ולדילסב זוטוב נ. שר הפנים

פסק-דין בתיק עע"ם 4351/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 4351/11 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערער: ולדילסב זוטוב נ ג ד המשיבים: 1. שר הפנים 2. משרד הפנים ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 6.5.11 בעת"מ 57854-10-10 שניתן על ידי כבוד השופט נ' סולברג תאריך הישיבה: כ"א בטבת התשע"ג (3.1.2013) בשם המערער: עו"ד אלי גרביץ; עו"ד חיים שאמלי בשם המשיבים: עו"ד ערין ספדי פסק-דין השופטת ד' ברק-ארז: 1. האם מדיניותו של שר הפנים בכל הנוגע לאי-הנפקת דרכונים לאזרחים ישראלים שלא נחשבים למי ש"השתקעו" בישראל היא סבירה ושוויונית? שאלה זו התעוררה בפנינו, קודם כול, בעניינו של המערער. עם זאת, המענה לה מחייב מבט מעט רחב יותר על השאלה גם בהקשרה הכללי. עיקרי העובדות 2. המערער רכש אזרחות ישראלית לאחר שעלה לישראל מאוקראינה עם אשתו בשנת 1996, ובסמוך לאחר מכן נולד בארץ בנם הבכור. הוריו עלו לישראל בשנת 1998, ומאז הם חיים בישראל. כשלוש שנים לאחר עלייתו לישראל החל המערער לעבוד ברוסיה, ומאז שנת 2000 הוא ומשפחתו חיים שם, ומגיעים לביקורים תכופים בישראל. באחד מביקורים אלה אף נולד בנם השני של המערער ואשתו. משחלפה שנה מאז עלייתו לארץ קיבל המערער לראשונה דרכון ישראלי לתקופה של חמש שנים. דרכון זה הוארך לתקופה של חמש שנים נוספות בנציגות ישראל במוסקבה, אך לאחר שאבד, הונפק לו פעמיים דרכון ישראלי לתקופה של שנה בלבד, ומאז שנת 2006 הונפקו לו תעודות מעבר בלבד. המערער עומד על כך שיונפק לו דרכון ישראלי, וזה הסעד שביקש בעתירתו בבית המשפט קמא, כמו גם בערעור בבית משפט זה. משרד הפנים מצידו מתנגד להנפקת דרכון למערער מן הטעם שהוא לא השתקע בישראל. המסגרת הנורמטיבית: הענקת דרכון והמגבלות עליה 3. המסגרת המשפטית לדיון בענייננו נמצאת בחוק הדרכונים, התשי"ב-1952 (להלן: חוק הדרכונים או החוק). להלן נפרט את עיקרי הוראותיו בעניין זה. חלקן חולשות על ענייננו, וחלקן מניחות לו תשתית. 4. בעיקרו של דבר, חוק הדרכונים מעניק לשר הפנים שיקול דעת להענקת דרכון. לפי סעיף 6(1) לחוק "השר רשאי, לפי שיקול דעתו" – "לסרב ליתן דרכון או תעודת מעבר, ולסרב להאריכם". נקודת המוצא של החוק היא אפוא, שהענקת דרכון (או תעודת מעבר) אינה בגדר זכות הנובעת מניה וביה מן האזרחות. 5. בנוסף להסדר כללי זה, חוק הדרכונים כולל גם הוראות מיוחדות שעניינן הסמכות להגביל הענקת דרכון לאזרחים ישראלים שאינם שוהים דרך קבע בישראל – סעיף 6א לחוק שהוסף בשנת 1966 (חוק הדרכונים (תיקון מס' 2), התשכ"ו-1966) וסעיף 4 לחוק שהוסף בשנת 2002 (חוק הדרכונים (תיקון מס' 5), התשס"ב-2002). 6. סעיף 6א(א) לחוק קובע כי שר הפנים "רשאי לקבוע בתקנות את המקרים שבהם לא יינתן דרכון לאזרחים ישראליים הנמצאים בחוץ לארץ ולא יוארך תקפו של דרכון שבידם". תקנות אלה מוסמך השר להתקין "באישור הממשלה ולאחר התיעצות עם ועדת הפנים של הכנסת". 7. סעיף 4 לחוק, שהוסף כאמור לאחר סעיף 6א, קובע כי לצד הכלל הרגיל של הענקת דרכון לתקופה של עשר שנים רשאי השר להעניק דרכון לתקופה קצרה יותר או אף תעודת מעבר בלבד ל"אזרח ישראלי שלא השתקע בישראל". הוספתה של הסמכות שלא להנפיק דרכון למי שלא השתקע בישראל נעשתה בד בבד עם קביעת הסטנדרט של הענקת דרכון לתקופה של עשר שנים (וזאת בהשוואה למצב הקודם שבו הנפקת דרכון נעשתה, במקרה הרגיל, לתקופה של חמש שנים בלבד). 8. ההוראות המיוחדות שעניינן הגבלות על הענקת דרכונים נחקקו לרקעה של בעיה שהתגלתה כבר בשלב מוקדם יחסית של הפעלת החוק, והיא שימוש בדרכונים ישראלים על-ידי מי שמימשו את זכותם לקבל אזרחות ישראלית מכוח שבות, אך למעשה זיקתם לישראל היא פורמאלית בלבד, כך שהביטוי העיקרי ואף היחיד לה הוא השימוש בדרכון ישראלי. בדברי ההסבר להצעת חוק הדרכונים (תיקון מס' 2), התשכ"ו-1965, שהולידה את הוספת סעיף 6א לחוק, נאמר בעניין זה כך: "החוק המוצע בא להסיר כמה ליקויים שנתגלו בחוק הקיים במשך השנים הרבות שבהן הופעל החוק. הוברר כי היו מקרים שאנשים הגיעו לארץ בתור עולים כשכוונתם האמיתית היתה לרכוש דרכון ישראלי ולצאת בו לארצות חוץ כדי להשתקע שם". בעיה זו התעצמה לנוכח הארכת התקופה הרגילה של הנפקת דרכון מחמש שנים לעשר שנים, ועל רקע זה תוקן, כאמור, סעיף 4 לחוק. מדיניותו של משרד הפנים 9. המדיניות המנחה את משרד הפנים בכל הנוגע להענקת דרכונים מעוגנת בנהליו הקובעים אמות מידה להפעלת סמכותו של שר הפנים לפי סעיף 4 לחוק הדרכונים בנוסחו העדכני: נוהל מספר 3.3.0004 – "נוהל הטיפול בבקשה לדרכון למי שהתאזרח" ונוהל מספר 3.3.0001 – "נוהל הטיפול בבקשות עולים למסמך נסיעה ישראלי או ליציאה מהארץ בחמש השנים הראשונות לעלייתם". נהלים אלו נותנים ביטוי לקריטריונים שנקבעו בהחלטות ממשלה (החלטת ממשלה 2422 של הממשלה ה-30 מיום 12.8.2004, כפי שעודכנה בהחלטת ממשלה 1852 של הממשלה ה-31 מיום 24.7.2007). המבוא לנוהל 3.3.0001 מתייחס לכך שעל-פי סעיף 4(א) לחוק הדרכונים חלה הגבלה על מתן דרכון ל"עולים חדשים שעלו ארצה, מתאזרחים ומי שנולד בחו"ל" (סעיף 3 לנוהל), היינו שהגבלה זו חלה גם על מי שנולדו כאזרחים ישראלים, אך מעולם לא גרו בישראל וממילא לא השתקעו בה. יחד עם זאת, בהמשך הדברים מפרט הנוהל הגבלות על מתן דרכון לעולים חדשים בלבד, ולא לאזרחים ישראלים שנולדו בחו"ל. בנוהל נקבע כי מי שעלה לישראל לא יקבל דרכון בשנה הראשונה לעלייתו. כן נקבע כי עולה שחלפה שנה מיום עלייתו אך לא השתקע בישראל יקבל תעודת מעבר בלבד (סעיף ג.12). הנוהל לא מפרט קריטריונים ברורים לאופן בו נבדקת מידת ההשתקעות בישראל, ומציין דוגמה אחת בלבד לפיה מי שעלה ארצה לפני חמש שנים אך בפועל שהה בישראל רק שנה אחת יחשב כמי שלא השתקע בישראל (סעיף ג.3.12). נוהל 3.3.0004 מפרט את הקריטריונים למתן דרכון למי שהתאזרח. אם כן, נהלי משרד הפנים כוללים קריטריונים למתן דרכון למי שרכש אזרחות מכוח שבות או למי שהתאזרח, ואולם לא מפרטים קריטריונים בכל הנוגע למתן דרכון לאזרחים שנולדו בחו"ל ולא השתקעו בישראל. פסיקתו של בית משפט זה 10. החלטות של שר הפנים להימנע מלתת דרכון לאדם המחזיק באזרחות ישראלית אך אינו מקיים זיקה של ממש לישראל נדונו בעבר בבית משפט זה. בעיקרו של דבר, פסקי דין שניתנו בנושא לאורך השנים חזרו ואישרו כי שר הפנים אכן מוסמך לעשות כן, וכי מדיניות של אי-הענקת דרכונים לאזרחים שאינם מקיימים זיקה לישראל היא מדיניות סבירה. 11. בבג"ץ 4896/95 פטרוניוק נ' שר הפנים (לא פורסם, 4.8.1996) (להלן: עניין פטרוניוק) ציין בית המשפט כי התופעה של שימוש בדרכונים ישראלים על-ידי מי שאין להם זיקה לישראל היא בעייתית בעיקר בכל הנוגע לנכונותן של מדינות אחרות למחזיקים בהם להיכנס אל תחומיהן ללא צורך בויזה "בהניחם כי בעל הדרכון קשור בישראל וישוב אליה". בית המשפט הטעים כי ההשלמה עם תופעה זו "סופה לפגוע באזרחי ישראל כולם, שתמנע מהם כניסה למדינות שונות בלא אשרה". 12. בבג"ץ 3282/98 לוצ'נסקי נ' שר הפנים (לא פורסם, 14.3.1999) נקבע כי "אזרחות אינה תנאי מספיק לקבלת דרכון. עניין מתן הדרכון נתון לשיקול דעת שר הפנים". בית המשפט הוסיף וקבע, כי בנסיבות העניין "לא נפל כל פגם בשיקול דעתו של שר הפנים" בהתחשב בכך "שבמשך כל שנה, העותר נמצא בישראל מספר קטן של ימים. הוא לא השתקע בישראל. בנסיבות אלה, סירובו של שר הפנים נראה לנו כנופל למיתחם הסבירות". פסק דינו של בית המשפט קמא 13. עניינו של המערער נדון בבית המשפט המחוזי בירושלים בעתירה שהוגשה אליו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (עת"מ 57854-10-10, השופט נ' סולברג). בית המשפט קמא דחה את העתירה. בית המשפט קמא הדגיש כי סמכותו של שר הפנים בכל הנוגע להנפקת דרכונים היא רחבה, וכי ההבחנה בין מי שרכש אזרחות ישראלית לבין מי שנולד בישראל היא הבחנה רלוונטית, לנוכח החשש "מפני אלו אשר מבקשים להתאזרח בישראל רק כדי לקבל דרכון ישראלי, ללא כוונה להשתקע בישראל" (פסקה 12 לפסק הדין), חשש שהוכר במפורש על-ידי המחוקק בסעיף 4(א) לחוק הדרכונים. הערעור 14. הערעור שבפנינו התבסס הן על טענות בעלות אופי עקרוני-כללי והן על טענות שעניינן נסיבותיו האישיות של המערער. 15. במישור העקרוני טען המערער כי החשש לשימוש פסול בדרכונים על-ידי אזרחים שלא מקיימים זיקה ממשית לארץ יפה גם לגבי מי שנולדו כאזרחים ישראלים אך מרכז חייהם אינו בישראל, וכי מדיניותו של משרד הפנים היא מדיניות מפלה שכן היא ממוקדת בעולים חדשים בלבד. הוא הוסיף וטען כי אין בנהליו של משרד הפנים אזכור לקריטריון המספרי של ישיבה בישראל במשך שלוש שנים מתוך חמש, אשר הוחל, כך נטען, בעניינו של המערער, ולכן יש טעם לפגם בהיזקקות לקריטריון זה. 16. במישור האישי-פרטני, הוסיף וטען בא-כוחו של המערער כי לא נטען כלפיו שהוא עצמו מנצל לרעה את אזרחותו, וכי מכל מקום, בחינת נסיבותיו האישיות בכללותן מלמדת כי מרכז חייו היה בישראל (כפי שנקבע לגבי אשתו). הכרעתנו 17. לאחר שבחנו את הדברים, הגענו לכלל דעה שדין הערעור להידחות. עם זאת, מצאנו להעיר על היבטים המחייבים לכאורה מחשבה ועיון נוספים בכל הנוגע לנהלים החלים על הנפקת דרכונים למי שאינם שוהים בישראל. מה בין עולים חדשים לאזרחים ישראלים מכוח לידה 18. זכותו של אזרח לקבל דרכון היא זכות חשובה, ככל שהיא דרושה למימושה של זכות היסוד לחופש תנועה, זכות שלה ניתן כיום ביטוי גם בסעיף 6 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הזיקה בין הנפקת דרכון לבין הגנה על זכויות יסוד חוקתיות הוכרה גם במשפטן של מדינות אחרות. ראו למשל Shachtman v. Dulles, 255 F. 2nd 938 (D.C. Cir. 1955); Kent v. Dulles, 357 U.S. 116 (1957); Zemel v. Rusk 38 U.S. 1 (1964) (ארצות-הברית) ו-Sawhney v. Assistant Passport Officer (1967) A.I.R. 1836 (הודו). אולם, המקרה שבפנינו אינו מעורר שאלות הקשורות בכך, מאחר שהנפקתה של תעודת מעבר מספקת לכאורה מענה מספק להגנה על הזכות לחופש תנועה. 19. מעבר להיבטים שעניינם חופש התנועה, וכעניין נפרד, אזרחי המדינה זכאים לכך שהנפקת דרכונים על-ידה, ככל מעשה מדינה, תיעשה באופן שוויוני. מטעם זה, ולא בכדי, העמיד בא-כוחו של המערער במרכז טיעונו את טענת ההפליה לכאורה בין עולים חדשים לאזרחים ישראלים מכוח לידה. 20. ההתייחסות המיוחדת של הנהלים למי שקיבלו אזרחות מכוח שבות כעולים חדשים נובעת, לטענת המדינה, מכך שלגביהם עלול להתעורר החשש כי העלייה היא לצורך קבלת דרכון, כפי שאמנם קרה לא אחת (ומבלי להכליל, כמובן, לגבי אוכלוסיית העולים). בתשובה זו יש לכאורה ממש, כפי שציין בית המשפט קמא. יתר על כן, יש לה ביטוי בנוסחו של סעיף 4 לחוק הדרכונים, ובמובן זה היא מבטאת מדיניות חקיקתית, ולא מדיניות של הממשלה בלבד. 21. עם זאת, גם אם יש צדק בהבחנה הבסיסית שלה נותנים הנהלים ביטוי, יישומה מעורר שאלות נוספות. אכן, לגבי מי שנולד בישראל, יש בסיס להעריך כי יש לו זיקה נמשכת לישראל וייתכן שאף יחזור להתגורר בה, גם אם אינו תושב הארץ מזה שנים. ניתן אף לומר שמי שנולד בישראל וחי בה מספר שנים הוא מי שעמד בדרישה של "השתקעות" ראשונית, ומכאן ההבחנה בינו לבין שהגיע לארץ כעולה חדש והתגורר בה תקופה קצרה ביותר. אולם, הדברים הופכים להיות מורכבים יותר ככל שהם נוגעים למי שהם אזרחים ישראלים מכוח לידה (משום שנולדו להורים שהם אזרחי ישראל), אך מעולם לא התגוררו בישראל. לכאורה, שימוש בדרכון ישראלי על-ידיהם, לפחות בחלק מן הנסיבות, עשוי לעורר שאלות דומות לאלה שמעורר שימוש בדרכון על-ידי עולים חדשים. ואמנם, כאמור לעיל, נוהל 3.3.0001 מציין כי סעיף 4 לחוק הדרכונים חל גם על מתן דרכון לאזרח ישראלי שנולד בחו"ל. עם זאת, הלכה למעשה, נהליו של משרד הפנים עצמם אינם עוסקים ביישומו של סעיף זה לחוק הדרכונים אלא על מי שהתאזרח או רכש אזרחות מכוח שבות. ייתכן שכך הוא מאחר שאלה הם המצבים השכיחים שבהם מתבקש משרד הפנים להנפיק דרכונים למי שאינם מתגוררים בישראל. ייתכן אף שלא אחת יש לילדיהם של אזרחים ישראלים הנולדים בחו"ל זיקה נמשכת לישראל חרף העובדה שלא השתקעו בישראל בעצמם. בירורן של הבחנות אלה חורג ממסגרת הדיון שבפנינו. בא-כוחו של המערער העלה טענת הפלייה בין עולים לבין מי שאינם עולים מבלי להידרש להבחנות ולשיקולים נוספים שעשויים לאבחן את זיקתם של מי שנולדו אזרחים ישראלים לישראל מזיקתם של עולים שרק "עברו" בה. לא מצאנו בדבריו בסיס איתן דיו לקבלתה של טענת הפליה. עם זאת, אנו סבורים כי טוב יעשה משרד הפנים אם יידרש באופן מסודר יותר לסוגיה של הנפקת דרכונים לכלל המצבים של אזרחים ישראלים שלא "השתקעו" בישראל, כלשונו של סעיף 4 לחוק הדרכונים. יש לציין, כי ככל שמשרד הפנים מפעיל בהקשר זה כללים בעלי אופי פורמאלי לבחינתה של שאלת ההשתקעות בישראל, כדוגמת תנאי של משך שהות מינימאלי בישראל על פני תקופה של חמש שנים, כפי שעלה מן הטיעון בפנינו, יש לעגן כללים אלה באופן ברור ושקוף בנהלים. זאת ועוד, לשיטתנו, וכפי שנפרט להלן, רצוי אף יותר, ככל הניתן, שהסדרה זו תיעשה בתקנות שיקבע לכך שר הפנים, כאמור בסעיף 6א(א) לחוק הדרכונים. 22. לא למותר לציין, כי שאלת זכאותם לדרכונים של מי שרכשו אזרחות מכוח שבות ולא התגוררו בישראל תקופת זמן משמעותית היא סוגיה בעלת ייחוד גם במבט השוואתי. אלה הם פני הדברים, במידה רבה, בשל כך שהליך התאזרחות מחייב, במקרה הרגיל, עמידה בדרישה נמשכת של תושבות כחלק מההליך. עולים חדשים, המקבלים אזרחות "אוטומטית" לפי חוק השבות, התשי"ב-1952 פטורים מדרישת התושבות, ולכן השאלה מתעוררת בעניינם באופן שאינו מגיע לכלל דיון במרבית המקרים של התאזרחות במדינות אחרות. 23. כאמור, ברקעם של הדברים ניצב גם סעיף 6א לחוק הדרכונים אותו הזכרנו בראשית דברינו. לכאורה, עניינו של סעיף זה אינו מתעורר כאן במישרין. המשיב ביסס את החלטתו על סעיף 4 לחוק הדרכונים שעוסק באזרח שטרם "השתקע" בישראל, להבדיל מן הסוגיה הכללית יותר של הנפקת דרכונים לאזרחים ישראלים שאינם שוהים בישראל, שלגביה מוסמך שר הפנים להתקין תקנות לפי סעיף 6א לחוק. אנו מציינים את הדברים משום שבא-כוח המערער ביקש לחזור ולהשוות את עניינם של עולים חדשים לעניינם של אזרחים ישראלים שאינם יושבים עוד בישראל, בה בשעה שבמקרה הרגיל על עניינם של אלה חל לכאורה סעיף 6א. ההסדר הספציפי הקבוע בסעיף 6א מחדד את החשיבות הנודעת למדיניות של הנפקת דרכונים לאזרחים שאינם יושבים בישראל – בכך שהפעלתה של סמכות התקנת התקנות המוקנית בו לשר מותנית באישור הממשלה ובהתייעצות עם ועדת הפנים של הכנסת. הוא נותן ביטוי לכך שזוהי סוגיה ציבורית בעלת עניין וחשיבות, ולא עניין מינהלי גרידא שמשרד הפנים צריך לענות בו. ניתן להצטער על כך שמאז חקיקתו של סעיף 6א ועד היום לא הותקנו תקנות בעניין זה. דומה שהטיפול בנושאים אלה היה נשכר, אילו היה נעשה ב"דרך המלך", במתכונת שכוללת לא רק את אישור הממשלה, אלא גם התייעצות פרלמנטארית. כפי שציינו לעיל, ראוי שתקנות מסוג זה יתייחסו לכלל המצבים של אזרחים ישראלים שלא השתקעו בישראל ומבקשים כי יונפק להם דרכון ישראלי. לעת עתה, משרד הפנים עושה שימוש בסמכותו הכללית של שר הפנים שלא להעניק דרכון למי שזיקתו לישראל היא מוגבלת גם בתוקף סמכותו הכללית של שר הפנים לפי סעיף 5 לחוק הדרכונים. בית משפט זה אישר בעבר החלטות מסוג זה בגדר שיקול דעתו הרחב של שר הפנים לפי החוק (ראו בג"ץ 6111/07 לייזרוביץ נ' משרד הפנים (לא פורסם, 4.11.2009) (להלן: עניין לייזרוביץ) (שבו נדונה בקשתו של מי שאמנם היה בעברו עולה חדש, אך לא קיבל דרכון שנים רבות לאחר עלייתו לישראל, שלא במסגרת ההסדר המיוחד של סעיף 4 לחוק הדרכונים); עע"ם 6933/10 שולץ נ' שר הפנים (לא פורסם, 3.1.2011) (שבו נדונה בקשתו של אזרח ישראלי שעזב את הארץ יותר מעשרים שנה קודם לכן). בעניין לייזרוביץ הדגיש בית המשפט את העובדה שסעיף 6א שקובע בסעיף-קטן (א) לו את סמכותו של שר הפנים להתקין תקנות בנושא הנפקת דרכונים לאזרחים השוהים בחו"ל, מוסיף וקובע במפורש בסעיף-קטן (ב), כי "אין בהוראות סעיף קטן (א) כדי לגרוע מסמכויות השר לפי סעיף 6". אף-על-פי-כן, ראוי לתת את הדעת על כך שהמחוקק סבר כי המדיניות בתחום זה ראוי שתתגבש לא רק בגדר דל"ת אמותיו של משרד הפנים, אלא במתכונת תקנות שקיבלו את אישור הממשלה ואף הובאו בפני ועדת הפנים של הכנסת בהליך של התייעצות. נסיבות העניין 24. אחר הדברים אלה, יש לחזור ולענות בנסיבותיו של המערער עצמו. בעניין זה, לא ראינו להתערב בפסק דינו של בית המשפט קמא. נוסיף ונדגיש, כי אין טעם בטענה שהמערער אינו חשוד בשימוש לרעה בדרכונו הישראלי. די בכך שהמדיניות בכל הנוגע להנפקת דרכונים לעולים שלא השתקעו בישראל היא סבירה, ושהמערער לא הצביע על טעם טוב לסטות ממנה בעניינו. לא למותר לציין, כי מן הדיון שבפנינו עלה שהמערער מחזיק בדרכון רוסי, ויכול לעשות אף בו שימוש, לצד תעודת המעבר שהונפקה לו על-ידי המשיב. 25. אשר על כן, הערעור נדחה. בנסיבות העניין אין צו להוצאות. ש ו פ ט ת השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ד' ברק-ארז. ניתן היום, ב' בשבט התשע"ג (13.1.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11043510_A09.doc/אמ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il