נריה אופן נ. מפקד פיקוד העורף

פסק-דין בתיק בג"ץ 4348/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 4348/10 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט ע' פוגלמן העותרים: 1. נריה אופן 2. עמותת חננו נ ג ד המשיב: מפקד פיקוד העורף עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: ד' בתמוז התש"ע (16.06.2010) בשם העותרים: עו"ד יצחק בם; עו"ד נפתלי ורצברגר בשם המשיב: עו"ד הילה גורני פסק-דין הנשיאה ד' ביניש: העתירה שלפנינו הוגשה כנגד צו שהוציא מפקד פיקוד העורף ביום 2.5.2010 האוסר על העותר 1 (להלן: העותר) להיכנס, לשהות או להימצא בשטח השכונות נווה יעקב ופסגת זאב בירושלים ובסביבותיהן (להלן: הצו או הצו המאוחר). תוקפו של הצו, אשר נמסר לעותר רק ביום 24.5.2010, עד ליום 6.8.2010. בעתירתו מבקש העותר כי הצו יבוטל נוכח פגמים שלטענתו נפלו בו. 1. כעולה מתגובת המשיב לעתירה, הרקע להוצאת הצו האמור הוא במידע מודיעיני עדכני שהוצג למשיב לפיו העותר מעורב בביצוע ובהובלת פעילות אלימה ובלתי-חוקית, המקיימת סיכון של ממש לשלום הציבור ולביטחונו. אין זו הפעם הראשונה בה מוטלות על העותר מגבלות שונות נוכח מידע מודיעיני שנצטבר בידי הרשויות בעניינו. כך, הוצאו נגד העותר בעבר מספר צווים המגבילים את כניסתו לחלקים מסוימים מאזור יהודה ושומרון (להלן: האזור) וכן מספר צווי הרחקה מהאזור, ובכללם צו התלוי ועומד נגדו בעת הזו. העותר אף נעצר במעצר מנהלי למשך מספר חודשים בשנת 2005. כפי הנמסר לנו מפי באת-כוח המשיב ביחס לצו נשוא עתירה זו, בתחילה המליצו גורמי הביטחון על הוצאת צו האוסר על כניסתו של העותר לכל תחום העיר ירושלים, ולפיכך נחתם ביום 8.4.2010 צו שקבע איסור כאמור (להלן: הצו המוקדם). אולם בהמשך, ולאחר שקילה מחודשת של עניינו של העותר, ובכלל זה - של מידת הפגיעה בחופש התנועה שלו - הוחלט להטיל מגבלה נקודתית יותר, שהיא זו המתבטאת בצו המאוחר. עוד יצוין, כי לאחר הוצאת הצו הוגשה על-ידי העותר, ביום 30.5.2010, השגה שטרם ניתנה בה החלטה, בשל הצעת המשיב לאפשר שימוע בעל-פה. 2. כאמור, העותר טוען כי הצו לוקה במספר פגמים המצדיקים את ביטולו. כבר בפתח הדברים נציין, כי לא מצאנו שנפל בצו פגם המקים עילה להתערבותנו. ונפרט. ראשית יוזכר, כי המקור הנורמטיבי לסמכותו של המשיב להוציא צווים האוסרים על אדם לשהות בשטח מסוים מצוי בתקנות 108 ו-109 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 (להלן: תקנות ההגנה). הסמכות ליתן צו כאמור מוקנית למשיב, בין היתר, לשם הבטחת שלומו של הציבור או קיומו של הסדר הציבורי. כבר נקבע לא אחת בפסיקתנו, כי תקנות ההגנה, אשר מהוות חלק מהמשפט הישראלי המחייב מכוח סעיף 11 לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח-1948, עומדות בתוקפן גם היום כחלק מחקיקת החירום שנותרה עדיין בגדר כורח עקב המציאות השוררת בישראל גם בעת הזו (ראו, למשל: בג"ץ 5211/04 ואנונו נ' אלוף פיקוד העורף, פ"ד נח(6) 644 (2004)), לפיכך נתמקד להלן ביישומן של התקנות האמורות בעניינו הפרטני של העותר. 3. טענותיו של בא-כוח העותר כנגד הצו הן בשני מישורים עיקריים. מישור אחד של טענות העותר נוגע לנימוקים להוצאת הצו. בהקשר זה נטען, כי לא נמסר לעותר כל נימוק להטלת המגבלה על חופש התנועה שלו, וכי מכל מקום פגיעה בחירותו מצריכה רמה גבוהה יותר של סכנה לביטחון הציבור, אשר איננה נשקפת מן העותר. המדינה מצידה טענה כי נמסרה לעותר פראפראזה על הסיבות למתן הצו, וציינה בתגובתה כי לפי המידע המודיעיני שבידי המשיב, מעורב העותר בביצוע ובהובלת פעילות אלימה ובלתי-חוקית, על רקע אידיאולוגי, הגובלת במעשי טרור ואשר מקיימת סיכון של ממש לשלום הציבור ולביטחונו. בהסכמת בא-כוח העותר עיינו במעמד צד אחד במידע שבידי המשיב המתייחס לעותר. מן החומר החסוי שהוצג בפנינו עולה כי בניגוד לטענתו של העותר, אין פעילותו מתמצית בפעילות הסברה הפגנתית גלויה ולגיטימית או בארגון פעולות מחאה בדרכי שלום, אלא בפעילות המעוררת חשש להתפרצות מהומות אלימות בשכונות בהן הוגבלה שהייתו של העותר, מהומות אשר עשויות להביא לא רק לפגיעה ברכוש אלא גם בגוף. נוכח אופיו החסוי של החומר שהוצג לנו לא ראינו כי יש בידינו לחשוף את פרטיו בפני העותר. עם זאת סברנו כי יש בפראפראזה שנמסרה לעותר כדי ליתן לו תמונת רקע לעילת הגבלתו ואף כדי לאפשר לו להגיב עליה במסגרת השגתו. במצב דברים זה הגענו למסקנה כי קיים בסיס מוצק בראיות מנהליות לטענות המשיב באשר לסכנה הנשקפת מן העותר וכי בנסיבות העניין משקף הצו איזון מידתי בין סכנה זו לבין חופש התנועה של העותר. לפיכך, לא מצאנו עילה להתערב בהחלטה על מתן הצו ואף לא בהיקף המידע שנמסר לעותר על נסיבות הוצאתו. 4. מישור נוסף של טענות העותר מתמקד בפגמים פרוצדוראליים שנפלו, לשיטתו, בצו עד כי יש בהם עילה לפסילתו. כך, נטען ביחס להוצאת שני הצווים, הצו המוקדם והצו המאוחר, בזה אחר זה, וביחס למסירת שני הצווים בסופו של ההליך לידי העותר; כי אלה מצביעות על פגם בשיקול הדעת. עוד נטען כנגד השימוש במינוח "וסביבותיהן" ביחס לשכונות כאשר המפות המצורפות לצווים משרטטות באופן בלתי ברור את תחומי האזור האסור, יוצרות עמימות באשר לתחומי המגבלה ומעידות על חוסר שקילה ראויה של הפגיעה בעותר ובזכויות היסוד שלו. כן נטען בהקשר זה, כי הצו נמסר לעותר באיחור של כשלושה שבועות, עובדה שלפי הטענה מעידה על כך שאין מדובר בצעד נחוץ אלא במעשה שתכליתו פוליטית. אין חולק כי נפלו פגמים פרוצדוראליים ביחס לצו, המתבטאים בעצם מסירת שני הצווים בעת ובעונה אחת לידי העותר. בדיון שהתקיים בפנינו הבהירה נציגת המדינה כי הצו המאוחר נועד להחליף את הצו המוקדם, ואילו הצו המוקדם לא אמור היה להימסר לעותר והוא נמסר לו בשל טעות. כן הוסיפה באת-כוח המדינה כי גבולות האיסור תוארו בצו המאוחר במילים וביום 13.6.2010 אף הוצא צו הבהרה אליו צורפה מפה שעליה סומנו במדויק גבולות השטח האסור בכניסתו של העותר. לעניין האיחור במסירת הצו, נמסר לנו כי הסיבה לכך היתה קושי בהמצאת הצו שנבע מכך שהעותר התחמק מקבלת מסמכים מידי המשטרה, ככל הנראה בניסיון להימנע מקבלת הצו שהוצא בעניינו באזור. אכן, מסירת הצו באיחור ואי הבהירות הנובעת מכפל הצווים ומהיעדר המפה הברורה פוגמות בתקינות ההליך המנהלי שליווה את הוצאת הצו. אשר לכפל הצווים, הרי ניכר מההבדלים ביניהם כי המשיב בשיקול נוסף החליט לצמצם את היקף הצו המוקדם שפגע פגיעה משמעותית יותר בחופש התנועה של העותר. נוכח ההסברים שמסרה באת-כוח המדינה לעניין כפל הצווים והמסירה המאוחרת; נוכח צירוף המפה המבהירה את גבולות תחולת הצו; ובשים לב למידע העומד בבסיס הצו, סברנו כי אין הפגמים שנפלו באופן מסירת הצו והמפה שצורפה מלכתחילה כנספח, יורדים לשורש הליך הוצאת הצו באופן הפוגע בתקפותו; לפיכך אין בהם כדי להצדיק את ביטולו. 5. כך הם הדברים אף באשר לטענת העותר לפיה יש להורות על ביטול הצו משלא נערך לו שימוע קודם הוצאתו. נציגת המדינה השיבה לטענה באומרה כי בנסיבות העניין קיום שימוע טרם קבלת ההחלטה היה מסכל בפועל את מימוש הצו, ומשכך קמה הצדקה לעריכת שימוע מאוחר, בדמות הגשת השגה למשיב, אפשרות שאכן מומשה, כאמור, על-ידי העותר. כן ציינה באת-כוח המדינה, כי במועד המצאת הצו לעותר, נלקח הוא לחקירה במשטרת ישראל, בה הוצג בפניו החשד שנטל חלק בהפרת סדר ובהסתה נגד אוכלוסייה ערבית בשכונת פסגת זאב, חשד אליו סירב העותר להתייחס. כידוע, מושכלות יסוד המקובלות עלינו מימים ימימה הן כי רשות מנהלית אינה רשאית לפגוע בזכותו של אדם אלא אם ניתנה לו לפני כן הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיו בפניה (בג"ץ 3/58 ברמן נ' שר הפנים, פ"ד י"ב 1493, 1508 (1958)). כיוון שהשימוע, במהותו, נועד להשפיע על החלטה, דרך המלך היא עריכת שימוע מוקדם, בטרם ההחלטה (בג"ץ 654/78 גינגולד נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(2) 649, 655- 656 (1979)). עם זאת, בית משפט זה הכיר זה מכבר בפסיקתו באפשרות - החריגה - שבמתן שימוע מאוחר. לעניין זה נקבע בבג"ץ 2911/94 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים, פ"ד מח(5) 291 (1994) (להלן: עניין באקי), כי שימוע יכול להתקיים לאחר שהרשות המנהלית קיבלה את החלטתה רק במקרים חריגים, אשר בהם "שימוע מוקדם אינו מתיישב עם מהות הסמכות או עם תכלית החוק, או שהוא עלול לסכל את התפקוד התקין של הרשות המנהלית, או שיש בו כדי לפגוע באופן ממשי באינטרס חשוב אחר" (שם, בעמ' 305; וראו גם: בג"ץ 4706/02 סלאח נ' שר הפנים, פ"ד נו(5) 695, 707 (2002); עע"ם 1038/08 מדינת ישראל נ' געאביץ, פס' כ"ז לפסק דינו של השופט רובינשטיין (טרם פורסם, 11.8.2009)). ניכר, כי בענייננו לא ניתן היה לקיים שימוע מוקדם, שכן אילו נודע לעותר על הכוונה להוציא נגדו את הצו טרם מתן ההחלטה, הרי היה חשש ממשי כי הדבר היה מביא להתחמקותו מקבלתו, בדומה לאשר אירע ביחס לצו קודם שהוצא נגדו באזור, ולסיכול תכליתו החשובה של הצו, כמתואר לעיל. זאת ועוד, היה למשיב יסוד של ממש להניח כי העותר גם ביחס למסירת הצו הנוכחי מנסה להתחמק מקבלתו ומכל מקום שימוע מוקדם עלול היה לסכל את תכלית הצו או את מסירתו. בנסיבות אלה, מתקיים החריג שנקבע בעניין באקי המאפשר קיומו של שימוע מאוחר, אשר כאמור ניתן בענייננו במתן אפשרות להשיג על ההחלטה להוציא את הצו. בהתחשב בכך, ונוכח מכלול הנסיבות שתוארו לעיל, אנו סבורים כי בעניין הצו נשוא העתירה לא היה מנוס מקיום שימוע מאוחר לעותר ולפיכך גם בהיבט זה לא נפל פגם בהוצאת הצו. אשר על כן, ומשלא ראינו עילה להתערבותנו, העתירה נדחית. ה נ ש י א ה המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של הנשיאה ד' ביניש. ניתן היום, י"ז בתמוז התש"ע (29.6.2010). ה נ ש י א ה המשנה לנשיאה ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10043480_N02.doc דז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il