דן בן נון נ. כורש עובדיה

פסק-דין בתיק ע"א 4352/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4352/04 ע"א 4553/04 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט א' רובינשטיין המערערים (המשיבים בע"א 4553/04): 1. דן בן נון 2. ציונה נוני מקסוול נ ג ד המשיבים (המערער 1 בע"א 4553/04): 1. כורש עובדיה 2. מליחי מנחם 3. תם שרה 4. עזבון מדמון דינה ז"ל 5. מינהל מקרקעי ישראל ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב ב-ת"א 1531/94 מיום 29.2.2004 שניתן על ידי כבוד השופטת ש' גדות תאריך הישיבה: א' באלול התשס"ה (05.09.05) בשם המערערים (המשיבים בע"א 4553/04): עו"ד אברהם קטלן בשם המשיב מס' 1 (המערער בע"א 4553/04): עו"ד אלדד כורש; עו"ד שירי בכר בשם המשיבים מס' 2-4: עו"ד יעקב אבישי בשם המשיב מס' 5: עו"ד מיכל שרביט פסק-דין השופטת מ' נאור: 1. דן בן נון וציונה נוני מקסוול (להלן: המערערים) הם יורשיו על פי צוואה וחליפיו של דוד דמארי ז"ל שהלך לעולמו בעוד התביעה שהגיש לערכאה הראשונה תלויה ועומדת. בן נון הוא בן אחותו של דוד דמארי והוא יורש 80% מהעזבון. ציונה מקסוול יורשת 20% מהעזבון. דוד דמארי נקרא בפסק דינה של הערכאה הראשונה "התובע המקורי". נקרא לו גם אנו כך או בשמו, דוד. תביעת המערערים נדחתה - ועל כך נסוב ערעורם בפנינו (ע"א 4352/04). ע"א 4353/04 - עניינו אי פסיקת שכר טרחה לטובת הנתבע 6 בערכאה הראשונה (המשיב 1 בערכאתנו). עיקרי העובדות 2. ההליך שלפנינו עוסק בארועים שתחילתם בשנות השלושים של המאה הקודמת. קרקע שהיתה באותה עת בלב שכונות ערביות, נמצאת, עתה, במרכזה של הארץ. התובע המקורי, עתר להצהיר כי הוא בעל זכויות החכירה בחלק מחלקה 26 בגוש 3750 במושב טירת שלום, שליד נס-ציונה (להלן: החלקה). שטח החלקה כולה כ-21 דונם. החלקה היא בבעלות הקרן הקיימת לישראל ומנוהלת על ידי מינהל מקרקעי ישראל. התביעה הוגשה מלכתחילה נגד 14 נתבעים. במהלך ההליכים המקדמיים ביקש דוד למחוק את התביעה כנגד נתבעים מסוימים. ביום 21.1.97 ניתן פסק דין חלקי נגד נתבעים אחרים שלא התגוננו. חלק מהנתבעים הגישו כתבי הגנה והדיון התנהל בין התובע המקורי (ואח"כ, חליפיו) לבין אותם הנתבעים שהגישו כתב הגנה, המשיבים שלפנינו. 3. החוכר המקורי של כל החלקה היה מר שלמה עובדיה כורש ז"ל (להלן: עובדיה), אשר הלך לעולמו בשנת 1956. הנתבעים הינם יורשיו או יורשי יורשיו של עובדיה או בעלי זכויות בחלקה בדרך אחרת. התובע המקורי הספיק להגיש תצהיר לבית משפט קמא. הוא החל להיחקר בחקירה נגדית ועד הישיבה שנקבעה להמשך חקירתו - הלך לעולמו. בתצהירו של התובע המקורי מסופר כי הוא עלה מתימן בשנת 1933. בשנת 1935 בא יחד עם הנתבע 11, שלום דמארי (להלן: שלום), לבקר את עובדיה, אותו הכיר עוד מתימן. עובדיה גר בטירת שלום. עובדיה ביקש מהשניים לבוא לגור בטירת שלום בתמורה למתן חלקת אדמה לכל אחד מהם כדי שיוכלו לבנות עליה את בתיהם. עובדיה נתן לתובע המקורי חלקת קרקע בשטח של 1.352 דונם וגם לשלום נתן קרקע. עובדיה חתם, לדברי התובע המקורי, על כל המסמכים הדרושים בסוכנות היהודית. התובע המקורי טען שמהנדס מטעם הסוכנות היהודית בשם קיפניס ערך מדידות ואישר את גודל המגרשים שנתן עובדיה. זכויותיו בנכס, כך נטען, נרשמו בסוכנות היהודית. לאחר האישור, נבנה ביתו של התובע המקורי. הבנייה הסתיימה בשנת 1938. עד מועד זה התגורר התובע המקורי בצריף. מאז נהג בנכס מנהג בעלים ועובדיה מעולם לא ערער על זכויותיו. בניית הבית בוצעה בחלקה על ידי הסוכנות היהודית, לה שילם התובע המקורי. הוא קיבל הלוואה מהסוכנות היהודית ופרע אותה עד תומה. אחר-כך המשיך התובע והשלים את בניית הבית. התובע המקורי טען כי בשל משך התקופה ונוכח עיוורונו, אבד לו מסמך עליו חתם עובדיה המאשר את העברת הנכס אליו. בשנת 1992 פנה למינהל מקרקעי ישראל והובהר לו כי בעוד זכויותיו של שלום בחלקה הועברו על שמו (של שלום), זכויותיו-שלו לא נרשמו במינהל. בשל כך הגיש את התביעה. פסק הדין של בית המשפט קמא 4. התביעה עברה גלגולים שונים. פסק הדין ניתן על ידי כב' השופטת ש. גדות. לא היתה מחלוקת שדוד התגורר בבית שבנה ושילם מסים ותשלומים בגין מגוריו. מגוריו בבית היו בהסכמת עובדיה. בית המשפט קבע כי השאלה הצריכה הכרעה היא האם הסכמת עובדיה היתה לתת לדוד רשות לבנות את הבית ולהתגורר בו, כלומר, דוד היה בר-רשות, או שמא נתן לו עובדיה, כגירסת המערערים, זכות חכירה בנכס. כאמור, דוד החל להיחקר על תצהירו, אך הוא נפטר במהלך הדיונים. מעדותו הקצרה עלה כי השכיר את ביתו לתקופה קצרה. ועד המושב נתן לו אישור לפיו עלה לישראל בשנת 1933, התגורר בטירת שלום, עבד כפועל חקלאי בסביבה, היה חבר הגנה פעיל ומילא כל תפקיד שהוטל עליו בשמירה, בסיורים ובאימונים עד שנת 1946. בית המשפט קבע כי תצהירו של דוד אינו יכול לבסס תשתית עובדתית מספיקה להוכחת טענות המערערים לזכויות חכירה בנכס. מחומר הראיות, ובעיקר מהמכתבים שהוצגו מתוך הארכיון הציוני המרכזי, עולה כי אכן תושבים בטירת שלום באותה תקופה "הקצו" או "הפרישו" אדמות לתושבים אחרים. מחומר הראיות, העדויות והמסמכים עולה כי בשנת 1935 הגיע דוד יחד עם שלום לטירת שלום ועובדיה "הפריש" להם קרקע. אין כל ראיה שהקרקע ניתנה במתנה ו/או הועברו בה זכויות חכירה. העברת הזכויות לשלום, אך לא לתובע המקורי, מצאה את ביטויה במסמכים אלה. מהעדויות עולה כי הקרקע נמסרה לדוד לצורך מגוריו ולצורך שמירה במושב מפני התקפות ליליות שהיו באותה עת. בשלבים מאוחרים יותר החלו להתבצע הליכים להעברת זכויות החכירה בקרקעות "שהופרשו". לדוד "הופרש" כדונם, והוא יכול היה, אולי, כך קבע בית המשפט, לקבל זכויות חכירה בנכס זה, אולם הוא ויתר על כך ולא היה מעוניין בהפרשת שטח זה לטובתו. על הויתור למד בית המשפט ממסמך שהוגש, בתחילה, באופן שבצילום הושמטה הפיסקה שתודגש להלן: "משרד עו"ד ש. שלאין ז"ל תל-אביב, רח' יהודה הלוי 71 ת.ד. טלפון:3593 ------------------------------------- תל-אביב, כג' טבת תשי"ג 12.1.53 לכבוד קרן קיימת לישראל בע"מ י ר ו ש ל י ם הנידון: טירת-שלום, חלקה 26 בגוש 3750 (הפרשת שטח של 5 דונם מאת הה' שלמה עובדיה לה' שלום בן-יהודה דאמרי. מכתבכם: ב/03507/2/יא/פב מיום 12.12.52 א.נ. למען הסדר אנו חוזרים בזה לתוכן שיחתו של ד"ר קייזר עם מר ליפצין במשרדכם בירושלים ביום 5.1.53. כפי שנודע לכם בהזדמנות הנ"ל, מר דוד דאמרי אינו מעונין כעת בהפרשת שטח של דונם אחד מתוך החלקה הנ"ל לטובתו הוא. מאידך, מר שלמה עובדיה (החוכר הרשום של החלקה הנ"ל) מבקש לאפשר לו להפריש שטח של 5 דונם לטובת שלום בן יהודה דאמרי במקום שטח של 4 דונם כפי שהסכמתם בפרנציפ במכתבכם מס' ב/2/02674/יא/פב מיום 26.9.52. בהזדמנות הנ"ל נמסרה למר ליפצין תכנית הפרדה שלפיה יקבל מר שלום בן יהודה דאמרי את השטח של 5 דונם המסומן בתכנית באות "ב", שעליו נבנה ביתו של ה' שלום בן יהודה דאמרי. נבקשכם להחזיר לנו את העתקי תכנית ההפרדה כשהם יאושרו על ידכם כמו-כן לתת לנו את הוראותיכם לרישום הזכויות. בכבוד רב, בשם משרד עו"ד ש. שלאין ז"ל" [הנוסח המלא – ת/13/ט] היתה מחלוקת בין הצדדים בשאלה מי "אחראי" לכך שהוגש תחילה תצלום מקוטע של המכתב: בא כוחם הקודם של המערערים או המערערים עצמם. לשאלה זו כשלעצמה אין חשיבות בהליך זה. החשוב לענייננו הוא שנוסחו המלא של המכתב הוא כפי שצוטט לעיל, וכי נעשה נסיון להציגו מטעם המערערים תוך השמטת הקטע המודגש. המכתב הוגש כשהפיסקה שהודגשה מושמטת מן הצילום במצורף לתצהירו של המערער בן נון. בית המשפט הוסיף וקבע כי נוכח הויתור שויתר התובע המקורי קיבל שלום, בסופו של דבר, כ-5 דונם. 5. בתיקי מינהל מקרקעי ישראל, הקרן הקיימת ובארכיונים ישנים נוספים לא נימצא העתק המסמך שהתובע המקורי טוען כי עובדיה חתם עליו, מסמך שאבד לו לתובע, נוכח עיוורונו. תמימת דעים אני עם הערכאה הראשונה במסקנתה כי התובע המקורי יכול היה לקבל מעובדיה זכויות חכירה בנכס. ואולם הערכאה הראשונה קבעה, כאמור, כי התובע המקורי ויתר על זכותו. בלשון פסק הדין: "לטעמי, יש במכתב זה [המכתב מיום 12.1.53 - מ.נ.] הסבר ותשובות לשאלות, לתמיהות ולמחלוקות בתיק זה. החוכר המקורי, מר עובדיה, אכן 'נתן' לתובע המקורי ולשלום דמארי קרקע כדי לבנות עליה את ביתם. רק לאחר מספר שנים החלו ההליכים בעניין קרקעות אלה אשר בסופם היו אמורים התובע המקורי ושלום דמארי (כמו גם מתיישבים אחרים) לקבל זכויות חכירה בקרקע שקיבלו. אלא שבשלב מסויים ויתר התובע המקורי על רצונו לקבל זכויות חכירה בקרקע והוא לא היה מעוניין 'בהפרשת' שטח של דונם אחד לטובתו מאדמתו של עובדיה. משום כך הועבר שטח זה של דונם אחד לשלום דמארי אשר קיבל בסה"כ 5 דונם – 4 דונם מקוריים שקיבל מהחוכר המקורי ודונם נוסף שהיה מיועד לתובע באופן מקורי. ואכן, בסופו של דבר, קיבל שלום דמארי כ-5 דונם והוא בעל זכויות החכירה של כ-5 דונם." (ההדגשות הוספו – מ.נ.) 6. בית המשפט הוסיף וקבע כי המערערים לא הוכיחו במידת ההוכחה הנדרשת מהם כי עובדיה נתן במתנה את החלקה לתובע המקורי. על פי קביעותיו, כל שהוכח הוא כי עובדיה נתן לתובע חלקת קרקע, הרשה לו לבנות בה את ביתו והתכוון גם "להפריש" לו קרקע בשטח של כדונם שיעמוד לזכותו. התובע המקורי ויתר על קבלת הקרקע ולכן הועברה הקרקע לשלום דמארי שקיבל לזכותו קרקע של כ-5 דונם. 7. עיינתי בפרוטוקולים, במוצגים ובמוצגים נוספים שהתרנו את הגשתם (בהסכמה או, לפחות, בלא התנגדות של המשיבים), ודעתי היא כי יש להתערב בממצא העובדתי המתבסס על המכתב מיום 12.1.53 שצוטט במלואו לעיל, ולפיו ויתר התובע המקורי ויתור סופי על "הפרשת" שטח של דונם אחד מתוך החלקה לטובתו. אכן, כלל הוא שערכאת הערעורים איננה מתערבת בעובדות. אני סבורה שבמקרה זה יש מקום לחרוג מהכלל. שני טעמים לדבר: האחד - תיזת ה"ויתור" מבוססת על מסמכים ועל התנהגותם הפתלתלה של התובעים בהגשת צילומו של ת/13/ט. לענין הערכת המסקנות ממסמכים אין לערכאה הראשונה יתרון על ערכאת הערעור. הטעם השני הוא שבפנינו מסמכים נוספים, שאמנם הוגשו באיחור רק בשלב הערעור ולאחר שנמצאו בארכיון נוסף, אך יש בהם כדי לחזק את משקל המסמכים הקודמים. אחד מהם - עליו נעמוד בהמשך - חתום על ידי עובדיה. ממכלול המסמכים והראיות עולה בעליל כי "הפרשת" שטחים משמעה ויתור על חלק מזכות החכירה לטובת מתיישב חדש. 8. מסקנתי שלי היא כי התובע המקורי לא היה מעונין בינואר 1953 לבצע את ההעברה "כעת", אך הוא לא ויתר עליה. אראה כי אין קשר בין העובדה שלשלום "הופרשו" בסופו של דבר 5 דונם, ולא 4 בלבד, לבין "ויתורו", כביכול, של התובע. אראה כי ההסכם לפיו שלום קיבל 5 דונם קדם ל"ויתור". מקובלת עלי קביעת הערכאה הראשונה לפיה ביחסים בין עובדיה לתובע המקורי לא היה הסכם בכתב בשנות ה-30 או, למצער, לא הוכח קיומו של הסכם כזה שהיה ואבד. עם זאת, מדובר למעשה בהסכם משולש שהיו לו שלושה צדדים: הבעלים של הקרקע (הקק"ל), החוכרים המקוריים - המתיישבים הותיקים (עליהם נמנה שלום עובדיה) והמתיישבים החדשים (עליהם נמנו התובע המקורי ושלום). יש מסמכים בכתב משנות השלושים בין הקק"ל (לעתים - באמצעות הסוכנות) לבין החוכרים ובין הקק"ל לבין המתיישבים החדשים. לטעמי, המסמכים שאזכיר הם ראשית ראיה בכתב מספקת, לצורך סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותומאנית ששלט אז בכיפה. 9. המדובר בתביעה נגד עזבון, ובתביעה זו יש כידוע נטל ראיה מוגבר. עובדיה נפטר עוד באמצע שנות החמישים. לא היו לו ילדים, היורשים השונים הם קרובי משפחה או קרוביה של אשתו השניה. אין ליורשיו של עובדיה מידע על מה שבאמת התרחש בשנים עברו. התובע המקורי "נזכר" להגיש את תביעתו רק בשנת 1992, ולא מן הנמנע שמר בן-נון, בן אחותו, היה מעורב בכך (ראו מכתבו ללא תאריך של בן-נון, שנכתב עוד בחיי התובע, בו הגדיר עצמו "היורש" - מוצג ת/5). לתצהירו של התובע המקורי יש לתת משקל מועט, כיוון שלא נחקר עליו. כבר ציינתי כי בדין קבעה הערכאה הראשונה שלא הוכח שנעשה מסמך בכתב בין עובדיה לבין התובע המקורי בשנות השלושים, וזאת בניגוד לנטען בתצהירו של התובע המקורי. הערכאה הראשונה ציינה, על יסוד עדותו של שלום, כי גם לשלום לא היה הסכם בכתב בשנות השלושים. רק בשנת 1951 דאג לכך שזכויותיו תעוגנה בהסכם שנחתם עם עובדיה ביום 7.5.51 (מוצג ד/2 למוצגי התובע). גם שלום העיד בסופו של דבר, וכמוהו אחדים מהמתיישבים הותיקים, כי לא ראו בעיניהם הסכם בכתב בין עובדיה והתובע המקורי. הם לא ראו הסכם כזה, כי אכן לא היה באותה עת הסכם ישיר בכתב בין החוכרים והמתיישבים החדשים. 10. התובעים, בדרכם הפתלתלה, בניסיונם להגיש מסמך מקוטע מיקדו את אור הזרקורים אל הקטע שהושמט, וממנו הסיק בית המשפט את מסקנת הויתור. אכן, מי שמנסה להטעות את בית המשפט, וניסיונו זה נוחל כשלון, עלול למצוא את עצמו, מבחינת הממצאים שייקבעו, במצב גרוע מזה שהיה נמצא בו אילו חשף את האמת, תוך מתן הסברים. השקר כמוהו כגידול ממאיר. לא תמיד יוכל בית המשפט להוציא את השקר באיזמל מנתחים חד, בלי שהאמת העוטפת את השקר תיפגע. השקר עלול לשלוח גרורותיו ולעוות את קביעת העובדות. התובעים עוד הגדילו לעשות בכך שניסו "להתנער" מהמסמך זה שהוגש על ידם (באופן מקוטע), מסמך שהצדדים האחרים אחזו בו כמוצאי שלל רב. עם כל זאת, סבורה אני כי מיקוד הזרקורים לקטע שהושמט בצילום הביא לכך שהערכאה הראשונה מצאה בקטע שהושמט יותר ממה שיש בו. כל שנאמר בו הוא ש"כעת" אין התובע המקורי מעוניין ברישום. 11. הערכאה הראשונה מצאה, כאמור, ש"אולי" יכול היה גם התובע המקורי לקבל זכות חכירה, אלא שהוא ויתר עליה. בעקבות עמדותיהם של חלק מהמשיבים, אבהיר כי לדעתי נכונה המסקנה שהמתיישבים החדשים והתובע ביניהם היו אמורים לקבל זכות חכירה, ולא זכויות של בר רשות גרידא, בדרך של "הפרשת" שטחים לטובתם. דעתי היא כי העדויות, והמסמכים בכללם, אכן מצביעים על כך שעובדיה הסכים "להפריש" קרקע לתובע המקורי, וכי משמעות ה"הפרשה" היא שהקרקע תיגרע מחלקתו של עובדיה ותוחכר על ידי הקק"ל לתובע המקורי. אבהיר תחילה ענין זה, ואחר כך אעבור ואדון בשאלת הויתור. 12. בצו הנהלת העזבון של עובדיה הוא מופיע בכמה שמות: "עזבון המנוח שלמה עובדיה הידוע גם בשם שלמה עובדיה קוריש ושלמה עובדיה כורש מטירת שלום, נס ציונה ז"ל". בכתב יד הוסיף מאן דהוא את מספר תעודת הזהות. אמור מעתה כי כשניתקל במסמכים באחד השמות הנזכרים, נדע כי מדובר בעובדיה. לעומת זאת, בצדק קבעה הערכאה הראשונה כי השם "שלום בן שלמה" המופיע בחלק מהמסמכים אינו מתייחס לעובדיה. מספר החלקה המופיע בהתכתבויות הנוגעות לשלום בן שלמה - שונה הוא. דומה שהוכחה ניצחת לכך שהשם שלום בן שלמה איננו שלמה עובדיה תימצא במסמך נוסף שהגשתו הותרה בערעור והוא סומן במ/1. במסמך זה, אליו עוד אשוב, מופיעים הן "עובדיה שלמה" והן "שלום בן שלמה". 13. התובע המקורי לא נישא מעולם ולא היו לו ילדים. הוא חלה במחלה קשה ושהה תקופות ארוכות בבית החולים הנסן בירושלים. הוא גם התעוור בשלב זה או אחר של חייו. בבית שבנה בטירת שלום התגוררה, כנראה, לפחות תקופות מסוימות, אחותו. עוד בשנת תש"ז (1947) חשש שהוא הולך למות. כך עולה מ"יפוי כוח" שמסר לחברו שלום, יפוי כוח אליו עוד נשוב. בסופו של דבר הגיש את התביעה הנוכחית בשנת 1992 לאחר שבן אחותו (המערער 1) התעניין במינהל ובסוכנות מה זכויותיו של התובע המקורי (ת/5) . התובע המקורי נפטר ב-1999. רוב הראיות נשמעו אחרי פטירתו. 14. כפי שקבעה הערכאה הראשונה, שילוב של ראיות, חלקן בכתב וחלקן בעל פה, מלמד כי באמצע שנות השלושים, בתקופת ה"מאורעות", היו בטירת שלום מתיישבים ותיקים ומתיישבים חדשים. הותיקים "הפרישו" מהקרקעות שחכרו מהקרן הקיימת לטובת החדשים. המוסדות הלאומיים סייעו למתיישבים החדשים ונתנו להם משכנתאות, אף שלא ניתן היה לרשום את המשכנתא על שם המתיישבים החדשים בהעדר חוזה חכירה. המתיישבים החדשים תיגברו את הישוב ועסקו בשמירה. מאלף מכתבו מיום 24.4.38 של מר א. הרצפלד, אז מההסתדרות הכללית של העובדים העבריים בארץ ישראל, הסתדרות הפועלים החקלאים, המרכז החקלאי אל הקרן הקיימת: "א.נ. לוטה בזה רשימת מתישבים חוכרי אדמת הקהק"ל במושב טירת-שלום, שהסכימו להפריש ולותר על חלק מאדמתם לטובת מתישבים חדשים - בהתאם להצהרות התחייבות שהעברנו אליכם, לפי בקשתם, ב-18.4.38 חתומות ע"י החברים הנ"ל. הננו מבקשים מכם, איפוא, לעשות את הצעדים הדרושים לביטול חוזי החכירה הקימים ביניכם ובין המתישבים הנ"ל: ולחתום אתם חוזי חכירה בהתאם לחלוקה החדשה, שסודרה ע"י המודד מר נחום רזניק (רצופה הצעת החלוקה). כמו-כן נבקשכם להודיע למחלקת ההתישבות של הסוכנות היהודית על נכונותם לחתום חוזי-חכירה ולרשום משכנתאות לטובת קרן היסוד, עם המתישבים החדשים שיתישבו בטירת שלום על האדמה שהופרשה ע"י מתישבי המקום, בהתאם לחלוקה שסודרה ע"י המודד מר נחום רזניק ולפי הרשימה שתוגש לכם ע"י ועד טירת-שלום באישור המרכז החקלאי ומרכז התאחדות התימנים" (מוצג ת/13 א). "הצעת החלוקה" של המודד רזניק אינה מצורפת לעותק המכתב. אין ראיה - ולכך אשוב - שהצעת החלוקה אושרה על ידי הקרן הקיימת. ברשימה הנספחת למכתב זה לא נזכר שמו של עובדיה. נזכר "שלום בן שלמה", וכבר ראינו שאין זה עובדיה. מסמך דומה הוא המסמך ת/13/ז שגם אליו מצורפת רשימה וגם בה מופיע שלום בן שלמה. עם זאת, ראיות בכתב וראיות נסיבתיות מצביעות על כך שגם עובדיה היה בסופו של דבר בין "מפרישי" הקרקעות והוא הפריש קרקע גם לשלום וגם לתובע המקורי. אבאר: 15. בשלב מאוחר יותר במכתב ת/13(ב) (מיום 12.6.38) המופנה אל הקק"ל, נזכרות "הבהרות": "לכבוד הלשכה הראשית של הקרן הקימת לישראל, ירושלים א.נ., בזה הננו להודיעכם, שלפי החלטת ועד מושב טירת-שלום ובאשורנו ובאשור מרכז התאחדות התימנים נתקבלו החברים הרשומים מטה כחברים לטירת-שלום. הנ"ל יתישבו על החלקות שהופרשו ע"י מתישבי טירת-שלום בהתאם להבהרות שהועברו אליכם חתומות ע"י מתישבי המושב. לוטה בזה רשימת המועמדים שהומצאה ע"י ועד מושב טירת-שלום. את החוזים עם המתישבים החדשים אפשר יהיה לחתום לאחר שתתקיים הגרלה בין המועמדים הנ"ל על החלקות שהופרשו למטרה זו. המועמדים הם: 1) ... 2) ... 3) ... 4) ... 5) ... 6) ... 7) דוד בן-סעדיה דמארי 8) ... 9) ... 10) ... 11) שלום בן-יהודה דמארי 12) ... נבקשכם להודיע למחלקת ההתישבות של הסוכנות היהודית על נכונותכם לרשום משכנתאות לטובת קרן-היסוד בשעת חתימת חוזי חכירה עם הנ"ל." התובע המקורי מופיע כמספר 7 ברשימת מי שלטובתם "הופרשו" קרקעות על ידי המתיישבים הותיקים, ושלום כמספר 11. עולה בעליל מן המסמך שהכוונה היא לחתום עם המתיישבים החדשים חוזי חכירה. נזכרת כאן רשימת "הבהרות" חתומה על ידי המתיישבים הותיקים. רשימה זו אינה בנמצא בחומר הראיות. כעבור יומיים, ב-14.6.38, שלחה הבעלים של הקרקע, הקרן הקיימת, מכתב (ת/13/ז) אל המחלקה להתיישבות של הסוכנות ובו הסכמה להפרשת חלקים מחלקות האדמה החכורים (ל-12 חברים) ל-12 מועמדים. למכתב זה מצורפת רשימה על 12 חברים "המפרישים" מקרקעותיהם, ורשימה של 12 חברים שיקבלו קרקעות. התובע המקורי מופיע בין רשימת מקבלי הקרקעות; לעומת זאת, החוכר המקורי (עובדיה) אינו מופיע ברשימה. מופיע בשם שלום בן שלמה החוכר של חלקה 9; חלקה 26 איננה נזכרת. 16. תיזה לפיה היה התובע המקורי בר רשות גרידא ולא מי שעתיד היה לקבל זכות חכירה - אינה עולה איפוא בקנה אחד עם ההתכתבויות מזמן אמת. מההתכתבות עולה גם שעו"ד שלאין טיפל לפחות עבור חלק מהמתיישבים החדשים ברישום חוזי חכירה. (וראו גם רשימת מקבלי זכות החכירה ת/13/ז שאוזכרה לעיל. גם ממסמך י"ב לראיות החדשות עולה בעליל כי דמארי דוד (התובע המקורי) אמור היה לקבל חוזה חכירה, והוא ואחרים נדרשו בשנת 1938 לשלם "מיד" סכום של 2 לא"י ע"ח ההוצאות הקשורות ברישום המשכנתא וחוזה החכירה של החלקה שתועבר לרשותו). 17. טוענים המשיבים כי אין ראיה בכתב שמי ש"הפריש" קרקע לתובע המקורי היה עובדיה. לא הוא המופיע ברשימות הסוכנות או הקק"ל שהוזכרו לעיל. מקובלת עלי, כפי שהיתה מקובלת על הערכאה הראשונה, הטענה שעובדיה אינו מופיע ברשימות שהוגשו כראיה לערכאה הראשונה, ואף על פי כן עמדתי היא כי יש לקבל את טענת המערערים ולפיה, ואף שאין ראיה ישירה בכתב על כך, היה זה בסופו של דבר עובדיה ש"הפריש" מהקרקע שחכר לתובע המקורי במסגרת אותו הסכם משולש עליו עמדנו. למסקנה זו יש להגיע על סמך ראיות בכתב ובעל פה. אין חולק על כך שביתו של התובע המקורי נבנה (לא הרחק מביתו של שלום) על החלקה שחכר עובדיה. על כך היו גם עדויות למכביר בעל פה. כאמור, לא נמצא בארכיונים מסמך שהועבר בשנות ה-30 למוסדות הלאומיים בחתימת עובדיה בו הוא מסכים "להפריש" מחלקתו לתובע המקורי או לשלום. יש בראיות החדשות שקיבלנו מכתב בחתימת ידו של שלמה עובדיה מיום 21.8.39 בו אחרים והוא קובלים בפני המוסדות הלאומיים על כך שלא קויימה הבטחה להקים בטירת שלום בית ציבורי ביחד עם עשרת המבנים הנוספים שנועדו למתיישבים החדשים. החתומים קובלים על כך שהבית הציבורי לא נבנה, למרות ש"על סמך הבטחתכם הפרשנו מאדמתנו לחברים החדשים שקיבלו את הבניינים. . ." (נספח א' לראיות החדשות). בנוסף, ישנן התכתבויות בין עו"ד שלאין לסוכנות או לקק"ל המעידות על הכוונה "להפריש" מחלקתו של עובדיה שטחים הן לתובע המקורי והן לשלום. אמור מעתה: אף שאין בנמצא בארכיונים מסמך משנות ה-30 לפיה הפריש עובדיה קרקע לתובע המקורי ולשלום - עולה מהראיות, כולל ראיות בכתב, כי כך היה. 18. ושמא תבוא ותאמר שעובדיה "הפריש" מהאדמות שחכר רק לשלום ולא לדוד, התובע המקורי, ועל כן לא ניתן ללמוד דבר ממסמך א'? גם טענה זו קשה לקבל. ראשית, התובע המקורי ישב באין מפריע על אדמתו של עובדיה מאמצע שנות השלושים ועד יום מותו, בשנת 1999. זוהי ראיה נסיבתית כבדת משקל. בראיה הנוספת במ/1 משנת 1939 הנושאת כותרת "רשימת החברים מטירת שלום בעלי חלקות המטע" נזכר כי עובדיה שלמה הפריש 2 מגרשים. אין אדם אחר הטוען כי הוא קיבל קרקע מעובדיה. ההתכתבות עם עו"ד שלאין מוסיפות משקל לקביעה שעובדיה אמור היה "להפריש" קרקע הן לשלום והן לתובע המקורי. ישנן גם עדויות בעל פה בענין זה. אפשר והאמור עד כה הינו, במידת מה, התפרצות לדלת פתוחה מבחינת פסק דינה של הערכאה הראשונה שציינה כי התובע המקורי יכול היה "אולי" לקבל חכירה, אלא שויתר על כך. הדברים צויינו כדי להפיס את דעת המשיבים (או, למצער, חלקם). 19. התובעים-המערערים עמדו איפוא, בעזרת מסמכים נושנים ועדויות בעל פה, בנטל הראיה המוגבר המוטל עליהם בתביעה נגד עזבון. הם הוכיחו כי התובע המקורי זכאי היה לכך שעובדיה "יפריש" לו אדמה מחלקתו, קרא - יוותר לטובתו על זכות חכירה (לשאלת גודל החלקה ושאלת מיקומה עוד אגיע). כך נעשה גם לגבי שלום, אלא ששלום דאג לזכויותיו: הוא שכר עורך דין ובשנת 1951 אכן נחתם הסכם בינו לבין עובדיה. אחרי פטירתו של עובדיה סרבו יורשיו להכיר בהסכם. שלום הגיש תביעה וזכה בפסק דין הצהרתי על סמך ההסכם ומסמכים נוספים בהם כל ההסכמות הדרושות. המינהל, כך יצויין, לא היה צד לתביעה האמורה. ברישום המקרקעין מופיע שלום כבעלים של 5067/20633. 20. האם אכן ויתר התובע המקורי על זכותו? כפי שרמזתי, לדעתי לא היה ויתור על הזכות, אם כי התובע המקורי, להבדיל משלום, ישן על זכויותיו שנים רבות. ועוד: עולה מהראיות כי אין קשר בין העובדה ששלום קיבל בסופו של דבר 5 דונם ולא 4 לבין ויתורו (הזמני) של התובע המקורי. 21. נחזור ונצטט, לנוחות הקורא, את המסמך מיום 12.1.53 ממנו למד בית המשפט המחוזי על הויתור, מסמך ת/13ט: "לכבוד קרן קיימת לישראל בע"מ י ר ו ש ל י ם הנידון: טירת-שלום, חלקה 26 בגוש 3750 (הפרשת שטח של 5 דונם מאת הה' שלמה עובדיה לה' שלום בן-יהודה דאמרי. מכתבכם: ב/03507/2 יא/פב מיום 12.12.52 א.נ. למען הסדר אנו חוזרים בזה לתוכן שיחתו של ד"ר קייזר עם מר ליפצין במשרדכם בירושלים ביום 5.1.53. כפי שנודע לכם בהזדמנות הנ"ל, מר דוד דאמרי אינו מעונין כעת בהפרשת שטח של דונם אחד מתוך החלקה הנ"ל לטובתו הוא. מאידך, מר שלמה עובדיה (החוכר הרשום של החלקה הנ"ל) מבקש לאפשר לו להפריש שטח של 5 דונם לטובת שלום בן יהודה דאמרי במקום שטח של 4 דונם כפי שהסכמתם בפרנציפ במכתבכם מס' ב/2/02674/יא/פב מיום 26.9.52. בהזדמנות הנ"ל נמסרה למר ליפצין תכנית הפרדה שלפיה יקבל מר שלום בן יהודה דאמרי את השטח של 5 דונם המסומן בתכנית באות "ב", שעליו נבנה ביתו של ה' שלום בן יהודה דאמרי. נבקשכם להחזיר לנו את העתקי תכנית ההפרדה כשהם יאושרו על ידכם כמו-כן לתת לנו את הוראותיכם לרישום הזכויות. בכבוד רב, בשם משרד עו"ד ש. שלאין ז"ל" 22. במכתב זה ישנה התייחסות לפגישה שהתקיימה זמן קצר לפני כן, פגישה לגביה אין בפנינו תרשומות או התכתבויות. מצויין בו שדוד אינו מעוניין ברישום על שמו "כעת". ניתן להבין מדוע לא רצה דוד "כעת", בשנת 1953, ברישום. הדבר היה כרוך בעלויות כספיות כבדות. דוד ואחרים קָבְלו שנים רבות קודם לכן על העלות הגבוהה הכרוכה ברישום. לעומת זאת - קשה להבין מדוע יוותר דוד, סתם כך, ויתור סופי ומוחלט על זכויותיו? ההסבר שנותן לכך בית המשפט הוא שדוד ויתר (מסיבה זו או אחרת) לטובת שלום, וכך גדל חלקו של שלום. כשבוחנים את ת/13/ט כשהוא עומד לעצמו, ונותנים את הדעת במיוחד למילה "מאידך" שבפיסקה השלישית - הסבר זה אפשרי ואף סביר. ונזכור שדוד לא נישא מעולם והיה חולה. ואולם, בין עובדיה לבין שלום נעשה כאמור עוד בשנת 1951 חוזה למכירת 5 דונם. על סמך חוזה זה זכה בסופו של דבר שלום בתביעתו נגד היורשים. שלום העיד כי בתחילה קיבל 2 דונם במתנה, כמו התובע המקורי, וללא מסמך, ואחר כך שילם עבור 3 דונם נוספים. המכתב המקוטע הוא רק חלק משורת מכתבים שבין הקק"ל לבין עו"ד שלאין או משרדו. במסמך קודם, ת/13/ח, מיום 20.11.52 מצויין כי עובדיה ביקש להעביר: "(1) שטח של 5 דונם (ולא 4 דונם!) על שם בן אחותו שלום בן יהודה דמארי. (2) שטח של דונם אחד על שם בן אחותו דוד בן סעדיה דמארי." סימן הקריאה מופיע במקור. מכאן אנו למדים שאין קשר בין ה"ויתור" לעובדה ששלום קיבל דונם נוסף. עו"ד שלאין ביקש עוד בנובמבר 52' לרשום על שמו של שלום 5 דונם ובנוסף על כך לרשום דונם על שם דוד. בנסיבות אלה עומדת טענת הויתור ללא הסבר, וחוזרת השאלה למקומה: מדוע יוותר התובע המקורי על חוזה חכירה. ויתור גמור ומוחלט גם אינו מתיישב עם המילה "כעת". על כן, יש מקום לדעתי להתערב במסקנה לפיה ויתר התובע על זכויותיו. 23. הזכויות שהתובע המקורי אמור היה לקבל מעובדיה היו, כאמור, זכויות חכירה. בשנת תש"ז (1947), עמד התובע המקורי להתאשפז בבית החולים. הוא צייד את חברו שלום ב"יפוי כוח" מטעמו (ת/20). יפוי הכוח התגלה והוגש (במקור) אחר פטירתו של התובע המקורי, וכך נאמר בו: "טירת-שלום. ט"ז ניסן מ' דחו"המ פסח תש"ז יפוי כוח אני החתום מטה. היות ואני סובל ממחלה ממושכת זה שנים רבות וכיום אני עומד ללכת לבית החולים ואינני יודע מה שעלול להיות לי אם לחיים או ח"ו למות לכן מצאתי לנחוץ ליפות את כוחו של מר שלום בן יהודה דמארי לכל הרכוש הנמצא לרשותי בטירת-שלום. כגון בית שהוא עומד על מגרש של דונם אדמה. וכל המטלטלים במקרה של תביעה ממי שהוא לחובה או לזכות יש לו האפשרות לענות לכל שאלה וגם לתבוע חוב מאנשים אשר חייבים לפי הרשימה אשר תנתן לו. ובאנו על החתום. דוד דמארי זכריה לחמי לוי יצחק" 24. בשנת 1951 שכר שלום את שירותיו של עורך דין, ועובדיה חתם לו על הסכם להעביר לו 5 דונם מחלקתו תמורת 30 לירות ישראליות. פעולה דומה לא נעשתה לגבי דוד. שלום העיד כי הוא דאג "רק לעצמו". נזכור כי התובע המקורי היה מאושפז תקופות ארוכות בירושלים. לא בהכרח ידע על פעולותיו של שלום. בשנת 1953 ביקש דוד, כאמור, כי "כעת" לא יירשם דונם על שמו. בתחילת שנת 1956 הלך עובדיה לעולמו. התובע המקורי ישן על זכויותיו כ-40 שנה. רק כעבור שנים הגיש את התביעה הנוכחית. יתכן ועשה כן בעידודו של המערער הראשון, מר בן-נון, שהחל להתעניין בנכסיו של דודו עוד בימי חייו של הדוד. הסעד המבוקש: גודל הקרקע; אי קבלת אישור המינהל או קק"ל; קרקע במושע או קרקע מסוימת: 25. המערערים התגברו עד כה על משוכה אחת: הם הוכיחו במידת ההוכחה המוגברת בתביעה נגד עזבון כי התובע המקורי לא היה בר-רשות בלבד. הוא אמור היה, כמו שלום, לקבל זכויות חכירה. הוא לא ויתר על זכויותיו, אף שביקש "כעת" (בשנת 1953) לא לרשום אותן. עם זאת, בפני המערערים משוכות נוספות. 26. חוזה החכירה לגבי החלקה כולה פקע עוד בשנת 1981. היורשים הרבים, לא חדשו את החוזה עם המינהל. המינהל טוען כי החוזה כולו אינו בתוקף, אף שביקש למצוא פתרון מוסכם עם כל בעלי הזכויות בחלקה. פתרונה של בעיה זו, ככל שיש לה פתרון, איננו יכול להימצא בהליך זה, ויש להניח כי ככל שימצא פתרון לא ייגרע חלקם של המערערים. גם השאלה מי הם בעלי הזכויות האחרים לא התבררה בהליך שלפנינו. 27. מה גודל השטח לגביו אמור היה התובע המקורי לקבל חכירה? בעדויות נשמעו מספרים שונים: 2 דונם, 1.352 דונם, דונם אחד. המספר 1.352 דונם הוא פרי מדידה של מודד ששכר בזמנו התובע המקורי. מעדותו של המודד עלה כי מדד לפי מה שמסר לו דוד. כיוון שהנטל הוא על המערערים אני קובעת שהתובע המקורי אמור היה לקבל דונם אחד מתוך החלקה של עובדיה. כך עולה גם ממסמכים נושנים שכבר צוטטו. 28. שאלה נוספת היא האם מדובר בחלק בלתי מסוים מקרקע במושב או בקרקע ספציפית? בכל המסמכים שהוצגו לא נמצא הסכמה של קק"ל או של המינהל לתוכנית חלוקה קונקרטית, אף שהקרן הקיימת עמדה שוב ושוב על הצורך בתוכנית חלוקה (למשל - ת/13/ז שהוזכר לעיל). ועוד: המפה שצרף התובע המקורי לתביעתו, עליה הוא מבקש להסתמך, נעשתה על ידי המודד על פי נתונים שמסר לו התובע המקורי (עמ' 8 לישיבה מיום 1.5.01). לא ניתן לקבוע מה מיקומה המדוייק של החלקה ש"הופרשה", על סמך מפה שהחלוקה בה הוכנה לפי הוראות התובע המקורי. ממכתבו של מר א' הרצפלד שצוטט לעיל עולה כי נעשתה חלוקה כלשהי על ידי מודד בשם רזניק. יתכן ואילו היתה החלוקה נמצאת, ניתן היה ללמוד ממנה מהו החלק שהתכוון עובדיה "להפריש" לדוד. הדברים נאמרים בזהירות, משום שמראיות שונות עולה שעובדיה התנגד לתוכנית חלוקה כלשהי ולא איפשר מדידת השטח. בענין זה, הכרוך באי איתורם של מסמכים מזמן אמת, פועל השיהוי בהגשת התביעה נגד המערערים: אף שהדעת נותנת שעובדיה היה מוכן "להפריש" לטובת התובע המקורי שטח ספציפי, לדעתי חומר הראיות אינו מאפשר לקבוע את מקומו של שטח זה פרט למיקומו של הבית. בין כך ובין כך - ככל הידוע לא נעשתה תוכנית חלוקה מאושרת, אף שדרישה לתוכנית כזו עלתה על ידי הקק"ל. כל שאוכל לומר הוא כי הבית, שמיקומו ידוע במדוייק, הוא חלק מהקרקע שעובדיה התחייב להעביר לתובע המקורי. 29. מהו הסעד האופרטיבי בנסיבות אלה? לדעתי, עלינו להצהיר כי שלמה עובדיה התחייב כלפי התובע המקורי, דוד דמארי, לוותר לטובתו על זכויות החכירה ב-1000 מ"ר מחלקה 26 בגוש 3750. הבאים מכוחו של שלמה עובדיה מנועים מלהתכחש, כלפי הקרן הקיימת לישראל ומינהל מקרקעי ישראל להסכמה זו. הבית, שמקומו ידוע, הוא חלק מהקרקע שעובדיה התחייב להעביר. לא ניתן בנסיבות אלה להורות לרשם המקרקעין, כפי שהתבקשנו, לרשום שטח ספציפי זה או אחר כמבוקש על ידי המערערים. עליהם להסתפק בהצהרה האמורה. אך מובן הוא שמינהל מקרקעי ישראל יפעל על פי נוהלים המקובלים אצלו נוכח העובדות שנקבעו. אין בהצהרה האמורה, כמובן, כדי לפטור את המערערים מתשלומי חובה. ע"א 4553/04 ושאלת ההוצאות: 30. נוכח מסקנתי האמורה אין מקום לפסוק הוצאות לטובת המשיבים, וממילא נדחה ע"א 4553/04. לדעתי, למרות הקבלה (החלקית) של הערעור אין מקום לפסוק הוצאות לטובת המערערים, לא בבית המשפט המחוזי ולא בערכאתנו. כאמור, דרכם של המערערים בערכאה הראשונה היתה דרך פתלתלה. היה זה משפט ממושך בו הגישו המערערים ראיותיהם טיפין טיפין. חלק מהראיות הוגשו רק בשלב הערעור. הראיות בערעור הוגשו תחילה שלא ברשות, ואסור היה לצרפן לבקשה עד שניתן האישור להגשתן. המעט שניתן לעשות כדי להביע מורת רוח מהגשת המסמך המקוטע ומדרך ניהול המשפט הוא שלא לזכות את המערערים בהוצאות, וכך אציע לחברי לקבוע. ש ו פ ט ת השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: א. מסכים אני לחוות דעתה של חברתי השופטת נאור. פסק דין זה מעלה ניחוחם של ימים משכבר בתולדות היישוב היהודי החדש בארץ ישראל, בסוגיה שמן הסתם לא מעטות כמותה גנוזות בארכיונים. הפער שבין המציאות בשטח לבין המסמכים אופייני לתקופה זו ובוודאי בזיקה לחלק ניכר מן העולים ארצה, שלא היו בקיאים בטיבה של פורמליות. ב. לניתוח המאלף של חברתי לגבי המסמכים אוסיף, כי יש לדעתי לראות כבעלת משקל רב את העובדה שהתובע המקורי המנוח בנה בית בנכס, התגורר בו שנים ושילם מסים; קשה להלום הסכמה מצד החוכר המקורי שלמה עובדיה המנוח לבניית בית, שאיננה משמיעה "קביעות". התובע המקורי גם השכיר את הבית, והדבר מחזק את האמור (ראו מוצג 27 למוצגי המערערים, תביעת התובע המקורי נגד מי ששכרו את ביתו, שהוגשה ב-11.12.39 לבית משפט השלום ברחובות). כך גם מסמך ההשכרה נספח ט' למוצגי משיב 1, חוזה שכירות מתשי"ג. זאת בנוסף למסמכים שניתחה חברתי. להתייחסות חברתי לסוגיה של 5 דונם (לעומת 4) לטובת שלום דמארי מסייע גם מכתב מ-20.11.52 (מוצג 18 בתיק מוצגיהם של המערערים) ממשרד עו"ד שלאין ז"ל לקרן הקיימת, שלפיו מבקש שלמה עובדיה להעביר 5 דונם (ולא 4) לשלום בן-יהודה דמארי ודונם אחד לדוד דמארי התובע המקורי; אם כן, אין הדונם שנוסף לשלום דמארי זהה לכאורה לדונם של דוד דמארי (ואגב, כחברתי נוטה אני לחשוב כי העובדה שדוד דמארי הודיע בדרך כלשהי שאינו מעניין "כעת" בהפרשת שטח לטובתו (מכתב משרד עו"ד שלאין מ-12.1.53) אינה קשורה בהכרח בזכויות בקרקע, אלא בשיקולים אחרים). חיזוק נוסף, במידה מסוימת, עולה ממסמך הסוכנות מיום 21.10.52 (מוצג 22) המדבר על בניה בהלואות הסוכנות של בתים ה"שייכים" לשלום דמארי ולדוד דמארי. מכתב עו"ד אמסטר מיום 2.3.56 מדבר אמנם על "רשות" שנתן המנוח שלמה עובדיה בחייו לשני תושבים מטירת שלום לבנות על אדמתו, אך יש להניח נוכח כלל הראיות שאין זו "רשות" מן הסוג ההדיר, הכל כמובן ביחסים בין התובע המקורי לבין החוכר המקורי שלמה עובדיה. ג. כן ראו מוצג 23 (מזכר פנימי ממשלתי מ-17.9.76), המדבר על מכירת שטחים לדוד דמארי ושלום דמארי; עוד ראו מסמך המודד מ-15.2.54 המדבר על גבולות הבתים. ד. יש להטעים שוב, כי כל האמור יפה כמובן באשר לזכויות כלפי הבאים מכוחו של שלמה עובדיה, מבלי שאביע דעה לגבי הזכויות כלפי המינהל (ראו פליאה אלבק ורן פליישר דיני מקרקעין בישראל, 35, באשר לאי הסדר ששרר באשר לזכויות המקרקעין). ועל כן, אם תמה פרשה זו בעניין הבאים מכוחו של שלמה עובדיה, לא נשלמה בהקשרים אחרים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, ח' בחשון, תשס"ו (10.11.2005). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04043520_C13.docעע מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il