית המשפט המחוזי ייחד את רוב הדיון לסוגיית תחולתו של חוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981 (להלן: חוק הבנקאות), כנוסחו במועד הרלוונטי, על יחסי בנק-ערב וציין בהקשר זה כי גם על פי הגישה לפיה יש להחילו על יחסים אלה כקביעת בית משפט זה בע"א 7451/96 אברהם נ' בנק מסד בע"מ-סניף ראשון-לציון, פ"ד נג(2) 337 (1999) (להלן: עניין אברהם), יש לעשות כן רק "בנסיבות המתאימות" ורק "משהוכחה הטעיה ואי גילוי עובדות מדעת". בענייננו, כך סבר בית המשפט המחוזי, לא הוכח כי הבנק הטעה את הערבים ועל כן שגה, לדעתו, בית משפט השלום בקובעו כי דין הערבות להתבטל מחמת הטעיה מצד הבנק. את מסקנתו בדבר היעדר הטעיה במקרה הנדון נימק בית המשפט המחוזי בכך שהמשיבים לא חתמו על הסכם הערבות בסניף בו נטלו הלווים את ההלוואה אלא בסניפים אחרים הקרובים למקום מגוריהם "מטעמי נוחות שלהם" ומשכך סבר בית המשפט המחוזי כי "לא ניתן היה לצפות שיקבלו שם מלוא המידע". עוד קבע בית המשפט המחוזי כי המערערים, בהיותם בני משפחה של הלווים, "אמורים היו לדעת הפרטים ממקור ראשון" ועל כן חזקה עליהם שהיו בקיאים בפרטי הסכם הפיתוח ותניותיו. מטעמים אלה, כך הוסיף בית המשפט המחוזי ופסק, אין אף מקום לייחס למשיב הפרה של חובת תום הלב הקבועה בסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים). בית המשפט המחוזי קבע עוד כי על פי סעיף 15 להסכם ההלוואה שעליו חתמו המערערים כערבים עומדת הערבות לעצמה ואין בקיומן או היעדרן של זכויות משכון בקרקע כדי להשפיע על חבות המערערים מכוחה. ממילא, כך פסק בית המשפט המחוזי, יכול היה הבנק לבחור להיפרע את החוב מתוך ערבותם של המערערים אף מבלי שמימש קודם לכן כל בטוחה אחרת. בית המשפט דחה בהקשר זה את טענת המערערים כי התניה הנ"ל שבסעיף 15 להסכם ההלוואה מהווה תנאי מקפח כמשמעו בחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982. מכל הטעמים הללו ביטל בית המשפט המחוזי את פסק דינו של בית משפט השלום וחייב את המערערים לשלם למשיב את סכום התביעה וכן הוצאות משפט בסך 15,000 ש"ח. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשו בקשות רשות הערעור שבפנינו על ידי תמרי ועל ידי אבן חיים, בהן החלטנו, כאמור, לדון כבערעור. טענות הצדדים 4. המערערים הדגישו בטיעוניהם את ההיבטים המשפטיים ואת השלכות הרוחב של הפרשה ואילו המשיב טען מנגד כי הכרעתו של בית המשפט המחוזי נגזרת מן הנסיבות העובדתיות-הקונקרטיות של המקרה ואינה מעלה שאלות משפטיות עקרוניות. הטענה המרכזית שהעלו המערערים בפנינו הינה כי ערב הינו 'לקוח' כמשמעו בחוק הבנקאות אף אם הסכם הערבות בינו לבין הבנק נחתם לפני התיקון לחוק הבנקאות. לטענת המערערים, פסיקתו של בית המשפט המחוזי עומדת בסתירה לפסק דינו של בית משפט זה בעניין אברהם בהדגישם כי על הבנק מוטלת מכוח חוק הבנקאות חובת גילוי כלפיהם שאותה הפר. חובת הגילוי מוטלת על הבנק, כך מוסיפים המערערים וטוענים, גם מכוח דיני החוזים ודיני הנזיקין הכלליים ועוד הם טוענים כי העובדה שלא חתמו על כתב הערבות בסניף בו נטלו הלווים את ההלוואה אלא בסניף אחר, אינה גורעת מן החובה המוטלת על הבנק לנהוג כלפיהם בתום לב וכן מן האיסור החל עליו להטעותם. השגה נוספת שהעלו המערערים מכוונת כנגד החזקה אותה קבע בית המשפט המחוזי ולפיה ידעו והבינו את מצב הדברים לאשורו בשל היותם בני משפחה של הלווים. לבסוף שבים המערערים וטוענים כי סעיף 15 להסכם ההלוואה הינו תנאי מקפח בחוזה אחיד שדינו בטלות ועל כן אין הבנק יכול לסמוך עליו את טיעוניו. 5. הבנק המשיב טוען מצידו כי בית המשפט המחוזי פסק כפי שפסק נוכח נסיבותיו של המקרה הנדון וכי אין בפסק דינו כל סטייה מההלכה הנוהגת בעניינים אלה. המשיב שב וטוען כי לא הפר כל חובת גילוי החלה עליו כלפי המערערים, לא הטעה אותם ואף לא נהג כלפיהם בחוסר תום לב. לטענת המשיב, צדק בית המשפט המחוזי בקביעתו לפיה הוראות חוק הבנקאות אינן חלות על המקרה דנן בציינו כי קביעתו זו תואמת את ההלכה שנקבעה בבית משפט זה בע"א 1304/91 טפחות-בנק משכנתאות לישאל בע"מ נ' ליפרט, פ"ד מז(3) 309 (1993) (להלן: עניין ליפרט) ובע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ציגלר, פ"ד מט(1) 369 (1995) (להלן: עניין ציגלר), לפיה אין להחיל באופן רטרואקטיבי את התיקון לחוק הבנקאות - בו הוגדר גם ערב כ'לקוח' לצורך הוראות אותו חוק - על המקרים שאירעו טרם חקיקתו. עוד טוען המשיב כי החובה היחידה החלה עליו כלפי המערערים כערבים היא החובה לנהוג בתום לב ולטענתו, לא הפר את חובתו זו בנסיבות המקרה דנן. המשיב מוסיף וטוען כי צדק בית המשפט המחוזי בכך שנתן משקל לעובדה שהמערערים לא חתמו על הערבות בסניף שבו בוצעה ההלוואה וכן לעובדה שהינם קרובי משפחה של הלווים. עוד טוען המשיב כי מכל מקום, ונוכח הוראת סעיף 15 להסכם ההלוואה יכול הוא להיפרע את החוב מן המערערים בין אם היתה בידו משכנתא על המקרקעין ובין אם לאו. על כן השאלה אם ידעו המערערים והבינו את המצב לאשורו לעניין קיומה או אי קיומה של משכנתא, אינה מעלה ואינה מורידה. דיון 6. חוק הבנקאות נועד להבטיח כי הבנקים ינהגו בציבור הלקוחות בהגינות ולא יעשו שימוש לרעה במעמדם נוכח פערי הכוחות והידע הקיימים בדרך כלל בין הלקוחות כמקבלי שירות ובינם (ראו: עניין ליפרט, 324-322, 333; ע"א 3955/04 רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פיסקה ו(6) (טרם פורסם, 4.7.2005); דניאל פרידמן, נילי כהן חוזים כרך א 52-51 (1991); גלעד נרקיס, מירב מור חובות החלות על הבנקים כרך א 36 (2002)). דוגמה מובהקת לפערי כוחות אלה ולעמדתו הנחותה של הלקוח ניתן למצוא כבר בשלב ההתקשרות שבין הבנק ללקוח בחוזה לפתיחת חשבון ולמתן שירותים בנקאיים. מורכבותם של חוזים מסוג זה מקשה מטבע הדברים על מי שאינו מנוסה בהתקשרויות כאלה להבין את האמור בהם והדבר מצדיק הטלת חובות גילוי על הבנק במטרה "למנוע מצב שבו לקוחות יוחתמו על מסמכים ארוכים ומסובכים המנוסחים על-ידי הבנקים, כאשר אין להם כלים אלמנטאריים להתמודד עמם ולהבין כהלכה את משמעותם" (עניין ליפרט, 326). טעם נוסף וחשוב לחובות המוגברות המוטלות על הבנקים בדין הישראלי בכלל ולא רק בחוק הבנקאות נעוץ במעמדם המיוחד של הבנקים בחיי הכלכלה והמסחר, עליו עמד בית משפט זה בפסיקתו לא אחת, בהדגישו כי הבנקים נתפשים כבעלי מעמד "מעין ציבורי" וזוכים בשל כך לאמון עד כי אלה הבאים עימם במגע נוטים לסמוך על פעולותיהם ועל מצגיהם ללא חקירה ודרישה (ראו: ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573, 585 (1994); אריאל פורת "דיני נזיקין" ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"ב-תשנ"ג 301, 325-324 (תשנ"ד); ע"א 8068/01 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' מנהל עיזבון המנוחה חיה אופלגר ז"ל, עו"ד דניאל שירן, פ"ד נט(2) 349, 369 (2004); ע"א 168/86 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' לה כודיאר בע"מ, פ"ד מב(3) 77, 82 (1988)). רציונאלים אלה, אשר בגינם הטיל חוק הבנקאות על הבנקים חובות רחבות היקף של גילוי ואיסור הטעיה כלפי לקוחותיהם, יפים בה במידה, ואולי ביתר שאת, במערך היחסים שבין הבנק לערבים. הערב, לא פחות מן הלקוח, סומך על הבנק ונותן אמון בפעולותיו ובמצגיו. כמו כן קיימים במישור היחסים שבין הבנק לערב, לא פחות מאשר ביחסי בנק-לקוח, פערים משמעותיים ומובנים של ניסיון ומידע המצדיקים הטלת חובות גילוי ואי הטעיה ברמה מוגברת על הבנק כלפי הערבים. למעשה, ניתן לומר כי פערי המידע הקיימים במערך היחסים שבין הבנק ללקוח מתעצמים שעה שמדובר בערב חיצוני שאינו מעורב בהתקשרות הישירה שבין הבנק ללקוח-הנערב ואין לו נגישות לנתונים הרלוונטיים לאותה התקשרות. מודל זה של יחסי בנק-ערב מתקיים בדרך כלל מקום שבו, כמו במקרה שלפנינו, מדובר בהלוואה הניתנת על ידי בנק למשכנתאות לאנשים פרטיים לצורך רכישה, בנייה או שיפוץ של בית מגורים ואלה מגייסים, על פי דרישת הבנק, ערבים להבטחת פירעונה של ההלוואה. על נחיתותו של הערב ועל יתרונותיו של הבנק במערכת יחסים זו עמד השופט ח' אריאל בעניין אברהם בציינו: לבנק נגישות למידע באשר למצבם הכספי של לקוחותיו וניסיון המאפשר לו להעריך רמות סיכון שונות בכל התקשרות והתקשרות. הערב, להבדיל, חסר את המידע בקשר לסיכון שאותו הוא נוטל על עצמו, במתן הערבות. חוץ מהמידע הנמסר לו על-ידי החייב ואשר לרוב הוא 'אופטימי' מטבעו, קשה לערב להעריך את ההשלכות הכספיות העשויות לנבוע כתוצאה מחתימתו כערב (שם, 351). אולם, עד לתיקון מס' 2 לחוק הבנקאות משנת 1994 (ס"ח תשנ"ד, 154) (להלן: התיקון לחוק הבנקאות) שררה אי בהירות באשר להיקף החובות המוטלות על הבנק כלפי הערב. בעניין ליפרט נפסק מפי שופטי הרוב (השופטים א' מצא ות' אור) כי אף שהערב הוא בעל עניין במתן השירות ללקוח, הוא עצמו אינו מקבל שירות מן הבנק ועל כן אין הוא בבחינת לקוח כהגדרתו בחוק טרם התיקון ואין להחיל ביחסים שבינו לבין הבנק את הוראות חוק הבנקאות ואת החובות המוגברות הקבועות בו. הנשיא שמגר, בדעת מיעוט, סבר לעומת זאת כי יש לפרש את המונח "לקוח" בחוק הבנקאות פירוש תכליתי התואם את מטרת החוק כמכוון להגן על ציבור לא מקצועי וחסר ניסיון הנזקק לשירותי הבנק במובן הרחב. על כן גרס כי יש להחיל את הוראות חוק הבנקאות גם ביחסים שבין הבנק לערבים ויש לראות את הבנק כמי שהפר את הוראת סעיף 3 לחוק הבנקאות האוסר עליו להטעות לקוח בכל עניין מהותי למתן השירות מקום שבו נמנע מלהסביר לערב מהם המרכיבים העיקריים של כתב הערבות שעליו הוא חותם ובייחוד את הנתון הבסיסי והחשוב כי יידרש לפרוע את החוב גם אם הנכס אשר למימון רכישתו ניתנה ההלוואה לא ישמש כבטוחה להלוואה. 7. ביום 23.6.1994, כשנה לאחר מתן פסק הדין בעניין ליפרט, נכנס לתוקפו התיקון לחוק הבנקאות לפיו נתווסף לחוק סעיף 17א הקובע באופן מפורש כי יש להחיל את הוראות חוק הבנקאות גם ביחסי בנק-ערב, וכלשונו "הוראות חוק זה יחולו גם על מי שערב ללקוח כלפי תאגיד בנקאי". בכך הוסרה אי הבהירות שהיתה קיימת טרם התיקון באשר לתחולתן של החובות המוגברות המוטלות על הבנקים מכוח חוק הבנקאות ביחסיהם עם ערבים. אולם, גם לאחר התיקון לחוק הבנקאות שבה ועלתה בבתי המשפט שאלת היקף החובות החלות על הבנק כלפי הערב בכל הנוגע להתקשרויות שקדמו לתיקון. כך שב בית משפט זה ונדרש לשאלה זו בהרכב מורחב של חמישה שופטים בעניין ציגלר. באותו עניין פסק בית המשפט כי הערבות שעליה חתם ציגלר (גיסו של הלווה) דינה להתבטל וכי הוא מופטר מהתחייבויותיו על פיה משום שהבנק הטעה אותו לחשוב כי הוא חותם על ערבות לאשראי הניתן ללווה בחשבון חדש שטרם נוצרה בו יתרה כלשהי. זאת, בעוד שלאמיתו של דבר מדובר היה בחשבון קיים שצבר יתרת חובה לא מבוטלת. הנשיא שמגר, בהמשך לעמדתו בעניין ליפרט והשופטת שטרסברג-כהן שהצטרפה לעמדתו, נסמכו לצורך תוצאה זו על הוראות חוק הבנקאות בקובעם כי היקפן ומשקלן של חובות הבנק כלפי ערב (לקוח) לפי חוק הבנקאות רב ורחב יותר מן החובות המוטלות עליו לפי דיני החוזים הכלליים. השופטים אור ומצא לעומת זאת דבקו בעמדה שהציגו בעניין ליפרט לעניין אי תחולתן של הוראות חוק הבנקאות טרם התיקון על יחסי בנק-ערב אך הצטרפו לתוצאה לפיה דין ערבותו של ציגלר להתבטל, בקובעם כי במקרה דנן הפר הבנק את החובה המוטלת עליו מכוח סעיף 15 לחוק החוזים משום שהטעה את ציגלר והציג בפניו מצג שווא כאילו מדובר בערבות לחשבון חדש. לעמדתם זו של השופטים מצא ואור הצטרף גם השופט א' גולדברג ושלושת השופטים הללו הוסיפו והדגישו כי נוכח התיקון לחוק הבנקאות אין מקום ואין צורך לשוב ולבחון מחדש את נכונותה של הלכת הרוב בעניין ליפרט. פרשה נוספת בה נדרש בית משפט זה לשאלת יחסי בנק-ערב טרם התיקון היא פרשת אברהם. בפרשה זו דחה בית המשפט את הערעור בקובעו כי אין להתערב בממצאי העובדה של בית משפט קמא לפיהם ידעו המערערות-הערבות את כל הנתונים הרלוונטיים בחותמן על כתב הערבות ובקובעו עוד כי אין לאפשר הרחבת היריעה העובדתית בשלב הערעור. יחד עם זאת, ראה השופט ח' אריאל לציין כי במחלוקת אשר נפלה בין שופטי הרוב בפרשות ליפרט וציגלר ובין הנשיא שמגר (בדעת מיעוט) בעניין ליפרט בו צידדה השופטת שטרסברג-כהן בעניין ציגלר, יש לבכר את גישתו של הנשיא שמגר הגורסת כי הגיונו ותכליתו של חוק הבנקאות תומכים בהחלת חובותיו של הבנק לפי אותו חוק גם כלפי הערב וזאת אף טרם התיקון לחוק הבנקאות שקבע את הדבר מפורשות. לעמדתו זו שבה והצטרפה בעניין אברהם גם השופטת ט' שטרסברג-כהן. 8. במקרה שלפנינו חתמו המערערים כערבים על הסכם ההלוואה בשנת 1991, דהיינו כשלוש שנים טרם התיקון לחוק הבנקאות משנת 1994. על כן, לכאורה נימנה אף הוא עם המקרים בהם מתעוררת שאלת היקף חובותיו של הבנק (המשיב) כלפי הערבים (המערערים) על פי נוסחו של חוק הבנקאות טרם התיקון. כשלעצמי אני סבורה כי בבואנו לפרש את המונח "לקוח" בחוק הבנקאות טרם התיקון יש ליתן משקל ממשי לכך שעל פי הוראת סעיף 17א לחוק הבנקאות כנוסחו המתוקן, חלות הוראות חוק הבנקאות גם על יחסי בנק-ערב. זאת משום היותו של התיקון, להשקפתי, תיקון מבהיר שלא נועד לשנות את הדין שהתקיים קודם לכן אלא לשקפו ולהבהירו בלבד ועל כן יש לייחס חשיבות לתוכן התיקון בבואנו לקבוע את המצב המשפטי טרם חקיקתו (ראו: רע"א 3527/96 אקסלברד נ' מנהל מס רכוש - אזור חדרה, פ"ד נב(5) 385, 406, 409 (1998); ע"א 477/02 גונן נ' פקיד שומה חיפה, פיסקה 9 (טרם פורסם, 29.12.2005); בג"ץ 11225/03 בשארה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פיסקה 10 (טרם פורסם, 1.2.2006); אהרן ברק פרשנות במשפט (כרך שני - פרשנות החקיקה) 54-51 (1993)). תמיכה לכך ניתן למצוא בדברי ההסבר להצעת החוק המתקן המציינים מפורשות כי מדובר בתיקון מבהיר, ומדגישים כי הוא נועד: להסיר ספק שנתעורר לאחרונה עקב פסיקת בית המשפט העליון, שלפיה אין מי שערב לחוב של לקוח בתאגיד בנקאי נחשב כשלעצמו לקוח על פי חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981, ולקבוע בבירור שהחוק חל גם על ערב (ה"ח תשנ"ד, 332; ההדגשות אינן במקור). החלת התיקון לחוק הבנקאות גם על יחסי בנק-ערב טרם התיקון, יש לה משמעות לא מבוטלת בשל ההבדל הקיים בין החובות המוטלות על בנק כלפי לקוחותיו וכלפי הערבים מכוח דיני החוזים הכללים לעומת החובות רחבות ההיקף המוטלות עליו כלפיהם מכוח חוק הבנקאות. עמד על כך הנשיא שמגר בעניין ליפרט בהתייחס לדיני ההטעיה באומרו: הוראה זו [הוראת סעיף 3 לחוק הבנקאות] נועדה להחיל על חוזים בנקאיים משטר נורמאטיבי מיוחד, היוצר חריג לדיני החוזים הרגילים ומרחיב את דיני ההטעיה הקבועים בסעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, במספר מישורים מרכזיים: ראשית, אין בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) דרישה לקשר סיבתי בין ההטעיה ובין ההתקשרות בהסכם עם הבנק, כדוגמת זו המופיעה בסעיף 15 הנ"ל. שנית, האיסור בחוק הבנקאות (שירות ללקוח) רחב יותר ואוסר על כל מעשה או מחדל העלולים להטעות - היינו, אין דרישה להטעיה בפועל (הגם שללא הטעיה כזו ספק אם ניתן יהיה להצביע על נזק שיהווה עילה לפיצוי על-פי החוק). שלישית, הוראת סעיף 3 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח) מפרטת, כמתואר, שורה ארוכה של עניינים שבהם נאסרת הטעיה, ובכך היא משריינת את תחום ההגנה המוסדר בעניינים אלה מראש. רביעית, הוראת סעיף 3 אוסרת הטעיה גם לעניין תוכן החוזה אשר נכרת בין התאגיד הבנקאי ללקוח. בדין הכללי, האחריות בכגון דא מוגבלת למקרים חריגים שבהם מדובר ב'הוראה יוצאת דופן בחוזה או... חוזה (ה)שונה באופן מהותי ממה שהצד האחר היה זכאי לצפות' (שם, 326; ההדגשה אינה במקור. להגנה הצרכנית שעמדה בבסיס חקיקת חוק הבנקאות מלכתחילה ראו והשוו דברי ההסבר לחוק הבנקאות, ה"ח התשמ"א 106 וכן סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981). 9. אולם, נראה כי במקרה שלפנינו, בדומה למקרה אשר נדון בעניין ציגלר, אין צורך לקבוע מסמרות בסוגיה זו משום שעל מנת לבסס את המסקנה כי הערבות שעליה חתמו תמרי ואבן חיים דינה להתבטל די בכך שהבנק הפר את החובה 'הרגילה' המוטלת עליו בדין החוזים הכללי כצד לחוזה שלא להטעות את הצד שכנגד. סעיף 15 לחוק החוזים שכותרתו 'הטעיה' קובע לעניין זה כך: מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שהיא תוצאת הטעיה שהטעהו הצד השני או אחר מטעמו, רשאי לבטל את החוזה; לעניין זה 'הטעיה' - לרבות אי גילויין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן. בתצהירו סיפר תמרי כי היה משוכנע שהוא ערב להסכם משכנתא, משום שכך הציגה בפניו את הדברים פקידת הבנק. וכדבריו: הפקידה בבנק נתנה לי את המסמכים לחתימה, הסבירה לי היכן לחתום ואמרה כי מדובר בהסכם משכנתא. עיינתי בהסכם והייתי משוכנע כי מדובר בהסכם משכנתא, זאת גם לנוכח ה'הואיל' הראשון בהסכם [שלשונו "הואיל והלווה ביקש מהבנק הלוואה למטרות של מימון לרכישה או בניה...], וכן סעיף 12 להסכם וכותרתו [משכנתא ומשכון] לא העלתי בדעתי כי אינני חותם כערב על הסכם משכנתא רגיל, בפרט כשזה מה שנאמר לי על ידי פקידת הבנק. ... הייתי משוכנע כי אם ובמידה שחמי ואשתו [הלווים] לא יעמדו בתשלומי המשכנתא לבנק, הרי שהבנק יוכל למכור את הקרקע... כפי שנהוג לעשות בהלוואות משכנתא, דבר שימנע ממני ויפטור אותי מלשלם לבנק את סכום ההלוואה. תמרי הוסיף וציין בתצהירו כי אלמלא המצג המוטעה של פקידת הבנק ואילו ידע את מצב הדברים לאשורו, דהיינו, כי מה ששועבד לבנק על ידי הלווים הוא זכויותיהם החוזיות על פי הסכם הפיתוח - לא היה חותם על הערבות. בחקירתו הנגדית חזר תמרי על גרסה זו והפקידה שהעידה מטעם המשיב חיזקה את גרסתו ואישרה כי הסבירה לתמרי שמדובר בערבות למשכנתא לצורך רכישת נכס. בהתבסס על עדויות אלה קבע בית משפט השלום, כאמור, כי בעת החתימה על הערבות הוטעה תמרי על ידי הבנק ולא ידע שאין בידיו בטוחה על נכס מקרקעין ממנו יוכל להיפרע במקרה של אי תשלום ההלוואה. דברים דומים סיפר גם אבן חיים בתצהירו, באומרו: שאלתי את הפקיד על מה אני חותם והוא הסביר לי כי הנני חותם כערב למשכנתא שנטלו אחי ורעייתו [הלווים], וכי במקרה של בעיה בהחזר ההלוואה אל לי לדאוג שכן הבנק יפרע תחילה מהנכס, המשמש בטוחה להלוואה, ורק אם תישאר יתרה, אזי אחויב בתשלום. ובהמשך: באם לא היה נאמר לי כי הנכס משמש בטוחה להלוואה וכי במקרה של בעיה בהחזר ההלוואה הבנק יפרע תחילה מהנכס, לא היית מסכים לחתום כערב להלוואה זו. על גרסתו זו חזר אבן חיים גם בחקירתו הנגדית בציינו כי במעמד החתימה על הערבות אמר לו פקיד הבנק בתשובה לשאלתו כי "זו ערובה שאם אחי [הלווה] לא יעמוד בהתחייבויותיו אז יממשו את הנכס ורק אם המימוש לא יכסה את החוב אזי אני אתבע". גרסתו זו של אבן חיים אומצה אף היא על ידי בית משפט השלום אשר קבע כי אבן חיים, כמו תמרי, הוטעה על ידי הבנק ולא ידע עד למועד הגשת התביעה נגדו כי לא קיים נכס ממושכן ממנו יכול הבנק להיפרע. בית משפט השלום סבר, כאמור, כי במצב דברים זה דין ערבותם של המערערים להתבטל בשל כך שהבנק הטעה אותם ולא גילה להם עובדות מהותיות הנוגעות להסכם ההלוואה ולבטוחות שיש בידו להבטחת פירעונה. בית המשפט המחוזי סבר לעומת זאת כי לא נפל במקרה הנדון פגם בכריתת הסכם הערבות בין הבנק למערערים וכי הבנק לא הפר בנסיבות העניין איזו מן החובות המוטלות עליו כלפיהם. בכך אימץ בית המשפט המחוזי את גישת הבנק, כפי שהוצגה על ידי הפקידה ג'ואל דרזי, בפניה חתם תמרי כערב על הסכם ההלוואה. פקידה זו העידה כי: רק אם הערב היה שואל היינו מסבירים לו שיתכן והוא יצטרך לשלם את סכום ההלוואה בלא קשר למימוש הנכס. אז לא חשבתי שזה מספיק חשוב לציין בפני הערב שיתכן והוא יצטרך לשלם גם אם הנכס לא ימומש. ... אני לא חושבת שבאותה תקופה צריך היה לציין בפני ערבים למשכנתא שלמעשה לבנק אין בטוחה במקרקעין. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי המערערים לא חתמו על הערבות בסניף הבנק שבו ניתנה ההלוואה אלא פנו לחתום עליה מטעמי נוחיות שלהם בסניף אחר של הבנק (תמרי) ובבנק אחר (אבן חיים), ומשכך לא יכלו לצפות לקבל שם את מלוא המידע, וכלשונו "איש לא עמד בדרכם של המשיבים להתייצב בסניף הבנק בו ניתנה ההלוואה ולדרוש גילוי מלוא הפרטים. יתר על כן, אין המשיבים טוענים כי לא ידעו העובדות, אלא שלא הוצגה בפניהם הפרשנות לפיה ייתכן והנסיבות בעתיד ימנעו רישום המשכנתא". עוד קבע בית המשפט המחוזי כי המשיבים, בהיותם בני משפחה של הלווים, אמורים היו לדעת את העובדות ממקור ראשון וכי ממילא רשאי היה הבנק על פי סעיף 15 להסכם ההלוואה לפעול נגד הערבים ללא קשר לבטוחות האחרות שבידו. בשל כל הטעמים הללו קיבל, כאמור, בית המשפט המחוזי את הערעור וחייב את המערערים כערבים לשלם את הסכומים שתבע המשיב. 10. גישה מצמצמת זו שבה נקט בית המשפט המחוזי לעניין החובות המוטלות על הבנק ביחסיו עם המערערים כערבים מוקשית בעיני ומכל מקום מסקנותיו אינן מתיישבות כלל עם הגרסה העובדתית אותה אימץ בית משפט השלום כמפורט לעיל לפיה נאמר לתמרי ולאבן חיים מפורשות על ידי נציגי הבנק שבפניהם חתמו על הערבות כי יש לבנק משכנתא על המקרקעין, אף שבפועל מה ששועבד לבנק הוא זכויותיהם החוזיות של הלווים על פי הסכם הפיתוח. בית המשפט המחוזי בחר שלא להתערב בממצאים העובדתיים שנקבעו ומשכך נראה כי נקודת המוצא ממנה היה עליו לצאת ועליה היה עליו להשתית את מסקנותיו היא כי הדברים שעליהם העידו המערערים אכן נאמרו להם על ידי נציגי הבנק שבפניהם חתמו. זאת ועוד, עיון בעדותה של פקידת הבנק המשיב אשר בפניה חתם תמרי על הערבות מלמד כי היא עצמה לא ידעה ולא הבינה את משמעות המסמכים שעליהם החתימה את תמרי. כך למשל העידה הפקידה "הסברתי לו שההלוואה היא למשכנתא לצורך רכישת נכס... להלוואה זו קראו משכנתא. קראו לזה משכנתא כי זה בנק למשכנתאות". אין ולא יכול להיות חולק על כך ש"הסבר" כזה מצד פקידת הבנק לוקה בבלבול מושגים מובהק וכי אין כל התאמה בינו ובין הגדרת המונח "משכנתה" בסעיף 4 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין) הקובע כי "משכנתה היא מישכון של מקרקעין". ובמלים אחרות, משכנתא איננה ההלוואה הניתנת על ידי בנק למשכנתאות לצורך רכישת מקרקעין אלא סוג של משכון לפיו משועבדים מקרקעין כערובה לחיוב ומהם רשאי הנושה להיפרע אם לא סולק החיוב (ראו סעיף 1 לחוק המשכון, תשכ"ז-1967 וסעיף 91 לחוק המקרקעין). נראה כי אין זה מוגזם לצפות כי פקידה בבנק למשכנתאות תדע מהי משכנתא על מנת שתוכל להסביר את מצב הדברים לאשורו למי שנתבקשו לערוב להסכם ההלוואה. מכל מקום, תמרי ואבן חיים העידו, ובית משפט השלום האמין להם, כי הוטעו לחשוב על ידי נציגי הבנק שבפניהם חתמו שיש בידי הבנק שעבוד על המקרקעין וכי הבנק יוכל לממשם אם לא תיפרע ההלוואה כסדרה. תמרי ואבן חיים הוסיפו והעידו, ובית משפט השלום האמין להם, כי אילו ידעו שאין בידי הבנק משכנתא להבטחת ההלוואה אותה יוכל לממש אם לא יפרעו הלווים את ההלוואה, לא היו מסכימים לשמש כערבים לפירעונה. בנסיבות אלה אני סבורה כי התקיימו יסודות עילת ההטעיה שבסעיף 15 לחוק החוזים משום שתמרי ואבן חיים התקשרו עם הבנק בחוזה הערבות עקב טעות בדבר קיומה של משכנתא שהיא תוצאת הטעיה משולבת במעשה ובמחדל שהטעה אותם הבנק. ההטעיה במעשה התבטאה באמירות מפורשות מצד נציגי הבנק כי מדובר בהסכם משכנתא וכי הבנק יוכל למכור את המקרקעין אם הלווים לא יעמדו בתשלומים. ההטעיה שבמחדל השלובה בכך התבטאה באי גילוי העובדה כי לאמיתו של דבר מה ששועבד לטובת הבנק הן הזכויות החוזיות שהיו ללווים אותה עת על פי הסכם הפיתוח להפוך בעתיד לחוכרי המקרקעין, בצירוף הוראות בלתי חוזרות למינהל לשעבד לטובת הבנק את זכות החכירה שתירשם על שמם, אם וכאשר תירשם. 11. ההבדל בין שעבוד מסוג משכנתא על מקרקעין ובין שעבוד על זכויות חוזיות העובר מן העולם עם ביטול החוזה שיצר אותן, הוא ברור ומשמעותי. לפיכך, מוטלת הייתה על הבנק בשלב הטרום חוזי החובה לגלות למערערים כערבים את כל הפרטים הרלוונטיים לעניין מהות השעבוד שבידו. זאת מתוקף חובת תום הלב הקבועה בסעיף 12 לחוק החוזים ואף בלא להידרש לחובות הגילוי המוגברות המוטלות על הבנק מתוקף חוק הבנקאות. מששתק הבנק ולא גילה למערערים מהי לאמיתו של דבר מהות השעבוד שבידו ומשהטעו נציגיו את המערערים באמירה מפורשת כאילו יש בידו משכנתא על המקרקעין, נפגמה כאמור כריתת הסכם הערבות בפגם של הטעייה כמשמעותה בסעיף 15 לחוק החוזים ובשל פגם זה זכאים היו המערערים לבטל את הסכם הערבות, כפי שקבע בצדק בית משפט השלום. לא מקובלת עלי קביעתו הנוספת של בית המשפט המחוזי בהקשר זה לפיה שאלת מהותו של השעבוד שבידי הבנק אין לה ממילא חשיבות ככל שהדבר נוגע לערבים. בית המשפט המחוזי סמך את קביעתו זו על כך שלפי סעיף 15 להסכם ההלוואה רשאי הבנק להיפרע את החוב מן הערבים תחילה, גם אם יש בידו בטוחה אחרת וכן על כך שהוא רשאי מתוקף אותו סעיף בהסכם ההלוואה לוותר על כל בטוחה שבידו בלא שהדבר יגרע מהתחייבות הערבים כלפיו. אכן, הוראה זו כלולה בהסכם ההלוואה אך השאלה שבפנינו איננה נוגעת לתוקפה המחייב של אותה הוראה אלא להתנהגות הבנק בשלב הטרום חוזי. ודוק - יש להבחין בהקשר זה בין שאלת תוקפן של תניות כאלה ואחרות הכלולות בהסכם בהיותן למשל תנאי מקפח בחוזה אחיד (טענה שהועלתה על ידי המערערים לגבי סעיף 15 להסכם ההלוואה ובצדק נדחתה בשל השלב המאוחר שבו הועלתה), ובין טענות באשר לפגמים שבהם נגועה כריתת ההסכם כולו אשר תוצאתם היא ביטול ההסכם. ככל שהדבר נוגע לענייננו, נראה כי גם אם הערבים מוחזקים כמי שהסכימו לכך שהבנק יוכל להיפרע מידם את החוב בגין ההלוואה ללא קשר לבטוחות האחרות שבידו, העובדה שסברו בטעות כי יש בידי הבנק שעבוד על המקרקעין היה לה, כפי שאף העידו, משקל ממשי במכלול השיקולים ששקלו עת בחנו את הסיכון שהם נוטלים על עצמם בהחלטה לשמש מלכתחילה ערבים להלוואה. שיקול זה מקפל בתוכו הנחה כלכלית הגיונית וסבירה לפיה אם לא תיפרע ההלוואה יפעל הבנק בדרך המהירה והיעילה ביותר לגביית החוב וכן את ההערכה כי גם אם הבנק אינו מחויב לעשות כן מכוח הדין או מכוח הסכם הערבות, הוא יממש משכנתא הרשומה לטובתו על המקרקעין טרם שיפעל נגד הערבים, או לפחות יפעל למימושה בד בבד עם פעולתו נגדם. 12. קביעה בעייתית נוספת של בית המשפט המחוזי היא בעיני הקביעה המעבירה את נטל החקירה והדרישה לגבי הפרטים והעובדות הרלוונטיים לערבות אל כתפי הערבים רק משום שחתמו על הערבות בסניף אחר של הבנק (תמרי) ובבנק אחר (אבן חיים). אכן, ראוי ונכון הוא כי ערבים להסכם הלוואה יחתמו על כתב הערבות בסניף הבנק שבו ניתנת ההלוואה ויש להניח כי בסניף זה יוכלו הערבים לקבל את המידע המדויק והמלא ביותר הרלוונטי לאותה ערבות. יחד עם זאת, משאיפשר הבנק לערבים לחתום על כתב הערבות בסניף אחר וגם בבנק אחר, אינני סבורה כי הוא יכול לפטור את עצמו מחובתו לגלות לערבים פרטים מהותיים הנוגעים להתקשרות בהסכם הערבות. חובה זו מעוגנת הן בדיני ההטעיה המיוחדים הקבועים בחוק הבנקאות והן בדיני ההטעיה הכלליים שבחוק החוזים. עמד על כך אבן חיים בעדותו באומרו בפשטות "אני הנחתי שמי שמחתים אותי על הערבות בשם בנק עצמאות הוא מוסמך על ידי בנק עצמאות". קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה הערבים בהיותם בני משפחה של הלווים "אמורים היו לדעת העובדות ממקור ראשון" אף היא מוקשית בעיני. אכן, ההנחה כי בן משפחה המתבקש לערוב להתחייבות קרובו ידע פרטים על העסקה העיקרית איננה הנחה מופרכת, אך דומני כי קביעת חזקת ידיעה חלוטה בעניין זה מבלי שהדבר הוכח בפועל היא קביעה מרחיקת לכת שאין לקבלה. בכך העביר למעשה בית המשפט המחוזי את מרכז הכובד במשולש היחסים בנק-חייב-ערב אל הצלע חייב-ערב ופטר את הבנק מאחריות לשורה של מצבים בעיתיים, בניגוד לנורמות שאימץ הדין הישראלי לעניין זה. כך למשל, מקום שהערב טעה בעניין מהותי הנוגע להתחייבותו משום שהחייב-הנערב עצמו לא ידע את הנתונים לאשורם, או מקום שהחייב התרשל ולא מסר לערב נתונים כאמור, וחמור מכך מקום שהחייב הטעה את הערב או הסתיר ממנו נתונים מהותיים אף שידע עליהם ברצותו מאוד להשיג מן הבנק את ההלוואה המותנית בערבות. האם בכל שורת המקרים הללו יש הצדקה כלשהי לפטור את הבנק מחובתו שלא להטעות את הערב ולגלות לו מצדו את כל הפרטים המהותיים הרלוונטיים להתקשרות? אינני סבורה כך. סוף דבר 13. בשל כל הטעמים הללו אציע לחבריי לקבל את הערעור, לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ולהשיב על כנו את פסק הדין שניתן על ידי בית משפט השלום, לפיו נדחתה תביעת המשיב שבנדון. כמו כן אציע לחבריי לחייב את המשיב לשלם לכל אחד מן המערערים שכר טרחת עורך דין בשתי הערכאות בסך של 30,000 ש"ח בתוספת מע"מ. ש ו פ ט ת השופטת מ' נאור אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' גרוניס: לאור הממצאים העובדתיים שקבע בית משפט השלום, בהם לא התערב בית המשפט המחוזי בדונו בערעור, ראוי אכן להחזיר על כנו את פסק דינו של בית משפט השלום. מסכים אני, איפוא, לפסק דינה של חברתי, השופטת א' חיות. עם זאת, איני רואה צורך להביע עמדה בשאלה מה היה היקף החובות של בנק כלפי ערב עד לתיקון משנת 1994 של חוק הבנקאות (שירות ללקוח), התשמ"א-1981. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, ה' בכסלו התשס"ח (15.11.2007). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05043730_V05.doc יג מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il