כלל חברה לביטוח בע"מ נ. וינטר דבורה ואח'

פסק-דין בתיק ע"א 4351/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4351/13 ע"א 4440/13 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט י' עמית כבוד השופט צ' זילברטל המערערת בע"א 4351/13 והמשיבה בע"א 4440/13: כלל חברה לביטוח בע"מ נ ג ד המשיבים בע"א 4351/13 והמערערים בע"א 4440/13: וינטר דבורה ואח' ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ירושלים בת"א 22527-08-10 שניתן ביום מיום 07.05.2013 על ידי כבוד השופט א' דראל בשם המערערת בע"א 4351/13 והמשיבה בע"א 4440/13: עו"ד מ' זוכוביצקי בשם המשיבים בע"א 4351/13 והמערערים בע"א 4440/13: עו"ד ע' חרל"פ פסק-דין השופט י' עמית: שני ערעורים מאוחדים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 7.5.2013 (כבוד השופט א' דראל), בו פסק בית המשפט פיצוי למשיבים בע"א 4351/13 כתלויים וכיורשים. 1. המשיבים בע"א 4351/13 (שהם המערערים בע"א 4440/13 ויקראו להלן, לשם הנוחות: המשיבים) הם אשתו וילדיו של המנוח ישראל וינטר ז"ל, יליד 1968, שנהרג בתאונת דרכים ביום 22.6.2009 והותיר אחריו אלמנה ועשרה יתומים. המחלוקת העיקרית שנתגלעה בבית משפט קמא נסבה על שכרו וכושר השתכרותו של המנוח. 2. מהעדויות והראיות שהובאו בפני בית משפט קמא, עולה כי אלמנתו של המנוח, ילידת 1969, נישאה לו בגיל 17, כאשר באותה עת היה המנוח תלמיד ישיבה בכולל. בשנת 1990 הוסמך המנוח לעבוד כשוחט ואף עבד זמן מה במקצוע זה, אך הפסיק לאחר שהמשחטה בה עבד נסגרה. בשנת 1993 נפגע המנוח בתאונת עבודה בגינה נקטעו לו שני פרקי אצבעות, ונקבעה לו נכות משוקללת של 9.75% וכן הופעלה תקנה 15 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז-1956. בהמשך, המנוח הוכר כזכאי לנכות כללית בעקבות ניתוח שעבר במוחו, ונקבעה לו נכות בשיעור של 40%. בשלב מסויים החל המנוח ללמוד הוראה ולימד בשורה של מוסדות תלמודי תורה, החל לעבוד עם נוער חרדי במצוקה והתנדב בעמותת "על"ם", עבד עם ילדים במסגרות שונות, ובני הזוג אף שימשו משפחת אומנה לנערים שהתחנכו בביתם. במסגרת פעילותו עסק המנוח גם בקידום רעיון הנח"ל החרדי ובליווי הנערים המתגייסים לנח"ל החרדי. התמונה המצטיירת מהעדויות והראיות שהובאו בפני בית משפט קמא הייתה כי המנוח היה איש אשכולות ואדם רב פעלים. נטען כי המנוח לימד בכולל ובתלמוד תורה, ואף שלח ידו בהסעת התלמידים והשתכר כ-10,000 ₪ בגין עבודות אלו, ובנוסף קיבל בשוטף תרומות מגורמים שונים. כארבעה חודשים לפני התאונה נסע המנוח לוונצואלה. נטען כי במהלך הביקור הוצע למנוח ללמד בתלמוד תורה "סיני" ולהשתכר מעבודתו שם 4,500 דולר ועוד 3,000 VEF במטבע המקומי, וכן החזר תשלום שכר דירה ותנאים סוציאליים. בנוסף לכך, נטען כי המנוח לימד בכולל בשעות אחר הצהריים וקרא בתורה בבית הכנסת, ובגין פעולות אלה השתכר 2,800 דולר וכן נתאפשר לו להכין נערים לבר מצווה וגם עבור כך היה אמור להשתכר. לתמיכה בטענות האלמנה הובאו מספר עדים, כולל מנהל בית הספר "סיני" בוונצואלה ומנכ"ל מוסדות תלמוד תורה קהילת קמיניץ. העזבון והתלויים טענו, כי היה בדעת המשפחה לעקור לוונצואלה, שם היה אמור המנוח להשתכר שילוש השכר הממוצע במשק, ובהתאם לכך יש לחשב את שכרו. מנגד טענה המערערת, כי עד לנסיעתו לוונצואלה, השתכרותו המוכחת של המערער עמדה על 2,000 ₪ בלבד, סכום המשקף את קצבת הנכות הכללית שקיבל, וכי גם בשנים מוקדמות יותר, הסכומים שהמנוח הרוויח היו מזעריים, כפי שעולה מדו"ח הביטוח הלאומי. נטען כי המנוח היה אמור לעבוד בוונצואלה, אם בכלל, לתקופה קצרה, וכי אין להניח שהאלמנה והילדים היו עוקרים מישראל כדי להתגורר בוונצואלה. 3. לאור הראיות שהובאו בפניו, נקבע על ידי בית משפט קמא כי יש להעמיד את שכרו של המנוח בוונצואלה על 18,000 ₪ ולהעריך את תקופת עבודתו בוונצואלה לפרק זמן של כ-4 שנים. לאחר תקופה זו יש לחשב את רכיבי הנזק על בסיס ההנחה כי המנוח היה חוזר לישראל ומשתכר 12,000 ₪ נטו עד הגיעו לגיל 67. בנקודה זו ציין בית משפט קמא, כי אין בהכרח ללמוד על פוטנציאל ההשתכרות של המנוח על פי הכנסותיו המדווחות, למרות שבשנים 2009-2004 המנוח ואשתו דיווחו כי אינו עובד. בית המשפט הצביע כי מהנתונים שהובאו בפניו לגבי כישוריו של המנוח, הרי שאין ספק כי "מדובר באדם ברוך כשרונות, חרוץ, יוזם ובעל כושר ביצועי מרשים". על רקע זה מצא בית המשפט, כי הונחה תשתית מספקת לקבוע כי המנוח אכן עבד והשתכר "שכר לא פורמאלי" כדברי אלמנתו, אף יותר מהשכר הממוצע במשק, בהתחשב בכישוריו וביכולותיו שהיו יוצאי דופן. עוד נקבע, כי במצבו הרפואי של המנוח והפגימות הרפואיות מהן סבל, לא היה כדי להשפיע באופן מהותי על כושר השתכרותו. על בסיס שכר זה, חישב בית משפט קמא את הקופה המשותפת (לא היתה מחלוקת כי שכרה הממוצע של האלמנה בשנת 2012 עמד על 7,829 ₪ על פי תלושי השכר שהוצגו) ואת הפסד התמיכה של התלויים שלזכותם נפסק הסך של 2,082,000 ₪ ובנוסף נפסק בגין אובדן שירותי אב סך של 250,000 ₪. בגין תביעת העיזבון נפסק עבור הפסד השכר בשנים האבודות 2,292,000 ₪, ובניכוי סכום התמיכה בתלויים, הסך של 210,000 ₪. עבור נזק לא ממוני נפסק 46,000 ₪ ועבור הוצאות קבורה ומצבה 10,000 ₪. סך הכל נפסק לתלויים סך של 2,332,000 ₪, ובהפחתת קצבאות שארים ודמי מחייה – סך 1,129,000 ₪, וליורשים על פי חלקם בעזבון על פי צו הירושה נפסק סכום נוסף של 266,000 ₪. על פסק הדין נסבים שני הערעורים שבפנינו. 4. המערערת הלינה על בסיס השכר של 12,000 ₪ על פיו חושב הפיצוי לתלויים ולעזבון לאורך השנים וכן על בסיס השכר של 18,000 ₪ לתקופה של ארבע שנים. לטענת המערערת, המנוח היה אמור להיות כבן 44.5 עם חזרתו מוונצואלה, ובהיותו ללא עבר תעסוקתי של ממש לא היה מקום להעמיד את שכרו על סך 12,000 ₪, ובוודאי שלא יותר מהשכר הממוצע במשק. המערערת הצביעה על כך, שגם בשנים בהם הייתה למנוח הכנסה כלשהי, עוד לפני שהוכרה זכאותו לקצבת נכות כללית, השתכר המנוח בין 5,500-2,500 ₪ לחודש, לכל היותר, וכי בתלושי השכר של האלמנה צויין כי בן הזוג לא עובד. גם מרציפות הביטוח של המנוח במוסד לביטוח לאומי עולה כי החל משנת 2005 המנוח היה תלמיד ישיבה בכולל ולא היתה לו הכנסה מאז ועד לתאונה. לטענת המערערת, מהראיות עולה כי המנוח היה בגדר מתנדב בלבד אשר חי מתרומות של נדבנים. המערערת הוסיפה וטענה לנטל הוכחה כבד במיוחד לגבי הכנסות לא מדווחות ולהשתק שיפוטי המונע מהמשיבים מלטעון להכנסה לא מדווחת של המנוח. מנגד, טענו המשיבים, כי בית המשפט לא העריך נכוחה את השתכרותו של המנוח אשר היה אדם רב פעלים, כפי שעולה מכלל הראיות שהובאו. המנוח היה אב לעשרה ילדים, שימש כמשפחת אומנה לילדים נוספים שנפלטו מביתם וחלקם אף גדלו בביתו, קלט לביתו נערים שנפלטו ממסגרות חינוכיות לרחוב, הקים עבורם מסלול לימודי, והיה ממקימי מסלול הנח"ל החרדי. המנוח למד בכולל במלגה של כ-4,000 ₪, לימד בתלמוד תורה ועסק בהסעות תלמידים בשכר של 6,000 ₪, לימד שיעורי יהדות באוניברסיטה לבעלי השכלה גבוהה תמורת מילגה, וקיבל תרומות מאנשי עסקים שהכירו אותו ואת פועלו. לטענת המשיבים, המשפחה עמדה לעקור לוונצואלה, שם היה המנוח אמור להשתכר שילוש השכר הממוצע במשק. עוד הלינו המערערים על כך, שבית משפט קמא לא פסק לזכותם בגין הפסדי קיצבת זקנה, הפסדי פנסיה ותנאים סוציאליים. 5. הסוגיה העיקרית אליה התייחסו הצדדים היא שכרו וכושר השתכרותו של המנוח. הערעורים שלפנינו מעלים את הדילמה לגבי קביעת השתכרות וכושר השתכרות של ניזוק הטוען כי גובה שכרו האמיתי היה גבוה מהשכר שדווח לרשויות המס. חוסר הנוחות והרתיעה של בתי המשפט לעסוק בכגון דא, אף גוברים במקרה דנן, מאחר שגם קצבת הנכות שהשתלמה למנוח ניתנה לו בהסתמך על כך שאינו משתכר. בע"א 9813/07 נעים נ' אבנר איגוד לביטוח נפגעי רכב בע"מ (16.8.09) חזר המשנה לנשיאה השופט ריבלין על ההלכה לפיה, מחד גיסא, יש לבחון את הכנסתו האמיתית של הניזוק עובר לתאונה ואין להענישו "ובוודאי כך לגבי התלויים בו, בשל חטאיו", ומאידך גיסא, על התובע הטוען לדיווח כוזב מוטל נטל של ממש להוכיח את השתכרותו האמיתית. להלכה זו התייחסתי בע"א 2648/11 אסייג נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב (הפול) בפסקה 5 (25.9.2011) (להלן: עניין אסייג): "....על פי הפסיקה דהיום על נפגע הטוען להכנסה לא מדווחת נטל ראייה גבוה במיוחד, מן הטעם ש'מי שהוכיח שהוא נכון להצהיר הצהרות שאינן אמת, יש להקפיד עמו כשהוא מבקש להוכיח הכנסה בשיעור גבוה יותר, שהרי כבר הראה, שכשנוח לו הדבר, הוא מוכן להצהיר הצהרות שאינן אמת' (ע"א 5794/94 אררט נ' בן שבח, פ"ד נא(3) 489 (1995). לכך יש להוסיף, כי מטבע הדברים יש לניזוק אינטרס להגדיל את גובה ההכנסה, ולכן בתי המשפט נוטים לנהוג זהירות יתרה כאשר מועלית טענה מעין זו בתביעות נזיקין (ראו ע"א 9813/07 טובה נעים נ' סהר חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם, 16.8.2009) (להלן: עניין נעים); השוו ע"א 8639/96 אריה חברה לביטוח בע"מ נ' מרדכי קרדוניס (לא פורסם, 18.8.1998)). אף יש לקחת גם בחשבון את שיקלול הסיכוי, או שמא הסיכון, כי הנפגע היה נתפס בסופו של יום ברשתן של רשויות המס, שאז היה לוקה ב'עשר מיתות בית דין', החל משומות וקנסות למיניהן וכלה בהליכים פליליים (ראו פסק דיני בת.א. (חי') 514/00 אורפלי נ' ג'ורבאן (לא פורסם, 12.4.2005)). יש קולות המהרהרים שמא הגיעה העת לדחות כליל את הטענה להכנסה לא מדווחת מטעמים של מדיניות שיפוטית שלא יצא חוטא נשכר ובטעמים של מעין 'השתק שיפוטי' (ראו דברי השופט רובינשטיין בעניין נעים לעיל, ופסק דיני בת.א. (מחוזי חיפה) 355/07 עזבון המנוח נ' פלוני (לא פורסם, 13.9.2009). למיצער, יש הסבורים כי יש להשתיק את הניזוק-החי מלטעון להכנסה לא מדווחת, להבדיל מעזבונו או תלוייו של הניזוק-המת, מקום בו התאונה גרמה למות הניזוק. במקרה דנן, לאור הסכום הנמוך שנפסק למערער בגין הסיכוי להשתכרות כלשהי בעיסוקו כתקליטן, אותיר את הדברים בצריך עיון". נקודת המוצא בבסיס ההלכה הנוהגת לגבי הסוגיה של הכנסה לא מדווחת, מעוגנת בכלל של השבת המצב לקדמותו שבבסיס דיני הנזיקין. עם זאת, וכפי שציינתי בעניין אסייג, בנוסף לנטל ההוכחה המוגבר עד מאוד המוטל על ניזוק הטוען להשתכרות לא מדווחת, ייתכן כי על בית המשפט להפחית, ולו "כזית", מהערכתו את גובה ההכנסה המדווחת. זאת משני טעמים: נוכח הסיכוי-סיכון שהתובע היה נתפס בסופו של יום ברשתן של אחת מרשויות המס, וכעניין של מדיניות משפטית ראויה ושיקולים של תקנת הציבור (וראו פסק דיני בת"א (מחוזי חי') 355/07 המנוח נ' פלוני (13.9.2009)). אותיר את הדברים בצריך עיון באשר איני רואה לסטות מההלכה בנושא. 6. ומהתם להכא. בענייננו, מצא בית משפט קמא כי לאור מכלול הנתונים שהובאו בפניו לגבי כישוריו, כשרונותיו ועיסוקיו הרבים של המנוח, אשר יחד עם אשתו פרנס בשופי משפחה עם עשרה ילדים, שכרו בפועל היה גבוה מהשכר הממוצע במשק. בית משפט קמא העריך את השתכרותו וכושר השתכרותו של המנוח בסכום של 12,000 ₪, ואיני רואה להתערב בקביעה זו המסורה להערכתה של הערכאה הדיונית. כך גם אין מקום להתערב בהערכת בית משפט קמא את התקופה בה היה המנוח אמור להמשיך לשהות בונצואלה ולהשתכר שם סך של 18,000 ₪ (ואזכיר כי המנוח נהרג שעה שחזר לביקור בארץ במהלך אותה תקופה). אשר על כן, אנו דוחים את שני הערעורים ללא צו להוצאות. ניתן היום, ח' בכסלו התשע"ד (11.11.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13043510_E08.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il