פסק-דין בתיק ע"פ 4364/02
בבית המשפט
העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 4364/02
בפני: כבוד
השופט א' מצא
כבוד
השופט י' טירקל
כבוד
השופטת א' פרוקצ'יה
המערער: מוטי
(מרדכי) מלמד
נ
ג ד
המשיבה: מדינת
ישראל
ערעור
על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי
בתל-אביב-יפו
מיום 9.5.02 בת"פ 40254
שניתן
על ידי כבוד השופט ז' כספי
תאריך הישיבה: כ"ג
בכסלו תשס"ג (28.11.02)
בשם המערער: עו"ד
אבי כהן
בשם המשיבה: עו"ד
שלמה ניסים
פסק-דין
השופטת א' פרוקצ'יה:
1. המערער הורשע בבית המשפט המחוזי בתל-אביב
(כב' השופט ז' כספי) בעבירות של קשירת קשר לביצוע פשע, יבוא סם מסוכן, ניסיון
להחזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית, זיוף בכוונה לקבל דבר, שימוש במסמך מזוייף,
התחזות כאדם אחר ושיבוש מהלכי חקירה. נגזר עליו עונש של 6 שנות מאסר לריצוי בפועל
ושנתיים מאסר על-תנאי, וכן קנס בסכום של 20,000 ₪ או 6 חודשי מאסר תמורתו.
2. המערער הואשם במעורבות בקשירת קשר לייבא
סם מסוג קוקאין מדרום אמריקה באמצעות דואר אויר לישראל, כדי להפיצו ולסחור בו. הקשר
נרקם ביוזמת אחד, אילן גורדון, אז אסיר בכלא מעשיהו ששהה מחוץ לכתלי הכלא במסגרת
הליך שיקומי וחזר ביום 25.7.01 למאסר. מתוך כלאו המשיך בפעולותיו והנחיותיו לשותפיו
לקשר, שהיו אחיו יעקב גורדון, המערער, וחברתו של המערער טטיאנה בירקין שהתגוררה
עמו אותה עת. על-פי התכנית, הסם אמור היה להגיע מפרו בחבילה לתיבת דואר שפרטיה
נמסרו מראש לשותפים בחו"ל והמערער ויתר הקושרים אמורים היו לקבל את החבילה
בדואר בישראל. במסגרת הקשר, יזם אילן פגישה משולשת בינו לבין המערער וטטיאנה, בה
סוכם כי טטיאנה תפתח תיבת דואר בשם בדוי על פי תעודת זהות מזוייפת כדי ליצור מען
לחבילה המיועדת. משניסיונה, בעזרת המערער, להשיג תעודת זהות מזויפת במשרד הפנים לא
צלח, הכין אילן בעבורה תעודת זיהוי בשם בדוי, והשניים פתחו תיבת דואר אליה נשלחה
החבילה. החבילה כללה 7 קופסאות שימורי אפרסקים ובתוכם 3.8 ק"ג קוקאין. בעקבות
מידע שהגיע למשטרת ישראל, נתפסה החבילה על-ידי המשטרה בשדה התעופה ותכולת הקופסאות
הוחלפה בחומר אחר. טטיאנה ויעקב התקשרו מספר פעמים לסניף הדואר כדי לברר אם
החבילה הגיעה וכאשר נודע לקושרים כי היא הגיעה נטל יעקב את ספח ההודעה מסניף הדואר
וסיכם עם המערער כי הוא וטטיאנה יטלו את החבילה מהדואר. וכך, יעקב אסף את טטיאנה
מדירתו של המערער, והשניים הוציאו את החבילה מהדואר ונסעו עמה ברכב לכיוון בית
המערער. במהלך הנסיעה התקשר המערער לטלפון הנייד של יעקב וביקש לדעת אם החבילה בידיהם,
לאחר שאילן התקשר אליו קודם לכן כדי לברר זאת. הם הגיעו לבית המערער בצהרים ועלו
לדירתו בעודו ממתין להם, כאשר החבילה נותרה ברכב. הם אישרו בפני המערער כי הביאו
את החבילה, ושיתפו אותו בחששם כי המשטרה עוקבת אחריהם. לאחר מכן התקשר אילן שוב
למערער בדירתו וביקש לדעת פרטים על החבילה ואז הודיע לו המערער כי אינו יכול לשוחח
עימו עקב בעיה שהתעוררה. באותו שלב, בדירת המערער ובנוכחותו, השמידה טטיאנה את
תעודת הזיהוי המזוייפת, וירדה מן הדירה כדי לוודא שהמשטרה אינה במקום. בשעות אחר
הצהרים התבקשה על ידי המערער ויעקב לרדת שוב למקום חניית המכונית ולהביא את
החבילה, כאשר המערער הקדים אותה ויצא מן הדירה. כאשר הגיעה טטיאנה לרכב נעצרה על
ידי מארב אנשי משטרה. יעקב והמערער נעצרו זמן מה לאחר מכן.
3. בית המשפט המחוזי בחן בקפידה את מסכת
הראיות תוך הסתכלות על מכלול הראיות הנסיבתיות שהובאו, ותוך בחינת כל חוליה וחוליה
בשרשרת הראיות כשהיא עומדת לעצמה. הוא הגיע למסקנה כי התנהגותו של המערער בשלבים
השונים של הפרשה מתיישבת עם אדם שנתן ידו להברחת הסמים לישראל, תוך שהשתתף ביודעין
בהכנת הקרקע לקבלת החבילה בארץ לשם העברתה ליעדה. כן מצא כי הוא ששילב את טטיאנה
בקשר לצורך ביצוע פעולות הכרחיות לקבלת החבילה בבית הדואר ופעל במעשי הדרכה,
הנחיות ומתן חסות להוצאת החבילה. בתוך כך, נטל המערער חלק בתקשורת טלפונית מסועפת
עם הקושר הפלילי העיקרי, אילן, והעביר הנחיות למעורבים אחרים ווידא ביצוען כראוי.
בית המשפט דחה את טענת ההגנה העיקרית שהושמעה לפיה המערער אמנם ידע על משלוח
החבילה ומעורבותה של טטיאנה בהקשר אליה, אולם לא ידע על תוכנה ולא נתן הסכמתו
להבאתה ארצה ולהוצאתה מהדואר והבאתה בסמוך לביתו.
4. בית המשפט המחוזי העריך, אחת לאחת, את
העדויות המרכזיות במשפט של ארבעת המעורבים בקשר הפלילי, שקל בצידן את מכלול הראיות
הנוספות, ובא לכלל מסקנה כי העבירות המיוחסות לעורר הוכחו. הוא מצא כי עדותו של
המערער הינה בלתי מהימנה וכמוה גם עדותה של טטיאנה, אשר העידה עדות מגמתית בכוונה
ברורה לסייע למערער. גם לעיקרי עדותו של אילן לא האמין. לעומת זאת, גרעין עדותו של
יעקב נמצא מהימן. התשתית הראייתית בעניינו של המערער נבחנה חוליה אחר חוליה – החל
בקשר בין המערער לבין אילן גורדון, מניעי המערער לתכנית הפלילית, הצעת אילן למערער
לשותפות בקשר, המפגש בין אילן למערער ולטטיאנה, הפנייה למשרד הפנים לצורך קבלת
תעודת זהות, פתיחת תיבת הדואר, הטיפול בקבלת החבילה באמצעות קשר בין המערער ליעקב,
נסיבות הגעת החבילה אל סמוך לביתו של המערער והתנהגות המערער לפני הגעת החבילה
ולאחריה. בניתוח מדוקדק של מכלול הראיות בהתייחס לכל שלב ושלב כאמור, בתוספת קיום
אמירות מפלילות של המערער, מוצא בית המשפט תשתית ראייתית מוצקה למעורבות המערער
בעבירות המיוחסות לו.
5. ערעורו של המערער נסב הן על הכרעת הדין
והן על העונש. הערעור על הכרעת הדין נסב על הטענות העיקריות הבאות:
המחלוקת המרכזית במשפט נסבה על טענת
המערער כי לא ידע שהחבילה מכילה סמים וכי אילן אמר לו מפורשות כי היא מכילה
יהלומים. בנגזר מטענה זו נטען:
(1) במהלך חקירתו של אילן במשטרה, הוא
התייחס לקיומו של אדם נוסף אשר היווה דמות מרכזית מאחורי הקשר ליבוא הסמים. אדם זה
נותר בגדר מסתורין במשפט והוצאה לגביו תעודת חיסיון. עתירתו של המערער לחשוף את
זהותו ולאפשר חקירתו נדחתה על ידי בית משפט קמא, ואדם זה אף טרם נחקר על ידי
המשטרה למרות מעורבותו המרכזית בקשר הפלילי. בא-כוח המערער מבקש כי נעיין בראיות
החסויות הנוגעות לעניין זה ונבחן אם יש מקום לגילויין.
(2) המערער נבדק בפוליגרף בשלב חקירתו
במשטרה בידי חוקרי פוליגרף משטרתיים ונמצא דובר אמת. נטען כי יש לראות את תוצאות
הפוליגרף כאמינות במקרה זה ולהתייחס אליהן כראייה קבילה במסגרת מכלול הראיות
שהוגשו. בענין זה, ראוי לבחון מחדש את ההלכה הפסוקה אשר קבעה לאורך שנים כי תוצאות
הפוליגרף אינן קבילות כראיה במשפט הפלילי. ההערכה המקובלת בדבר אמינותה של הבדיקה
בין 80-90%, מצדיקה לקבל את תוצאותיה כראיה תוך בחינת משקלה בנסיבות כל מקרה
באמצעות עדות מומחה לדבר. על פי הנטען, גישה זו משתלבת עם המדיניות הכללית ההולכת ומשתרשת
בדיני הראיות המבקש לעבור מבחינת קבילותן של ראיות לבחינת משקלן. במיוחד חשובה
ראיה בדבר ממצאי הפוליגרף מקום שאמינותו של הנחקר עומדת למבחן ואין ראיות אחרות
העשויות לשפוך אור על כך באורח מספיק וראוי.
(3) בית המשפט התעלם ממספר ראיות ישירות
ונסיבתיות שפורטו, אשר יש בהן כדי ללמד על חפותו של המערער. כן נטען כי המערער
הורשע בעבירות שאינן נגזרות כלל מהתשתית הראייתית שהובאה.
6. לענין העונש, טען המערער כי עונשו חמור
יתר על המידה בהתייחס לגילו, לנסיבותיו האישיות-משפחתיות וביחס לעונשיהם של שאר
שותפיו לקשר, אשר אינו מתיישב עם עיקרון אחידות הענישה. כן קבל על עונש הקנס שהושת
עליו בשים לב לאורך תקופת המאסר שהוטלה עליו ומצבו הכלכלי הקשה.
7. לאחר ששמענו את טיעוני בא-כוח המדינה
בתשובתו, אנו רואים לדחות את הערעור על כל חלקיו.
אשר להכרעת הדין: בחנו
את פרטי פסק דינו של בית המשפט המחוזי ולא מצאנו עילה להתערב בקביעות העובדתיות
הכלולות בו ובמסקנות המשפטיות שהוסקו מהן לגבי אחריותו של המערער לעבירות שיוחסו
לו. התשתית הראייתית שנפרשה, בין הנסיבתית ובין האחרת, הניחה בסיס איתן למסקנותיו
של בית המשפט לפיהן המערער לקח חלק בקשר הפלילי הנוגע לחבילת הסם, למיצער ככל
שהדבר נוגע לשלב הגעתו של הסם לישראל והנסיון לקבלו כאן. שוכנענו גם אנו כי, אכן,
אין ספק כי המערער היה מודע לכך שמדובר בחבילת סמים, וכי במעורבותו בטיפול בחבילה
בשלביה השונים של הפרשה נתקיים היסוד הנפשי הנדרש לצורך גיבוש האחריות לעבירות בהן
הורשע. כן שוכנענו כי הרשעתו של המערער בעבירות הזיוף, התחזות לאדם אחר ושיבוש
מהלכי חקירה בדין היא, בתורת מבצע בצוותא בקבוצת הקושרים.
8. אשר לטענת הסניגוריה בדבר הראיות החסויות,
יש לומר: עיינו במסמכים החסויים בחלקם (ש.א. 3 ו-ש.א. 4) אשר
הסניגוריה בקשה להסיר את חסיונם החלקי. נחה דעתנו כי החלטת השר לביטחון פנים
להוציא חסיון על פרטים מסוימים במסמכים האמורים היתה ראויה מטעמי אינטרסים
ציבוריים חשובים, שעיקרם בכך כי גילויים עלול לסכן שלומו של אדם, לחשוף שיטות
עבודה ופעולה של המשטרה, ולפגוע בפעולות חקירה של המשטרה במובן הרחב. יתר על כן,
מעיון בתוכן המלא של המסמכים עולה כי אין להם נגיעה ישירה לעניינו של המערער, אשר
חלקו בפרשה כלל אינו נשזר בהם, ולא נמצא בהם משום פוטנציאל ראייתי בעל חשיבות
להגנתו. לאור זאת, גילוי החלקים החסויים במסמכים אינו חיוני להגנת המערער ובמאזן
בין שיקולי האינטרס הציבורי לבין צרכי ניהול הגנתו של המערער, עדיף בבירור האינטרס
הראשון.
9. אשר לטענת המערער בעניין הפוליגרף – אין
אנו רואים מקום לסטות מההלכה המושרשת של בית משפט זה, על-פיה ממצאי פוליגרף לא
ישמשו ראייה קבילה במשפט הפלילי, לנוכח הספק באמינות תוצאותיהם (השווה ע"פ
36/70 כהן נ' מדינת ישראל, פד"י
כה(1) 339, 341; ע"פ 493/82 חמו נ' מדינת ישראל,
פד"י מ(1) 645, 656; רע"פ 7755/01 מרציאנו נ' מדינת ישראל, פד"י נו(5) 913, עמ' 922).
אמינותו של הפוליגרף כאמצעי הוכחה נותרה שנויה במחלוקת, והטעמים לאי קבילות ממצאי
הבדיקה שרירים וקיימים כמקודם. הסייגים שביקש בא-כוח המערער להניח כתנאי לקבילות
ממצאי הפוליגרף אינם מסירים את הבעייתיות המובנית בתוצאות מכונת האמת ואין בהם כדי
להצדיק את שינויו של הכלל. מעבר לאמור, בנסיבות המקרה שלפנינו, גם אילו הותרה הגשת
ממצאי הבדיקה לא היה בכך כדי לשנות את תוצאות המשפט, וזאת משתי הבחינות הבאות:
ראשית, לאור התשתית הראייתית המוצקה שנפרשה, משקל ממצאים אלה זניח ביחס למכלול
הראיות האחרות ששמשו תשתית מוצקה לממצאי בית המשפט. שנית, ספק אם ממצאי הבדיקה
משליכים על אמינותו של המערער, ככל שהדבר נוגע לאותו מגזר של הפרשה בה היה מעורב.
אין להוציא מכלל אפשרות כי המערער נמצא דובר אמת ביחס לשאלות שנשאל, אשר לא נגעו
ישירות לחלקו הוא בפרשה, וגם מבחינה זו משקל ממצאי הבדיקה מוטל בספק.
10. לטענה כי לא הוכחה ידיעתו של המערער על
תוכן החבילה, ולכן לא הוכח היסוד הנפשי הנדרש נציין דברים אלה: גרסת המערער לפיה
אילן אמר לו כי החבילה מכילה יהלומים היא גרסה כבושה שנולדה לקראת סוף חקירת
המערער במשטרה. הוא לא יכול היה לתרץ ולהסביר מדוע העלה אותה רק בשלב מאוחר,
כשזכרה לא בא בהודעותיו הראשונות. יתר על כן, גרסה מאוחרת זו אינה מתיישבת עם
התנהגותו של המערער לאורך שלביה השונים של הפרשה, אשר הובילה את בית המשפט למסקנה
כי עשה את שעשה ביודעין ומתוך הסכמה מלאה. בית המשפט המחוזי קבע (שם, עמ' 326
להכרעת הדין):
"האם ידע הנאשם את זאת שבחבילה סם אסור? התשובה לכך חיובית, אין
ספק. כיצד נהג לאורך כל הדרך, כבר הזכרתי בהרחבה רבה. התנהגות זו יצרה את החזקה
שבעובדה מתוך ניסיון החיים והגיונו של דבר לפיה, בנסיבות אלה, כולל ההתבטאויות
שהבאתי מפיו, הוא ידע אל נכון כי בחבילה בהקשר לה הוא טורח כך ובאופן בו טרח, כבעל
עניין לכל דבר, סמים אסורים, כפי שהוברר בפועל."
אנו מאמצים קביעה זו, על רקע ניתוח הראיות והקביעות
העובדתיות של בית המשפט בהן לא ראינו להתערב.
אנו דוחים, אפוא, את הערעור על ההרשעה.
11. אשר לעונש: אין
אנו רואים מקום להתערב בעונש שנגזר על המערער. ההיבטים לחומרה נהירים על פניהם:
המערער לקח חלק בפעולה משותפת של מספר קושרים אשר נועדה לאפשר הבאתה של חבילת סמים
קשים מסוג הרואין בכמות גדולה של 3.8 ק"ג נטו לישראל. על דבר חומרת העבירה והסיכונים
החמורים הצפונים בחובה לציבור אין צורך להכביר מילים. המערער לקח חלק פעיל בפרשה,
ונועד לו תפקיד בעל חשיבות בשרשרת הפעילות הפלילית שנועדה לקבל את הסם בישראל
לצורך הפצתו. למערער עבר פלילי ובו שתי הרשעות קודמות בעבירות מרמה, שהאחרונה בהן
היא מ-1992. נוכח חומרתן של העבירות, אך טבעי הדבר כי משקל השיקולים האישיים כגון
גילו של המערער, כבן 57, מצוקותיו האישיות והכלכליות ועברו הפלילי שאינו מכביד
במיוחד, פוחת לעומת השיקול הציבורי המחייב מסר הרתעתי ברור בענישה. אשר ליחס בין העונש
שנגזר על המערער לבין עונשיהם של שותפיו יש לומר: אילן, שהיה הרוח החיה בקשירת
הקשר הפלילי והוא עבריין מועד, נדון ל-10 שנות מאסר לריצוי בפועל ומהן 3 שנים
לריצוי בחופף לעונש מאסר אחר בן 9 שנים בגין עבירות אחרות. יעקב גורדון נדון ל-32
חודשים לריצוי בפועל וטטיאנה נדונה ל-20 חודשי מאסר בפועל. אכן, עונשו של המערער
חמור באופן יחסי מזה של יעקב וטטיאנה, אולם שותפים אלה הודו והורשעו בעיסקות טיעון
ואילו המערער ניהל משפט הוכחות. משכך, לא נמצא ראוי להקלה בעונשו, והעונש שנגזר על
שותפים אלה בהסדר הטיעון לא שימש אמת מידה לעונשו של המערער (ע"פ 3987/98 סונינו
נ' מדינת ישראל, תק' על' 98 (3) 333). אשר לאילן גורדון – עונשו חמור באופן
ניכר מזה של המערער בהינתן חלקו הדומיננטי בפרשה, אולם העונש לריצוי בפועל הועמד
על 7 שנים במצטבר לעונש המאסר האחר שהוא מרצה. בנסיבות העניין, הפער הממשי בין שני
עונשי המאסר של אילן ושל המערער אינו גדול, אך ההסבר לכך נעוץ הן בעובדה כי, שלא
כמערער, אילן היה שותף להסדר טיעון, והן נוכח העיקרון שבחוק כי מי שנדון למאסר
ובטרם נשא את כל עונשו נדון למאסר נוסף, ישא עונש מאסר אחד של התקופה הארוכה יותר,
אלא אם כן הורה בית המשפט על הצטברות העונשים (סעיף 45(ב) לחוק העונשין). על פי
תפיסה זו, חלק מעונשו של אילן נגזר בחופף למאסרו האחר וחלקו האחר במצטבר, ויישום
העיקרון האמור מסביר ומתרץ את הפער הקטן יחסית בין עונשי המאסר הממשיים שנגזרו על
אילן ועל המערער. אין בכל אלה כדי להוות עילה להפחתת עונשו של המערער שהוא עונש
הולם וראוי בהתחשב בחומרת מעשיו, ובכלל זה בקנס שהושת עליו.
12. לאור כל האמור, אנו דוחים את הערעור הן על
ההרשעה והן על העונש.
ניתן היום, ז'
בטבת תשס"ג (12.12.02).
ש ו פ
ט ש ו פ ט ש ו פ ט
ת
העתק מתאים למקור 02043640_R03.doc
נוסח זה כפוף לשינויי עריכה וניסוח.
שרה ליפשיץ – מזכירה ראשית
בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444
בית המשפט פתוח להערות והצעות:
[email protected]
בתי המשפט אתר באינטרנט: www.court.gov.il