עודד טור סיני נ. שר החוץ

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 4365/97 בפני: כבוד השופט מ' חשין כבוד השופט י' זמיר כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן העותר: עודד טור סיני נגד המשיבים: 1. שר החוץ 2. שר המשפטים 3. פרקליטות המדינה (המחלקה לעניינים בינלאומיים) 4. פורטונלה טור סיני 5. מר דוד מלול תאריך הישיבה: י"ז בשבט התשנ"ט (3.2.99) בשם העותר: עו"ד שמואל מורן בשם המשיבים: עו"ד עירית קאהן, מנהלת המחלקה הבינלאומית בפרקליטות המדינה עתירה למתן צו על-תנאי פסק-דין השופט מ' חשין: לכאורה, אין ענייננו אלא באירוע מן-המנין של חטיפת ילדה בידי אִמָּהּ; זו הפעם - חטיפת ילדה מישראל לספרד. שלושה המה בְּבֵיתָם בישראל: אשה, אִישָהּ וּבִתָּם התינוקת. הנישואין עולים על שירטון; הבעל מגיש תביעת גירושין נגד האשה; ויום אחד נוטלת האשה את הבת והשתיים נעלמות כמו בלעה אותן האדמה. לאחר חיפושים של כחצי שנה מאתר האב את האשה ואת הבת בספרד, ארץ מוצאה של האשה. האב מנסה - בהליכי-משפט בספרד - להחזיר את בִּתּוֹ לישראל, או, למיצער, להגיע להסדר-ביקורים משביע-רצון, אך נסיונותיו אינם צולחים לרצונו. האב מעתיק, איפוא, את ההליכים מספרד לישראל, ומכאן העתירה שלפנינו. אירוע מן-המנין של חטיפה, כך פתחנו את דברינו. אלא שהאירוע אינו רגיל, ומטעם זה עומדים אנו להאריך במקום שניתן היה לקצר. פשר הדבר יתברר בהמשך חוות-דעתנו. עיקרי העובדות שלעניין 2. עודד טור סיני (להלן נכנה אותו - עודד, האב או העותר) ופורטונלה (להלן נכנה אותה - פורטונלה, האשה או האם) נישאו בישראל כדת-משה-וישראל ביום 31.12.1992, וביום 1.11.1993 נולדה בתם, אוֹר. היחסים בין בני-הזוג נתערערו, ולא ארכו הימים עד שהאשה ואישהּ שקעו בהליכי בית-משפט: האשה הגישה תביעה למזונות לבית-המשפט המחוזי, והבעל מצידו הגיש תביעה לגירושין לבית הדין הרבני. בהליכים אלה עלו לדיון נושאים נוספים, בהם מזונות האשה, נכסי בני-הזוג, המשמורת על אור והליכי "מורדת" שיזם עודד נגד פורטונלה. נגלה כבר מעתה, כי הליכי ה"מורדת" - הליכים טפלים ובני-משמעות מישנית, יחסית להליכי הגירושין - צמחו לימים, היו לעיקר, והאפילו על כל שאר ההליכים. אשר להחזקתה של הקטנה, זו היתה בידי אימה, ובה-בעת נקבעו לאב זכויות ביקורים. 3. עוד ההליכים תלויים ועומדים לפני בית-הדין הרבני, והאם ועימה הבת נעלמו. בירור המשטרה העלה כי ביום 22.11.1994 עזבו האם והבת את הארץ ליעד בלתי ידוע. משטרת ישראל, האינטרפול ורשויות אמנת האג לעניין חטיפת ילדים עשו את המוטל עליהם, וכחצי שנה לאחר ההיעלמות - בחודש מאי 1995 - אותרו פורטונלה ואור בברצלונה אשר בספרד. באותו מקום התגוררו השתיים בסמוך לקרוביה של פורטונלה, וביניהם מר דוד מלול, דודה של פורטונלה וקונסול כבוד של ישראל בברצלונה. במהלך אותם חיפושים - ולבקשתו של עודד - ציווה בית-הדין הרבני את האם להחזיר את אור ארצה. כן הוסיף בית-הדין הרבני וציווה (ביום 27.6.95) להעביר את החזקתה של אוֹר מפורטונלה לעודד. כל הליכים אלה היו במעמד צד אחד בלבד; האם לא נטלה בהם חלק, ולמותר לומר כי לא כיבדה את הצווים שהוצאו נגדה. 4. עם איתורן של פורטונלה ואור ביקש עודד מאת הרשויות בישראל לפתוח בהליכים על-פי אמנת האג, להחזרתה של אור ארצה. בעקבות כך החלה סידרת הליכים והתדיינויות בספרד, ולאחר שאלה נסתיימו - בעיקריהם - פנה אלינו עודד בבקשת סעד. עיקרי ההליכים בספרד - ובעקבותיהם: ההליכים לפנינו - נסבו על אמנת האג בעניינם של ילדים שנחטפו. סברנו איפוא שראוי כי נניח תחילה את התשתית הנורמטיבית לעתירה שלפנינו, וכי רק לאחר מכן נבנה על אותה תשתית את ענייננו שלנו. התשתית הנורמטיבית 5. ענייננו מסב עצמו, בעיקרו, על אמנה בינלאומית ששמה וכינוייה הוא "אמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים". להלן נכנה אמנה זו בכינוי - אמנת האג או האמנה. אמנת האג נחתמה ביום 25 באוקטובר 1980, ופורסמה ב"כתבי אמנה" 1026, כרך 31, 43. האמנה אומצה אל משפט ישראל בחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א1991-. להלן נכנה חוק זה - החוק, חוק האמנה או חוק אמנת האג. גם ספרד היא צד לאמנה, ומכאן שספרד וישראל חייבו עצמן, אהדדי, לכבד את הוראותיה של האמנה. 6. התופעה של חטיפת ילדים בידי אחד מהוריהם - חטיפתם והעברתם לארץ אחרת מן הארץ בה התגוררו בני-הזוג וילדיהם - אינה תופעה נדירה בעולמנו. שני גורמים אלה חברו יחדיו וגרמו לריבויים של מעשי חטיפה מעין-אלה: קלות הניידות בין המדינות והעליה בשיעור הגירושין. קלות הניידות בין המדינות הביאה לגידול השיעור של "נישואי-תערובת", קרא: נישואין בין בני-זוג שמוצאם ממדינות שונות. בני-הזוג מתיישבים במדינת הגבר, במדינת האשה או במדינה שלישית, ומשמתחולל משבר בחיי הנישואין, מבקש אחד מבני-הזוג לחזור אל ארצו, אל מולדתו, וילדו או ילדתו עימו. אותה ניידות שהביאה לנישואי-התערובת, היא אף המאפשרת לבן-הזוג לחזור אל מולדתו באורח חופשי (או כמעט-חופשי). אל גורם זה חָבַר הגורם של העליה בשיעורי הגירושין, וכך הפכה התופעה הקשה של חטיפת ילדים לבעיה הצורכת פיתרון דחוף. מכאן הולדתה של אמנת האג. ראו, למשל: ע"א 4391/96 אדם פול רו נ' דפנה רו (יעקובוביץ), פ"ד נ(5) 338, 343; ע"א 5532/93 דוד גונזבורג נ' אלנה גייל גרינוולד, פ"ד מט(3) 282, 292-291. 7. תכליתה של האמנה מפורשת בסעיף 1 בה, וכלשונה: "סעיף 1 יעדיה של אמנה זו הם - (א) להבטיח את החזרתם המידית של ילדים, אשר לא כדין, הורחקו אל מדינה מתקשרת או לא הוחזרו ממנה, וכן (ב) להבטיח כי זכויות משמורת וביקור על פי הדין של מדינה מתקשרת יכובדו ביעילות בשאר המדינות המתקשרות." האמנה אינה מבקשת להכריע - אף אינה מתיימרת לבקש ולהכריע - בנושא טובת הילד החטוף או בשאלות-המהות מי זכאי להחזיק בו ומה הן זכויות ההורים, כל אחד מהם, כלפי הילד החטוף. תכלית האמנה היא תכלית של restitutio in integrum - החזרת המצב לקדמתו; קרא: החזרה מיידית של הקטין או של הקטינה אל הארץ ממנה נחטפו (ארץ מגוריהם עובר לחטיפה), כדי שבתי-המשפט של אותה ארץ יחליטו - כפי שראוי היה מלכתחילה כי יחליטו - בכל שאלות-המהות שעניינן הילד: בזכות האפוטרופסות, בזכות המשמורת, בזכויות הביקורים וכו'. המטרה היא שלא ליתן יתרון בלתי-הוגן לחוטף, לבטל את פועלה של החטיפה, להחזיר את הסטטוס קוו-אנטה. האמנה היא בבחינה "עזרה ראשונה" לשלילת תוצאות החטיפה. ראו והשוו: בש"א 1648/92 פנינה טורנה נ' דניאל צ'רלס משולם, פ"ד מו(3) 38, 45; ע"א 473/93 טלי ליבוביץ נ' מיכאל ליבוביץ, פ"ד מז(3) 63, 70; ע"א 6056/93, בג"ץ 6860/93 ציפורה עדן נ' יואב עדן, פ"ד נא(4) 197, 204; א' רוזן-צבי "דיני משפחה וירושה" ספר השנה של המשפט בישראל תשנ"א (תשנ"ב; עורך אריאל רוזן-צבי) 184, 189. הנחת היסוד היא, מכללא, כי החזרתו המיידית של הילד אל מקום מגוריו עובר לחטיפתו, משרתת את טובתו. וכלשון חברתי השופטת דורנר בפרשת גונזבורג (שם, 292): "בבסיסה של האמנה עומדת ההשקפה כי טובתו של הילד מחייבת את החזרתו המיידית למדינה שממנה נחטף. מטרה זו מושגת על-ידי הטלת חובה על רשויות המדינה שאליה הוברח הילד להחזירו למדינה שממנה הוא הוצא שלא כדין, ולהשאיר את הדיון בטובת הילד לערכאותיה המוסמכות של אותה מדינה." המדובר הוא, כאמור, ב"עזרה ראשונה" ומכאן אף הנחיית-האמנה להליכים דחופים ומזורזים. וכלשון סעיף 2 לאמנה: "סעיף 2 המדינות המתקשרות ינקטו את כל האמצעים הראויים כדי להבטיח את קיומם של יעדי האמנה בתחומן; לשם כך הן יפעילו את ההליכים הדחופים ביותר העומדים לרשותן." ראו עוד: סעיף 11 לאמנה ופרשת טורנה, שם, 44. 8. האמנה מדברת על ילדים "אשר לא כדין הורחקו אל מדינה מתקשרת או לא הוחזרו ממנה", וסעיף 3 לאמנה מגדיר במפורט עילה זו: "סעיף 3 הרחקתו או אי החזרתו של ילד תיחשב לא כדין כאשר - (א) יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר, בין במאוחד ובין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו, וכן (ב) בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל, בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או אי ההחזרה. זכויות המשמורת הנזכרות בסעיף קטן (א) יכול שינבעו במיוחד מכוח דין, החלטה שיפוטית או מינהלית או הסכם בעל תוקף משפטי על פי דין אותה מדינה." 9. משנמצא כי ילד הורחק או שלא הוחזר למקום מגוריו הרגיל, חובה היא המוטלת על מדינה מתקשרת שהילד מצוי בתחומה - אם טרם עברה שנה מיום המעשה או המחדל האסורים ועד ליום פתיחת ההליכים לפני הרשות השיפוטית - לצוות על החזרתו למקומו. וכלשון סעיף 12 לאמנה: "סעיף 12 ילד, אשר לא כדין, הורחק או לא הוחזר כאמור בסעיף 3, וביום פתיחת ההליכים בפני הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתקשרת שבה נמצא הילד חלפה תקופה של פחות משנה מתאריך ההרחקה או אי ההחזרה, שלא כדין, תצווה הרשות הנוגעת בדבר להחזיר את הילד לאלתר." ניתן דעתנו ללשון הציווי: "תצווה" - “shall order”, “ordonne" - לשון המלמדת כי בהתקיים התנאים המנויים באמנה, נשלל שיקול דעתו של בית-המשפט אם יורה על החזרת החטוף למקומו, אם לאו: חובה היא המוטלת עליו לצוות כן. ראו, למשל: פרשת רו, 345; ע"א 7206/93 פלוני נ' אלמונית (לא פורסם), בפיסקה 11 לפסק-הדין. ואולם, ככל כלל משפטי אחר שבעולם, גם לכלל קטיגורי זה - המצווה על החזרתו של ילד חטוף אל מקום מגוריו הרגיל עובר לחטיפתו - גם לו קובעת האמנה חריגים. בחריגים אלה ובתחומי התפרשותם נדון בהמשך דברינו - לאחר היכנסנו לעובי-הקורה של ענייננו - אך להבהרה נצטט כבר עתה שתי הוראות הקובעות שני חריגים בהם נדון להלן. כוונתנו להוראות הסעיפים 13(ב) ו20- לאמנה, המורים אותנו וזו לשונם: "סעיף 13 על אף האמור בסעיף הקודם, אין הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתבקשת חייבת להורות על החזרת הילד, אם הוכיחו האדם, המוסד או גוף אחר המתנגדים להחזרתו כי - ........................... (ב) קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל. .......................... בבואן לשקול את הנסיבות הנזכרות בסעיף זה, יביאו הרשויות השיפוטיות והמינהליות בחשבון את המידע בדבר רקעו החברתי של הילד, כפי שהומצא על ידי הרשות המרכזית או רשות מוסמכת אחרת שבמקום מגוריו הרגיל של הילד." "סעיף 20 ניתן לסרב להחזיר את הילד על פי הוראות סעיף 12 אם ההחזרה אינה מותרת על פי עקרונות היסוד של המדינה המתבקשת באשר להגנה על זכויות האדם וחירויות היסוד." 10. לביצוע האמנה נתכוננו רשויות מרכזיות בכל מדינות האמנה: רשויות אלו הן האחראיות לביצוע הוראותיה של האמנה והן העומדות בקשר ביניהן בנושא ביצועה של האמנה. הרשות המרכזית בישראל הוא היועץ המשפטי לממשלה (סעיף 4(א) לחוק אמנת האג). בהקשר זה ראו עוד הוראות הסעיפים 7, 9, 10 ו21- לאמנה. נוסיף ונדגיש: הרשות המרכזית בכל מדינה ומדינה, לא היא המכריעה והמחליטה בבקשות שהוגשו לפי האמנה. הרשויות המרכזיות הן שלוחותיהן של המדינות המתקשרות, והן האמורות לקשר בין המדינות - או ההורה הנפגע - לבין המוסד השיפוטי שלו הסמכות להחליט בבקשות לגופן. עד כאן - עיקריה של אמנת האג, למעט החריגים לה. הסעדים המבוקשים בעתירה 11. הרשויות בנות-הסמך להכריע בבקשות-המהות של העותר מצויות בספרד; כך היא הרשות המרכזית בספרד וכך הם בתי-המשפט בספרד. למותר לומר שהעותר אינו מבקש - ואף אינו יכול לבקש - כי ניתן בידו סעד כנגד-הרשויות בספרד. מה היא איפוא עתירתו לפנינו? ראשית נזכיר, כי המשיבים לעתירה הם שר החוץ (משיב מס' 1), שר המשפטים (משיב מס' 2), המחלקה לעניינים בינלאומיים בפרקליטות המדינה (משיבה מס' 3), ופורטונלה (משיבה מס' 4). מר דוד מלול, דודה של פורטונלה - אותה עת קונסול הכבוד של ישראל בברצלונה ובעניינו נרחיב בדברינו להלן - צורף כמשיב פורמלי לעתירה. אשר לעתירותיו של עודד, אלו סבות כולן את טענתו כי הרשויות בישראל לא עשו את כל הנדרש מהן כדי להעמיד לו הגנה כנגד מעשיה של פורטונלה, ועיקרי עתירותיו הספציפיות הם אלה: 1. לחייב את שר המשפטים ואת פרקליטות המדינה כי ינקטו בכל דרך שהיא, משפטית או דיפלומטית, כדי לשנות את ההכרעה שניתנה בספרד בבקשה שהוגשה לה לפי אמנת האג, או לקיים בספרד דיון חוזר בבקשה; 2. לחייב את שר החוץ לפעול באפיקים מינהליים או דיפלומטיים - לרבות פנייה לארגונים בינלאומיים - כדי להחזיר את אור לישראל; 3. להוציא צו הביאס קורפוס, או כל צו אחר, שיחייב את פורטונלה להשיב את אור ארצה; 4. להורות למשיבים 1 עד 3 לעשות כל צעד כדי להבטיח קשר ביקורים נאות בין עודד לאור: אירגון תנאי הביקור, מועדי הביקור, מימונו, הסדרי ביטול ביקור, קשר טלפוני וביקורים בישראל; 5. להורות למשיבים 1 עד 3 לסייע לעודד במימון ייצוג משפטי, פסיכולוג ומתורגמן בספרד, והכל כדי להבטיח את החזרתה של אור לישראל ואת שאר זכויותיו של עודד. בסופה של חוות-דעתנו נוסיף ונידרש לעתירות אלו, אחת לאחת. ראוי שנוסיף ונדגיש, כי חרף הזמנתה לדיון, לא התייצבה פורטונלה לפנינו, ואף לא הגישה תשובה לעתירה. לעניין הרקע העובדתי ניזונים אנו, איפוא, מפיו של עודד - בעיקר מתצהיר בכתב שהוגש לבית-המשפט ואשר בו מתואר רקע הסכסוך בין עודד לבין פורטונלה - ומפי מיסמכים והודעות שהגישה הרשות בישראל לתיק בית-המשפט. עוד נאמר, כי עודד צירף לעתירתו מיסמכים רבים ביותר, בעיקרם מיסמכים של בתי-המשפט בספרד. הואיל ואין אנו קוראים ספרדית, ביקשנו את העותר כי יואיל להגיש לנו תרגום לעברית של המסמכים בספרדית. עודד נעתר לבקשתנו, ועורך-הדין הנוטריון מר חררדו טולצ'ינסקי (Gerardo Tolchinsky) - הבקי בשפה הספרדית ובשפה העברית - תירגם עבורנו לעברית את המיסמכים שבמקורם נכתבו ספרדית. 12. עתה, משידענו את עיקרי הוראותיה של האמנה ואת עיקרי עתירותיו של עודד, הבה נפַנֶה את הדרך לבירור ההליכים שהיו בספרד. מן המותר להסביר, כי אין אנו יושבים בערעור על החלטות בתי-המשפט בספרד; וגם אם אין החלטות אלו נראות לנו, אין בכוחנו לשנותן. בה-בעת, לא נוכל לפטור עצמנו מדיון בהליכים שהיו בספרד. בירור זה הינו תנאי מוקדם להכרעה בשאלה אם הפרו רשויות המדינה בישראל את חובותיהן כלפי העותר, ועל-כן מחובתנו לדון באותם הליכים. שלושת ההליכים המשפטיים שהיו בספרד 13. ההליכים בספרד התנהלו בשלושה מסלולים נפרדים, הגם שבמהלכם השיקו השלושה אלה-לאלה. המסלול האחד - המסלול העיקרי - היה מסלול האמנה, להחזרתה של אור לישראל. תחילתו של מסלול זה היתה בבקשה שהגישה הרשות הספרדית, ביום 2.8.1995, לבית-המשפט לענייני משפחה בברצלונה, ומאז נמשך מסלול זה והלך כשנתיים וחצי. המסלול השני היה מסלול הליכי-הפירוד שיזמה פורטונלה לפני אותו בית-המשפט לענייני משפחה, הליך שבמסגרתו נקבעו זכויות המשמורת וזכויות הביקור. המסלול השלישי עניינו היה בקשה נוספת על-פי האמנה, ובו ביקשה הרשות המרכזית בישראל לאכוף את זכויות הביקור שנשללו מעודד, לטענתו. הבה נדון עתה, בנפרד וכסידרם, בכל אחד משלושה מסלולים אלה. המסלול האחד: הליך ההחזרה לפי אמנת האג 14. כאמור, היה זה ביום 2.8.1995 שהרשות הספרדית - בהיענות לרשות בישראל - החלה בבית-המשפט לענייני משפחה בברצלונה בהליך להחזרתה של אוֹר לישראל. בית-המשפט דחה את הבקשה, וערעור שהוגש על ההחלטה נדחה בידי בית-המשפט לערעורים. בפי עודד טענות רבות כנגד ההליכים שהיו לפני בתי-המשפט בספרד, ואולם אנו לא נידרש אלא לאותם נושאים שלענייננו. נזכיר ונזכור שוב, כי אין אנו יושבים לערעור על החלטות בתי-המשפט בספרד, וממילא לא נדון אלא באותן טענות העשויות לאצול על עשייתן - או על מחדלן - של הרשויות בישראל. 15. ואולם, עד שנבוא להידרש להחלטות שעשו בתי-המשפט בספרד, נקדים ונזכיר נושא אחד שעלה לפני בית-המשפט לענייני משפחה בברצלונה, נושא אשר מאז הועלה ליווה כענן שחור את כל ההליכים שהיו לפני בתי-המשפט בספרד. כוונתנו היא לחוות-דעת שהוגשה לבית-המשפט בידי מר דוד מלול, קונסול כבוד של ישראל בברצלונה ודודהּ של פורטונלה. נקדים אחרית לראשית ונאמר, כי עיון בהחלטות בתי-המשפט בספרד - ענייננו הוא, כמובן, בהחלטות העיקריות - יגלה לנו כי אותה חוות-דעת נודעה לה השפעה מכרעת על אותן החלטות. ואמנם, בהניחנו כי חוות-דעתו של מר מלול דוברת אמת, צדקו לדעתנו בתי-המשפט בספרד, בסוברם - על-פי האמור באותה חוות-דעת - כי אין זה ראוי להחזיר את אור לישראל. גם אני, קרוב לוודאי, הייתי מחליט כמותם לו היתה מונחת לפני חוות-דעת כחוות-דעתו של מר מלול, ולו האמנתי לאמור בה. ואולם, ביודענו - באורח ברור וללא-היסוס - כי אותה חוות-דעת אינה דוברת אמת, נוסיף ונדע כי ראוי לעיין בכל הנושא מחדש. האמת היא אחת. אין היא ניתנת לחלוקה. ופסק-דין המייסד עצמו על חוות-דעת מרכזית שאינה דוברת אמת, ראוי לו כי יעיינו בו שוב. על כל אלה נוסיף עוד ונרחיב להלן. חוות-דעתו של מר דוד מלול 16. בתחילתה של חוות-דעתנו עמדנו בקצרה על ההליכים שיזם עודד בבית-הדין הרבני בישראל, בהם ההליך בו נתבקש בית-הדין הרבני להכריז על פורטונלה כעל "מורדת". המושג "מורדת" הוא מושג יהודי-דתי, ועל משמעותו נוסיף ונדבר להלן. נאמר עתה אך זאת, כי בקשתו של עודד להכריז על פורטונלה כעל "מורדת", בית-הדין הרבני לא הכריע בה כלל הואיל ובעקבות בריחתה של פורטונלה מישראל הוקפאו, למעשה, ההליכים שהיו (חוץ מאשר צווי-ביניים שנתן בית-הדין הרבני מיד לאחר שנודע על חטיפתה של אור מישראל). בקשה זו - להכריז על פורטונלה כמורדת, היא-היא שנודעה לה, להערכתנו, השפעה מכרעת על הכרעות בתי-המשפט בספרד. 17. מר דוד מלול, מי שהיה אותה עת קונסול כבוד של ישראל בברצלונה, הוא דודהּ של פורטונלה. והנה, מוצאים אנו כי במהלך ההליכים לפני בית-המשפט לענייני משפחה בברצלונה, הוגשה לבית-המשפט חוות-דעתו של מר מלול, חוות-דעת הנסבה על פירוש המושג "מורדת" בדין העברי והשלכות הכרזתה של אשה כ"מורדת" על הסטטוס שלה במשפחה. בשני מכתבים מדברים אנו, ושניהם חתומים בידי מר דוד מלול, קונסול כבוד של ישראל בברצלונה. המכתב האחד הוא מכתב שכתב מר מלול לפורטונלה, על-גבי נייר מכתבים רשמי של הקונסוליה - בראשו מתנוסס סמל מדינת ישראל - וכך מודיענו אותו מכתב: "לכבוד גב' פורטונלה גוזל מלול ברצלונה בספטמבר 1996 גב' נכבדה: בתשובה לבקשתך מיום 20 בספטמבר שעבר הנני מתכבד לאשר לך כי ב30- בנובמבר 1995 קיבלתי הודעה רשמית מאת כבוד האפוטרופוס הכללי המלומד של בית-המשפט לערכאה ראשונה מס' 17 של ברצלונה, באמצעותה נתבקשתי לדווח לגבי ההשלכות המשפטיות והחברתיות הנגרמות כתוצאה מהכרזת בן אדם בן הדת היהודית כמורד על ידי בית הדין הרבני, וכן לגבי השפעת הכרזה זו כלפי צאצאיו של אותו אדם שהוכרז מורד. אני שמח לבשר לך כי ההודעה הנ"ל נענתה בתאריך 1 בדצמבר באמצעות מכתב שהוגש ישירות במשרדי האפוטרופסות, והעתק ממנו, נאמן למקור, מצורף בזה. בכבוד רב. ( - ) דוד מלול קונסול כבוד " המיסמך השני, ובו עיקר, אף הוא מכתב שכתב מר מלול על-גבי נייר מכתבים רשמי של הקונסוליה: סמל מדינת ישראל בראשו וחותם הקונסוליה בתחתיתו. נמענו של המכתב הוא, למעשה, בית-המשפט לענייני משפחה, וזו לשונו במלואו: "לכבוד האפוטרופוס הכללי המלומד של בית המשפט לערכאה ראשונה מס' 17 ברצלונה בקשר להודעה הרשמית, תיק 637/95 שנשלחה על ידך ביום 30/11/95, הנני עורך את הדו"ח שלהלן בקשר: 'להשלכות המשפטיות והחברתיות שנגרמות כתוצאה מהכרזת נתין ישראלי בן הדת היהודית כמורד, על ידי בית דין רבני, וכן לגבי השפעת הכרזה זו לגבי צאצאיו של אותו אדם שהוכרז מורד'. הנני מעתיק להלן את הדו"ח שהוצא על ידי הרב הראשי של ברצלונה, מר ד. שלמה כהן: 'ראשית כל הוא רוצה לקבוע את המשמעות הסמנטית של המילה 'מורד', אשר לדעתו שייך לביטוי בעברית... 'מורדת לכל דבר', שפרושו המילולי הינו 'מורדת לכל הדברים', כלומר ש'לא מצייתת להחלטות של בית הדין הרבני'. 'התוצאות לאחר הכרזת אדם 'מורדת לכל דבר' משמעותן סנקציה חמורה ביותר לאותו אדם שהוכרז כזה, ומלווה בדרך כלל באיבוד כל זכויותיו'. בעקבות הסברים אלה, הח"מ, עם הכבוד הראוי, יכול לאשר כי ההשלכות וההשפעה של ההכרזה הנ"ל לגבי הצאצאים הקטינים של המוכרזת 'מורדת', מהוות נזק רב הן מבחינה פיזית והן מבחינה מוסרית בשבילם, היות ויהיו מורחקים באופן מוחלט מכל מגע, עם האם, לכל החיים והיו שוללים ממנה כל זכות להשתתף בחינוך, גידול והתפתחות הקטינים, איבוד מעמדם כיורשים וכו'. באופן נפרד לאמור לעיל, ברצון הח"מ לציין כי גב' פורטונלה גוזל אינה נושאת אזרחות ישראלית, היא נתינת ספרד, אף על פי שהיא שייכת לדת היהודית. הן הח"מ והן הרב הראשי מציעים את עצמם לעת הצורך לכל הבהרה לגבי האמור לעיל. ולראיה, הנני חותם בברצלונה, ב1- בדצמבר 1995. ( - ) דוד מלול, קונסול כבוד. " (ההדגשות שלי - מ' ח'). [המכתב חתום בחותמת הקונסוליה] במילים קצרות: הכרזה על פורטונלה כ"מורדת", פירושה הוא - להלכה ולמעשה - ניתוק קשר בינה - אֵם אוהבת ודואגת - לבין בתה, אור, "לכל החיים". אמירה זו הינה, למותר לומר, אמירה מחרידה, אמירה שבן-תרבות לא יוכל בשום-פנים להשלים עימה. האמנם ריב וחילוקי-דעות בין אם לבין אב יכולים שיביאו לניתוק הקשר "לכל החיים" בין אם אוהבת לבין בתה, עצמה ובשרה? הדעת לא תכיל זאת ולא תסכים לכך. נשלים ונוסיף, כי מר מלול נתן את חוות-דעתו שלא ברשות ושלא בסמכות. שר החוץ (המשיב מס' 1) הודיענו כי מר מלול - כקונסול כבוד של ישראל - לא היה כלל מוסמך בתוקף תפקידו ליתן חוות-דעת משפטית באשר לדין ישראל. יתר-על-כן: לא היה מדובר אך בכך שמר מלול חרג מסמכותו; מר מלול הוסיף ומעל בתפקידו ובחובת האמון שלו כלפי מדינת ישראל ואזרחיה. אלא שעל-כך נדבר עוד להלן. 18. נשלים ונוסיף: חוות-דעתו של מר מלול לא היתה מתקבלת בבית-משפט בישראל. חוות-דעת מעין-זו חייבת שתינתן בישראל בידי מומחה לשיטת-המשפט עליה מחווה הוא את דעתו, וקונסול של מדינה - אך באשר קונסול הוא - אין הוא מומחה לשיטת-המשפט של המדינה אותה הוא מייצג. יחד-עם-זאת, לו היתה מוגשת לבית-משפט בישראל חוות-דעת קבילה שתוכנה הוא כתוכן חוות-דעתו של מר מלול, קרוב להניח כי בית-המשפט היה נוהג כמינהג אחיו בתי-המשפט בספרד, והיה מחליט לדחות את הבקשה שהוגשה לו לפי אמנת האג. בית-משפט בישראל לא היה מעלה על דעתו - על-פי דין ישראל - "להסגיר" ילד למדינה האומרת לנתק אותו מאימו אך באשר נתגלע ריב בין האם והאב. כל-כך, כמובן, על יסוד הנחה שחוות-הדעת משקפת לאמיתו את משפטה של אותה מדינה. ואולם, השאלה שנשאל את עצמנו תהא: האם אמנם זה משפט ישראל? על-כך נוסיף ונדבר להלן. ההליך לפני בית-המשפט לענייני משפחה בברצלונה 19. בית-המשפט לענייני משפחה בברצלונה דחה, כאמור, את הבקשה לצוות על החזרתה של אור לישראל. לדעת בית-המשפט, הוצאתה של אור מישראל לא היתה שלא-כדין. לדברי בית-המשפט - ובניגוד לטענתו של עודד - המשמורת על אור לא היתה משותפת לעודד ולפורטונלה. המשמורת היתה בידי פורטונלה בלבד, ומכאן שנטילתה של אור לספרד לא היתה בה הפרת תנאי המשמורת. לעניין זה נעיר - כפי שהעיר בית-המשפט לערעורים בספרד - כי בית-המשפט התעלם מזכותו של עודד למשמורת משותפת, זכות אשר כללה זכות-מישנה להחליט על מקום מגוריה של אור. אכן, לו נערך המשפט בישראל, כי-אז היה בית-המשפט מחליט, קרוב לוודאי, כי הוצאתה של אור מן הארץ ללא ידיעת האב - ובעצם: בניגוד לרצונו - עולה כדי הרחקתה שלא-כדין בגידרי האמנה. ראו: סעיפים 3 ו5- לאמנה, וכן פרשת טורנה, 47-46; פרשת עדן, 201; רוזן צבי, שם, 194-193. ואולם אנו, כאמור, אין אנו יושבים לערעור על החלטותיו של בית-המשפט בברצלונה. כל-כך לעניין השאלה אם נתמלאו, לכאורה, תנאי האמנה לעניין הוצאתה של אור, שלא כדין, מישראל. 20. משהחליט כפי שהחליט, הוסיף בית-המשפט בברצלונה וקבע, כי גם אם הורחקה אור שלא-כדין מישראל, גם-אז נתקיימו באירוע החריגים הקבועים בסעיף 13(ב) ו20- לאמנה, חריגים המתירים לבית-המשפט שלא לצוות על החזרתו של קטין למקום מגוריו הקודם. בנושא החריגים נדון לעצמו ולא נוסיף בו עתה. השפעת חוות-דעתו של מלול על בית-המשפט בברצלונה 21. קריאה בפסק-דינו של בית-המשפט בברצלונה מעלה בבירור כי חוות-דעתו של מר מלול השפיעה עליו בהכרעתו. הנה-כי-כן, בהחליטו להחיל על עניינה של אור את החריג הקבוע בסעיף 13(ב) לאמנה - חריג המונע החזרת הקטין למקום מגוריו הקודם - אומר בית-המשפט בברצלונה דברים נרגשים אלה: "אין ספק שלאחר יציאת האם והבת, הדברים השתנו בישראל ולראיה הצו של בית הדין הרבני מיום 27/6/95 שמעביר את המשמורת לאב והבקשה להכריז על האם "REVOLUCIONARIA או REVOLTOSA", דבר שממנו נובע שלבת לא יהיה קשר עם אימה וכן הפרה של הזכות הקדושה של כל בת להגיע למי שנתנה לה את החיים." הנימה האמוציונאלית הברורה העולה מדברים אלה, בעיקר היא - דווקא היא - יש בה כדי להסביר ולפרש את מצב דעתו של בית-המשפט. וכפי שאמרנו לא-פעם, ונחזור שוב: לו כך היה מצב הדברים, קרוב להניח שגם אנו היינו פוסקים כפי שפסק בית-המשפט בברצלונה. ניתוק אם מבתה אך באשר האם רבה עם האב? מסקנה זו לא יכולים היינו לקבל בשום פנים ואופן. אכן, חוות-דעתו של מר מלול שילבה עצמה באורח אורגני בפסק-דינו של בית-המשפט בברצלונה, והרושם הברור המתקבל הוא כי בית-המשפט עשה חוות-דעת זו אחד מיסודות הכרעתו. הליך הערעור 22. לאחר החלטתו של בית-המשפט בערכאה ראשונה, כתבה הרשות בישראל לרשות בספרד בחווֹתָה דעתה כי יש סתירה בין הוראות החוק הספרדי לבין סעיפי האמנה והפרשנות הרשמית שניתנה להם. הרשות הספרדית השיבה לרשות בישראל כי פסק-הדין מוטעה הוא, אמנם, אלא שהאפשרות האחת להפוך את הקערה על פיה היא על דרך הגשתו של ערעור. 23. עודד והרשות הספרדית הגישו, אמנם, ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט לענייני משפחה לבית-המשפט המחוזי בברצלונה. ואולם גם כאן לא צלחה דרכו של עודד והערעור נדחה. 24. בית-המשפט בערעור הפך רבות ממסקנותיו של בית-המשפט בערכאה ראשונה. כך, למשל, קבע בית-המשפט בערעור - בניגוד להכרעתה של ערכאה קמא - כי הרחקתה של אור מן הארץ היתה שלא-כדין, שכן זכות המשמורת היתה משותפת לפורטונלה ולעודד, והסדרי הביקור שנקבעו חייבו קבלת הסכמתו של עודד - או, למיצער, יידועו - לפני הוצאתה של אור מן הארץ. כן קבע בית-המשפט, כי הטעם שנתן בית-המשפט לענייני משפחה לחלותו של החריג הקבוע בסעיף 13(ב) לאמנה, אינו תופש בנסיבות העניין. בית-המשפט בערעור החליט עם זאת, כי הואיל והמצב בארץ נשתנה מאז החליט בית-הדין הרבני להעניק את המשמורת לאב, יש לדחות את הערעור. טעם הדבר: בשל אותו שינוי, לדעת בית-המשפט, לא עוד ניתן לקיים את מטרת האמנה, קרא: השבת המצב לקדמתו. ביטול זכות המשמורת של האם, כך קבע בית-המשפט בערעור, נעשה כדי "להעניש" את פורטונלה, ובלא להביא במנין את האינטרסים של אור, דבר העלול לגרום לה נזק חמור. עיקר בפסק-הדין הוא, שלדעת בית-המשפט שלערעור נתקיימו החריגים הקבועים באמנה, בסעיפים 13(ב) ו20- בה, חריגים שיש בהם כדי להצדיק את אי-החזרתה של אור לישראל. על חריגים אלה נשוחח בהמשך דרכנו, ולעת הזו לא נוסיף לדבר בהם. השפעת חוות-דעתו של מר מלול על פסק-דינו של בית-המשפט בערעור 25. גם בית-המשפט המחוזי בברצלונה - כמוהו כבית-המשפט לענייני משפחה - הושפע עמוקות מחוות-דעתו של מר מלול על פועלה של הכרזת אשה כ"מורדת": חשש ניתוקה של פורטונלה - עקב הכרזה זו - מאור, ושלילת כל זכויותיה כלפי אור. דברים אלה עולים בבירור מפסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, ובלשונו: "... יותר משמעותית היא הטענה לפיה אמנת האג מתיימרת שהמצב יוחזר לזה שהיה לפני ההעברה הבלתי חוקית, אולם זה כבר בלתי אפשרי. אמנם, כתוצאה מהמרידה של האם, בית הדין הרבני נתן החלטה ב- 27/6/95 שבה ניתנה המשמורת על הקטינה לאב באופן בלעדי ולכן, אם תחזור הקטינה לישראל, המצב כבר היה מוכרע, על סמך החלטה שהתקבלה שלא בהתאם לאינטרס הקטינה אלא כתוצאה מעמדת האם. ... הנימוק הקודם מביא אותנו למסקנה שצריכים לדחות את החזרת הקטינה, גם בגלל האינטרס של הקטינה וגם כי זה מונע הגנה על הזכויות הבסיסיות של המדינה הספרדית בענין הגנה של הזכויות האנושיות והחירויות הבסיסיות וזה מהווה יוצא מן הכלל לאי החלת האמנה בהתאם לסעיף 20 לאמנת האג. אמנם, העובדה שבית הדין הרבני העניק את המשמורת הבלעדית לאב המשמעות היא כי מרחיקים את הילדה מהאם כדי להעניש על מרידת האם מבלי לקחת בחשבון את האינטרסים של ילדה בת שנתיים וחצי שגודלה באופן בלעדי ע"י האם מבלי להבין את השפה שלו ומבלי להכיר טוב את הסביבה. זה היה גורם נזק חמור לקטינה, אפילו אם היתה נקבעת תקופת מעבר של התאקלמות שהיתה יכולה להתקיים רק בתנאים סכסוכיים בהכרח. למרות שנראה שהענקת זכות המשמורת הנ"ל היא זמנית, צריכים לקחת בחשבון שההחזרה בכח של הקטינה לא תשנה את המצב שרק היה יכול להשתנות אם, כפי שנראה שרוצה האב, האם תחזור לישראל תבקש סליחה בגלל התנהגותה ותראה שינוי בעמדתה, שינוי שלא היה משנה את המצב ביחס לביתה, אלא אם כן, בכל מקרה, יהיה ציות לביהמ"ש וסיפוק היוקרה של הבעל. העובדה שבגלל מצב מרידה של האם, שוללים ממנה את המשמורת של הקטינה, כענישה לפעילותה ולא בהתחשב באינטרסים של הבת, שנזכיר כי היא שווה לשלילת האפוטרופסות הטבעית (PATRIA POTESTAD) בישראל הינו מנוגד כשלעצמו לעקרונות הבסיסיים שלנו. אם בנוסף לכך אנו מוסיפים שהאב ביקש את ההכרזה כמורדת שכפי שנראה, במידה ותינתן, עלולה להרע את מצבה, ע"י שלילה מוחלטת של זכויותיה, לא רק ביחס לביתה, אלא גם בתוך הקהילה, זה מחייב אותנו בהחלטתנו. זה נכון שהדו"חות בעניין התוצאות של הכרזת מורדת הינם סותרים, אבל ברור שאי-ציות האם לצווים של בית הדין מונע ממנה אפילו באופן זמני את האפוטרופסות הטבעית וההכרזה כמורדת צריכה להביא בהכרח לתוצאות יותר חמורות." לא נוכל להימנע ממסקנה כי חוות-דעתו של מר מלול הרשימה את בית-המשפט בערעור כדי-כך, עד שנכון היה לעשותה, הלכה למעשה, תשתית לייסד את הכרעתו עליה. נמצא לנו, איפוא, כי בית-המשפט בערעור הלך בדרכו של בית-המשפט לענייני משפחה, וכראשון כן אחרון השניים יצאו מהנחה כי חוות דעתו של מר מלול אכן משקפת את הדין בישראל וכי ראוי להשתית עליה את פסק-הדין. 26. דבר חוות-דעתו של מר מלול לא נתגלה לעודד אלא לאחר שקיבל את פסק-הדין בערכאה ראשונה. משנודעה לו חוות-הדעת, הזעיק עודד עליו שמיים וארץ והחל נוקט באמצעים לביטול השפעתה ההרסנית. עודד פנה למשרד החוץ, ליושב-ראש הכנסת, לחברי כנסת, לפרקליטות המדינה ולראשון לציון, הרב הראשי לישראל הרב בקשי דורון, בבקשה כי יעזרו לו. בעקבות כך נערך דיון בכנסת והרב בקשי-דורון, הראשון לציון הרב הראשי לישראל, אף נתן חוות-דעת בידו של עודד. עודד ביקש להגיש לבית-המשפט שלערעור בברצלונה את חוות-דעתו של הרב בקשי-דורון ואת פרוטוקול הדיונים בכנסת, אך בית-המשפט דחה את בקשתו, ומיסמכים אלה לא נכנסו לתיק בית-המשפט. מטעם זה אף השתית בית-המשפט לערעור את ההליכים אך על חוות דעתו של מר מלול והיא, כמסתבר, היתה אחד הגורמים העיקריים שהכריעו בדעתו להחיל על עניינה של אור את החריגים לאמנה. על דבר החריגים לאמנת האג 27. כפי שראינו בפיסקה 9 לעיל, משנמצא לו לבית-משפט כי ילד הורחק או שלא הוחזר, שלא-כדין, למקום מגוריו הרגיל, חובה היא המוטלת על מדינה מתקשרת שהילד נמצא בתחומיה - אם טרם עברה שנה מיום המעשה או המחדל האסורים ועד ליום פתיחת ההליכים המשפטיים - לצוות על החזרתו של הילד למקומו הקודם. אלא שחובה זו כפופה לחריגים הקבועים באמנה. הואיל ובתי-המשפט בספרד השתיתו את הכרעתם גם, ואולי בעיקר, על חריגים אלה - בייחוד אמורים הדברים בבית-המשפט המחוזי, שעיקר הכרעתו, למיטב הבנתי, מיוסד על החריגים - שומה עלינו לומר מילים אחדות בנושא זה. 28. ענייננו עתה הוא בשני חריגים לחובת החזרתו של קטין למקומו הקודם: זה חריג הקבוע בהוראת סעיף 13(ב) לאמנה וזה חריג הקבוע בהוראת סעיף 20 לאמנה. הבה נדון בשתי הוראות אלו, אחת לאחת, כסידרן. 29. קובעת הוראת סעיף 13(ב) לאמנה, וזו לשונה: "סעיף 13 על אף האמור בסעיף הקודם, אין הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתבקשת חייבת להורות על החזרת הילד, אם הוכיחו האדם, המוסד או גוף אחר המתנגדים להחזרתו כי - ........................... (ב) קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל. .......................... בבואן לשקול את הנסיבות הנזכרות בסעיף זה, יביאו הרשויות השיפוטיות והמינהליות בחשבון את המידע בדבר רקעו החברתי של הילד, כפי שהומצא על ידי הרשות המרכזית או רשות מוסמכת אחרת שבמקום מגוריו הרגיל של הילד." חריג זה לחובת החזרתו של קטין עניינו, כלשונו, בקיומו של חשש חמור לנזק פיסי או פסיכולוגי שייגרם לילד אם יוחזר למקומו הקודם, או שההחזרה תעמיד את הקטין בדרך אחרת במצב בלתי נסבל. מה הוא היקף פרישתו של חריג זה וכיצד שומה עלינו לפרשו? 30. הפסיקה קבעה, וחזרה וקבעה, פעם ועוד - כך בישראל וכך במדינות אחרות חברות לאמנה - כי חריגים אלה יש לפרש בצימצום ובדווקנות. ראו, למשל, פרשת טורנה, 45-44; פרשת גונזבורג, 298-294; פרשת רו, 347; רוזן-צבי, שם, 191; Friedrich v. Friedrich, 78 F.3d 1060, 1067-68 (6th. Cir. 1996). דרך זו לפרשנות מתחייבת כמו-מאליה מתכליתה של האמנה, ומההבחנה הברורה בין מטרת האמנה לבין שאלות-המהות העולות בין הוריו של קטין. תכלית האמנה אינה אלא להביא להחזרת הקטין למדינת המוצא, כדי שאותה מדינה - דווקא היא - תדון בשאלות-המהות, כגון בשאלת זכות המשמורת ובשאלת טובת הקטין על דרך הכלל. על רקע זה נבין, כי פירוש החריגים בנדיבות-לב וברחבות - לרבות בדיקה מקיפה באשר ל"טובת הילד" - עשוי לסכל את תכלית האמנה; שתחת אשר יחיל בית-המשפט את מטרת האמנה - החזרת הקטין למקומו הקודם - ימצא בית-משפט עצמו עוסק בשאלות-המהות, קרא: באותן שאלות אשר ראוי כי בית-המשפט של מדינת המוצא, דווקא הוא, ידון בהן. וכך, תחת אשר ידון בסעד דחוף להשבת המצב לקדמתו, יהפוך הדיון על-פי האמנה לדיון מקדים בשאלת המשמורת על הילד. עמדה על כך השופטת נתניהו בפרשת טורנה, באומרה דברים אלה (שם, 46-45): " יש להבהיר כאן, כי בהליך על-פי החוק אין בית-המשפט דן בשאלת המשמורת הקבועה של הילד, אף לא בטובת הילד במובן המלא שלה. מסגרת הדיון אינה מיועדת לדיון מקיף כזה ואינה מאפשרת אותו. תפקידו של בית-המשפט בהליך על-פי החוק, בדומה לתפקידו של בג"צ בנושא זה של החזרת ילדים, הוא רק "כיבוי דלקה" או "עזרה ראשונה" לשם החזרת המצב לקדמותו - השבת הקטין שנלקח שלא כדין ממשמורתו של ההורה האחר או מהמשמורת המשותפת שנקבעה על-ידי בית-משפט מוסמך או בהסכם בין ההורים... ההבדל בין החוק לבין פסיקת בג"צ בכל הנוגע לטובת הילד בהקשר מוגבל זה היא בדבר מידת הנזק הממשי לילד, נזק המצדיק הימנעות מהחזרתו למקומו. מתוך האמור לעיל אין ספק, שסעיף 13(ב) לחוק מחמיר לעניין זה הרבה מעבר לפסיקת בג"צ..." אכן, המושג "טובת הילד" בהקשר האמנה, מקבל פירוש אחר - פירוש מצומצם - מפירושו לעת ההכרעה בשאלות המהות לגופן, כגון בשאלה למי תינתן זכות המשמורת. "טובת הילד" בהקשר האמנה פירושה הוא, כעיקרון, כי ההכרעה בזכויותיו תיעשה במקום מגוריו הרגיל. וכלשון בית-המשפט בפרשת פלוני (בפיסקה 13 לפסק-הדין): "הדיבור "טובת הילד" אינו מוזכר באמנת האג. עם זאת, אין לומר כלל כי טובת הילד אינה רלבנטית לעניינה של האמנה ... עמדת האמנה הינה כי חטיפתו של ילד אינה צריכה להביא לשינוי במקום הדיון באשר לטובתו. נהפוך הוא: חטיפת הילד היא עצמה דבר העשוי לפגוע בטובתו. ילד אינו חפץ, ואין לטלטלו ממקום למקום כדי לקבוע את מקום הדיון בזכויות הנוגעות לו. הילד הוא עצמו בעל זכות, וטובתו דורשת כי ההכרעה בזכויותיו תעשה במקום מגוריו הרגיל, ולא תהא מושפעת מפעולות של חטיפה." "טובת הילד" בהקשר האמנה הינה "טובה" מצומצמת, "טובה" שיש לראותה בפריסמה של "עזרה ראשונה" והצורך להשיב מצב לקדמתו; והכל כהוראת סעיף 13(ב) לאמנה. בדונו בהחלתה של האמנה, אין בית-המשפט מכריע בשאלה היכן ייטב לילד - בשאלה זו ידון ויכריע בית-המשפט של מדינת המוצא - אלא בשאלה אם ייגרם לילד נזק קשה על-ידי החזרתו למדינת המוצא. האם החזרתו תעמיד אותו במצב של סכנה? (פרשת רו, 346; פרשת גונזבורג, 296). הדוגמאות המובאות בפסיקה להחלתו של החריג הקבוע בסעיף 13(ב) מלמדות על צימצום המקרים בהם יוחל. כך, למשל, מדברים על אי-החזרת קטין לאזורים של מלחמה, של רעב או של מחלות, או במקום שהחזרת הקטין תחשוף אותו לסכנה חמורה כהתעללות בו או הזנחתו. כך, למשל, אמר בית-המשפט בפרשת Friedrich לעניין פירוש של סעיף 13(ב): “...we believe that a grave risk of harm for the purposes of the Convention can exist in only two situations. First, there is a grave risk of harm when return of the child puts the child in imminent danger prior to the resolution of the custody dispute - e.g., returning the child to a zone of war, famine, or disease. Second, there is a grave risk of harm in cases of serious abuse or neglect, or extraordinary emotional dependence, when the court in the country of habitual residence, for whatever reason, may be incapable or unwilling to give the child adequate protection.” (at 1069; emphasis in the original) מדובר איפוא במקרים קיצוניים. אכן, בסוף-כל-הסופות, כפי שאמר בית-המשפט בפרשת פרידריך, ענייננו ביסוד האֵמון הטבוע באמנה, אֵמון בבית-המשפט של מדינת המוצא. והאֵמון פירושו הוא, שאם אמנם ייגרם נזק לקטין על-ידי החזרתו להורה המבקש, חזקה על בית-המשפט של מדינת המוצא כי לא יצווה כך. ואמנם, אם נותנים אֵמון במערכת המשפט של מדינת המוצא, מרבית הטענות לנזק שייגרם לקטין תתאיידנה ותיעלמנה (שם, 1068). בפרשת רו, הורינו על החזרתה של קטינה לאנגליה, ואמרנו, בין השאר, כי "מדינות האמנה הן כמדינה אחת, ואנו רוחשים כבוד רב לבית-המשפט האנגלי כי יעשה את הטוב ואת הישר" (שם, 351). 31. הנטל להוכחת קיומו של החריג מוטל, למותר לומר, על הטוען לקיומו, קרא: על ההורה שנטל את הקטין עימו שלא-כדין (בענייננו - על פורטונלה). ראו: ע"א 1372/95 לויד סטגמן נ' דבורה בורק, פ"ד מט(2) 431, 438; פרשת רו, 346. 32. החריג השני שלענייננו בא בסעיף 20 לאמנה, וכך מורה הוא אותנו: "סעיף 20 ניתן לסרב להחזיר את הילד על פי הוראות סעיף 12 אם ההחזרה אינה מותרת על פי עקרונות היסוד של המדינה המתבקשת באשר להגנה על זכויות האדם וחירויות היסוד." בעוד אשר החריג הקבוע בסעיף 13(ב) מרכז עצמו בקטין בלבד, חריג זה שבסעיף 20 לאמנה מתמקד בתקנת הציבור (מצומצמת): ניתן לסרב להורות על החזרתו של קטין למקומו הקודם אם ההחזרה תסתור "עקרונות יסוד" של המדינה המתבקשת "באשר להגנה על זכויות האדם וחירויות היסוד". אכן, גם חריג זה כולל את טובת הקטין, אלא שזו הפעם באים אל אותה טובה דרך זכויות האדם וחירויות היסוד. ניתן דעתנו לדבר: מנסחי האמנה חששו כי אם ידברו ב"תקנת הציבור" על דרך הסתם, יקום חשש שהאמנה תתרוקן מתוכן של-ממש. מטעם זה צימצמו את החריג לא לתקנת הציבור על דרך הכלל אלא לאותם עקרונות יסוד שעניינם הגנה על זכויות האדם וחירויות היסוד. ראו: Lynda R. Herring, Comment, “Taking Away the Pawns: International Parental Abduction & the Hague Convention”, 20 North Carolina Journal of International Law & Commercial Regulation 137, 170-171 (1994). 33. פירושו של סעיף 20 לאמנה יהיה פירוש מצמצם ודווקני, ומאותם טעמים שפירושו של סעיף 13(ב) יהיה פירוש מצמצם ודווקני; לא עוד אלא על דרך של קל-וחומר. אכן, תחולתו של חריג זה נתפשת כצרה עד-למאוד. וכדבריה של Lara Cardin, Comment, "The Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction as Applied to Nonsignatory Nations: Getting to Square One", 20 Houston Journal of International Law 141, 153 (1997): “While its language appears broad and exploitable, Article 20 is somewhat of a paper tiger. As with the preceding exceptions, courts are to exercise restraint in interpreting Article 20 so as not to undermine the Convention`s objectives. It does not provide an excuse to examine the merits of a custody case, nor to judge the political system from which the child was removed. Rather, the provision applies only where return would 'utterly shock the conscience of the Court or offend all notions of due process.’ Thus far, courts have denied most pleas invoking Article 20.” כך נקבע, למשל, כי הנטל המוטל להוכחת החריג הקבוע בסעיף 13(ב) לאמנה - וכמוהו החריג הקבוע בסעיף 20 לאמנה - הינו הנטל הכבד ביותר הקיים במשפט האזרחי; כי יש להוכיח את החריג “by clear and convincing evidence", בעוד אשר לעניינם של חריגים אחרים די בנטל של מאזן ההסתברויות. ראו, למשל: פרשת גונזבורג, 296; פרשת רו, 347; Freier v. Freier, .969 F. Supp. 436 (E.D. Mich. 1996) בפרשת Janakakis-Kostun v. Janakakis, LEXIS 24 (Ky. App. 1999) ביקש אב את החזרת בִּתּוֹ ליוון. האשה העלתה להגנתה את הוראת סעיף 20 לאמנה, שלטענתה המשטרה היוונית הורידה אותה ואת ילדתה בכוח מן המטוס, החזיקה אותה בבידוד ימים אחדים, ללא אוכל ומים, התעללה בה פיסית ונפשית, מנעה ממנה עזרה בייעוץ משפטי ועוד. בית-המשפט קבע כי יש לפרש את החריג בדווקנות ולא כאמצעי ביקורת על המערכת המשפטית של מדינת המוצא. בית-המשפט דחה את טענת החריג, בקובעו כי אותם אירועים עצמם יכולים היו להתרחש גם בארצות-הברית. בפרשת Roszkowski v. Roszkowska, 644 A.2d 1150, 1159 (N.J. Sup. Ch. 1993) העיר בית-המשפט כי סומאליה ועירק הן דוגמאות למדינות שאינן מכבדות את זכויות האדם, אשר-על-כן יחול עליהן סעיף 20 לאמנה. לא מצאתי - לא בפסיקה בישראל, לא בפסיקה בארצות-הברית ולא בפסיקה באנגליה - ולו מקרה אחד בו הוחל החריג שבסעיף 20 לאמנה. במאמרו של Prof. Peter Nygh, “ The International Abduction of Children” המופיע בספר Children on the Move - How to Implement Their Right to Family Life (Martinus Nijhoff Publishers, 1996, eds. Jaap Doek, Hans van Loon & Paul Vlaardingerbroek) 29, 40 מעיר פרופ' ניג', כי ידוע לו מקרה אחד בלבד שפורסם ואשר בו הוחל החריג שבסעיף 20 לאמנה. המדובר בהחלטה שנתן בית-משפט בצרפת, ועליה מעיר המחבר, כי לא זו בלבד שהחלטה זו עומדת בבידודה, גם בצרפת, אלא שבית-משפט אחר בצרפת הגיע למסקנה שונה. החלת החריגים על ענייננו 34. כפי שראינו, החיל בית-המשפט בספרד על ענייננו - בשתי הערכאות - את החריגים המנויים בסעיף 13(ב) ובסעיף 20 לאמנה. אשר לסעיף 13(ב), בית-המשפט לענייני משפחה קבע כי מתקיים בעניינו חריג הנזק, הואיל ואור סובלת מברונכיט אסטמתית, ופורטונלה - אחות במקצועה - כשירה מן האב לטפל בה. כן קבע בית-משפט, כי אור הסתגלה היטב לחיים בספרד, וכי ניתוקה מאימה עלול לגרום לה "נזק פסיכולוגי" או "מצב בלתי נסבל", כהוראת סעיף 13(ב) לאמנה. גם בית-המשפט שלערעור נדרש להוראת סעיף 13(ב) לאמנה, ואולם שלא כבית-המשפט בערכאה ראשונה, ראה הוא עיקר בהחלטת בית הדין הרבני לשלול משמורת מן האם, שלדעתו עלול הדבר - אם אך תוחזר הילדה לישראל - לגרום לה נזק חמור. בית-המשפט בערעור שלל את החלטת בית-המשפט לענייני משפחה כי מחלתה של אור מקים את החריג הקבוע בסעיף 13(ב) לאמנה. אשר לסעיף 20 לאמנה, גם את החריג הקבוע בו החילו בתי-המשפט בספרד - בשתי הערכאות - על ענייננו. אשר לבית-המשפט בערכאה ראשונה, בסמוך לאחר שהוא מביא את תוכן חוות דעתו של מר מלול, מזכיר בית-המשפט את תוכנה של הוראת סעיף 20 לאמנה כהוראה החלה על העניין שלפניו, כמי שאומר כי ניתוקה של האם מבתה - כחוות דעתו של מר מלול - אינו עולה בקנה אחד עם עקרונות היסוד של משפט ספרד באשר להגנה על זכויות האדם וחירויות היסוד. אשר לבית-המשפט בערעור, בית-משפט זה קבע מפורשות כי העברת המשמורת מן האם לאב עומדת בניגוד לעקרונות היסוד של משפט ספרד, וכי פגיעה זו תחריף אם תוכרז האם מורדת ותישללנה כל זכויותיה. ראו לענין זה ציטוט שהבאנו מדברי בית-המשפט בפיסקה 25 לעיל. 35. אם נתעלם לרגע מחוות-דעתו של מר מלול - מחוות-הדעת ומן ההשפעה שנודעה לה על הכרעת הדין בספרד - דומני כי בתי-המשפט בישראל היו מכריעים אחרת משהכריעו בתי-המשפט בספרד, הן לעניין הוראת סעיף 13(ב) לאמנה והן לעניין הוראת סעיף 20 בה. יחד-עם-זאת, ומתוך שאיננו יושבים לערעור על בתי-המשפט בספרד, אין בדעתנו להעיר על הכרעת הדין שנתקבלה בהם, לא בערכאה ראשונה ולא בערכאת הערעור. ואולם, רואים אנו מחובתנו להעיר הערה אחת על פירוש החלטתו של בית-הדין הרבני כי משמורתה של אור תהא בידי עודד. נזכור כי בית-הדין הרבני החליט החלטה זו - לבקשת האב - לאחר שפורטונלה עזבה את הארץ עם אור בלא היתר, ובלא שפורטונלה נטלה חלק בהליך שנסתיים באותה החלטה. מסתבר כי בספרד ייחסו ערך מוגזם להחלטה זו. לו חזרה פורטונלה לארץ מיידית, אין ספק כי לבקשתה היה בית הדין מבטל את ההחלטה; שהרי לא יעלה על הדעת - על-פי דין ישראל - כי בית-משפט בישראל היה מורה כי ילדה בת כשנה ומחצה תוצא מהחזקת אמה-יולדתה ותימסר לאביה אך משום שאמה הוציאה אותה מן הארץ שלא-כדין. אפשר כי בית-הדין הרבני היה דורש ערובות מתאימות לאי-הוצאתה של הילדה מן הארץ בשנית - אך אין ספק בדבר כי משמורת הקטינה היתה ניתנת בידיה. כך, למשל, בפרשת Freier - בה דובר בהחזרתה של ילדה מארצות-הברית לישראל - טענה האם לחריג הקבוע בסעיף 20 לאמנה הואיל והאב הוציא נגדה צו עיכוב יציאה מן הארץ. לטענתה, אם תיאלץ לחזור לישראל עם ילדתה, יפגע אותו צו עיכוב יציאה בחופש התנועה שלה, ולא עוד אלא שיהיה בו כדי למנוע אותה מראות את שני ילדיה האחרים אשר נשארו בארצות הברית. בית-המשפט החליט - ונכון החליט - כי לאם שמורה זכותה לתקוף את הצו בבואה ארצה, וכי ניתן אף לבטלו בערבויות מתאימות. בית-המשפט קבע איפוא, כי כך מוגנות זכויות היסוד של האם. בית המשפט הוסיף עוד ואמר, כי הוראת סעיף 20 עניינה בזכויות-יסוד של הילד עצמו ולא בזכויות-יסוד של ההורה החוזר עימו לארץ המוצא. כך אף בענייננו-שלנו, שזכותה של האם שמורה היתה לה - ושמורה היא לה אף כיום - להביא לביטול אותן החלטות של בית-הדין הרבני אשר ניתנו במעמד צד אחד בלבד (ex parte), ובעיקר לבטל את החלטת בית-הדין הרבני המעניקה משמורת זמנית לאב. 36. ואחרי אומרנו כל דברים שאמרנו, מגיעים אנו לעיקר-העיקרים. ועיקר העיקרים הוא בחוות דעתו של מר מלול. לעניין חוות דעתו של מר מלול 37. כפי שהערנו כמה וכמה פעמים, היוותה חוות-דעתו של מר מלול תשתית להכרעותיהם של בתי-המשפט בספרד, הן בערכאה ראשונה הן בערכאת הערעור. בתי-המשפט בספרד קיבלו את חוות דעתו של מר מלול כלשונה וכרוחה, ותוכנה נמהל ונמסך בכל ההחלטות שניתנו בעניינם של אור, פורטונלה ועודד. על דרך הדימוי ניתן לומר, כי אותה חוות-דעת יצרה מוטציה בצופן הגנטי של המערכת, ומעת שניתנה שוב נמצאת היא לנו בכל עניין ועניין. רוחה ומילותיה של חוות-הדעת עלו שוב ושוב לעת שבתי-המשפט בחנו מה יהיה אם תוחזר אור לישראל, ומעבר לכך שחוות-הדעת היוותה גורם עיקרי בכשלון נסיונותיו של עודד להחזיר את אור ארצה, יצרה היא דימוי קשה - בלתי נסבל ממש - למערכת המשפט בישראל. יתר-על-כן: בית-המשפט בערכאה הראשונה קיבל חוות-דעת שכתבה פרופסור אלגריה בוראס. פרופסור בוראס הציעה לבית-המשפט כי ידחה את הבקשה להחזיר את אור לישראל, וטעמיה לדחיית הבקשה אומצו כמעט במלואם בידי בית-המשפט. והנה, קריאה בדבריה של פרופסור בוראס מעלה כי חוות-דעתה נסמכת בכבדות על חוות-דעתו של מר מלול. כך, למשל, אומרת פרופסור בוראס בחוות-דעתה (בסעיף III, 3): "3. ההגנה על הזכויות ההומניות וחירויות יסודיות צריכים גם להזכיר כסיבה אפשרית אחרת כדי לא להחזיר את הקטינה, את הסיבה הנזכרת בסעיף 20 לאמנת האג משנת 80 שקובעת שיהיה אפשרי לשלול את ההחזרה 'כשלא יאפשרו את ההחזרה העקרונות העיקריים/ הבסיסיים של המדינה הנדרשת בעניין הגנת הזכויות ההומניות והחירויות הבסיסיות'. במקרה זה, יהיה אפשר לקחת בחשבון אם ניתן להשתמש בהוראה זו ,אם מתחשבים בשלילת הילדה מזכותה להיות בקשר עם אימה שיכול לנבוע מהכרזתה כ- ‘REVOLUCIONARIA’ או ’REVOLTOSA’ . אמנם, כפי שנובע מהדו"ח של הרב הראשי של ברצלונה ושל הקונסול של ישראל בברצלונה ההכרזה של ‘REVOLUCIONARIA’ (בעברית - מורדת לכל דבר) מהווה סנקציה חמורה נגד בן האדם שהוכרז ‘REVOLUCIONARIA’ ומה שפה מעניין, זה גם מהווה נזק לבת שתימצא את עצמה לכל חייה מרוחקת מכל מגע עם אימה, ששוללים ממנה כל זכות להשתתף בחינוכה, בגידולה ובהתפתחות של ביתה. עם זה, מפרים את הזכויות הבסיסיות ובאופן מאוד מיוחד, את זכויותיה של הילדה כפי שמופיעות באמנת האו"ם בעניין זכויות הילד." וכן במסקנותיה, בסעיף IV 2A ובסעיף 3: "2. במקרה שיעריכו שכן הייתה העברה לא חוקית של הילדה, טענות שונות מובילות להבין שאנחנו נמצאים בפני מקרה שאפשר להכניסו לתוך סעיף 13, כדי להצדיק את אי החזרת הילדה. A) לאחר יציאת האם מישראל, ננקטו מספר צעדים בארץ הנ"ל אשר מראים שבמקרה של החזרה, המצב לא היה אותו מצב שלפני ההעברה ושלילדה יהיה בקושי אפשרות להגיע אל אימה. מטרת האמנה היא להחזיר את המצב הקודם, דבר שבמקרה זה נראה בלתי אפשרי. ..." "3. באם המושגים הקודמים אינם מספיק ברורים, על פי סעיף 20 של אמנת האג, העקרונות הבסיסיים של המדינה הנדרשת בנושא זכויות האדם וחירויות בסיסיות, הם גם טובים כדי לשלול את ההחזרה. במקרה זה, הכרזת האם כ- REVOLUCIONARIA’ או ’REVOLTOSA, גורמת לכך שהבת תהיה מרוחקת לכל חייה מכל מגע עם אימה שלה ו/או ישללו מהאם כל זכות להשתתף בחינוכה, בגידולה, ובהתפתחות של ביתה. אין שום ספק שיש הפרה של הזכויות הבסיסיות ובאופן מאוד מיוחד, של זכויות הילדה כפי שהן מופיעות באמנת האומות המאוחדות בעניין זכויות הילד." חוות-דעת זו אומצה כמעט במלואה בידי בית-המשפט בערכאה הראשונה, וכך סללה חוות-דעתו של מר מלול את דרכה אל-תּוֹכָן של הכרעות בתי-המשפט, לא אך במישרין אלא גם באמצעות חוות-דעתה של פרופסור בוראס. 38. ומה יש בפינו לומר על חוות-דעתו של מר מלול? בנושא זה לא נהסס ולא נפקפק: חוות-דעתו של מר מלול אין בה אמת. אין אמת בקביעתו של מר מלול כי הכרזתה של אשה "מורדת" פוגעת - ולוּ כהוא-זה - בזכויותיה כלפי ילדיה; כי ילדיה מורחקים מכל מגע עימה; כי מקפחת היא את זכויותיה להחליט על דרך גידול ילדיה וחינוכם. כל דברים אלה אין בהם כל אמת שהיא. הכרזתה של אשה כ"מורדת" משפיעה אמנם על היחסים בינה לבין בעלה, אך אין בהכרזה זו ולא כלום כדי להשפיע על זכויותיה כלפי ילדיה. אֵם תישאר אֵם גם אם נתגלעו חילוקי-דעות חמורים בינה לבין בעלה, אבי ילדיה, ולא יעלה על הדעת - וכך הוא דין ישראל - כי חילוקי-דעות אלה ישפיעו על יחסיה עם ילדיה ועל זכויותיה כלפיהם. איננו יודעים כיצד הרהיב מר מלול עוז בנפשו לומר לבית-המשפט במדינתו דברים שאין להם שחר, דברים שאין להם יסוד, דברים שאין בהם אמת. גם אם רצה לעזור לבת-אחותו, בחר לו מר מלול נתיב שלא היה ראוי לו שיילך בו. יכול אדם להעלות טענות ככל שירצה - טענה ניתן לקבלה וניתן לדחותה - ואולם לעולם חייב הוא לדבר אמת, בוודאי כך מקום שהוא מבקש להניע בית-משפט להחליט כך ולא אחרת. בחוות-דעתו לא אמר מר מלול אמת. 39. מי לנו גדול מן הראשון לציון, הרב בקשי-דורון, הרב הראשי לישראל ואב בית-הדין הרבני הגדול, אשר כתב לבית-המשפט בברצלונה חוות-דעת בנושא המורדת. בית-המשפט בספרד, בשיבתו בערעור, סירב - לצערנו - לקבל חוות-דעת זו כראיה, ואולם סירוב זה אין בו כדי לחסר או למעט מן האמור בה. וחוות-הדעת ברורה היא וחד-משמעית: אין כל אמת באמירה כי הכרזתה של אשה כ"מורדת" פוגעת, ולו במעט, בזכויותיה כלפי ילדיה. ניטיב לעשות אם נצטט חוות-דעת זו כלשונה ובמלואה, והיא חוות-הדעת הכתובה על נייר-מכתבים של הרב הראשי לישראל וסמל המדינה מתנוסס עליו. וכה משמיענו הרב בקשי-דורון, נשיא בית-הדין הרבני הגדול, הסמכות המשפטית העליונה בישראל לפירוש הדין הדתי: "לכבוד רשויות המשפט בברצלונה ספרד א.ג.נ, הנדון: הילדה אור טור סיני "אני הרה"ג [הרב הגאון; תואר של רב - מ' ח'] אליהו בקשי דורון הראשון לציון, המשמש כרב ראשי לישראל וכאב בית הדין הרבני הגדול לערעורים בירושלים, מכהן בתפקידי אלו עפ"י חוקי מדינת ישראל. מבקש לפנות אליכם כדלקמן: 1. בית הדין הרבני הוא הערכאה השיפוטית הבלעדית המוסמכת לדון בעניין נישואין וגירושין של יהודים בישראל עפ"י חוקי מדינת ישראל, וכאב ביה"ד הרבני הגדול לערעורים, המהווה את הערכאה הגבוהה ביותר של הערכאות הרבניות, הנני מוסמך לאשר בפניכם את העובדות המפורטות להלן. 2. קראתי את חוות דעתה של פרופסור גב' אלגריה בוראס, מיום 26/2/96 שהעתקה מצורף בזה ומסומנת באות א. 3. עפ"י האמור בחוות הדעת הנ"ל, מתברר כי אחד השיקולים לפסה"ד שניתן בנושא זה, התבסס על הטענה לפיה קביעת אישה כ"מורדת", מהווה סנקציה חמורה, השוללת ממי שהוכרזה ככזו כל זכות להשתתף בחינוכה, גידולה, והתפתחותה של בתה, וסנקציה זו מפרה את הזכויות הבסיסיות של הילדה ע"פ אמנת האו"ם בעניין זכויות הילד, ואת העקרונות הבסיסיים של זכויות האדם וחירויותיו היסודיות. 4. אציין ואדגיש: הקביעה דלעיל, אשר מופיעה מפורשות בחוות דעת הנ"ל, אינה קביעה נכונה ופוגעת בדת ישראל וחסרת כל בסיס, ובערכי מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, המעניקה לכל אזרחיה זכויות וחירויות יסוד. 5. הזדעזתי לקרוא בחוות הדעת את השימוש המוטעה שנעשה במינוח ההילכתי "מורדת", שימוש אשר אינו יכול להכנס כלל בגדר "פרשנות" של המושג, אלא מהווה הטעיה חמורה ומגמתית של כבודכם, ואשר קבלתו מטיל אות קלון על חוקי מדינת ישראל, ועל כללי ההלכה והדין על פיהם פועלת המדינה. 6. על פי הדין, המונח "מורדת" הינו מושג דתי, מתייחס אך ורק ליחסים הפנימיים בין בעל ואשה, ואין הוא קשור כלל לזכויות האם כהורה על ילדיה, ואין כל קשר בינו לבין זכויות אזרח רגילות במדינת ישראל, אשר אינן נפגעות, ואינן יכולות להיפגע בדרך כלשהי, כתוצאה מהכרזת "מורדת" בביה"ד. 7. עלי לציין ולהדגיש: ע"פ הדין וההלכה במדינת ישראל, שאלות הקשורות לזכויות הורים וילדיהם נחתכות אך ורק, וללא יוצא מן הכלל, ע"פ עקרון טובת הילד, המשמש כעקרון-על ע"פ ההלכה היהודית, חוקי מדינת ישראל, ומחייב בכל ערכאותיה הדתיות והאזרחיות כאחד. 8. הרעיון לפיו קביעה דתית זו של "מורדת" יכולה באיזו שהיא דרך להביא לשלילת זכויות יסוד, לרבות זכות היסוד של הורה על ילדיו, הינה טעות חמורה שקשה לי להאמין כי אכן נקבעה בחוו"ד משפטית, אשר הוגשה לערכאה משפטית, והתקבלה על ידה כפשוטה, ללא כל חקירה ודרישה." (ההדגשות שלי - מ' ח'). בכבוד רב, ( - ) אליהו בקשי דורון הראשון לציון הרב הראשי לישראל ונשיא בית הדין הרבני הגדול " מושג ה"מורדת" מצמצם עצמו איפוא ליחסי אשה ואישהּ, ובעיקר בנושאי ממון. האשה כמו "מורדת" היא בבעלה, ותוצאותיה של אותה "מרידה" מצמצמות עצמן - כדבר הלמד מענייננו - ליחסיה עם בעלה. בה-בעת, אין ולא-כלום בין הכרזתה של אשה כמורדת לבין זכויותיה כלפי ילדיה. זכויות אלו נשארות כשהיו ואין הן נפגעות בכל דרך שהיא. אכן, מכתבו של הרב הראשי מדבר בעד עצמו, ולשונו לשון חד-משמעית היא. הלכה זו בדין העברי ידועה ומפורסמת, ולדוגמה נפנה לספרו של ד"ר בנציון שרשבסקי, דיני משפחה (מהדורה רביעית מורחבת, הוצאת ראובן מס בע"מ, ירושלים, תשנ"ג1993-) 213-195; Encyclopaedia Judaica (Jerusalem, 1971) vol. 8, 1122-1123, sub. tit. “Husband and Wife - Moredet (“rebellious” wife)”; vol. 13, 98-99, sub. tit. “Parent and Child - Custody of Children”; Menachem Elon, Jewish Law - History, Sources, Principles vol. 2 (The Jewish Publication Society, Philadelphia Jerusalem, 1994), 659-660, 789 n.37.. אם נוסיף על הדברים אך נגרע. ולכן לא נוסיף. 40. נחזור שוב על דברים שאמרנו מספר פעמים: לו הונחה לפנינו חוות-דעת כזו שמר מלול הניח לפני בית-המשפט בספרד, חוות-דעת שלפיה חילוקי-דעות בין אשה לבין בעלה מביאים לשלילת זכויותיה של האשה כלפי ילדיה, אני נוטל היתר לעצמי לסבור כי גם דעתי היתה כדעת בתי-המשפט בספרד. ואולם, משידענו כי חוות-דעת זו אינה משקפת את האמת, נוסיף ונדע אף זאת, שראוי הוא עניינם של פורטונלה, של עודד ושל אור כי ייבדק בשנית. כל פסק-הדין המושתת על טעות יסודית ומוכחת, ראוי לו כי ייעשה ויונח על יסודות-של-אמת. 41. עודד ניסה לתקוף את פסק-דינו של בית-המשפט לערעור לפני בית-המשפט החוקתי בספרד, ואולם בית-המשפט החוקתי דחה את העתירה בקובעו כי לא נתגלו בפסק-הדין אותם פגמים שעודד טען להם. כך נסגר לפני עודד גם שער זה, ועתירתו על-פי אמנת האג נסתם עליה הגולל. הסדר הפירוד והסדר הביקורים 42. כפי שאמרנו במקום אחר (ראו פיסקה 13, לעיל), התנהלו ההליכים בספרד בשלושה מסלולים. המסלול העיקרי היה זה של אמנת האג, ובו דיברנו עד כה. המסלול השני היה מסלול טפל לראשון, ונושאו היה פירוד בין בני-הזוג והסדר ביקורים של עודד אצל אור. אמרנו כי מסלול זה השני היה טפל למסלול הראשון, ולא דייקנו בדברינו. אכן, מבחינת התוצאה הסופית - לו זכה עודד במסלול הראשון - היה מסלול זה החשוב ביותר. ואולם גם לעת אותן התדיינויות, ובוודאי לאחר שהפסיד בדינו, היה דווקא המסלול השני המסלול ה"חי", המסלול שיצר צינור-קשר וצינור-חיים בין עודד לבין אור. ואולם, מסתבר שגם כאן נחל עודד מפח-נפש ועמדתו היתה בנסיגה מעת-לעת. 43. במקביל להליכים שלפי אמנת האג, יזמה פורטונלה בבית-המשפט בספרד הליכי פירוד בינה לבין עודד. במסגרת הליכים אלה אמור היה בית-המשפט להכריע גם בנושא המשמורת הקבועה על אור. לבקשת עודד - וכהוראת סעיף 16 לאמנה - הושהו הליכים אלה. במהלך תקופת ההשהייה נקבעו לעודד זכויות ביקור זמניות, וזכויות אלו היו מצומצמות משדרש עודד. בחודש פברואר 1996 נקבע כי עודד יוכל לראות את אור כל יום, במהלך עשרת הימים האחרונים של כל חודש, בין השעות 17:00 ו- 20:00, ולאחר הודעה מראש בת שבוע. בניגוד לבקשת עודד, נקבע שהביקורים יהיו בבית פורטונלה, והוטל על פורטונלה לדאוג למקום בו יוכלו עודד, אור ומתורגמן להיות בו ביחידות ובאין הפרעה. לאחר כשישה שבועות, ולבקשתה של פורטונלה, הוחלט כי האב יוכל להיפגש עם אור ביחידות רק כשעה, ואילו ביתרת הביקור תהא פורטונלה נוכחת במקום. נושא המתורגמן ראוי שייאמר בו כמה מילים. אור גדֵלה בחברה ספרדית ושפתה היא השפה הספרדית. ככל הנראה אין היא יודעת עברית, ואילו עודד אינו דובר ספרדית אלא מעט (ראו החלטת בית-המשפט לענייני משפחה מיום 5.2.1996). נמצא כי עודד נדרש לשוחח עם בתו באמצעות מתורגמן. אב שאינו יכול לדבר עם בתו אלא באמצעות מתורגמן! וכך, בנוסף להרחקה הפיסית של הבת מאביה - והאב מבתו - מוצאים אנו שהאב ובתו רחוקים ומתרחקים גם נפשית. שני כוכבים שנעו זה-סביב-זה מוצאים עצמם מתרחקים איש מרעהו, והמרחק בין השניים גדל והולך. המתורגמן העלה על הכתב רשמים מתוך הביקורים שהיה נוכח בהם, ועיון ברשימותיו מעורר צער אף דיכאון. מסתבר, לפי אותם רשימות, כי האווירה בבית פורטונלה עויינת מאד כלפי עודד. פורטונלה ואמה - סבתה של אור - מתעלמות מעודד ומסרבות לדבר עימו ישירות. בחלק מן הביקורים שמע עודד את אור בחדר הסמוך, אך היא לא הצטרפה אליו ועודד עזב את המקום בלא לראותה. לעתים היו עודד ואור מבלים אך זמן קצר יחדיו, עד שפורטונלה היתה מוציאה את אור מן החדר באמתלה כלשהי (כגון, ביקור רופא), ואור לא היתה חוזרת עד לתום שעות הביקור. לאחר שעודד הגיש תלונות למשטרה על סיכול פגישותיו עם אור, באו שוטרים למיפגש, והדבר תרם משהו לקיומם של הביקורים. באותם ביקורים נכח גם שומר-ראש ששכרה האם, ונוכחותו של זה הוסיפה לאווירה שהיתה קשה ודחוסה בלאו-הכי. למיצער פעם אחת בוטלו הביקורים של חודש אחד, מכיוון שפורטונלה נסעה עם אור אל מחוץ-לעיר. בתום סידרת ביקורים בחודש מאי 1996, העלה המתורגמן את רשמיו על הכתב, וכך מוצאים אנו אותו כותב (בין שאר דבריו): “In conclusion, and despite the fact that on the two short occasions when the daughter was in the same room with her father she was able and quite willing to be with him, I must say that the presence of the bodyguard, the open hostility of the mother and the grandmother towards the father, the repeated attempts of the mother to break the relationship between the father and his daughter, the calling of the police and their arrival at the house have so completely poisoned the atmosphere at the house that I don`t see how the father and the daughter can ever re-establish their relationship in this apartment under the current conditions.” התרשמותו של המתורגמן היתה כי יש קשר בין עודד לבין אור, וכי אור חשה בנוח בנוכחות אביה. בה-בעת, האווירה העויינת בבית גורמת לאור להתבלבל - והרי אין היא אלא ילדה קטנה, קטנה מאד - בהיווכחה לדעת כי יחסה-שלה אל אביה אינו עולה בקנה אחד עם יחסיהן של פורטונלה ושל אמה אל עודד. ושוב, מוצאים אנו את המתורגמן כותב, בחודש ספטמבר 1996, בין שאר רשמיו: “...the fact that both Or`s mother and the grandmother deny the existence of the father`s existence has to confuse a child of less than three years. The disgust of the mother can be seen without any problem and this has to seem strange to the child when she is playing with her father. The father is continuing to use both Hebrew and Spanish, and I have seen very good things between them. Although the presence of the police created a much more agreeable atmosphere, I still do not believe that a situation where no one who lives there treats the father as a human being is the best in order to reestablish the relationship between Or and her father. It would be best to change the location of the visits.” עודד ניסה, כמה פעמים, לשנות את מקום המיפגשים עם אור, אך בקשותיו אלו נידחו. כן נדחתה בקשתו לצרף לביקור את אחיה החורג של אור (בנו של עודד מנישואיו הראשונים). 44. עודד ופורטונלה הגישו, כל אחד מהם בנפרד, ערעור על ההחלטה שקבעה את הסדר הביקורים הזמני. ערעורו של עודד נדחה ואילו ערעורה של פורטונלה נתקבל חלקית ותנאי הביקורים הורעו. וכך החליט בית-המשפט בערעור: " []בהתחשב בנסיבות גיל הקטינה אור, ריחוק מהאב בישראל, וקשיים במימוש הסדר הביקורים, ההרכב יקבל באופן חלקי את העתירה, בביטול נוכחות אדם שלישי (מתורגמן) במהלך הביקורים הנ"ל, ובהתחשב בהעדר ההרגל, בילדה בת שלוש, לקבל את דמות האב, יהיה רצוי כי במשך הביקורים האם תהיה נוכחת: הסדר הדרגתי באופיו, אשר במידה ויהיה שינוי בנסיבות, יוכל להשתנות, תמיד לטובת הילדה, אבל לפי שעה ובפירוט של ימים ושעות, יישאר כפי שנקבע." בית-המשפט לא נימק את סילוקו של המתורגמן מן הפגישות, אך נראה כי נתקבלה טענת האם שאור יודעת את שפת האב. ואולם עודד אינו יכול להידבר עם אור כראוי בלא מתורגמן, ועם סילוקו של המתורגמן נוצר נתק נוסף בין עודד לבין אור. עוד נקבע, כי פורטונלה תהא נוכחת בכל פגישה ולכל אורכה של הפגישה, ולמותר לומר שהדבר היקשה על עודד נוספות. בחודש מארס 1998, ולאחר שלא ראה את אור כשנה, ביקש עודד שוב כי ישונו תנאי הביקור. הבקשה היא ארוכה, וביקשנו לצטט מתוכה קטע קטן אחד בלבד: "עודד נהג להביא לילדה בגדים ושעשועים והאם לא הרשתה למסור לה אותם ועשתה סקנדל גדול פעם שעודד ניסה להלביש לילדה סוודר שהביא. דבר זה גרם לילדה עצב ופחד מפני התגובה של האם, דבר שאף גרם לסופו של הביקור של אחה"צ זה. .." הבקשה נדחתה. בחודש יולי 1998 פסק בית-המשפט על פירוד בין בני-הזוג. כן החליט בית-המשפט כי משמורתה של אור תהא בידי פורטונלה, וכי האפוטרופסות הטבעית תהא בידי שני ההורים ותופעל בהחלטת שניהם. מתכונת הביקורים נקבעה למהלך עשרת הימים האחרונים של החודש, אך מעתה פעם בחודשיים בלבד. 45. הליך הפירוד והמשמורת אינו נוגע לענייננו במישרין, אך סברנו שראוי לתארו ולו לשם השלמת התמונה הכוללת. הבקשה השניה לפי אמנת האג 46. אחת ממטרות האמנה היא, לדאוג כי זכויות הביקור של הורה תכובדנה במדינות האמנה (ראו סעיף 1(ב) לאמנה), וניתן לבקש לאכוף זכויות אלו כהוראת סעיף 21 לאמנה. הואיל ולעודד אפוטרופסות משותפת עם פורטונלה על אור, ולאחר שהסתבר כי הסדר הביקורים הקיים גורם לניתוק בפועל בין עודד לבין אור, הגישה הרשות בישראל - בחודש יולי 1997 - בקשה לפי האמנה להסדר ביקורי האב אצל בתו. בקשה זו נדחתה בידי הרשות הספרדית בנימוק כי עקב הליכי הפירוד והמשמורת - הליכים שלפי הדין הספרדי הפנימי - אין ניתן לקיים דיון מקביל בהסדרי הביקור גם על-פי האמנה. לאחר מתן פסק הדין בהליך הפירוד, חידשה הרשות בישראל את בקשתה להסדר ביקורים, ואולם הרשות הספרדית סירבה גם זו-הפעם ליזום הליך. נימוקה היה כי לאחר פסק-הדין קם ונהיה מעשה בית-דין המונע הליך משפטי חדש בנושא. ההליך האחד העומד לפני האב הוא ערעור לבית-משפט על פסק-דינו של בית-המשפט לענייני משפחה. סיכום 47. לסיכום ניתן לומר כי עודד ניצל, למעשה, את כל ההליכים שעמדו לרשותו לפי דין ספרד, ולסוף מצא עצמו ואך מעט בידו. גם אם אמרנו כי אור חייבת להיות בהחזקת אמה - ובספרד - דומה כי זכותו האלמנטרית של עודד לפגוש את בתו כדרך שאב ראוי לו שיפגוש את בתו, גם זכות זו קוצצה. 48. במהלך המשפט שלפנינו נודע לנו מפי הרשות בישראל, כי מר מלול מוכן להידבר בנושא הסדרי הפגישות בין עודד לבין אור, אלא שמעמיד הוא תנאי ולפיו תהא ההידברות אך-ורק עם שופט בית-המשפט העליון. ביקשנו וקיבלנו את הסכמתו של שופט בית-המשפט העליון (בדימוס), השופט גבריאל בך - שופט בכיר בבית-המשפט העליון עד לפני כשנתיים - להידבר עם מר מלול, כדי לנסות ולמצוא מוצא מן הסבך. ואולם הסתבר כי מר מלול חזר בו מהסכמתו וכיום אין הוא מוכן לכל הידברות שהיא. מדוע היה מוכן מר מלול להידבר, ומדוע חזר בו מהסכמתו, שתי קושיות אלו - תשובה עליהן אין בפינו. כהיום הזה לא נותר איפוא אלא אותו סדק צר של אפשרות ערעור על פסק-הדין של בית-המשפט לענייני משפחה, בנסיון לשנות את הסדר הביקורים. סיכוייו של ערעור זה, מה הם - לא ידענו. 49. מצבו של עודד כיום מצב קשה הוא. שינוי הסדר הביקורים מפעם בחודש לפעם בחודשיים; הגבלת מקום הביקורים לבית האם והאווירה העויינת השוררת בו כלפי עודד; ביטול נוכחות המתורגמן; מניעת פגישה בין אור לבין אַחֶיהָ החורגים; כל אלה גרמו לעודד, לדבריו, להפסיק לבקר את אור. כך נוצר נתק מוחלט בין עודד לבין אור. בחודש פברואר 1998 הודיענו עודד כי לא התראה עם אור מזה כשנה. עוד הודיענו עודד, כי בעקבות הקשיים שערמה פורטונלה על דרכו, הפסיק לשלם מזונות שחוייב בהם על-ידי בית-המשפט בספרד. בחודש פברואר 1999 הוסיף עודד והודיענו, כי בעקבות אי-תשלום המזונות צפוי הוא לפתיחת הליכים פליליים נגדו, ואפשר אף כי אפוטרופסותו המשותפת על אור תישלל לתקופה ארוכה. עודד נדחק אל הפינה ולדבריו הוא אובד עצות. 50. ושוב: אין אנו יושבים בערעור על החלטות בית-המשפט בספרד, וכל תיאורים שהבאנו בנושא הפרק הנוכחי בחוות דעתנו לא נועדו אלא להשלמת המסכת כפי ששמענוה מעודד ומן הרשות בישראל (פורטונלה, כזכור, לא הופיעה לפנינו - על אף שהוזמנה - וממילא לא הציגה כל גירסה נוגדת). הזכאי העותר לסעד מן הרשויות בישראל? 51. השאלה האופרטיבית בה שומה עלינו להכריע היא, האם זכאי הוא עודד לסעדים אותם מבקש הוא מאיתנו? מנינו סעדים אלה בפיסקה 11 לעיל, ועתה נעמוד עליהם ונדון בהם אחד לאחד. 52. אשר לצווים המבוקשים נגד שר החוץ, שר המשפטים ועוד - כי יעשו בדרכים מינהליות ודיפלומטיות לשנות את הכרעות הדין בספרד - אין צורך להאריך בדברים כי צו זה אינו מונה עצמו בין הסעדים שבית-משפט זה נוהג ליתן. ואולם למעלה מכך: לאחר עיון בחומר שוכנענו כי רשויות המדינה עשו כמיטבן - הן מבחינה משפטית הן מכל בחינה אחרת - כדי לעזור לעודד בנסיון לאכיפתה של אמנת האג; והגם שתמיד ניתן להוסיף ולעשות, לא מצאנו כי רשויות המדינה הפרו חובה כלשהי כלפי העותר וכי ניתן להוסיף ולחייבן לעשות. נהפוך הוא: רשויות המדינה מילאו את חובתן ביעילות ובנאמנות, ועשו כל שניתן לצפות מהן כי יעשו. הרשויות אף יצאו מגידרן לעזור לעותר. ואם לסופם של הליכים לא עלה חפצן בידן, לא אשמתן הוא בדבר. 53. אשר לחוות-דעתו של מר מלול, אותה חוות-דעת אשר שימשה עמוד-שידרה בהליכים שהיו לפני בתי-המשפט בספרד. כפי שראינו, מעל מר מלול באמון שניתן בו. בחריגה בוטה מסמכותו, ובמטרה לעזור לקרובת משפחתו, כתב מר מלול - על נייר מכתבים של הקונסוליה הישראלית ובחותמת הקונסוליה - חוות-דעת שלא הוסמך לכותבה ואשר לא ניתן לו היתר לכותבה. חוות-דעת זו, כפי שראינו, אין בה אמת, ולא עוד אלא שנוגדת היא את האמת באורח בוטה. בחוות-דעתו הטיל מר מלול קלון על משפטה של ישראל כדימוקרטיה המגנה על זכויות האזרח בה, ובייש את שם ישראל ברבים. ברור לכל כי לא ניתן היה לצפות מראש כי קונסול כבוד של ישראל יעשה מעשה כה חריג, כי ישתמש כך לרעה בסמכותו. בדקנו את חומר הראיות כולו, ודומה עלינו כי הרשויות בישראל - בייחוד מכוונים אנו למשרד החוץ - יכולות היו לעשות, וראוי היה כי תעשינה יותר משעשו. בניגוד לפעילותה הנמרצת והיסודית של הרשות בישראל לעניין הפעלתה של אמנת האג - בנושא החזרתה של אור לישראל ובנושא הביקורים - עשו הרשויות בישראל אך מעט כדי להעמיד את הרשויות בספרד על מעשהו הבלתי-ראוי של מר מלול. אכן, משרד החוץ יכול היה להפגין בעניין חוות-דעתו של מר מלול עמדה נחרצת יותר משהפגין. בסוף-כל-הסופות, נזכור כי קונסול (כבוד) של ישראל גרם, שלא-כדין, נזק - אפשר נזק בלתי-הפיך - לאזרח ישראל ולמדינת-ישראל. הרעה כמו יצאה איפוא ממשרד החוץ. משרד החוץ לא יכול היה, כמובן, לצפות את מעשהו חסר-האחריות של מר מלול, אך משנעשה המעשה הרע, חייב היה משרד החוץ לגייס עוצמה רבה יותר להפרכת האמור באותה חוות-דעת. לו עשה משרד החוץ יותר בעניינה של אותה חוות-דעת, אפשר היה נמנע נזק אישי מעודד ונזק לדימוייה של ישראל - דימוי מופרך מעיקרו - כמדינה נחשלת השוללת זכויות מֵאֵם. ואולם כיום, לא נמצא לנו כי נוכל להושיע לעותר. נזכור עוד כי מר מלול התפטר מכהונתו (אותה החזיק בהתנדבות) וכי משרד המשפטים בישראל עשה ועושה כמיטבו לנסות ולהקל על עודד. הביאס קורפוס 54. אחד הסעדים שעודד מבקש מאיתנו הוא, כי נוציא צו הביאס קורפוס להבאתה של אור לישראל. לא יימצא מי שיחלוק כי במקרה של חטיפת ילדים מוסמכים אנו להידרש להליך של הביאס קורפוס. זו הלכה מאז-ומקדם, ובהלכה זו לא חל כל שינוי. גם במקום בו תלויים ועומדים הליכים לפי האמנה, אין בעובדה זו, כשהיא לעצמה, כדי לשלול את סמכותנו למתן צו הביאס קורפוס. ראו, למשל: בג"צ 5891/91 יגאל קוארט נ' דיאן קוארט-שרשו (לא פורסם); בג"צ 532/79 זאב פוקס נ' מרגוט וינברג, פ"ד לד(1) 209, 211. השאלה אינה אלא אם בנסיבות שנתגלו לפנינו - ולאחר תקופת-שנים שנקפה - ראוי שנשתמש בשיקול דעתנו ונוציא צו מעין זה המבוקש. תשובתנו לשאלה היא בשלילה. מלכתחילה, בסמוך לאחר שבית-הדין הרבני העניק לעודד משמורת זמנית על אור, אפשר יכולנו לשקול - בזהירות - מתן צו הביאס קורפוס (על-אף שגם-אז ניתן היה להעלות ספקות באשר להוצאתו של צו זה, ולו בשל חשש כי לא יכובד). ואולם, משבחר לעלות על דרך האמנה, לא יהא זה ראוי כי לאחר שנים - ולאחר כל אותם הליכים רבים ומייגעים שהיו בספרד - יעשה עודד תפנית לאחור ויבקש ללכת בדרך אחרת. אכן, חוק האמנה לא נתכוון לעקור את סמכויות בית-המשפט הגבוה לצדק לעניינו של ילד שנחטף לחוץ-לארץ, ואולם קיומם של שני הליכים במקביל אינה דרך מקובלת ואינה דרך ראויה. הליך הביאס קורפוס יתפוש לכל הדעות מקום שהאמנה אינה חלה; ראו: פרשת גונזבורג, 297. ואולם גם אם אמרנו כי עצם חלותה של האמנה לא תמנע הליך של הביאס קורפוס - ונוטים אנו לומר כן - הנה במקום שהנפגע הלך בדרך האמנה לכל אורכה, ניתן לומר - בנסיבות העניין שלפנינו - כי סעד ההביאס קורפוס נטמע בהליכי האמנה. בוודאי כך, לאחר חלוף שנים מאז חטיפתה של אור. הליך הביאס קורפוס אינו במקומו עתה. צו הביאס קורפוס כהיום הזה - ולאחר כל ההליכים שהיו - יהיה בו כדי לעקוף את התחייבויותיה של ישראל על-פי האמנה, וספק אם ראוי לנו ללכת בדרך זו. על אחת כמה וכמה לאחר שבית-המשפט בספרד החליט את אשר החליט. לא אמרנו - אף לא נאמר - כי תמיד ובכל נסיבות כך יהיה. ואולם בנסיבות העניין שלפנינו, יש לראות את הליכי ההביאס קורפוס כהליכים שנבלעו ונטמעו בהליכים שהיו לפי האמנה. בייחוד כך, שכיום עומד צו של בית-המשפט בספרד - צו שניתן לאחר הליכים שעודד היה צד להם ואף יוצג בידי בא-כוח - ולפיו המשמורת על אור היא בידי פורטונלה. צו זה, באשר הוא, יש בו כדי לעמוד למכשול על דרכו של עודד, שכן משנה הוא את התשתית הנורמטיבית הנדרשת למתן צו של הביאס קורפוס. המצב המשפטי כיום הוא, שמחלוקת בין עודד לבין פורטונלה נסבה - הלכה למעשה - על היקף זכויותיו של עודד לבקר את אוֹר בברצלונה, וליישובה של מחלוקת זו בוודאי לא נועד סעד ההביאס קורפוס. ראו והשוו למשל: בג"צ 76/71 אינגבורג לנדרר נ' הוגו לנדרר, פ"ד כה(2) 258. הבטחת זכויות ביקור 55. הראש הרביעי לצו על-תנאי מבקש מאיתנו כי נורה את רשויות המדינה להבטיח קשר ביקורים נאות בין עודד לבין אור. גם לבקשה זו לא נוכל להיעתר. לא זו בלבד שרשויות המדינה עושות כמיטבן להיות לעזר לעודד - גם בנושא הביקורים - אלא שעל-פי דין לא קנתה הרשות בישראל סמכות כלפי רשויות ספרד מעבר לסמכותה על-פי האמנה. את סמכותה על-פי האמנה מיצתה הרשות עד-כלות, ואילו מעבר להוראות האמנה אין הרשות מחזיקה בסמכויות. משכך הוא דין ממילא לא נוכל לצוות את הרשות בישראל דבר. בקשת המימון 56. עודד דורש כי המדינה תממן את הוצאותיו היתירות. לא מצאנו כי רשויות המדינה חבות בחובה מעין-זו כלפי עודד - גם עודד מודה בכך - וממילא אין מקום כי נצווה עליהן כבקשת עודד. כללם של דברים 57. כללם של דברים: לא נוכל להיענות לבקשותיו של עודד כי נצווה על רשויות המדינה לעשות מעשים אלה ואחרים, לא לעניין החזרתה של אור לישראל ולא לכל עניין אחר. אנו מאמינים ומקווים כי רשויות המדינה תמשכנה להיות לעזר לעודד, ואולם לאחר שעשו כל מה שעשו, איננו רואים שנוכל לצוות אותן כי יוסיפו ויעשו. המפתח למצוקותיו של עודד נמצא בידי רשויות המשפט בספרד, ואין לנו אלא לקוות כי אלו תעשינה נוספות לעזור לאב שכך לפתע מצא עצמו מנותק מבתו, עצמו ובשרו. על הורים וילדים 58. אין לו לאדם קשר נפשי חזק מהקשר שלו לבני משפחתו הקרובים. והקשר של אדם לילדיו ולבן-זוגו הוא החזק מכל. כך הם קשריה של אם לילדיה וכך הם קשריו של אב לילדיו. זה משפט הטבע, משפט שהוא חזק ונעלה מכל משפט: "משפט הטבע הוא, שילד יגדל בבית אביו ואמו: הם שיאהבו אותו, הם שיאכילו אותו וישקו אותו, הם שיחנכו אותו, והם שיעמידו אותו על רגליו עד אם היה לאיש. זו זכותם של אב ואם וזו זכותו של בנם." (ע"א 6106/92 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מח(2) 833, 836). "[]כל אם - באשר היא אם - זכאית להחזיק בבנה הקטון, לאהוב אותו, ללטף אותו, להאכילו, להשקותו, להחזיקו בזרועותיה ולהלך עמו יד ביד." (ע"א 6106/92 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מח (4) 221, 236-235. זו זכותה של אם. זו זכותו של אב. אודות עוצמתה של זכות זו, זכות מן הטבע שאומצה אל עולם המשפט, אמרנו דברים בע"א 3798/94 פלוני נ' פלונית, פ"ד נ(3) 133, 155, 165, ונחזור עליהם: "זכותם זו של אם ושל אב הייתה ונתקיימה לפני היות חוק וחוקה. משפט הטבע הוא, המשפט שבלבבנו פנימה. וגם אם ייאמרו הדברים בחוק או בחוקה, לא יהיו הם אלא הד ןבת-קול לאותה זכות מן הטבע. זכות זו מי תהום רבה ייתנו בה חיים, והם שיקיימו את יער המשפט הצומח עליהם. ומשפט המדינה יילך בעקבות משפט הטבע... שיטת המשפט מכירה בזכותם של הורים על ילדיהם: בעצם הזכות ובמגבלותיה של הזכות. בהכירה כך בזכות ובסייגיה אומרת שיטת המשפט לאמץ אל חיקה תופעת טבע הטבועה עמוק בטבע האנוש והחיה באשר הם. כך האדם: "כרחם אב על בנים רחם ה' על-יראיו" (תהילים, קג, יג), או: "התשכח אשה עולה מרחם בן-ביטנה גם-אלה תשכחנה ואנכי לא אשכחך" (ישעיהו, מט, טו) (ודוק: הכלל והסייג בצדו) כך גם החיה והעוף: "כנשר יעיר קנו על-גוזליו ירחף, יפרש כנפיו יקחהו ישאהו על-אברתו" (דברים, לב, יא); או: "...גם תנין (תנים) חלצו שד הניקו גוריהן..." (איכה, ד,ג). זה יצר הקיום וצורך ההישרדות של החי, והמשפט כמו כפוי הוא לאמצו לו...". כך אף לימדנו השופט אלון בע"א 488/77 פלוני ופלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לב(3) 421, 430-429: " []הילד "שייך" להוריו-מולידיו, כשם שההורים "שייכים" לילדיהם יוצאי חלציהם. הכנסתי המילה "שייך" בין מרכאות, משום שאין המדובר כאן בשייכות במובן של בעלות בנכס, אלא בשייכות במובן של קשר טבעי שמושגי הבעלות המשפטיים המקובלים המה, מצד אחד, חוורים ודלים, ומצד שני, פוגעים ברגשותינו מבחינת תיאור מצב הדברים. ...הקשר שנוצר בין ההורה לבין צאצאו הוא קשר שלא ניתן לניתוק בשום צורה שהיא, משום שקשר זה יסודו בעובדה הטבעית שהילד נולד להוריו-מולידיו ואין בידי אדם להביא לידי ניתוקו באיזו דרך שהיא." והוסיפה השופטת בן פורת: " בדרך-כלל אין לך נכס היקר לאדם יותר מן הקשר הנפשי בין הורים וילדם הטבעי, שבו הם רואים את פרי אהבתם, עצמם ובשרם, ואת דור ההמשך הנושא בחובו את מטענם התורשתי. דמיון זה במבנה האישיות גם עוזר כרגיל ליצור קשר של הבנה ואווירה נוחה לחינוך הילד ולקידומו." (שם, 441). הורים חבים חובות לילדיהם, אך גם זכויות יש להם כלפי ילדיהם; וזכותם היא, שהם עצמם ימלאו את חובותיהם לילדיהם, הם ולא אחרים זולתם. וכדבריו של השופט ברק בע"א 577/83 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד לח(1) 461, 467: "נקודת המוצא העקרונית היא כי המשפחה היא היחידה הבסיסית של החברה. זהו 'התא החברתי היסודי והקדום ביותר בתולדות האדם, שהיה, הווה ויהיה היסוד המשמש ומבטיח את קיומה של החברה האנושית' (השופט אלון בע"א 488/77, בעמ' 434). במסגרת יחידה זו מוטלת על כל אחד מההורים החובה לדאוג לבריאותו ולרווחתו (הפיסיות והנפשיות) של ילדם הקטין ... יחד עם זאת, יש להם להורים גם זכויות ... מהותה של זכות זו היא, כי את החובות כלפי הילד הקטין רשאים למלא ההורים - הם ולא זולתם. זכותו המשפטית של ההורה היא כי הוא, ולא אחר, יקיים את החובות כלפי ילדו ... זכות זו של ההורים היא זכות קונסטיטוציונית חשובה, שכן היא מהווה ביטוי לקשר הטבעי - 'קול-הדם' בלשונו של מ"מ הנשיא, השופט חשין, בע"א 50/55, בעמ. 799 - שבין הורים לילדיהם ... זכות זו של ההורים אינה זכות קניין או מעין קניין. היא אך ביטוי לקשר הטבעי שבין הורים לילדים ... מציאות משפטית מיוחדת זו של זכות וחובה הכרוכות זו בזו מצאה את ביטויה בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב1962-, אשר קובע, כי אפוטרופסות ההורים כוללת בחובה את 'החובה והזכות' לדאוג לצורכי הקטין (סעיף 15...)." (ההדגשה שלי -מ' ח') ראו עוד, למשל: ע"א 232/85 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מ(1) 1, 7; דנ"א 2401/95 רותי נחמני נ' דניאל רחמני, פ"ד נ(4) 661, 737-736,719,680. הקשר הנפשי בין עודד לבין אור לא יינתק לעולם. עודד ימשיך ויחפש אחרי אור; ואילו אור, גם אם לא תראה את אביה, יבוא יום ותחפש אחריו. עודד עשה את כל אשר ניתן לעשות כדי לעמוד בקשר עם אור. אין זו משימה קלה לנסוע לספרד מידי חודש בחודשו, אך עודד נכון היה לעמוד בה רק כדי להיות עם בתו מספר שעות. הלא ראוי הוא עודד כי נהיה לו לעזר, כי נושיט לו יד בבקשו את בתו? 59. דעת המשיבים היא, כי ההכרעה שנפלה בבתי-המשפט בספרד הכרעה שגויה היא אך באשר בית-המשפט הוטעה לחשוב כי חוות-דעתו של מר מלול חוות-דעת של-אמת היא. אכן, חוות-דעת זו חוות-דעת שגויה היא, ובה-בעת פוגעת היא גם בעודד גם בשמה הטוב של ישראל כמדינה שומרת חוק המכבדת את זכויות היחיד. ראויה היא חוות-הדעת כי תושמט מן ההליכים, וראויים הם ההליכים כי יוכרע בהם שוב בהתעלם לחלוטין מחוות דעתו של מר מלול. נקווה כי כך יהיה. אשר לעתירה, דינה דחיה מן הטעמים שהעלינו בחוות-דעתנו לעיל. ש ו פ ט השופט י' זמיר: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ט' שטרסברג-כהן: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט מ' חשין. היום, י"ז בתמוז התשנ"ט (1.7.99). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 97043650.G15