אורן דמארי נ. מדינת ישראל

בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 4343/96 בפני: כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופט י' קדמי כבוד השופט י' זמיר המערער: אורן בן אליעזר דמארי נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דין בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 18.3.96 בתיק ת.פ.ח. 192/95 שניתן על ידי כבוד השופט סטרשנוב תאריך הישיבה: ה' בניסן התשנ"ח (1.4.1998) בשם המערער: עו"ד דנה מרשק-מרום, ענבל רובינשטיין בשם המשיבה: עו"ד אפרת ברזילי פסק-דין השופט י' קדמי: 1. פתח דבר המערער הורשע - ברוב דעות - בבית המשפט המחוזי בתל-אביב (ת.פ.ח. 192/95) בעבירות של קשירת קשר לבצע שוד לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, בנסיון לשוד בנסיבות מחמירות לפי סעיף 403 לחוק העונשין וברצח לפי הסעיפים 300(א)(3) ו- 34א לחוק העונשין; ונדון בשל כך לשתים עשרה שנות מאסר (כולל 6 חודשים מאסר על תנאי שהופעלו בחופף). הערעור מופנה כנגד ההרשעה בעבירות הנ"ל, כאשר טענתו הבסיסית של המערער היא, שאין לו כל קשר לפרשת השוד העומדת בבסיס ההרשעה. לחילופין מכוון הערעור כנגד גזר הדין, כאשר טענתו של המערער מתמקדת בפער שבין העונש שנגזר עליו לבין זה שנגזר על שותפיו לפרשה נושא האישום; כאשר אחד מהם נדון לשבע שנות מאסר והשני לשנתיים מאסר בלבד. 2. העובדות להלן עיקרי העובדות הדרושות לבירור הערעור: א. הארוע נושא האישום (1) ביום 24.11.88, בשעות הערב, סמוך לשעה 18.30, נכנסו שלושה צעירים כשהם חובשים לראשם כובעי צמר או כובעי גרב - לחנות מכולת ברחוב הגייסות 8 ביד אליהו. בחנות המכולת שהו באותה עת, בעליו, דניאל חביב ז"ל (להלן: "המנוח"), ואשתו, הגב' רבקה דניאל. המנוח עמד אותה שעה קרוב למקרר של החנות בסמוך לדלת, על מנת להכין הזמנת מוצרים מתנובה; ואילו אשתו עמדה מאחורי דלפק החנות. (2) המנוח ואשתו, לא הבינו שהצעירים מתכוונים לבצע שוד וביקשו מהם לעזוב את החנות על מנת שיוכלו לסגור אותה. אחד מהשלושה נשאר ליד הדלת; ואילו השניים האחרים התקרבו אל המנוח, ואחד מהם דקר אותו בסכין דקירה אחת בליבו, וגרם למותו. מיד לאחר הדקירה, נמלטו השלושה מן החנות בלא שלקחו ממנה דבר. האישה לא הבחינה בדקירה; ויצאה להזעיק עזרה, רק כאשר המנוח התמוטט, לאחר שהשלושה עזבו את החנות. (3) על-פי הדו"ח הפתולוגי, פצע הדקירה נגרם בחזה; כשכיוון הדקירה מלפנים אחורה ומשמאל לימין וכאשר הדוקר הוא כמעט בגובהו של המנוח. בזירת הארוע לא נמצאו סימני דם; וזאת, ככל הנראה, בשל אופי הדקירה ובהתחשב בכך שהמנוח לבש מספר שכבות של בגדים. (4) לאחר הארוע, הבחינה אשת המנוח כי נעלם חלק מעגיל אותו ענדה. המשטרה התייחסה לפרט זה כאל "פרט מוכמן"; וכפי שיובהר להלן, מצאה בידיעתו, תמיכה ממשית בגירסתו של אחד נורי חנום, שהמידע שמסר הביא, מאוחר יותר, לפענוח הפרשה. ב. התפתחות החקירה (1) בשלב הראשון של החקירה - בצמוד לארוע - הגיעה המשטרה למבוי סתום והחקירה בתיק הוקפאה. החקירה חודשה רק בפברואר 1995, שמונה שנים לאחר הרצח, בעקבות מידע מודיעיני. עם חידוש החקירה, עצרה המשטרה את נורי חנום הנ"ל (להלן: "נורי"), אשר לפי המידע המודיעיני היה בידו לשפוך אור על זהותם של המעורבים בפרשה. בחקירתו, סיפר נורי: כי המערער התוודה בפניו שהוא היה זה שדקר את המנוח; וכי מסר לו באותה הזדמנות - סמוך לאחר הרצח - חפצים שונים על מנת להעלימם. בין החפצים היו: חולצה, ששרוולה הימני - הוא השרוול המכסה את היד שאינה נושאת בדרך כלל שעון, בלשונו של נורי - היה מוכתם בדם; וסכין שבה השתמש לדבריו לדקירת המנוח. על גבי החולצה הבחין נורי בעגיל - או בתכשיט אחר כלשהו - ש"נתפס" בה. (2) בהמשך החקירה נעצרו המערער ורוני עמרם (להלן: "רוני"); ומאוחר יותר נעצר גם איציק אמסלם (להלן: "איציק"). על פי החומר שהצטבר בידיה, הגיעה המשטרה לכלל מסקנה, כי שלושת הצעירים שנכנסו לחנות עובר לרצח הם: המערער, רוני ואיציק; כאשר המערער ורוני, הם שהתקרבו אל המנוח ואילו איציק היה זה שנשאר ליד הדלת. בתחילה הכחישו השלושה כל קשר לפרשה נושא האישום. אולם לאחר שהמשטרה נקטה באמצעים שונים על מנת לדובבם, הודה רוני בכך שהיה אחד מהשלושה שנכנסו לחנות והוסיף: כי הכניסה לחנות היתה במסגרת קשר שקשרו ביניהם השלושה לשדוד את בעליה; וכי דקירתו של המנוח - על ידי המערער - באה לו כהפתעה גמורה. גירסתו של רוני התקבלה על דעת החוקרים כמשקפת את המציאות; ולאחר שנחתם עמו הסכם של עד מדינה, הוא הועמד לדין בעבירות של קשירת קשר לשוד וניסיון לשוד בנסיבות מחמירות. בשל הרשעתו בעבירות האמורות - ובעבירות נוספות שביקש לצרפן - נגזרו על רוני שבע שנות מאסר בפועל. גם איציק הכחיש תחילה כל קשר לארוע. ברם, לאחר שהופעל עליו לחץ מצידו של רוני - בעזרת חוקרי המשטרה - הודה בהשתתפות בנסיון השוד; כאשר הגירסה שהציג, תאמה בעיקרה לגירסתו של רוני. איציק הועמד לדין - כמו רוני - בעבירות של קשירת קשר לשוד ונסיון לשוד בנסיבות מחמירות; ולאחר שהורשע עפ"י הודאתו, נגזרו עליו בגינן שנתיים מאסר לריצוי בפועל. (3) על פי גירסתם - אותה הציגו גם בעדותם בבית המשפט - תכננו רוני ואיציק ביחד עם המערער לשדוד את המנוח כשהם רעולי פנים; כאשר על פי התכנון: תפקידו של איציק היה לשמור על דלת החנות לבל יכנסו קונים בעת השוד, ואילו רוני והמערער היו צריכים לתפוס את המנוח בידיהם ולקחת את הכסף. כאשר נכנסו השלושה לחנות ותפסו את מקומותיהם על-פי התכנון, התקרב המערער אל המנוח; ואז, ככל הנראה, דקר אותו - במפתיע - בסכין. השלושה נמלטו מן החנות על פי הוראתו של רוני; וזו ניתנה, לדבריו, לאחר ששמע חילופי צעקות בין המנוח ואשתו וראה את המנוח נופל. לטענת השניים - רוני ואיציק - הם לא ידעו שהמערער החזיק ברשותו סכין; ואיציק אף הוסיף והבהיר בעדותו, שהוא הזהיר את המערער - אשר בדרך כלל נשא עמו סכין - שלא יטול סכין לשוד. עוד הוסיפו השניים, כי לאחר שנסו בבהלה מהחנות, הם באו בטענות אל המערער על שדקר את המנוח; אך הוא שתק ולא הגיב. עם זאת, יודגש כי איש לא ראה את המערער דוקר את המנוח; והיתה זו מסקנתם של רוני ואיציק מן הנסיבות. ליד המנוח עמדו רק המערער ורוני; ולדבריו של רוני, הוא לא דקר את המנוח. (4) להשלמת התמונה יצוין, כי המערער רשם על גבי קירות חדר המעצר במרחב דן כתובות (להלן: "הכתובות"), לפיהן נתבקש איציק שלא להפליל אותו. לשון הכתובות אינה מתישבת עם הטענה שאיציק יחד עם רוני טופלים על המערער אשמת שווא מסיבה כלשהי. אדרבא, לשונן מבטאת בקשה אמיתית שלא לחשוף את מעורבותו בפרשה נושא האישום; ועפ"י טיבן הן שקולות כנגד "ראשית הודייה". להלן, להמחשה, מספר כתובות: (א) "אתה ואורן אין לנו קרבה אנחנו (מקרים ביחד) בחוף חודשים אין לנו קרבה". (ב) "לא לדבר בחדר, ובשום מכום אפו שאתם נמצאים, על אתיק אזה יש אקלטות 2 אחדרים ובכול מכום ואפלו אם אכלה גבר, שאתם מכרים ואם אידברו, אל תדברו אם אפ אחד דברו על החגים ועל החיים בחוץ ועל תתיעצו אם אף אחד אני מבקש מכם בבקשה אורן. אפילו בלחש וגם לו אם ארוש (הראש - י.ק.) ואידים (והידיים - י.ק.). בקצור אם כול הגוף יש מצלמות וידוו בקול מקום וסמנים ומדובבים נה לאזהר. ותעמדו אל אותו גרסה שאמרתם ברשונה יותר מזה אין לכם מה לאסיף". (ג) "רוני עמרם עד מדינה". (ד) "אל תודה להם בחיים כי אורן חף מפשע ומעולם לא עשה את זה ולא היה בערוע שקזה". (5) המערער מצידו הכחיש כל קשר לפרשה ולדבריו טפלו עליו השניים - רוני ואיציק - וכן נורי, אשמת שוא: הוא לא השתתף בקשירת הקשר לשוד; ומטבע הדברים שהוא לא נטל חלק בנסיון להגשים את הקשר ולא הוא זה שדקר את המנוח. לדבריו של המערער, רוני מסבך אותו - ואילץ את איציק להצטרף אליו - על מנת לחלץ את עצמו מאשמת רצח; ובה בעת הוא נוקם בו על כך, שבעבר חשד בו - במערער - שגנב ממנו הירואין. עם זאת, כאשר עימתו החוקרים את המערער עם רוני, הוא לא העלה את עניין הנקמה בשל גניבת ההירואין; וענין זה נכבש בליבו של המערער עד לעלייתו על דוכן העדים במהלך המשפט. עד כאן לעניינם של רוני ואיציק, ואילו לגבי נורי, הסביר המערער: כי הלה דירדר את אחיו, אייל, לשימוש בסמים והוא סיפר זאת לאביו; וכתוצאה מכך נותרה בליבו של נורי טינה כלפיו. לדבריו, המשטרה ניצלה את הטינה האמורה והביאה את נורי למסירת גירסה מפלילה נגדו. ג. הראיות שעמדו בבסיס כתב האישום (1) המערער הועמד לדין על פי עדויותיהם של רוני, איציק ונורי; כאשר לגירסתם של רוני ואיציק - הן בקשר להשתתפותו של המערער בנסיון השוד והן בקשר לנסיבות המחייבות את המסקנה כי הוא זה שדקר את המנוח - נמצא אישור בעדותו של נורי, בדבר ההתוודות והחפצים המסבכים שמסר לו המערער להשמדה. תמיכה ואימות להשתתפותו של המערער בנסיון השוד נמצאו ב"כתובות" שרשם על גבי הקיר בתא המעצר, בהן הוא מבקש - כאמור לעיל - מאיציק שלא להפליל אותו; כאשר לשונן של הכתובות אינה מתישבת עם טענה של הפללה כוזבת אלא, דוקא עם תחושת אשם. (2) להלכה, היו בידי התביעה שתי מערכות מקבילות של ראיות, שכל אחת מהן היתה יכולה לבסס - לבדה - את הרשעתו של המערער: רוני ואיציק תמכו בעניין זה האחד בגירסת משנהו; להתוודותו של המערער בפני נורי, נמצאה תמיכה בעדות אשתו של המנוח בדבר אבדן חלק מעגיל, שענדה ככל הנראה בשעת הארוע ואשר נמצא, לדברי נורי, "תפוס" בחולצה המוכתמת בדם שמסר לו המערער; ובכתובות שהותיר המערער על קירות תא המעצר מצוי חיזוק לפחות בגירסתם של רוני ואיציק בדבר השתתפותו בניסיון השוד. (3) הדיון בבית המשפט המחוזי בפועל, הדברים לא היו כה פשוטים כפי שהיו בעת הכנת כתב האישום: א. נורי, שהבטיח לחוקריו להמציא את החפצים שנמסרו לו להשמדה לא המציאם מעולם; ובעדותו בבימה"ש, חזר בו מן ההודעות שמסר בחקירתו וטען שכל מה שנאמר על ידו בשעתו, נאמר כאשר היה נתון להשפעת סמים. עוד הוסיף נורי, כי ענין העגיל - הפרט המוכמן שהעניק אמינות לדבריו - נמסר לו ע"י חוקריו. ההודעה שמסר נורי הוגשה כראיה לפי סעיף 10א לפקודת הראיות; אך שלושת השופטים התרשמו, כי אין לסמוך על הודעתו של נורי מימצאים כלשהם; ולמעשה התעלמו ממנה לחלוטין. ב. בין גירסתו של רוני - שנתמכה באופן בסיסי בעדותו של איציק - לבין גירסת אשתו של המנוח, נמצאו "אי התאמות": רוני מסר, כי המנוח ואשתו פרצו בצעקות ובשל כך קרא לחבריו לעזוב את החנות, ואילו אשת המנוח מכחישה קיומן של צעקות; ולגירסתו של רוני, המנוח נפל לפני שעזבו את החנות, כאשר אשת המנוח טוענת שהמנוח התמוטט רק לאחר שהשלושה יצאו ממנה. זאת ועוד, לגירסתו של רוני, כאשר המערער ניגש אל המנוח התפתח ביניהם מעין "מאבק" שהיה כרוך במגע פיסי כלשהו בין השניים; ואילו אשת המנוח לא הבחינה בקיומו של "מגע" כזה, בין בעלה לבין אחד האלמונים. ג. גם גירסתו של איציק לא חפפה לחלוטין לגירסתו של רוני: איציק לא שמע צעקות ולא ראה את המנוח נופל לפני שעזב את החנות; ואף לא הבחין במגע פיסי בין המערער לבין המנוח. ד. ל"אי ההתאמות" האמורות, יש, מטבע הדברים, חשיבות רבה בכל הקשור למהימנות טענתו של רוני, שלא הוא אלא המערער היה מי שדקר את המנוח. רוני היה זה שקרא לחבריו לברוח; והוא מסביר שעשה זאת, על רקע חילופי הצעקות בין המנוח לאשתו ולאחר נפילתו של המנוח. אם לא היו "צעקות" ולא היתה "נפילה", מתעורר ספק לפחות, שמא רוני הוא הדוקר; וקריאתו לבריחה נעוצה בדקירה, שרק הוא ידע על התרחשותה ורק הוא מסוגל להסביר מדוע התרחשה. ה. ולבסוף מן הראוי להזכיר, כי גם גירסתו של נורי לא התיישבה עם עדותה של אשת המנוח. נורי מסר כי כאשר נפגש עם המערער ונתבקש להעלים פריטים מסבכים, היו כתמי דם על נעליו ועל שרוולה הימני - המכסה את היד הדוקרת - של החולצה, שאותה נתבקש להעלים. לעומת זאת: אשת המנוח מסרה, כי לא נראו אצל המנוח כתמי דם או סימנים אחרים לכך שנפצע; וגם מי שביצע במנוח - סמוך לאחר מכן - טיפול החיאה, לא הבחין בסימני דם ואף לא בסימני דקירה. כן, לא נמצאו אותה שעה סימני דם על רצפת החנות. 4. הכרעת הדין בבית המשפט המחוזי א. אשר להערכת כוחן הראייתי של העדויות שמסרו רוני ואיציק - בהן חזרו כאמור על הדברים שמסרו בהודעותיהם - התפלגו השופטים בבית המשפט המחוזי בדעותיהם ולהלן, בתמצית, עיקרי הדברים: (1) השופט סטרשנוב, נתן אמון מלא בעדותו של רוני, על אף "אי ההתאמות" שנתגלו בין גירסתו לבין גירסת אשת המנוח כמפורט לעיל - אותן ייחס לחלוף הזמן ולהתרשמות שונה - וקבע על פיה, כי המערער השתתף בנסיון השוד וכי הוא זה שדקר את המנוח. סיוע לעדותו של רוני - שהיה "עד מדינה" - מצא השופט סטרשנוב בעדותו של איציק; וזאת, לאחר שדחה את הטענות שהעלתה ההגנה, לפיהן עדותו של איציק הוכתבה לו למעשה על ידי רוני בעזרתם של החוקרים. לשיטתו של השופט סטרשנוב, הלחץ שהופעל על ידי רוני - והחוקרים - על איציק, לא התייחס לתוכן העדות שמסר, אלא לעצם נכונותו להתוודות ולספר את שארע. תמיכה בגירסה זו - המשותפת בבסיסה לרוני ולאיציק - מצא השופט סטרשנוב: בכך, שהמערער לא הגיב להאשמות שהטיח בפניו רוני במסגרת העימות שהיה ביניהם; בכך, שהמערער הותיר כתובות בתא המעצר, בהן נתבקשו חבריו שלא להפלילו; ובכך שהדעת לא נותנת, שהשניים יטפלו על המערער אשמת שוא בדבר השתתפותו בנסיון השוד, תוך נטילת סיכון שיציג אליבי מבוסס, יוקיע את הכזב שבגירסתם ויהפוך אותם לנושאים באחריות לרצח המנוח. לענין דקירת המנוח, הוסיף השופט סטרשנוב, כי גם אם נותר ספק מי מהשניים שהיו ליד המנוח דקר אותו - רוני או המערער - נושא המערער ב"אחריות נגררת" לדקירה, מכח הוראות סעיף 34א לחוק העונשין; וזאת, בשל כך שעל רקע היכרותם איש את נוהג רעהו לשאת סכין - כפי שהעידו על כך בבית המשפט - צריך היה כל אחד מהם לצפות לדקירה בסכין מצידו של האחר, להבטחת הצלחתו של השוד. (2) לעומת זאת, הגיע השופט טימן לכלל מסקנה, שאין לתת אמון בעדותו של רוני; וזאת, לנוכח "אי ההתאמות" שנתגלו בין גירסתו לבין גירסתה של אשת המנוח, בנקודות שאינן שוליות לשיטתו ואשר נותרו ללא תמיכה בעדותו של איציק. משקל מיוחד בהקשר זה ייחס השופט טימן לעובדה, שרוני היה זה שהורה לשותפיו להימלט מן החנות, כאשר לפי עדותה של אשת המנוח לא התרחש אותו זמן כל ארוע חיצוני שהכתיב זאת. הוראה לעזוב את החנות בנסיבות שעליהן מעידה אשת המנוח, יכול היה לתת - לשיטתו של השופט טימן - רק מי שידע על דבר הדקירה. כן לא מצא השופט טימן אפשרות ליתן אמון בעדותו של איציק - ככל שהיתה בה תמיכה בגירסתו של רוני - משום שלפי התרשמותו, אולץ איציק על ידי רוני, שהיה למעשה אפוטרופסו, לתמוך בגירסתו. במצב דברים זה - ובהתחשב באי האמון המוחלט שרחשו שלושת השופטים לעדותו של נורי - החליט השופט טימן: כי יש לזכות את המערער מחמת הספק מן הקשר ומן ההשתתפות בנסיון השוד; וכתוצאה מכך - מטבע הדברים - מזוכה המערער לחלוטין מן האחריות לדקירה הקטלנית. (3) השופט המר, קיבל את גירסתם הבסיסית של רוני ואיציק בדבר השתתפותו של המערער בנסיון השוד. ברם, יחד עם זאת, לא מצא שיהיה זה בטוח לקבוע על פי התיאור שמסרו השניים בקשר לפרטי ההתרחשות בחנות עובר לבריחה ממנה, שדוקא המערער הוא זה שדקר את המנוח ולא רוני. במצב דברים זה, קבע השופט המר כי יש לראות את המערער אחראי לדקירה בסכין ולתוצאותיה, מכוחה של "אחריות נגררת" על פי הוראותיו של סעיף 34א לחוק העונשין; וזאת משום שאצל כל אחד מהשניים - רוני או המערער - היתה צריכה להיות צפיה לכך שחברו, שכפי שידוע לו ידו קלה בשימוש בסכין, ידקור את המנוח על מנת להבטיח את הצלחת השוד. החלטה זו של השופט המר, עולה בקנה אחד עם עמדתו ה"חלופית" של השופט סטרשנוב, למקרה שנותר ספק, שמא לא המערער הוא שדקר את המנוח אלא רוני. ב. לנוכח ההתפצלות האמורה בהערכת כוחן הראייתי של עדויותיהם של רוני ואיציק - שהן שנותרו בבסיס האישום, לאחר הדחייה המוחלטת של גירסתו של נורי - הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער, ברוב דעות השופטים סטרשנוב והמר, בעבירות של קשירת קשר לשוד, נסיון לשוד ורצח. לעניין קשירת הקשר והשתתפותו של המערער בניסיון השוד היתה תמימות דעים בין שני השופטים; ואילו לענין אחריותו של המערער לדקירת המנוח - מכח הוראות סעיף 34א לחוק העונשין - מצטרפת עמדתו החילופית של השופט סטרשנוב לעמדתו היחידה של השופט המר. בעקבות הרשעתו בעבירות הנ"ל גזר ביהמ"ש המחוזי על המערער - לנוכח הוראותיו של סעיף 34(ב) לחוק העונשין - מאסר לשתים עשרה שנים. 5. הטענות בערעור כנגד ההרשעה להלן, בתמצית, עקרי הטענות שהעלתה באת כוח המערער כנגד הרשעתו של מרשה: א. לנוכח קביעתם של כל חברי ההרכב, לפיה אין ליתן אמון במידה כלשהי בעדותו של נורי, נותרו בפני בית המשפט אך ורק עדויותיהם של רוני ואיציק; ובהתחשב ב"אי ההתאמות" שנתגלו בין גירסתו של רוני לבין גירסתה של אשת המנוח - ואף בין גירסתו של רוני לבין גירסת איציק - שגו השופטים סטרשנוב והמר בקביעתם, שניתן לסמוך על עדותם של רוני ואיציק מימצא בטוח בדבר השתתפותו של המערער בנסיון השוד. דחיית גירסתו של נורי, צריכה היתה, לשיטתה של באת כוחו של המערער, להביא לזיכויו המלא של מרשה. לצד ההצבעה על "אי ההתאמות" האמורות כמכרסמות באמינותן ובמשקלן של עדויותיהם של השניים, הוסיפה ב"כ המערער וטענה, כי אין לשכוח שעדותו של רוני - כעד מדינה - טעונה סיוע; ועדותו של איציק - שהיא הראיה היחידה שנותרה - אינה יכולה לספק כזה. לשיטתה, עדותו של איציק אינה "עדות עצמאית", אלא עדות ש"נגזרה" מעדותו של רוני; וזאת משום שנמסרה רק בעקבות שיחות מוקדמות שקיימו ביניהם רוני ואיציק לאחר שהמערער נעצר ומכח הלחץ שהלה הפעיל עליו. בתור שכזו, עדותו של איציק אינה עונה על הדרישות שקבעה ההלכה הפסוקה לראית הסיוע, לפיה באה בחשבון בהקשר רק עדות "ממקור עצמאי"; ואין על כן בכוחן של שתי העדויות לשמש תשתית להרשעת המערער. ב. טרוניה נוספת מיוחדת העלתה ב"כ המערער כנגד פסק דינו של השופט המר, אשר כאמור, הגיע למסקנה שלא ניתן לסמוך על עדותם של השניים, ככל שמדובר בנסיבות שמהן מתחייבת המסקנה שהמערער הוא זה שדקר את המנוח. לשיטת באת כוח המערער, בנסיבות העניין, לא היה השופט המר רשאי לפלג את עדויותיהם של רוני ואיציק: ליתן אמון באותו חלק המדבר בהשתתפותו של המערער בנסיון השוד; ולדחות מחמת הספק את אותו חלק העומד בבסיס המסקנה שהמערער הוא הדוקר. משגהו של השופט המר בהקשר זה, מספיק, לדעת ב"כ המערער, כדי להשמיט את הבסיס מתחת להכרעתו המרשיעה של השופט המר; ודין המערער היה לזיכוי כולל ברוב דעותיהם של השופטים טימן והמר. ג. עוד הוסיפה וטענה ב"כ של המערער, כי השופטים סטרשנוב והמר שגו בקביעתם, שהמערער נושא "באחריות נגררת" לדקירה הקטלנית, על בסיס קבלת הגירסה - הנוחה אומנם למערער - שהדקירה נעשתה על ידי רוני; וזאת - משום שהפנייה לערוץ זה של אחריות, נעשתה על ידי התביעה רק בסיכומיה ולמערער לא היתה הזדמנות להתגונן בפני אפשרות כזו. ד. לחילופין, אם תדחינה הטענות כנגד כוחן הראייתי של עדויותיהם של רוני ואיציק כמפורט לעיל, טוענת באת כוחו של המערער, כי בית המשפט שגה ב"סיכום" העמדות של שלושת השופטים. לשיטתה יש רוב דעות של השופטים סטרשנוב והמר לעניין ההשתתפות בנסיון השוד בלבד; ואילו לעניין הדקירה - עמדותיהם שונות ואינן ניתנות לצירוף. זאת, משום שהשופט סטרשנוב לא קבע בעניין זה מימצאים אלא הסתפק בהבעת "דעה", המבוססת על הנחה שאין לה תשתית ראייתית; והנחה כזו אינה מקימה אלא "אפשרות" תיאורטית גרידא. במצב דברים כזה - כך טוענת ב"כ המערער - אין רוב לא לאחריות ישירה ולא "לאחריות נגררת" לדקירת המנוח; משום שהרוב ל"אחריות הנגררת", הינו מלאכותי ומושתת על עמדה חילופית עיונית של השופט סטרשנוב. 6. ההכרעה בערעור כנגד ההרשעה א. במצב הדברים שנוצר, שתי שאלות מחייבות תשובה: האחת - האם המערער השתתף בניסיון השוד; והשניה - האם נושא הוא באחריות להמתתו של המנוח, כ"מבצע" או מכוחה של "אחריות נגררת". השופטים סטרשנוב והמר - כמפורט לעיל - נתנו תשובה חיובית לשאלה הראשונה, כשהם סומכים בענין זה על עדויותיהם של רוני ואיציק; להן נמצאה - כאמור לעיל - תמיכה בכתובות שרשם המערער על קירות חדר המעצר. כאמור, יש בתוכנן של כתובות אלו משום "ראשית הודייה" בהשתתפות בניסיון השוד: הכתובות מבקשות מאיציק שלא לסבך את המערער בפרשה נושא האישום; ולשונן אינה מתישבת עם טענה של טפילת אשמת שווא. אנכי לא מצאתי עילה המצדיקה התערבות במסקנתם של שני השופטים בדבר השתתפותו של המערער בניסיון השוד, יחד עם רוני ואיציק; ולשיטתי, אין מקום לספק שממנו הינה את המערער בענין זה השופט טימן. פורמלית - מספקת עדותו של איציק "סיוע" לעדותו של רוני; וענינית - הכתבות האמורות, המשקפות יותר מאשר "תחושת אשם", מסלקות את החששות שמא השניים מסבכים את המערער במעשה שלא היה שותף לו. במצב דברים זה, רשאים היו שני השופטים - שעקבו אחר הצורה שבה מסרו רוני ואיציק את עדותם - לקבוע, כי המערער השתתף בביצוע השוד; ואנכי לא מצאתי באי ההתאמות שעליהן מצביעה הסניגורית ובחלק שלקח רוני בשכנועו של איציק להודות בהשתתפותו בנסיון השוד, עילה המצדיקה התערבות בקביעה זו. ב. גם לענין נסיבות המתתו של המנוח, רשאי היה השופט סטרשנוב להגיע לכלל מסקנה, שעדויותיהם של רוני ואיציק משקפות - באופן כללי - את המציאות; וזאת - על אף אי ההתאמות שנתגלו בינן לבין עצמן ובין עדותו של רוני לעדותה של אשת המנוח. השופט סטרשנוב השתית את החלטתו בעניין זה על ניתוח חומר הראיות שהיה בפניו; ואין לומר שנעלמה משיקוליו ראיה מהותית או שהחלטתו לוקה בחוסר סבירות, כנדרש להצדקת התערבותה של ערכאת הערעור בתחום זה. כן רשאי היה, לשיטתי, השופט סטרשנוב, להציג בפסק דינו את עמדתו- המשפטית - לפיה: אם בסופו של דבר, ישאר ספק - אצל חבריו להרכב או אצל ערכאת הערעור - שמא רוני, ולא המערער, היה הדוקר, עדיין נושא המערער באחריות לדקירה מכוח הוראותיו של סעיף 34א' לחוק העונשין. הצגת העמדה בהקשר זה, אינה מהווה - כטענת באת כוחו של המערער - התייחסות עיונית לאפשרות ערטילאית; אלא, יש בה משום הצהרה פוזיטיבית בדבר קיומה של התשתית הראייתית הדרושה לביסוס הרשעתו של המערער, מכוחה של "אחריות נגררת" לדקירה הקטלנית. כלשעצמי, אינני רואה מניעה לקביעת אחריותו של נאשם לעבירה המיוחסת לו, מכוחן של הוראות חוק "חילופיות" בדבר מקור האחריות. במיוחד אמורים הדברים, במקום שבו מעורבים בביצועה של עבירה מספר נאשמים; ואחריותו של כל אחד מהם ל"עבירה אחרת", הנעברת תוך כדי ביצוע העבירה המקורית, יכול ותהא נעוצה במעשה שנעשה על ידו ויכול ותהא נעוצה במעשה שנעשה על ידי אחד משותפיו, כאשר הוא נושא באחריות לעשייתו מכח הוראות סעיף 34א לחוק העונשין. במקרה דנא, באים בחשבון כ"דוקרים" אך ורק המערער ורוני, כמי שניצבו ליד המנוח כאשר נדקר עם תחילת ביצוע השוד; ואין לבוא בטרוניה אל השופט סטרשנוב, על שבחן את אחריותו של המערער לדקירה הן כמי שדקר בעצמו והן כ"שותפו" של מי שדקר במהלך ביצועו של השוד. ג. כן, לא מצאתי הצדקה לבוא בטרוניה אל השופט המר, על שראה לפלג את עדותו של רוני: לתת אמון בדבריו, ככל שמדובר בהשתתפותו של המערער בנסיון השוד; ויחד עם זאת, להעמיד בספק את התיאור שמסר בדבר הנסיבות שבהן בוצעה הדקירה, ובמיוחד את טענתו שלא הוא זה שדקר. בנסיבות העניין, המדובר בשתי שאלות נפרדות המדברות בשני שלבים שונים של ההתרחשות; כאשר "אי ההתאמות" שבהן לקתה גירסתו של רוני - על בסיס ההשוואה לעדותה של אשת המנוח ולעדותו של איציק - מתייחסות בעיקרן לשאלת זהותו של הדוקר, להבדיל מסוגיית השתתפותו של המערער בנסיון השוד. גם אלמלא נמצא אימות - רב משקל - לעדותם של רוני ואיציק בדבר השתתפותו של המערער בשוד, בכתובות שהותיר המערער בתא המעצר, רשאי היה השופט המר להשתית קביעתו בענין זה על עדותם של רוני ואיציק; כאשר "פילוג" עדותו של רוני נתבקש לגבי השלב הבא של ההתרחשות, קרי שלב ההמתה, בלבד. גדר הספק שממנו הינה השופט המר את המערער, "מצומצם" אך ורק לאפשרות, שמא רוני היה הדוקר ולא הוא. בכך, אין כדי להביא לזיכויו של המערער מן האחריות לרצח מכוחה של "אחריות נגררת"; ומשנקבע כי המערער ורוני פעלו בצוותא חדא לענין השוד, רשאי היה השופט המר לבדוק - כפי שעשה בפועל - שמא שניהם נושאים באחריות לדקירה הקטלנית, יהיה הדוקר, מבין שניהם, מי שיהיה. ד. לנוכח הספק שנותר אצל השופט המר בדבר זהותו של הדוקר, באה בחשבון בהקשר זה רק "אחריות נגררת", משום שלא היו ראיות לכך שהמערער צפה בפועל שרוני ידקור את המנוח. מאידך גיסא, המערער עצמו טען בעדותו, כי רוני נהג לשאת עמו סכין וכי בדרך כלל הינו אלים; ובכך מונח הבסיס לקביעתם של השופטים המר וסטרשנוב שהמערער צריך היה לצפות - כאדם מן הישוב בנעליו - לשימוש בסכין מצידו של רוני. במצב דברים זה, נתקיימה התשתית הדרושה להקמתה של "אחריות נגררת" מצידו של המערער למעשה הדקירה, מכח הוראותיו של סעיף 34א(1) לחוק העונשין. ה. אכן, כפי שטוענת ב"כ המערער, יש לכאורה בדברים שהוסיף השופט סטרשנוב, בקשר לאפשרות החילופית של הרשעת המערער ברצח מכוחה של "אחריות נגררת" לדקירה קטלנית שדקר רוני במנוח - לפי הוראות סעיף 34א(א)(1) לחוק העונשין - משום העמדה בספק של קביעתו הבסיסית לפיה המערער הוא הדוקר. ברם, למעשה לא כך הם פני הדברים; ומכל מקום, אין בכך כדי לסייע למערער. השופט סטרשנוב לא שינה את קביעתו הבסיסית האמורה ואף לא העמידה בספק; והתוספת לא באה אלא להציג את עמדתו, שאם ימצא - בסופו של יום - בסיס להנות את המערער מן הספק, שמא רוני הוא הדוקר - עדיין יש לראותו, גם לשיטתו, כנושא באחריות לדקירה הקטלנית. ו. הטענה כי לא ניתנה למערער הזדמנות נאותה להתגונן כנגד הרשעתו מכוחה של "אחריות נגררת" - כאמור בסעיף 34א לחוק העונשין - אינה מקובלת עלי. עם תום פרשת התביעה, לא יכול היה המערער שלא להבין - ואין לי ספק שבפועל אכן הבין - שקיימת תשתית ראייתית לכאורית לקביעת הממצאים הבאים: ראשית - שהוא היה השותף השלישי לשוד; שנית - שהוא עמד יחד עם רוני ליד המנוח שעה שהלה נדקר; ושלישית - שהדוקר הינו הוא או רוני ואין אחר בילתם. במצב דברים כזה, האפשרות שהמערער ימצא אחראי לדקירה הקטלנית מכח הוראותיו של סעיף 34א לחוק העונשין, היתה אפשרות ממשית ביותר; והמערער - שהיה מיוצג ע"י עורך דין - לא יכול היה שלא להיות ער לה. האפשרות האמורה, התחייבה - פשוטו כמשמעו - מן התשתית הראייתית שהובאה על ידי התביעה; והמערער או ב"כ לא העלו טעם כלשהו העשוי להסביר כיצד אפשרות זו נעלמה מהם. משדבק המערער בגירסה שלא השתתף בשוד והקדיש את פרשת ההגנה להוכחתה, ויתר, למעשה, על התמודדות עם האפשרות הממשית שימצא אחראי להמתה מכוח הוראות סעיף 34א לחוק העונשין; שהרי התמודדות כזו אינה עולה בקנה אחד עם גירסת אי ההשתתפות בשוד. סיכומם של דברים, עם תום פרשת התביעה עמד המערער בפני הכרעה מה יהיה קו הגנתו: נוכחות במקום - ואז מתחייבת התמודדות גם עם האפשרות של נשיאה באחריות נגררת להמתת המנוח; או אי השתתפות בשוד - שאז מתייתרת ההתמודדות עם האפשרות של אחריות ניגררת כאמור. דבר לא מנע מהמערער להחזיר אל הדוכן את רוני ואת איציק - לפני שהעיד בעצמו - ולהציג להם שאלות המכוונות להשמטת הבסיס מתחת לאחריות נגררת מצידו להמתת המנוח כשהוא מודה בנוכחותו במקום; ובודאי שדבר לא מנע ממנו להעיד על כך ואף להשמיע בענין עדים להגנתו. המערער בחר במודע בקו הגנה שמנע ממנו הבאת ראיות כאמור; ואין לו לבוא בטרוניה בענין זה אלא אל עצמו. מאידך גיסא, ידעה והבינה התביעה כי על מנת להקים בסיס לאחריות נגררת של המערער להמתת המנוח, אין די בנוכחותו לצידו של הדוקר; ועליה להוכיח כי "בנסיבות הענין אדם מן היישוב יכול היה להיות מודע לאפשרות" של המתתו ע"י רוני בדקירת סכין. התביעה יצאה ידי חובה זו, בדברי המערער עצמו, בחקירתו הנגדית, כאשר אמר כי היה ידוע לו שרוני נהג לשאת עימו סכין וכי בדרך כלל הינו אלים; והמערער לא יכול להישמע בטענה כי הוכשל כאן על ידי התביעה, שהרי כבר קבעתי שהוא היה ער לאפשרות שימצא אחראי מכוחה של אחריות נגררת. יתכן שאכן המערער נתפס ברגע שלא עמד על המשמר; אך בכך לא באה לכלל ביטוי חוסר הזדמנות להתגונן. ז. כפי שכבר נאמר, לשיטתי, הדין אינו מונע משופט לקבוע - כפי שאף נעשה בעניין זה על ידי השופט סטרשנוב - כי חומר הראיות שבא בפניו מאפשר הרשעה על פי שני "תסריטים" שונים, כשבסיס האחריות משתנה מ"תסריט" ל"תסריט". וזאת, כמובן, בתנאי שקיימת תשתית ראייתית נאותה להרשעה לפי כל אחד משני "התסריטים". השופט סטרשנוב הלך בדרך זו; ואנכי לא מצאתי טעם, על שום מה לא ניתן לקבוע רוב דעות להרשעה, על ידי צירוף אחד "התסריטים" שקבע השופט סטרשנוב לעמדתו של השופט המר, הקובעת הרשעה על פי אותו "תסריט". בנסיבות המיוחדות של המקרה דנא, אין בפנינו "שלוש" דעות בדבר אחריותו של המערער לדקירה הקטלנית, אלא "שתיים" בלבד; ואין חשיבות לכך, שרוב הדעות בהקשר זה, מדבר בצירוף עמדה "ראשית" של השופט המר עם עמדה "חלופית" של השופט סטרשנוב. ח. ולא נעלם ממני, כי שני שותפיו של המערער הועמדו לדין בנפרד, בעבירות של קשירת קשר ונסיון לשוד בנסיבות מחמירות בלבד. רוני היה "עד מדינה" וכתב האישום שהוגש נגדו הותאם לתנאי ההסכם שנחתם עמו; ואילו לעניינו של איציק, נראה כי התביעה סברה שאין ברשותה תשתית מתאימה ליישום הוראותיו של סעיף 34א הנ"ל לגביו. ט. לאור כל האמור לעיל, דין הערעור כנגד ההרשעה - לרבות ההרשעה ברצח מכחה של ה"אחריות הנגררת", הקבועה בסעיף 34א לחוק העונשין - להידחות. 7. הערעור כנגד גזר הדין וההכרעה בו א. אף שהמערער הורשע, בין היתר, ברצח שעונש של מאסר עולם חובה לצידו, גזר עליו בית המשפט המחוזי 12 שנים מאסר בלבד, וזאת - לנוכח הוראות הסעיף 34א (ב) לחוק העונשין. טענתה המרכזית של באת כוח המערער היא: כי משהורשע המערער מכח הוראות סעיף 34א לחוק העונשין - לאמור: על בסיס ההנחה שרוני הוא זה שדקר את המנוח - אין זה מתקבל על הדעת שיושת עליו עונש חמור מזה שהושת על רוני; וכי בנסיבות העניין, כאשר על פי הכרעת הדין המערער לא דקר את המנוח, מן הדין היה שיגזר עליו עונש זהה לזה שנגזר על איציק, שגם הוא נטל חלק בניסיון השוד ולא דקר את המנוח. לתמיכה בטענתה כנגד חומרת העונש, מצביעה באת כוח המערער על כך, שהתשתית העובדתית העומדת בבסיס הרשעתו של מרשה מציגה את רוני כמי שהוליך שולל והיטעה את גורמי המשטרה והפרקליטות, כשהוא גורר אחריו את איציק; וגם בשל כך, מן הראוי הוא, שעונשו של רוני יהיה חמור במידה משמעותית מזה שיוטל על המערער. ב. עמדתה של באת כח המערער נראית לי בחלקה. בנסיבות העניין, אין מקום להשוואה לעונש שהוטל על איציק, בהתחשב בכך שביהמ"ש לא מצא שהוא נושא באחריות לדקירת המנוח; ובכך, קיבל למעשה, שאיציק לא צריך היה לצפות לדקירת המנוח במהלך השוד ע"י מי משותפיו. במצב דברים זה, העונש שנגזר על איציק מצומצם מלכתחילה לעבירות של קשירת קשר ונסיון לשוד בלבד. לעומת זאת, אכן נוצרה אי-סימטריה מקוממת, כאשר העונש שנגזר על רוני - הדוקר בפועל על פי הגישה העומדת בבסיס הרשעתו של המערער ברצח - עומד למעשה על כמחצית העונש שהושת על המערער, הנושא ב"אחריות נגררת" בלבד למעשה של רוני. אי סימטריה זו נעוצה בשניים: ראשית - בכך שרוני היה ל"עד מדינה" ולא הואשם ולא הורשע באחריות לדקירה הקטלנית; ושנית - בהנחה שהמערער היה הדוקר ולא רוני. עתה, משאחריותו של המערער לרצח מבוססת על ההנחה שרוני היה הדוקר, מן הדין הוא שהעונש שיגזר עליו יהיה נמוך מזה שנגזר על רוני; ובמיוחד כך הם פני הדברים, בהתחשב בכך כי העונש שנגזר על רוני, הביא בחשבון את הודאתו בעבירות לא קלות נוספות שבקש לצרפן. בנסיבות הענין דומני כי העונש הראוי למערער הוא חמש שנים מאסר לריצוי בפועל. 8. סוף דבר לאור כל האמור לעיל הנני מציע: לדחות את הערעור כנגד הרשעת המערער באחריות לרצח המנוח מכח הוראות סעיף 34א(א) לחוק העונשין; ובהתחשב בעונש שנגזר על רוני כמפורט לעיל, לקבל את הערעור כנגד גזר הדין ולהעמיד את עונשו של המערער על חמש שנים מאסר לריצוי בפועל. ש ו פ ט השופט י זמיר: אני מסכים. ש ו פ ט המשנה לנשיא ש' לוין: 1. דעתי דין הערעור להתקבל מן הטעם שנוכחותו של המערער במקום ביצוע העבירות, נשוא כתב האישום, לא הוכחה מעל לכל ספק סביר. 2. בבית המשפט המחוזי נחלקו שלושת שופטי ההרכב בהערכת העובדות. השופט סטרשנוב, אב בית הדין, היה בדעה שיש לקבל כמהימנה את גרסתו הבסיסית של רוני, שנתמכה בעדות איציק, ויש לדחות כבלתי מהימנה את גרסתו של המערער, הן לגבי נוכחותו של המערער בזירת הארוע, והן לגבי זהותו של מי שדקר את המנוח. השופט טימן סבר שעדותם של רוני ואיציק אינה מהימנה, ולפיכך יש לזכות את המערער, ואילו השופט המר סבר שעדותם של רוני ואיציק ניתנת לפיצול: יש לקבל את עדותם לגבי נוכחותו של המערער בזירת הארוע ואין לקבל את עדותם באשר לזהותו של הדוקר. השופט סטרשנוב הוסיף בפסק דינו גם תיזה חלופית והיא שמבחינה משפטית יש מקום להרשיע את המערער גם אם רוני היה הדוקר. סיכום חוות הדעת של שופטי ההרכב הוא שכל אחד מהם הגיע לתוצאות שונות משני השופטים האחרים, אך צרופה של חוות דעתו החלופית של אב בית הדין לזו של השופט המר הביאה להרשעתו של המערער בהנחה שרוני הוא הדוקר ולא המערער. 3. לפנינו טענה גב' ברזילי מטעם המדינה שלענין זהות הדוקר אכן מתעורר ספק, ולפיכך יש להניח לזכותו של המערער שלא הוא היה הדוקר אלא רוני. על יסוד התיזה האמורה היא בקשה שאנו נקיים את ההרשעה, מטעמים משפטיים. כמו לשופט טימן, נראה גם לי שאין כל אפשרות לקבל את גרסתו של רוני לגבי זהות הדוקר, אשר על כן השקפתו הבסיסית של אב בית הדין אינה יכולה להתקבל. למקרא חומר הראיות אך ברור הוא שקיימים ניגודים בסיסיים בין תאור העובדות העולה מדברי עדותה של אשת המנוח לבין תאור העובדות בעדותו של רוני, והדברים אינם ניתנים ליישוב. השופט סטרשנוב סבר כי יש להעדיף מבין השניים את תאור העובדות העולה מעדותו של רוני, וככל שעדות זו סותרת את עדות האשה, יש להניח שהדברים נשתכחו ממנה לאור הזמן הרב שחלף מאז הארוע ועד שנתגלתה הפרשה. הדברים אינם מתקבלים על דעתי: המדובר באירוע טראומטי במיוחד שאשת המנוח עברה עת בעלה נרצח לנגד עיניה, והדעת נותנת שפרטי הענין יחרטו בזכרונה מבלי שחלוף הזמן יעמעם את רושמם. נמצא, שלענין זהות הדוקר אין מדובר בשתי גרסאות שוות ערך, אלא בגרסה של אשת המנוח העדיפה באופן בולט על גרסתו של רוני. הפועל היוצא מהדברים שדלעיל הוא, שהנחת היסוד שעלינו להניח היא שרוני הוא שגרם על ידי מעשה הדקירה למותו של המנוח. מכאן אך ברור הוא שגרסתו של רוני לגבי זהות הדוקר איננה יכולה להיות נכונה. נוטה אני לחשוב שגם, להוציא את שאלת נוכחותו של המנוח במקום הארוע, יש להניח שעדותו של רוני איננה נכונה גם בפרט אחר: לפי דברי עדותו של חנום נודע לו על הארוע, שבו לפי גירסתו השתתף גם המערער, מפי אייל, אחיו של המערער, אך גרסתו של חנום לגבי נסיבות הארוע, כפי שנמסרו לו, אינה מתיישבת כלל וכלל עם הגרסה שהמערער יכול היה למסור לאחיו. היא מתיישבת הרבה יותר, בפרטיה, עם גרסתו של רוני, שכאמור איננה יכולה להיות מהימנה. במאמר מוסגר יש לציין גם שמלכתחילה שמשה עדותו של חנום בריח התיכון לגרסתה של המדינה, שהמערער היה מעורב בארוע ובפרטיו לפי גרסתו של רוני. משנתמוטטה גרסה זו שוב לא נותר למדינה אלא להשליך את יהבה על מהימנותם של רוני ושל איציק לגבי פרטי המעשה וזהות הדוקר. 4. השאלה המרכזית המתעוררת לדידי לענין נוכחותו של המערער בזירת הארוע היא אם עדותם של רוני ושל איציק היא מהימנה דייה על מנת לבסס עליה את ממצא הנוכחות. שלושת השופטים בבית המשפט המחוזי סברו שיש תימוכין לעדויותיהם של רוני ושל איציק בדברים שהמערער כתב על קירות בית המעצר; אליבא דהשופטים סטרשנוב והמר התיישבו דברים אלה עם הגרסה הבסיסית שלפיה נכח המערער בזירת הארוע ואף תמכו בגרסה זו, ואילו אליבא דהשופט טימן היה אמנם מקום לתת לדברים אלה משקל מה לחובת המערער, אך לא היה בהם כדי להכריע את הכף. עיינתי חזור ועיין בצילום וברישומים שעל קיר בית המעצר (מוצגים ת36/ ו-ת37/), ולא מצאתי בהם דבר בעל משמעות שאפשר לזקפו לחובת המערער. ברישומים אלה מציין המערער, בין השאר, שרוני הוא עד מדינה, ומבקש שמי שהדברים מופנים אליו לא ידבר ולא יודה "כי (המערער) חף מפשע", וכן מזהיר את מי שהדברים מכוונים אליו ש"יש וידאו", יש האזנה והדברים הם מוקלטים. חלק מהדברים מכוונים לאחד "יורם" שאין אנו יודעים מיהו. אין אנו יודעים אפילו באיזה סדר הדברים נכתבו ומה קדם למה. המערער נתבקש בחקירה שכנגד להסביר את פשר הדברים שנכתבו על הקיר, והוא מסר כמה הסברים שאין ספק שלא כולם מתקבלים על הדעת. בצד אמירה שהוא כתב דברים אלה כביכול כשרות לציבור הוא גם אמר שחלק מהדברים מכוונים ל"יורם", והדבר מתיישב עם העובדה שהשם יורם מופיע ברישומים. יחד עם זאת אמר המערער בעדותו (בעמ' 102) גם את הדברים הבאים שיש להם משמעות: "רשמתי את זה לכל אסיר, מוקדש לכל אסיר אך בעיקר לאיציק ובו אני מזהיר אותו שרוני עמרם יצא עד מדינה עליו, על איציק אמסלם". דברים אלה ניתנים, לדעתי, להתפרש כך שהמערער, אשר ידע שרוני כבר סיבך אותו (כעד מדינה) במעשה ניסה לשכנע את איציק לבל יצטרף לגרסה זו ויפליל גם את המערער. אמת נכון הדבר שאילו כתב המערער דברים מהם השתמעה הטרוניה מדוע טופלים עליו עבירה שלא עבר, ניתן היה לפרש את הדברים לזכותו; אך איש איש וסגנונו, לפי מרכיבי האישיות שלו, והגעתי לידי מסקנה שאין משקל רב לדברים האמורים לחובתו של המערער, או שאין להם משקל בכלל. התוצאה היא שהראיות היחידות בעלות המשמעות שיש בהן כדי לסבך את המערער בהשתתפות בארוע נשוא כתב האישום הן עדויותיהם של רוני ואיציק. 5. השאלה הבאה המתעוררת היא אם ניתן לפצל את עדויותיהם של רוני ושל איציק באופן שניתן לקבלה ככל שהדבר מתייחס לנוכחותו של המערער ולא לקבלה לגבי זהות הדוקר. אין חולקים על כך שבית משפט של ערכאה ראשונה רשאי לפצל ממצאי מהימנות של עד פלוני, מקצתם לקבל ומקצתם לדחות, והדבר תלוי בנסיבות הענין. בדין אזכר השופט המר שתי אסמכתאות שבאחת מהן ע"פ 19/50 פ"ד ה 81 נקבע שעדותו של עד התביעה היא מקשה אחת שאין לפצלה, ובאחרת ע"פ 869/81 פ"ד לח(4) 169 נקבע, לפי הנסיבות, שהעדות ניתנת לפיצול. כמו שנאמר במקרה האחרון, מלמד נסיון החיים כי "במקרים רבים יש אפשרות לבור את התבן מן הבר, היינו לחלק את העדות באופן שבית המשפט יתן אמונו בחלק מן הדברים וידחה יתרתם... גילויה של סתירה או של אמירה מסויימת, שאין בה אמת או אין בה דיוק, אינו חייב להוליך תמיד בהכרח לדחייתה של העדות כולה" (עמ' 231). השאלה אם עדותו של עד ניתנת לפיצול יכול ותוכרע על ידי התרשמותו של בית המשפט מן העדות תוך כדי עימותה עם ראיות אחרות שהובאו במשפט ותוך שקילת מכלול הנסיבות שהובאו לפני בית המשפט. אכן, מידת ההתערבות של ערכאת הערעור בקביעתה של ערכאה ראשונה, המפצלת עדות, עשויה גם היא להשתנות ממקרה למקרה. ככל שנפרשו יותר בפסק הדין השיקולים שעל יסודם החליטה הערכאה הראשונה לפצל את העדות, כן ייטה יותר בית המשפט שלערעור יותר להתערב במסקנותיה, שכן יתרונה של הערכאה הראשונה על פני ערכאת הערעור במקרה כזה הולך ופוחת. אכן מוטלת על הערכאה הראשונה חובת פרוט כאשר הנסיבות מצדיקות את הדבר, ובדרך כלל יהיה עליה לנמק מדוע ראתה לקבל חלק מעדותו וחלק לדחותה. 6. במקרה שלפנינו נימק השופט המר את פיצול העדות (ועמו אף השופט סטרשנוב לפי גרסתו החלופית); וכה אמר בסעיף 14 לחוות דעתו: "... אין לי קושי לקבוע על פי מכלול הראיות והנסיבות והתרשמותי מן העדים, כי הנאשם אכן לקח חלק והשתתף בקשר ובנסיון השוד. נראה לי שאין כלל מחלוקת שרוני עמרם ואמסלם השתתפו במעשה. כמו שאב"ד מציין, אין זה מתקבל על הדעת שהשניים יקבלו על עצמם אשמה של השתתפות בארוע שוד שנסתיים ברצח ויתנדבו לשבת בכלא רק כדי "להעניש" את הנאשם בעונש חמור יותר. גם לגישתו של חברי, כב' השופט טימן, רוני עמרם עשה את כל המניפולציות להיות עד מדינה, כדי למלט את עצמו מאשמת הדקירה. לא מצאתי במכלול הראיות הסבר מניח את הדעת, מדוע "יכסו" רוני עמרם ואמסלם על זהותו של המשתתף השלישי "האמיתי"". (עמ' 56). לאחר שיקול הגעתי לכלל מסקנה שאין הדברים האמורים מבוססים דיים, ויתכן שמערכת הנסיבות שהוכחה, מעלה הסבר שהמערער רשאי להיתלות בו. הרי כבר מלכתחילה היה ידוע לרוני שהמערער נעצר על ידי המשטרה בקשר לפרשה. אם אמרו אנשי המשטרה לרוני כדי להפילו בפח שהמערער "הלשין" עליו, מה היה לו קל יותר מלהסכים עימם שהמערער היה שותף לפשע. 7. שאלה אחרת היא אם מבחינת תוכנה עומדת עדותו של איציק לגבי נוכחותו של המערער בפני עצמה או שלידתה בלחץ שהפעיל רוני על איציק למסור אותה. טענת המערער בבית המשפט המחוזי וגם לפנינו היתה שאיציק עמד תחת השפעתו של רוני, והוא נאות לפתוח את פיו ולאמת את גרסתו של זה האחרון רק כשהלה לחץ עליו ואיים עליו באיומים שונים לעשות כן. קראתי את חומר הראיות ועמדתו של השופט טימן נראית לי מעמדת שופטי הרוב. די באיזכורים הבאים מחלופי הדברים שבין רוני לבין איציק שהשופט טימן מצטט מהמפגש המוקלט ביניהם: "...אתה הבן אדם היחיד שיכול לעזור לי למה תדע אם אני פותח אני עד עכשיו חף מפשע, טוען חף מפשע, אם אני פותח, פותח גם עליך למה איציק תדע, רק אתה יכול להציל אותי, רק אתה יכול להציל אותי רק אתה, אין מי שיציל אותי, אתה מבין, למה אורן אומר שזה אני, אתה מבין, רק אתה יכול להציל, למה אם אני פותח היום, מחר מחרתיים אני לא יודע מתי אני אחליט לפתוח, אני קושר אותך גם, איציק, רק אתה יכול לעזור. אתה מבין, רק אתה יכול לעזור לי, רק אתה יכול לעזור לי, קח את זה לתשומת לבך ותחשוב על זה טוב טוב. אתה מבין, אני לא אומר לך מו מי, קח את זה לתשומת לבך, למה אני פותח, אתה מבין, אני לא נותן לאף אחד לקבור אותי, ואני לא יושב מאסר עולם לא בשביל אורן ולא בשביל אחלא מאניאק שמנסה לקבור אותי באוואנטה". "... ושתהיה בטוח שאני לא הבאתי אותך, אתה מבין לא הזכרתי ת'שם שלך, אני עוד לא דיברתי איתם, עוד לא מסרתי להם עדות בכלל, אין להם עדות שלי חתומה, אין להם כלום, כלום אין להם, אפילו איך קוראים לך לא עניתי להם. שום מסמך לא עניתי להם, שום מסמך לא כתבתי להם, אבל תדע שאני היום, מחר, מחרתיים אתה מבין, פותח...". כדי להעמיד בספק את עדותו של איציק כעדות עצמאית. יש איפוא תימוכין לגרסה שיש לראות את דברי עדותם של רוני ושל איציק כמקשה אחת ולא כעדויות נפרדות שיש בהן כדי לתמוך זו בזו. הדברים הם כך אולי ביתר שאת כאשר לא מן הנמנע הוא שקיימת אפשרות שאחרים הקשורים עם רוני, היו יכולים להיות מועמדים לשמש כקודקוד השלישי של משולש המעורבים בפשע. נראה לי שבנסיבות האמורות לא יהיה זה בטוח להרשיע את המערער רק על יסוד עדויותיהם של השניים האחרים. לדידי מתעורר ספק אם אמנם נכח המערער בשעת ביצוע הרצח והנסיון לשוד. מספק זה זכאי המערער להנות. לפיכך הייתי מקבל את הערעור ומזכה את המערער מהאישומים שבהם הורשע. המשנה-לנשיא הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינו של השופט קדמי. ניתן היום, כ"ח בחשון תשנ"ט (17.11.1998). המשנה-לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן-מזכיר ראשי 96043430.H03 96043430.H03