מדינת ישראל- משרד הרווחה והשירותים החברתיים נ. עמותת אקים יש

פסק-דין בתיק עע"מ 4363/14 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"מ 4363/14 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערערת: מדינת ישראל ­– משרד הרווחה והשירותים החברתיים נ ג ד המשיבות: 1. עמותת אקים ישראל 2. עמותת אלווין ישראל 3. עמותת אקים חדרה 4. עמותת שק"ל 5. עמותת מכון בית דוד 6. עמותת עלה עזר לילד המיוחד 7. ידידיה מוסד לחינוך מיוחד ושיקום 8. מעון רמים בע"מ 9. אביב פנימייה חינוכית בע"מ 10. א.מ.ן גרינברג בע"מ 11. הוסטל בית אריה בע"מ 12. נוה נטוע (1972) בע"מ 13. הוסטל מערך דיור גל בע"מ 14. מעיין אתגר בע"מ 15. קידר ניהול שירותי רווחה בע"מ 16. רנד חברה לרווחה נפשית למשפחה בע"מ 17. אשכר פנימייה חינוכית בע"מ 18. בית רעות בע"מ 19. מעונות סלאם בע"מ ערעור על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (כב' השופט ע' שחם) בעת"ם 4045-12-12 מיום 5.5.2014 תאריך הישיבה: א' בטבת התשע"ה (23.12.2014) בשם המערערת: עו"ד אבינעם סגל-אלעד בשם המשיבות 6-1: עו"ד איתן צחור בשם המשיבות 19-7: עו"ד ארי הלל פסק-דין השופט ע' פוגלמן: משרד הרווחה והשירותים החברתיים ערך מכרז לרכישת שירותי דיור בקהילה לאנשים עם מוגבלות שכלית-התפתחותית. חברות ועמותות זכו במכרז. נקבע כי התמורה שתשולם לזוכות תחושב על בסיס תעריפים אחידים שיכסו את מלוא העלויות הכרוכות בהפעלת המסגרות. בנוסף, נקבע כי החברות שזכו במכרז, והן בלבד, יזכו לתשלום 4% נוספים על התמורה המחושבת לפי התעריפים האחידים, וזאת בגין "מרכיב רווח". האם הדבר עולה כדי הפליה פסולה של עמותות לעומת חברות? זו השאלה העומדת להכרעתנו. הרקע 1. משרד הרווחה והשירותים החברתיים (להלן: המערער, המשרד או משרד הרווחה) אחראי על מתן שירותי טיפול ושיקום ללוקים במוגבלות שכלית-התפתחותית מכוח חוק הסעד (טיפול במפגרים), התשכ"ט-1969. החוק קובע את זכותם של המתאימים לכך לקבל טיפול בקהילה במסגרות המכונות "סידור חוץ ביתי" או "סידור יומי" (סעיף 7א(ג) לחוק) (להלן: המסגרות). לצורך הפעלת המסגרות נוהג המשרד להתקשר עם גורמים פרטיים במכרז (מיקור-חוץ). ביום 6.11.2012 פרסם המשרד מכרז פומבי מס' 154/2012 "לקבלת הצעות להשמת דיירים חדשים ולהרחבת ההתקשרות עם מפעילי מסגרות לדיור חוץ-ביתי, עבור אנשים עם פיגור שכלי בפריסה ארצית" (להלן: המכרז). במכרז השתתפו וזכו חברות ועמותות. 2. המכרז התנהל במתכונת ייחודית שכן המציעים לא התחרו על עלותה הכספית של ההצעה, כמקובל, אלא על איכותה. המציעים נדרשו להראות כי ביכולתם להפעיל את המסגרות על פי סטנדרטים מקצועיים וטיפוליים שקבעו גורמי המקצוע במשרד במסגרת התמורה הקבועה שתועמד לרשותם. זו נקבעה על ידי ועדת תעריפים בין-משרדית (להלן: ועדת התעריפים) שהורכבה מנציגי משרד הרווחה ומנציג משרד האוצר. נקבע כי התשלום שיועבר יכסה את מלוא ההוצאות הכרוכות בהפעלת המסגרות אך לא יותיר בידי המפעילים "שולי רווח" כלשהם. ועדת התעריפים קבעה שורה של סוגי הוצאה המזכים בתשלום ובהם עלות החזקת המבנים; שכר העובדים; רכישת תרופות לדיירים ועוד. ביחס לכל אחד מסעיפי ההוצאה נקבע תעריף אחיד שישולם לזוכות עבורו. זאת, למעט תעריף המיסים שלגביו נקבע תעריף שונה לחברות ולעמותות נוכח חבויות המס השונות החלות על כל אחת מצורות ההתאגדות. בנוסף, בחוזי ההתקשרות נכלל מרכיב תשלום שאינו חלק מרשימת סעיפי ההוצאה המזכים שקבעה ועדת התעריפים – הוא תשלום בגין רווח (להלן: מרכיב הרווח). מדובר בתשלום המתווסף לתמורה המחושבת על בסיס התעריפים האחידים. בחוזים שהועברו לחברות נקבע כי מרכיב הרווח יעמוד על 4%, ואילו בחוזים שהועברו לעמותות נקבע כי מרכיב הרווח יעמוד על 0%. פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים 3. המשיבות בערעור זה, כולן עמותות שזכו במכרז, עתרו לבית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים בטענה כי תשלום מרכיב הרווח לחברות בלבד הוא בבחינת הפליה פסולה. ביום 5.5.2014 קיבל בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (כב' השופט ע' שחם) את העתירה והורה למערער לשלם גם לעמותות תוספת בגובה 4% בגין מרכיב הרווח. בית המשפט דחה את טענות המערער לעניין קיומו של שוני רלוונטי בין חברות לבין עמותות. בין היתר, הסתמך בית המשפט על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים בעת"ם (מינהליים י-ם) 201/01 איגוד נותני שירותי הסעד נ' המוסד לביטוח לאומי, פסקאות 84-75 (17.2.2002) (להלן: עניין שירותי הסעד) מפי השופט י' עדיאל, שבמסגרתו התקבלה טענת הפליה דומה לטענה הנשמעת בענייננו. באותו עניין נתקף מכרז שערך המוסד לביטוח לאומי לרכישת שירותי סיעוד מחברות ומעמותות, אשר גם בגדרו נקבע כי חברות יזכו לתשלום מרכיב רווח גבוה מזה שלו יזכו עמותות. בית המשפט קמא קבע כי אין מקום לאבחן בין שני המקרים. עוד הדגיש בית המשפט כי במכרז אחר שערך לאחרונה משרד הבריאות להפעלת בתי אבות, שגם בו זכו חברות ועמותות, נקבע תשלום שווה בגין מרכיב הרווח, תוך סטייה ממדיניות קודמת שקבעה תשלום שונה שהיטיב דווקא עם עמותות. בית המשפט ציין כי יש טעם לפגם בכך ששני משרדי ממשלה נוקטים מדיניות שונה בעניין קרוב בטיבו. בנוסף, נדחתה טענת המערער שלפיה יש לדחות את העתירה מפאת העלות התקציבית הכרוכה בקבלתה. זו הוערכה על ידו בכ-13 מיליון ש"ח לשנה ביחס למכרז הנוכחי, ובכ-90 מיליון ש"ח לשנה לו יחויב המערער בתשלום מרכיב רווח זהה לחברות ולעמותות במכרזים דומים לרכישת שירותי רווחה. להשלמת התמונה יצוין כי בהחלטתי מיום 14.7.2014 הוריתי על עיכוב ביצוע פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים עד למתן פסק הדין בערעור. טענות הצדדים בערעור 4. טענתו העיקרית של המערער היא כי צורת ההתאגדות השונה של חברות ושל עמותות יוצרת כשלעצמה שוני רלוונטי לצורך קביעת התמורה המשולמת עבור הפעלת המסגרות. נטען כי השוני נעוץ בתמריץ הכלכלי השונה שיש לכל אחת מצורות ההתאגדות לגבי עצם ההשתתפות במכרז. הואיל וחברות פועלות להשאת רווחיהן, המערער הניח כי לא יהיה להן עניין בעסקה הבסיסית שהוצעה במסגרת המכרז שכאמור, לא כללה "שולי רווח". לעומת זאת, עמותות אינן פועלות להשאת רווחיהן ולכן המערער הניח כי הן תהיינה אדישות להיעדרם של "שולי רווח" בעסקה הבסיסית שהוצעה. נדבך נוסף בטיעון המערער הוא כי קיים מחסור בעמותות פעילות בתחום הדיור בקהילה, כך שלא ניתן להשלים את המכרז על ידי התקשרות עם עמותות בלבד. סיכומו של דבר, נטען כי השונות המתוארת, על רקע המחסור בעמותות פעילות בתחום הדיור בקהילה, מבססת שוני רלוונטי לצורך קביעת התמורה שתשולם עבור הפעלת המסגרות. עוד טען המערער בהקשר זה כי קיים חשש שאלמלא ישולם לחברות מרכיב הרווח הן תפעלנה להשאתו על ידי חיסכון בהוצאות הטיפול בדיירים. חשש זה אינו מתקיים לגבי עמותות שכאמור, לשיטת המערער, אדישות לשאלת הרווח. לחילופין טוען המערער כי אף אם תשלום מרכיב הרווח השונה לחברות ולעמותות הוא בבחינת פגיעה בשוויון אין להתערב בכך. לטענת המערער, יש לאזן בין הפגיעה הקלה יחסית בשוויון (הנובעת מכך שלעמותות לא נגרם נזק כתוצאה מאי תשלום מרכיב הרווח) לבין האינטרס הציבורי כבד המשקל העומד מנגד (שעניינו החיסכון התקציבי, כאמור). המערער סבור כי תוצאתו של איזון זה מצדיקה את העדפת האינטרס הציבורי. המערער מבקש אפוא כי יבוטל הסעד האופרטיבי שעליו הורה בית המשפט קמא שלפיו יועמד מרכיב הרווח המשולם לעמותות על 4%; ולחילופין, כי נורה על השוואת מרכיב הרווח לחברות ולעמותות מבלי שננקוב בשיעורו המדויק. 5. המשיבות סומכות ידיהן על פסק הדין של בית המשפט קמא, מטעמיו. בעיקרם של דברים חוזרות המשיבות על טענתן שלפיה ההבחנה בינן לבין חברות לעניין תשלום מרכיב הרווח עולה כדי הפליה פסולה; כי עמדת המערער אינה עולה בקנה אחד עם פסק הדין הנזכר בעניין שירותי הסעד; וכי המערער מפריז בהערכת העלות התקציבית הנובעת מהשוואת התשלום בגין מרכיב הרווח. דיון והכרעה 6. כידוע, שתי תכליות מרכזיות עומדות ביסוד המכרז הציבורי. האחת עניינה שמירה על הגינות ועל טוהר המידות על ידי מתן הזדמנות שווה לכל המציעים; האחרת עניינה התקשרות בעסקה היעילה ביותר עבור הרשות, תוך חיסכון מרבי בכספי הציבור. תכליות אלו משקפות את שני כובעיה של הרשות הציבורית הפועלת בשוק הפרטי. בכובעה המינהלי מחויבת הרשות לעקרונות השוויון וההגינות. חובת השוויון בדיני המכרזים היא היבט אחד מני רבים של חובת השוויון הרחבה החולשת על כל פעילויותיה של הרשות הציבורית. במקום אחר עמדתי על כך שלחובה זו "היבט חיצוני" ו"היבט פנימי". עניינו של ההיבט החיצוני הוא במתן הזדמנות שווה לכל המעוניינים בכך להתחרות על נתח ממשאבי הציבור. ההיבט הפנימי נוגע לחובה להחיל את תנאי המכרז באופן שוויוני כלפי כל המשתתפים בו (בג"ץ 1234/10 א.דינמיקה אחזקות 2002 בע"מ נ' המינהל האזרחי, פסקה 28 (21.7.2010); עע"ם 1847/06 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (25.4.2007)). לפיכך, הבחנה בלתי רלוונטית בין המשתתפים במכרז על שלביו השונים – בין המציעים בשלב התחרות, ובין הזוכים בתום המכרז – עשויה לעלות כדי הפליה פסולה (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 686 (2010) (להלן: ברק-ארז)). 7. מנגד, בכובעה הפרטי חותרת הרשות, ככל "שחקן עסקי", למקסם את התועלת הכלכלית הגלומה בעסקה (עע"ם 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות, פסקה 20 והאסמכתאות שם (28.2.2011) (להלן: עניין מתן); עע"ם 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ' ועדת המכרזים – עיריית עפולה, פסקה 12 והאסמכתאות שם (18.1.2009) (להלן: עניין רון)). במקרים מסוימים ניצבות תכליות אלו במתח זו מול זו, כאשר נראה כי ההקפדה על עיקרון השוויון עשויה לפגוע ביעילותה הכלכלית של העסקה בגדרי מכרז מסוים. כיצד יש להכריע במצבים שכאלה? בפסיקתנו שלטת הגישה כי ככלל, בהתנגשות שבין שתי התכליות, יש להעדיף את עיקרון השוויון על פני מיצוי הפוטנציאל הכלכלי שבעסקה. זאת נוכח התפיסה שלפיה הקפדה דווקנית לאורך זמן על עיקרון השוויון תגביר את אמון הציבור במנגנון המכרזי; תעודד את ההשתתפות במכרזים; תגדיל את כמות ההצעות הטובות שיוגשו בכל מכרז ומכרז; ובסופו של דבר תגביר את התועלת הכלכלית המצרפית של שיטת המכרזים בכללותה (עע"ם 3813/11 טלדור מערכות מחשבים (1986) בע"מ נ' מלם מערכות בע"מ, פסקה 14 והאסמכתאות שם (5.1.2012); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כלכלי 39-38 (2013); עניין מתן, פסקה 21 והאסמכתאות שם; ברק מדינה "החיפוש אחר תיאוריה של דיני מכרזים בישראל – ספרו של עומר דקל: מכרזים" עלי משפט ד 359, 364 (2005); לגישה שונה ראו עע"ם 5831/05 בני מאיר בע"מ נ' אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ, פסקאות 7 ו-9 (29.10.2006)). 8. על גישה זו הושמעה ביקורת, שעיקרה הטלת ספק בתפיסה שלפיה העדפת עיקרון השוויון אכן משרתת בצורה טובה יותר את האינטרס הציבורי. נטען כי הגשמתו של האינטרס הציבורי עשויה לחייב דווקא ניהול יעיל וחסכוני ככל הניתן של משאבי הציבור, גם אם לעתים יחייב הדבר פגיעה מסוימת בעיקרון השוויון (עומר דקל מכרזים כרך ראשון 132-120 (2004); עומר דקל "מטרות המכרז: השוויון אינו העיקר" ספר יצחק זמיר – על משפט, ממשל וחברה 441, 451-448 (יואב דותן ואריאל בנדור עורכים, 2005)). 9. בצד האמור, יש לזכור כי החלטת הרשות בענייני מכרזים, ככל החלטה מינהלית אחרת, צריכה לגלם איזון בין מכלול השיקולים הצריכים לעניין – הן בכל הקשור לנסיבותיו של המכרז המסוים, הן ביחס לתכליות הכלליות שביסוד דיני המכרזים (ע"א 1444/95 עיריית אילת נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מט(3) 749, 763 (1995); עע"ם 8284/08 תעשיות אבן וסיד בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פסקאות 39-33 (13.9.2010)). בגדרו של איזון זה, ולפי ההלכה שהתבססה בפסיקתנו, יש ליתן חשיבות מיוחדת לעיקרון השוויון, שהוא "נשמת אפו של המכרז הציבורי". 10. כאמור, המערער טוען כי ההבחנה בין חברות לבין עמותות מושתתת על שוני רלוונטי ואינה עולה כדי הפליה פסולה; ולחילופין, כי אף אם ישנה הפליה פסולה, יש להתירה שכן הפגיעה בשוויון קלה באופן יחסי, בעוד שהאינטרס הציבורי בחיסכון התקציבי הוא בעל עצמה ממשית. האמנם ביסוד ההבחנה בין חברות לבין עמותות לעניין תשלום התמורה ישנו שוני רלוונטי? לבחינתה של טענה זו נפנה עתה. שוני רלוונטי 11. כידוע, ישנם מקרים בהם "חזקה" על ההבחנה שננקטה כי היא בלתי רלוונטית. כך, ככלל, כאשר ביסוד ההבחנה סיווג קבוצתי "חשוד" דוגמת דת, גזע, לאום או נטייה מינית. ואולם, הבחנה עשויה להיות בלתי רלוונטית גם אם איננה מבוססת על סיווג "חשוד" כאמור, אך ביסודה טעם לא ענייני או שיקול זר לעניין הנדון (עע"ם 343/09 הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ' עיריית ירושלים, פ"ד סד(2) 1, 43 (2010) (להלן: עניין הבית הפתוח); בג"ץ 7691/95 שגיא נ' ממשלת ישראל, פ"ד נב(5) 577, 611 (1998)); בג"ץ 3972/95 תאטרון ארצי לנוער נ' שרת המדע והאומנויות, פ"ד נא(4) 259, 283 (1997) (להלן: עניין תאטרון ארצי לנוער)). זאת ועוד, שוני יכול שיהיה רלוונטי לעניין אחד ולא רלוונטי לעניין אחר, שכן שאלת הרלוונטיות היא תמיד תלוית הקשר (בג"ץ 720/82 אליצור אגוד ספורטיבי דתי סניף נהריה נ' עיריית נהריה, פ"ד לז(3) 17, 21 (1983) (להלן: עניין אליצור)). 12. כדי להכריע בשאלה אם בין חברות לבין עמותות ישנו שוני רלוונטי לצורך קביעת התמורה המשולמת עבור הפעלת המסגרות, יש לעמוד תחילה על השונות הכללית בין חברות לבין עמותות הנוגעת לענייננו. ראשית, וכפי שהדגיש המערער בטיעוניו, חברות ועמותות נבדלות זו מזו במטרת ההתאגדות. תכלית פעילותה של החברה העסקית הוא השאת רווחיה (סעיף 11(א) לחוק החברות, התשנ"ט-1999). לעומת זאת, חוק העמותות, התש"ם-1980 קובע כי עמותה יכולה לפעול להגשמתה של כל מטרה חוקית שאינה חלוקת רווחים בין חבריה ושמטרתה העיקרית אינה עשיית רווחים (ראו סעיפים 1 ו- 34ג לחוק). לצד זאת, יש לציין כי עמותות רשאיות להפיק רווחים אגב פעילותן השוטפת, והן אף רשאיות לקיים פעילות רווחית כדי לממן פעילות אחרת של העמותה שאינה רווחית (ע"א 767/87 עמותת "בשערייך ירושלים" נ' מנהל המכס ומע"מ, פ''ד מד(4) 800, 808 (1990) (להלן: עניין בשערייך ירושלים); דוד א' פרנקל דיני עמותות בישראל 42 (מהדורה שנייה, 2012)). שנית, חברות ועמותות נבדלות זו מזו בהסדרי המס החלים עליהן (ראו והשוו: בג"ץ 2979/09 מפעלי אנקורי (1971) בע"מ נ' משרד החינוך, פסקה 9 (24.11.2010) (להלן: עניין אנקורי)). שונות זו מבטאת את ההבדלים במאפייני הפעילות הכלכלית של כל אחת מצורות ההתאגדות, והיא נועדה להבטיח גביית מס אמת (ע"א 1919/10 מנהל המכס והמע"מ נ' עיריית אשקלון, פסקה 13 (27.9.2012) (להלן: עניין עיריית אשקלון) (בקשה לדיון נוסף נדחתה: דנ"א 9349/12 עיריית אשקלון נ' מנהל המכס והמע"מ (7.8.2014)). ברם, יש להדגיש כי כל אחת מצורות ההתאגדות יכולה לעסוק הן בפעילות "עסקית", הן בפעילות "ציבורית". מטעם זה נפסק לא אחת כי לצורך קביעתן של חבויות המס, צורת ההתאגדות לבדה אינה מכרעת ויש לבחון את טיבה של הפעילות הממוסה (ראו למשל: עניין עיריית אשקלון, שם; בג"ץ 3880/08 אלווין ישראל נ' הממונה על מחוז ירושלים במשרד הפנים, פסקאות 9-7 (27.7.2010) (להלן: עניין אלווין); עניין בשערייך ירושלים, בעמ' 809-806)). 13. האם, כפי שטוען המערער, השונות המתוארת רלוונטית לצורך קביעת התמורה המשולמת בגין הפעלת המסגרות? כזכור, בראשית הדרך אימץ המערער מודל תמחור נורמטיבי שאינו מבחין בין עמותות לבין חברות, אולם בהמשך ביקש להבחין ביניהן ולשלם לחברות תשלום נוסף בגין מרכיב הרווח בשיעור 4%. המערער הציג שני נימוקים עיקריים לכך: האחד, עניינו החשש כי אלמלא ישולם לחברות מרכיב הרווח הן יחסכו בהיקף ההוצאה עבור טיפול בדיירים כדי להותיר בידיהן רווח; האחר עניינו התמריץ הכלכלי השונה של כל אחת מצורות ההתאגדות לגבי עצם ההשתתפות במכרז, שבצדו החשש כי אין בנמצא די עמותות לספק את מלוא היקף שירותי הדיור בקהילה שאותם ביקש המערער לרכוש. אשר לנימוק הראשון – החשש לשלום הדיירים ורמת השירות – למותר לציין כי האחריות לפיקוח שוטף והדוק על איכות הטיפול הניתנת בדיירים מוטלת במלואה לפתחו של המערער. כל חשש לפגיעה בטיב הטיפול או באיכותו, בין מצד עמותות, בין מצד חברות, מחייב את המערער לנקוט במלוא האמצעים העומדים לרשותו, לרבות הפסקת ההתקשרות במקרים המתאימים. מכל מקום, אם סבור המערער כי יש להוסיף את מרכיב הרווח לחברות, יש לבחון אם יש הצדקה עניינית לנהוג באופן שונה בנותני שירות שהן עמותות. 14. מכאן לנימוק השני. מוכן אני להניח כי יש חברות שבחרו שלא להשתתף במכרז משום שהעסקה שהוצעה לא כללה "שולי רווח" (עניין אלווין, פסקה 8). זאת, למרות שבעבר עמדנו על כך שחברה עסקית עשויה לגלות עניין גם בעסקה שאיננה כדאית על פניה, נוכח שיקולים עסקיים רחבים יותר כגון חדירה לשוק, צבירת מוניטין ועוד (עניין רון, פסקה 19). הדברים נכונים, במהופך, גם לגבי עמותות. כאמור לעיל, גם עמותות רשאיות לקיים פעילות רווחית לצורך מימון פעילותן הכוללת ולכן גם הן עשויות לשקול שיקולים של כדאיות העסקה. לפיכך, יתכן שעמותות מסוימות נמנעו מהשתתפות במכרז נוכח היעדרם של "שולי רווח" מן העסקה שהוצעה במסגרת המכרז. 15. ואולם, גם אם אניח, לצורך דיוננו, כי חברות ועמותות שונות זו מזו בנוגע לתמריץ הכלכלי להשתתף במכרז, אינני סבור כי שונות זו רלוונטית לצורך קביעת התמורה שמשלם המערער. התמורה המשתלמת לחברות ולעמותות עבור הפעלת מסגרות הדיור בקהילה צריכה להיקבע על פי ערכו, טיבו ואיכותו של השירות הנרכש על ידי המערער. הואיל ובענייננו חברות ועמותות מספקות למערער שירות זהה, עליהן לזכות לתמורה אחידה בגינו, כפי שנקבע מלכתחילה במסגרת מודל התעריפים האחידים. אעיר כי במקום אחר בו נקטה המדינה במודל תקצוב אחיד לחברות ולמלכ"רים נדרשתי לשאלה האם צורת ההתאגדות צריכה להשפיע על תקצוב פעילות על ידי המדינה, וציינתי כי מתכונת ההתאגדות היא נתון חיצוני למנגנון התקצוב, וכי מדובר במודל שוויוני שאינו מקים עילה להתערבותנו (עניין אנקורי, פסקאות 12-8 (24.11.2010)). דומה יש להחיל כלל זה גם בענייננו. הווה אומר: התמריץ הכלכלי של כל אחת מצורת ההתאגדות הוא שיקול חיצוני לתכלית המכרז – לספק שירות שווה באיכותו, על פי סטנדרטים מקצועיים וטיפוליים שקבעו גורמי המקצוע המתאימים ובגינו יש לשלם תמורה שווה. 16. סיכומו של דבר, אף אם אניח לטובת המערער כי בין חברות לבין עמותות ישנה שונות הנוגעת לתמריץ הכלכלי להשתתפות במכרז, הרי ששונות זו אינה רלוונטית לצורך קביעת התמורה שמשלם המערער עבור הפעלת המסגרות. לפיכך, תשלום מרכיב הרווח לחברות בלבד עולה כדי פגיעה בשוויון. אעיר כי נימוקים דומים עמדו בבסיס הכרעתו של בית המשפט קמא, כמו גם ביסוד פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים בעניין שירותי הסעד הנזכר, שערעור עליו לבית משפט זה נדחה (ראו עע"ם 3552/02 איגוד נותני שירותי סיעוד נ' המוסד לביטוח לאומי (5.11.2002)). פגיעה בשוויון ותוצאתה – בחינה בראי חובת הסבירות 17. מצאנו אפוא כי ההבחנה שננקטה בין חברות לבין עמותות פוגעת בעיקרון השוויון שבו חבה הרשות המינהלית. ואולם, המערער טוען כי אין בכך כדי להכריע את הכף. לשיטתו, במקרה שלפנינו מדובר בהפליה קלת ערך הנדחית מפני האינטרס הציבורי המשמעותי בחיסכון התקציבי. סבורני כי גם דינה של טענה זו להידחות. אכן, כלל נקוט עמנו הוא שהשוויון אינו ערך מוחלט, ולעתים תתחייב פגיעה בו כדי להבטיח הגנה על אינטרסים אחרים בעלי משקל (עניין שגיא, בעמ' 611; עניין הבית הפתוח, פסקה 40). בין אלה נמנים כמובן האילוצים התקציביים, שהם שיקולים אינהרנטיים בהחלטותיה של הרשות הציבורית (עע"ם 662/11 סלע נ' ראש המועצה המקומית כפר ורדים, פסקה 29 והאסמכתאות שם (9.9.2014)). כפי שציינו בפתח דברינו, מתח כללי זה בין עיקרון השוויון לבין אילוצים תקציביים מאפיין במיוחד את דיני המכרזים. בענייננו, היה על המערער למצוא פתרון סביר למורכבות שנוצרה, תוך איזון בין מכלול השיקולים הצריכים לעניין, ובעיקרם האילוצים התקציביים-כלכליים מזה, וההכרח להקפיד על עיקרון השוויון מזה. כל זאת, בשים לב לעדיפותו העקרונית של עיקרון השוויון במסגרת דיני המכרזים, כמו גם לעיקרון הנקוט שלפיו ככלל, אין בכוחם של שיקולים תקציביים להכשיר מדיניות מפלה, למעט במקרים חריגים ביותר, או כאשר מדובר בפגיעה קלת ערך בשוויון. עמד על כך הנשיא א' גרוניס: "כאמור, המשיבים טענו עוד כי השיקולים התקציביים מטים את הכף לעבר אי-התערבות בהוראה המפלה. אין חולק כי לעיתים אילוצים תקציביים להם כפופה הרשות אינם מאפשרים לחלק משאב מסוים לכל דורש. לכן, השיקול התקציבי (ככל משאב מוגבל) הוא שיקול רלוונטי בחלוקת משאבים [...] עם זאת, השיקול התקציבי אינו יכול, כשלעצמו, להכשיר הבחנה המבוססת על שונות בלתי-רלוונטית. המשאבים המוגבלים אינם מתכון להכשרת סדרי עדיפויות מפלים ובלתי ראויים. החובה לנהוג בשוויון מחייבת להקצות את המשאבים באופן שוויוני, ורק במקרים חריגים במיוחד השיקול התקציבי עשוי לשנות תוצאה זו" (בג"ץ 2021/11 ועקנין נ' שר האוצר, פסקה 22 (6.6.2013); ההדגשות הוספו – ע' פ'). 18. אין זה המקרה שלפנינו. הפגיעה בשוויון במקרה דנן אינה קלת ערך. כעולה מדיוננו, התוספת המשולמת לחברות עומדת על 4% ופוגעת באורח ממשי בהיבט הפנימי של חובת השוויון המכרזית. זאת משום שהתנאי העיקרי – התמורה המשולמת – אינו מוחל באופן שוויוני על הזוכות במכרז, אף שאין שונות בטיבו ובאיכותו של השירות המסופק על ידם למערער. כאמור, על המערער היה לאזן באופן סביר בין הפגיעה האמורה בשוויון לבין התועלת הכלכלית שמצא בתשלום מרכיב הרווח לחברות בלבד. מובן כי בגדרי מתחם הסבירות עמד לפני המערער מגוון רחב של אפשרויות. על אחת מהן עמד המערער כשציין את האפשרות כי הן חברות, הן עמותות יזכו לתשלום מרכיב רווח בגובה 2%. ברם, המערער בחר במתווה תשלום דיכוטומי שלפיו חברות, והן בלבד, זוכות לתוספת מרכיב הרווח בשיעור 4%. תוצאה זו מלמדת כי עיקרון השוויון לא זכה למשקל הולם במסגרת האיזון שערך המערער, ודאי לא בשים לב למעמד הבכורה שלו אמור היה לזכות, כאמור. תחת זאת נתן המערער משקל יתר לשיקולים התקציביים-כלכליים, במידה החורגת מגדרי הסבירות. 19. סיכומם של דברים: תשלום מרכיב הרווח לחברות בלבד עולה כדי פגיעה בשוויון. פגיעה זו אינה מוצדקת בנסיבות העניין שלפנינו, אף אם נקבל את טענת המערער שבצידה תועלת כלכלית של ממש. הסעד 20. בענייננו הורה בית המשפט קמא על השוואת מרכיב הרווח המשולם לעמותות והעמדתו על 4%. תחילה ביקשנו המערער כי נורה על ביטולו של סעד זה, תוך שנותיר לו לשקול מחדש את תנאי ההתקשרות עם החברות ועם העמותות שזכו במכרז. ואולם, בסיכומי התשובה מטעמו מיום 9.12.2014 הודיענו המערער "כי אין למשרד הרווחה כל כוונה לפגוע במרכיב הרווח של הגופים הפרטיים [הכוונה לחברות – ע' פ'] במהלך תקופת ההסכם עם המעונות", וכי הודעה ברוח זו נמסרה ביום 25.6.2014 לחברות שזכו במכרז. זאת חרף קיומו של הליך תלוי ועומד לפני בית משפט זה. בנסיבות אלו, משגילה המערער דעתו להמשיך במדיניות התשלום האמורה יש להחילה באופן שוויוני ולפיכך אציע לחברותיי כי נדחה את הערעור ונותיר על כנו את פסק הדין של בית המשפט המחוזי. אם תשמע דעתי, יידחה הערעור והמערער יישא בהוצאות המשיבות בסך 25,000 ש"ח. ש ו פ ט השופטת ד' ברק-ארז: 1. אני מסכימה לפסק דינו של חברי השופט ע' פוגלמן. 2. אכן, אין חולק על כך שתנאי המכרז צריכים להימנע מקביעת מחירים אשר ייצרו תמריץ להפרת זכויותיהם של עובדים או לפגיעה ברמת השירות הניתנת בהתאם למכרז. אולם, כפי שציין חברי, מכאן ועד להענקת יתרון משמעותי של תוספת "אוטומטית" למחיר המשולם לחברות המשתתפות במכרז, להבדיל מעמותות, הדרך ארוכה. 3. את פעילותן הברוכה של עמותות הפועלות שלא למטרות רווח לקידום תכליות ציבוריות חשובות יש לעודד, ולא לקחת "כמובן מאליו". אכן, ניתן אולי היה לטעון כי מלכתחילה מוטב היה כי המשימה החשובה שעניינה אספקה של שירותי דיור בקהילה לאנשים עם מוגבלויות שכלית תבוצע בידי גורמים ציבוריים מובהקים. אולם, הלכה למעשה, שירותים חברתיים רבים מסופקים גם בידי גורמים חיצוניים לממשלה, לעתים במתכונת של מיקור חוץ ולעתים אף ללא תמיכה ציבורית, והערעור שבפנינו אינו מחייב להידרש לשאלה של גבולות ההפרטה, אשר בית משפט זה נדרש אליה כבר בעבר (ראו: בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ועסקים, חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר, פ"ד סג(2) 545 (2012)). מכל מקום, משהחליטה המדינה כי תרכוש שירות זה מגורמים חיצוניים, איני סבורה כי יש להעניק עדיפות כלכלית דווקא לגורמים הפועלים למטרות רווח, ואולי דווקא ההפך הוא הנכון – לכאורה קיים יתרון משמעותי לכך ששירות הנוגע לאחת האוכלוסיות הרגישות ביותר בחברה יסופק בידי גוף שקידום עניינם של הנמנים עמה, ולא השאת הרווחים, היא תכליתו. המערער טען כי קיים מחסור בעמותות שפעילות בתחום הדיור בקהילה. מעבר לכך, שלא הובהר הבסיס לטענה זו, ניתן להוסיף, כי הענקת "שולי רווח" לעמותות עשויה לעודד גם אותן, ולא רק חברות, לא להירתע מלקחת על עצמן פעולות בתחום זה – מבלי לחשוש שתפגע בפעילותן האחרת, אלא אולי אף תאפשר להן להרחיבה. ייתכן כי דרך פעולה זו תעודד אף הרחבת פעילותן של עמותות בתחום. מכל מקום, אם המדינה מוכנה להקצות סכום מסוים לצורך רכישת שירות, איני רואה מקום לכך כי דווקא חברות יזכו לקבל סכום זה במלואו ואילו עמותות, אשר מטרתן היא המטרה הציבורית שבה מעוניינת המדינה, יקבלו תמורה פחותה. ש ו פ ט ת השופטת א' חיות: אני מסכימה לפסק דינו של חברי השופט ע' פוגלמן ומצטרפת להערותיה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק הדין של השופט ע' פוגלמן. ניתן היום, ‏כ"ג בניסן התשע"ה (‏12.4.2015). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת ________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14043630_M12.doc על מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il