כן לזקן - לקידום זכויות הזקנים נ. כנסת ישראל

50 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 4343/19 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות כבוד המשנה לנשיאה נ' הנדל כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' עמית כבוד השופט נ' סולברג כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופטת ע' ברון העותרים: 1. כן לזקן - לקידום זכויות הזקנים 2. רחל יוסף 3. מריה אוסטריה הרננדז נ ג ד המשיבים: 1. כנסת ישראל 2. שר הפנים 3. משרד הפנים - רשות האוכלוסין וההגירה התנגדות לצו על תנאי תאריך הישיבה: י"ד בסיון התשפ"א (25.05.2021) בשם העותרים: עו"ד יפעת סולל בשם משיבה 1: עו"ד אביטל סומפולינסקי בשם משיבים 2-3: עו"ד מוריה פרימן; עו"ד מיה דיין פסק-דין המשנה לנשיאה נ' הנדל: 1. העתירה שלפני מופנית כלפי סעיף 3א(ב1)(1א) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952, שהתווסף לחוק בשנת 2018, במסגרת תיקון מס' 32 (ס"ח 706; להלן: תיקון 32). סעיף זה מסמיך את שר הפנים להאריך רישיונות ישיבה של עובדים זרים בתחום הסיעוד, "לשם טיפול במטופל שגילו, במועד הגשת הבקשה, אינו עולה על גיל פרישת חובה", והוא משתייך לאחת מקטגוריות הזכאות המפורטות בחוק. לטענת העותרות, מתנאי סף אלה עולה כי קבוצה מסוימת של מטפלים זרים תוכל לעמוד רק לרשות מטופלים שטרם חצו את גיל פרישת החובה – ובכך הן רואות הפליה של המטופלים המבוגרים מחמת גילם, תוך פגיעה בזכותם החוקתית לשוויון. על כן, הן מבקשות לבטל את "מיגבלת הגיל [...] כך שלא תמנע הבחינה הפרטנית של בקשות אלה". תיקון 32 – רקע נורמטיבי 2. חוק הכניסה לישראל (להלן: חוק הכניסה) מסמיך את שר הפנים לתת "אשרה ורשיון לישיבת ביקור – עד לשלושה חדשים" (סעיף 2(א)(2)), ולהאריך את תוקף רישיון הישיבה לתקופות נוספות, שאורכן המצטבר לא יעלה על שנתיים (סעיף3(2) לחוק). תחילה חלו מגבלות זמן אלה גם על עובדים זרים השוהים בישראל, אך ברבות הימים נקבעו לגביהם הסדרים גמישים יותר, שבהם עובר כחוט השני האיזון בין השיקולים הנוגדים: מחד גיסא, כניסתם של עובדים אלה ארצה עונה על "צורך משקי, כלכלי, או אנושי" של החברה הישראלית, כך שיש להסיר מהם מגבלות זמן נוקשות. מאידך גיסא, יש לשמר את האופי הזמני של רישיונות הישיבה, כדי להגן על התעסוקה המקומית, ולמנוע מן העובדים הזרים לקנות "תושבות בפועל בלא עמידה בתנאים שהמדינה קבעה לכך ובלא פיקוח מטעמה" (עע"ם 2190/06 מדינת ישראל נ' Gemma, פסקה 26 לחוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה [בדעת מיעוט לעניין התוצאה] (13.5.2008) (להלן: עניין Gemma); בר"ם 8668/17 רביד נ' רשות האוכלוסין וההגירה – משרד הפנים, פסקה 17 (30.10.2019) (להלן: עניין רביד)). האיזון בין השיקולים הללו, הביא, תחילה, לחקיקת חוק הכניסה לישראל (תיקון מס' 11), התשס"ג-2003, ס"ח 541 (להלן: תיקון 11), שהסמיך את שר הפנים להאריך את רישיון הישיבה של עובד זר "לתקופות שלא יעלו, יחד, על חמש שנים" (סעיף 3א(א) לחוק הכניסה). למעשה, דברי ההסבר להצעת התיקון מלמדים כי משרד הפנים פעל ברוח זו עוד קודם לכן – אלא שהמגבלה הסטטוטורית כפתה על העובדים הרלוונטיים לצאת מישראל לאחר 27 חודשים, "ולו ליום אחד", לצורך המשך עבודה בה. במציאות שנוצרה, סבר המחוקק שמדובר "בדרישה פורמליסטית ומסרבלת [...] אשר כרוכה בהוצאות מיותרות", והתאים את תקרת השהייה הפורמלית למדיניות המהותית (דברי ההסבר להצעת חוק הכניסה לישראל (תיקון מס' 11), התשס"ג-2003, ה"ח הממשלה, 591, 592). 3. בד בבד, נקבע במסגרת תיקון 11 הסדר מקל אף יותר לגבי עובד זר שקיבל את רישיון הישיבה שלו "לשם העסקתו במתן טיפול סיעודי". סעיף 3א(ב) לחוק הכניסה הסמיך את שר הפנים לחרוג מתקרת 5 השנים, ולהאריך את רישיונו של עובד כזה, "לשם המשך העסקתו [...] במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל", לתקופה מצטברת בת שנתיים וחצי נוספות. זאת, בתנאי שהעובד "הועסק במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל, ברציפות, במשך שלוש השנים שבתכוף לפני תום תקופת ההארכה הכוללת" – ובכפוף לחוות דעת מקצועית המאשרת כי הפסקת העסקתו "תגרום לפגיעה קשה במטופל" (להלן: חריג הטיפול באותו מטופל). הסדר ייעודי זה מבטא הכרה בשיקולים ההומניטריים הייחודיים לתחום הסיעוד, ומעניק משקל לצרכיו של המטופל גם במחיר כרסום מסוים בשיקולי ההגירה (עניין Gemma, פסקאות 28-30 לחוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה). הסבל הכרוך בעזיבת המטפלים הזרים במהלך הטיפול, הביא במהרה להרחבת חריג זה (דברי ההסבר להצעת חוק הכניסה לישראל (תיקון מס' 13) (הארכת אשרה לעובד זר), התשס"ד-2004, ה"ח הכנסת, 74). תיקון מס' 13 לחוק הכניסה, ס"ח התשס"ד 418, הסיר כליל את תקרת השהייה שנותרה בתיקון 11, והסמיך את שר הפנים להאריך את רישיון הישיבה לצורך עבודה אצל אותו מטופל, "עד 120" (כלשון נציג משרד הרווחה; פרוטוקול ישיבה 351 של ועדת הפנים והגנת הסביבה, הכנסת ה-18, 3 (8.3.2011) (להלן: פרוטוקול 351)). זאת, במתכונת של הארכה "לתקופות נוספות שלא יעלו על שנה כל אחת" (סעיף 3א(ב) לחוק). בד בבד, הוגמשו תנאי הסף למתן הארכה: נקבע כי די בעבודה אצל אותו מטופל במשך השנה שקדמה לתום תקופת ההארכה הכוללת, והורחבה קשת הגורמים שבידיהם לתת חוות דעת לגבי השלכות הפסקת העסקת העובד. הגמשה נוספת של מגבלות השהייה על עובדים זרים בתחום הסיעוד, עוגנה בחוק הכניסה לישראל (תיקון מס' 20), התשע"א-2011, ס"ח 757. סעיף 3א(ב1), שהתווסף לחוק בתיקון זה, אִפשר לשר להאריך, "מטעמים הומניטריים מיוחדים", גם את רישיון הישיבה של עובד שלא עמד בתנאי תיקון 13, ולא הועסק "במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל, ברציפות, במשך השנה שבתכוף לפני תום תקופת ההארכה הכוללת". יצוין כי הצעת התיקון התייחסה במקורה אך לעובד המבקש להמשיך במתן טיפול "לאותו מטופל". אולם, בעקבות הדיון בוועדת הפנים והגנת הסביבה של הכנסת, הוחלף ביטוי זה במונח הרחב "למטופל" – על מנת להכניס בשערי המסלול ההומניטרי גם עובדים המבקשים "לעבור" למטופל חדש (פרוטוקול 351, עמודים 14-16 ו-21. בעקבות שינוי זה, התווסף לנוסח המקורי סייג שלא נדרש קודם לכן, ועל פיו הרישיון יוארך רק "לטיפול במטופל אחד" (סעיף 3א(ב1)(1) לחוק הכניסה). לגישה שונה, ראו עניין רביד, פסקאות 9, 21 ו-23). כך או כך, תיקון 20 נמנע מהצבת תנאי סף מהותיים להפעלת סמכותו ההומניטרית של שר הפנים, והסתפק בהוראות פרוצדורליות המטילות עליו חובה להיוועץ בוועדה ייעודית ולקבוע מכסה שנתית מרבית לרישיונות שיוארכו במסלול זה (שם, פסקאות 17, 21 ו-23). 4. דא עקא, עד מהרה התברר כי הפתח הרחב שפתח תיקון 20 להארכת רישיונות הישיבה מטעמים הומניטריים, גבה מחיר. אמנם, שרי הפנים הגבילו תחילה את היקף הרישיונות שניתן להעניק מכוחו, וקבעו מכסה שנתית מצומצמת בת 100 (צו הכניסה לישראל (מכסה שנתית מרבית של רישיונות שיינתנו מטעמים הומניטריים מיוחדים), התשע"א-2011, ק"ת 1139) עד 200 רישיונות (צו הכניסה לישראל (מכסה שנתית מרבית של רישיונות שיינתנו מטעמים הומניטריים מיוחדים), התשע"ב-2012, ק"ת 880). אולם, שטף הבקשות פרץ את הסכר – "בשנים האחרונות הוגשו אלפי בקשות לוועדה המייעצת, ומחמת עומס הבקשות והזמן הרב הנדרש לבדוק אותן, החליטו שרי הפנים בשנים 2014–2016 על מתן אישור גורף לכ-9,000 בקשות. עקב כך, עובדים זרים העדיפו לעבור לטפל במי שהטיפול בו קל יותר, ומטופלים סיעודיים רבים התקשו בהעסקת עובדים זרים לאורך זמן" (מתוך דברי ההסבר להצעת חוק הכניסה לישראל (תיקון מס' 33) (הארכת רישיון לעובד זר בענף הסיעוד), התשע"ח-2018, ה"ח הכנסת 160; להלן: הצעת תיקון 32. בתצהיר התשובה מטעמם (פסקה 16), ציינו משיבי הממשלה כי בחודש יולי 2018 ניתן, בנסיבות דומות, אישור גורף לכ-5000 בקשות נוספות). על מנת לעודד את המטפלים הזרים להישאר לאורך זמן "אצל אותו מטופל מחד גיסא, ולשם צמצום מספר הבקשות שהוועדה המייעצת ממליצה לאשר מאידך גיסא", בא, אפוא, לעולם תיקון 32 – מושא העתירה הנוכחית. תיקון זה עודנו מציב במרכז "את אנושיותו ואת כבודו של המטופל הסיעודי, ונועד להבטיח את ערכי שלמות גופו ונפשו" (בר"ם 6612/19 רשות האוכלוסין וההגירה נ' פלוני, פסקה 12 (31.12.2019); להלן: עניין רשות האוכלוסין)). אולם, הוא ממיר את שיקול הדעת הרחב שניתן לשר הפנים בתיקון 20, בהסדר מדורג, נוקשה ומובנה יותר, המשקף מדיניות הגירה מחמירה יותר לגבי המטפלים הסיעודיים הזרים (פרוטוקול ישיבה 664 של ועדת הפנים והגנת הסביבה, הכנסת ה-20, 6 (20.6.2018); להלן: פרוטוקול 664). חלקו הראשון של ההסדר החדש (להלן: ההסדר ההומניטרי הבסיסי), מסמיך את השר להאריך את רישיון הישיבה של עובד זר "שחלפו 63 חודשים מיום כניסתו לישראל לראשונה [...] מטעמים הומניטריים מיוחדים וחריגים המתקיימים במטופל הסיעודי והקשורים למורכבות או לייחודיות הטיפול הסיעודי הנדרש לו או לנסיבות אישיות אחרות של המטופל" (סעיף 3א(ב1)(1) לחוק הכניסה). על העובד להגיש את בקשת הארכה בטרם "חלפו למעלה מ-90 ימים מיום סיום תקופת העסקתו החוקית האחרונה" בישראל (אם כי, שר הפנים רשאי להיעתר לבקשה שהוגשה באיחור; עניין רשות האוכלוסין, פסקאות 6 ו-18), ואישורה כפוף לתנאים המצטברים הבאים: "(א) בתקופת שהותו בישראל הועסק העובד הזר כדין אצל מטופל סיעודי מסוים 24 חודשים רצופים לפחות [...] (ב) העובד הזר סיים את תקופת העסקתו האחרונה בישראל לפני מועד הגשת הבקשה לפי סעיף זה, בעקבות פטירת המטופל הסיעודי שבו טיפל או בעקבות מעבר קבוע של המטופל הסיעודי למוסד סיעודי; (ג) בעת הגשת הבקשה לפי סעיף זה, לא עברו 8 שנים מיום כניסתו לישראל לראשונה של העובד הזר לעבודה בענף הסיעוד; (ד) לא התקבלה החלטה קודמת של שר הפנים להארכת רישיונו של העובד הזר לפי סעיף קטן זה, למעט החלטה להאריך רישיון לישיבת ביקור לשם טיפול בבן זוג של המטופל הסיעודי שהתגורר יחד עם המטופל הסיעודי בעת העסקת העובד הזר; (ה) הוועדה שמונתה לפי הוראות פסקה (2) המליצה לשר הפנים על הארכת הרישיון של העובד הזר [...]". תנאי סף אלה מגבילים את שיקול הדעת של השר, וסוגרים את שערי ההסדר ההומניטרי בפני חלק מהמטפלים הזרים המבקשים להאריך את רישיון הישיבה שלהם לצורך עבודה עם מטופל "חדש" (להבדיל מהמשך הטיפול באותו המטופל, המוסדר, כאמור, בתיקון 13). 5. יחד עם זאת, סעיף 3א(ב1)(1א) לחוק הכניסה מסמיך את שר הפנים להאריך רישיונות ישיבה מטעמים הומניטריים, "אף אם לא התקיימו התנאים המנויים" בהסדר ההומניטרי הבסיסי (להלן: ההסדר ההומניטרי הייעודי). בראשית, ההסדר הייעודי נועד לעובדים המבקשים להוסיף ולשהות בישראל "לשם טיפול במטופלים סיעודיים קשים במיוחד" (דברי ההסבר להצעת תיקון 32; פרוטוקול 664, עמוד 4 [דברי היועץ המשפטי של ועדת הפנים והגנת הסביבה, עו"ד תומר רוזנר]). אף שחלק מקטגוריות הנכות שהוזכרו בהצעה מכילות מגבלת גיל מובנית, חברי הכנסת סברו בשלב זה כי "קנה המידה המוביל הוא מצבו הגופני" של המטופל, ועמדו על כך ש"אם אנחנו מדברים על אזרח קשיש שהוא גם נכה, אין ספק שהוא גם צריך להיות בחוק" (פרוטוקול ישיבה 618 של ועדת הפנים והגנת הסביבה, הכנסת ה-20, דברי חברי הכנסת קיש ובגין בעמ' 7 (9.5.2018); להלן: פרוטוקול 618). ברם, מנהל אגף היתרים ברשות ההגירה טען כי החלת ההסדר ההומניטרי הייעודי על עובדים זרים המבקשים לטפל במבוגרים, מעוררת קושי. לדבריו: "חשבנו על זה, וניסינו למצוא מיהן האוכלוסיות של הקשישים שאולי כן יוכלו להיכנס. כל אוכלוסייה שלא ניסינו להגדיר מדובר בעוד אלפי מטופלים פוטנציאליים להיות חריגים. וברגע שנשים על המדף קשישים ביחד עם נכים צעירים, אין לי ספק, ולכל מי שיושב בחדר הזה, שהם ילכו לעבוד עם קשישים ולא ילכו לעבוד עם הנכים הצעירים" (שם, בעמ' 13). במענה לדברי יו"ר הוועדה, ח"כ קיש, כי "אני לא מסוגל להגיד לקשיש שהוא נכה קשה, שבגלל שהם הרבה אני מעדיף" את עמיתיו הצעירים, השיב מר נקש כי "זה לא רק בגלל שהם הרבה. עוד פעם, זה גם המורכבות המשפחתית מסביב, אמרתי את זה; וגם ההעדפה, שמה לעשות, זה המצב בשטח, העובדים הזרים יעדיפו" (שם, בעמ' 19). ח"כ אלהרר הוסיפה בהקשר זה כי "עבודה עם קשישים זה משהו שהוא פחות דורש [...] גם קשיש קשה, דרך אגב, שנמצא כל היום בבית חולים, הוא מטופל, הוא במיטה, הוא מקבל תרופות, הוא פחות בתנועה. אני מצטערת, אני אומרת את הדברים הכי קשים, אבל זו המציאות. עכשיו, כשמולו עומד נכה סיעודי קשה, צעיר, עם משפחה מסביבו, החיים נראים אחרת. וקשה מאוד להתמודד עם זה" (שם, בעמ' 20). בנסיבות אלה, הוחלט לאשר את הצעת החוק לקריאה ראשונה במתכונתה המקורית, שלא כללה מגבלת גיל גורפת, אך רשות האוכלוסין התבקשה להציג "את המספרים המדויקים" לקראת המשך הליכי החקיקה (שם, בעמ' 54-55). עם חזרת הצעת תיקון 32 אל ועדת הפנים והגנת הסביבה, לצורך הכנתה לקריאה שניה ושלישית, הציג היועץ המשפטי של הוועדה נוסח עדכני, שבו הוצב גיל המטופל כתנאי סף לכניסת המטפל בשערי ההסדר ההומניטרי הייעודי. לדבריו, מאחר "שלפי הנתונים של משרד הפנים האוכלוסיות שמתקשות בהשגת עובדים זרים הן בעיקר האוכלוסיות הצעירות, וצריך היה לשים את הגבול באיזשהו מקום, חשבנו יחד עם משרד הפנים לקבוע שלגבי כל האוכלוסיות גיל הפרישה הוא גיל 67. הוא יהיה הגיל שבו בעצם תינתן העדפה" (פרוטוקול 664, בעמוד 5). במהלך הדיון, הודיע נציג משרד המשפטים כי השינוי האמור מקובל על משרדו, נוכח "הקשיים שעומדים בפני אנשים עם מוגבלות שככלל הם לא עומדים בפני קשישים. למשל, הנושא של מורכבות הטיפול וגם העובדה שהרבה פעמים במשפחות של נכים האדם הוא יותר נייד, ולכן העבודה היא יותר קשה. לפעמים יש אנשים נוספים במשפחה שמקשים [...]" (שם, בעמ' 43). נציגת רשות האוכלוסין הוסיפה, בשולי הדיון, כי "מעבר לדברים שנשמעו פה [...] יש גם ועדה שבחנה את הסיפור הזה במסגרת ועדת שושני, גורמים מקצועיים חיצוניים שבחנו את הדבר הזה, והם בעצמם הגיעו למסקנה. זה סעיף 17 במסקנות ועדת שושני, שלנכים קשים יש יותר קושי למצוא" (שם). על יסוד תובנות אלה, אושר לבסוף ההסדר ההומניטרי הייעודי במתכונת הבאה: "על אף האמור בפסקה (1), שר הפנים רשאי להאריך את רישיון הישיבה של עובד זר לשם טיפול במטופל שגילו, במועד הגשת הבקשה, אינו עולה על גיל פרישת חובה, כמשמעותו בחוק גיל פרישה, התשס"ד-2004, והוא אחד מהמפורטים להלן, אף אם לא התקיימו התנאים המנויים בפסקה (1)(א), (ב) או (ד), ולעניין פסקה (1)(ג), במקום "8 שנים" יקראו "13 שנים": (א) מטופל סיעודי הזכאי לקצבת שירותים מיוחדים מהמוסד לביטוח לאומי בשיעור של 188% לפחות; (ב) נכה צה"ל או נפגע פעולת איבה שהוכר כנכה סיעודי בדרגת נכות 100% מיוחדת; (ג) ילד נכה הזכאי לקצבת ילד נכה מהמוסד לביטוח לאומי בשיעור של 188% לפחות; (ד) מי שהמוסד לביטוח לאומי הכיר בו כמטופל סיעודי עקב פגיעה בעבודה, כהגדרתה בסעיף 79 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995, והוא תלוי לחלוטין בעזרת הזולת בביצוע כל פעולות היום-יום" (סעיף 3א(ב1)(1א) לחוק הכניסה). הנה כי כן, ההסדר ההומניטרי הייעודי מאפשר להאריך רישיונות ישיבה של מטפלים שאינם עומדים בתנאי ההסדר הבסיסי – אך זאת, רק לשם עבודה עם בני אדם שטרם הגיעו לגיל פרישת החובה ("גיל 67 לגבר ולאישה"; סעיף 4 לחוק גיל פרישה, התשס"ד-2004), ונמנים על הקטגוריות המפורטות בחוק (להלן: זכאי קצבאות ההסדר). 6. אם לסכם – שר הפנים מוסמך להאריך רישיון ישיבה של עובד זר בחמש שנים, מעבר לתקופת הרישיון הבסיסית בת שלושת החודשים (סעיף 3א(א) לחוק הכניסה). אולם, בשל השיקולים ההומניטריים הייחודיים לתחום הסיעוד, נקבעו בחוק מספר חריגים לגבי מטפלים זרים: חריג הטיפול באותו מטופל, שאינו כפוף כלל למגבלת זמן (סעיף 3א(ב)), והסדר הומניטרי בעל שני ענפים, המאפשרים להאריך את הרישיון גם לצורך עבודה עם מטופל אחר. ההסדר ההומניטרי הבסיסי אינו מושפע מגיל המטופל החדש, אך תחולתו מותנית בשורת תנאים העוסקים במטפל, ובהם כי טרם חלפו 8 שנים מיום כניסתו לראשונה לישראל (3א(ב1)(1)). לעומתו, ההסדר ההומניטרי הייעודי מסמיך את שר הפנים לפעול גם אם לא התקיימו תנאי ההסדר הבסיסי, ובלבד שטרם חלפו 13 שנים מאז כניסתו הראשונה של המטפל לישראל. ברם, הסדר מקל זה חל רק לגבי מטופלים שטרם הגיעו לגיל פרישת החובה, ומצבם התפקודי קשה. למען הבהירות, אציין כי התנאים הסטטוטוריים לתחולת ההסדר ההומניטרי, על שני ענפיו, הם תנאים הכרחיים אך לא מספיקים. משמע, בקשותיהם של מטפלים שאינם עומדים בהם יידחו על הסף, אך עמידה בתנאי הסף אינה מבטיחה את הארכת רישיון הישיבה – והדבר מסור לשיקול דעתם של הוועדה המייעצת (לפי סעיף 3א(ב1)(2) לחוק) ושר הפנים. כך או כך, במקרה בו קיבל השר החלטה עקרונית על הפעלת סמכותו ההומניטרית, רישיון הישיבה של המטפל הזר יוארך, ככלל, מדי שנה, במתכונת חריג הטיפול באותו מטופל (פסקה 27 לתגובה המקדמית של משיבי הממשלה). להשלמת התמונה, יצוין כי המכסה השנתית של רישיונות שניתן להעניק מכוח תיקון 32 נעה עד כה בין 1,500 (צו הכניסה לישראל (מכסה שנתית מרבית של רישיונות שיינתנו מטעמים הומניטריים מיוחדים), התשע"ט-2019, ק"ת 2286) ל-4,800 (צו הכניסה לישראל (מכסה שנתית מרבית של רישיונות שיינתנו מטעמים הומניטריים מיוחדים) (מס' 2), התשפ"א-2021, ק"ת 4056). התפתחות נוספת, שאין לה השפעה ישירה על ההליך דנן, היא הוראת השעה שהתקבלה בחודש יולי 2021, והקלה לתקופה בת ארבעה חודשים את תנאי ההסדר ההומניטרי הבסיסי – על רקע השלכות מגפת הקורונה (חוק הכניסה לישראל (הוראת שעה – נגיף הקורונה החדש), התשפ"א-2021; ראו גם דברי ההסבר להצעה (ה"ח הממשלה 546)). טענות הצדדים והשתלשלות ההליכים 7. כאמור, העותרות טוענות כי תנאי הסף שנקבעו בהסדר ההומניטרי הייעודי מפלים מטופלים מבוגרים מחמת גילם, ופוגעים בזכותם החוקתית לשוויון. לדידן, אין כל ראיה לכך שמטופלים "צעירים" ברמת נכות גבוהה נתקלים בקשיי גיוס חמורים יותר מעמיתיהם ה"מבוגרים" המצויים במצב זהה. בהעדר שונות רלוונטית בין קבוצות הגיל, לא ניתן להדיר את המבוגרים בצורה שרירותית, רק בשל מספרם הגדול יחסית. לדעת העותרות, השימוש בפרמטר הגיל כתנאי סף – תוך פגיעה במבוגרים שמצבם התפקודי מורכב, ובהם זכאי קצבאות סיעוד, לפי פרק י' לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 ("ביטוח סיעוד"), ברמות התלות הקשות ביותר (להלן: קצבאות הסיעוד) – אינו עומד במבחני סעיף 8 לחוק יסוד: חוק האדם וחירותו. הוא אינו הולם את ערכיה של מדינת ישראל; תכליתו אינה ראויה, בשל העוול שהוא גורם למבוגרים; ואף מבחני המידתיות אינם מתקיימים בו. לטעמן, הדרת המבוגרים אינה מקיימת קשר רציונלי לתכלית הסיוע למטופלים הצעירים, הואיל ומספרם של האחרונים "קטן יחסית ואין כל מנגנון שמייצר קישורים" בין העובדים לבינם; משום שמדובר בשירות אישי מובהק, כך שבכל מקרה "יהיו עובדים שיתאימו לסוגים שונים של עבודה, לאנשים מסוימים ולא לאחרים"; ומאחר ש"רבים מן העובדים דווקא מעדיפים מטופלים צעירים", המעניקים להם אפשרות לשהות בישראל תקופה ארוכה יותר. בד בבד, העותרות טוענות כי השימוש בקריטריון הגיל כתנאי סף לתחולת ההסדר ההומניטרי הייחודי כושל גם במבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, וכי נזקו עולה על תועלתו. מטעמים אלה, העותרות – המצביעות על צורך בפתרונות מקיפים יותר לסוגיית הטיפול בנכים סיעודיים בקהילה – מבקשות לבטל את "מגבלת הגיל הקבועה בתיקון לעיל, כך שיוחזר שיקול הדעת לשר ולוועדה ההומניטארית". בעיקרי הטיעון מטעמן, הבהירו העותרות שהסעד המבוקש הוא "לפסול הסעיף כולו", כך שההסדר ההומניטרי הייעודי יחול גם על עובד זר המבקש לטפל בזכאי קצבאות הסיעוד, שאינם נמנים עם ארבע הקטגוריות הקבועות כעת בחוק. לדעתן, אין, אמנם, מניעה לקבוע קריטריונים לעבודת הוועדה, אך זאת על בסיס הצרכים והקשיים של המטופלים, ולא באמצעות פסילה גורפת של מטופלים מבוגרים. 8. מנגד, משיבה 1 (להלן: הכנסת) סבורה כי דין העתירה להידחות, הן בשל השיהוי בהגשתה – כשנה לאחר פרסום החוק ברשומות; הן משום שהיא אינה מגלה עילת התערבות בחקיקה ראשית; והן בשל חוסר התוחלת של הסעד המבוקש. לשיטת הכנסת, ההבחנה שעורך תיקון 32 משקפת שונות רלוונטית בין נכים שטרם הגיעו לגיל הפרישה וזכאים לאחת מקצבאות ההסדר, ובין עמיתיהם המבוגרים – שכן הראשונים נתקלים בקושי ייחודי לגייס מטפלים זרים. בהקשר זה, נשענת הכנסת על ממצאי דוח הוועדה הציבורית לבחינת סוגיית העובדים הזרים בענף הסיעוד: הבאה, תיווך וטיפול דוח מסכם והמלצות (2014) (להלן, בהתאמה: ועדת שושני ו-דוח הוועדה)) – שהוזכרו, כאמור (לעיל, פסקה 5), בשולי הדיון בוועדת הפנים והגנת הסביבה של הכנסת – מהם עולה כי קיים "היצע מצומצם יותר של עובדים זרים לנכים צעירים [...] במיוחד ברמות הגבוהות של מוגבלות". הוועדה ציינה כי בעלי היתרים להעסקת עובדים זרים ייחסו זאת, בין היתר, להעדפתם של מטפלים זרים לטיפול "באנשים סיעודיים המתגוררים בגפם (בעיקר קשישים)", והציעה "לתת מענה מיוחד לבעיה" באמצעות שורת צעדים: "קביעת תתי-ענפים (קשישים ונכים צעירים), הקצאה דיפרנציאלית להבאה של עובדים חדשים [...] וקידום תקנות למתן אשרת עבודה לפי תתי-ענפים" (עמ' 12 לדוח). הצעות חוק שהוגשו בעקבות פרסום הדוח לא הבשילו, אך הכנסת רואה בממצאיו אישור לשונות המהותית בין קבוצות הגיל, ומסבירה כי הקושי של הנכים הצעירים לגייס מטפלים נעוץ במורכבות הנובעת ממאפייניהם הייחודים: "בעיקר העובדה שלרוב הם מתגוררים עם בני משפחה נוספים, וכן היותם ניידים יחסית". הכנסת מדגישה כי ועדת הפנים והגנת הסביבה שהכינה את החוק הייתה ערה לקשיים שעליהם מצביעה העתירה, ואימצה את פרמטר הגיל רק לאחר ששמעה בעלי עניין שונים, לרבות ב"כ עותרת 1; השתכנעה כי הוא נחוץ לפתרון מצוקת המטופלים הצעירים; וקיבלה "אור ירוק" מגורמי הייעוץ המשפטי. ואכן, מעבר לתכליותיו הכלליות של תיקון 32 – מענה הומניטרי למצוקת המטופלים, לצד הגשמת מדיניות ההגירה – ההסדר ההומניטרי הייעודי מתמקד באתגר הייחודי הניצב לפני "צעירים" עם מוגבלויות קשות. פתיחת שערי ההסדר ההומניטרי הייחודי עבור קבוצה זו בלבד, נועדה לחפות על כשל השוק שנוצר עקב העדפות העובדים, ולהבטיח לה גישה שוויונית יותר למטפלים. מכאן שפרמטר הגיל משרת את תכלית החוק, משקף שונות רלוונטית ומקדם את השוויון המהותי בין המטופלים. מכל מקום, גם אם תנאי הגיל פוגע בשוויון, הרי שהפגיעה עומדת, לדעת הכנסת, במבחני פסקת ההגבלה. המטרות הציבוריות החשובות שביסוד תיקון 32 הולמות את ערכיה של מדינת ישראל, ומייצגות תכלית ראויה – והאמצעים שנבחרו להשגתן עומדים במבחני המידתיות: הניסיון מלמד כי שיקול הדעת הרחב שניתן בעבר לשר הוביל לפריצת השערים לכל דכפין, ומכאן שהבניית שיקול הדעת – לרבות באמצעות פרמטר הגיל – עומדת במבחן הקשר הרציונלי; אין לה חלופה אפקטיבית פוגענית פחות; ותועלתה – הבטחת שוויון מהותי לנכים "צעירים" – עולה על נזקה. הכנסת מוסיפה כי דין העתירה להידחות גם בשל הקושי שמעורר הסעד המבוקש: ביטול מגבלת הגיל לבדה לא יסייע לאדם שהפך למטופל סיעודי רק לאחר גיל פרישת החובה – משום שבגיל זה נוצרת רק זכאות לקצבאות הסיעוד, שאינן נכללות בחלופות הקבועות בסעיף 3א(ב1)(1א)(א)-(ד) לחוק הכניסה. סעד זה ייצור, אפוא, הפליה שרירותית בין מטופלים שגילם ומצבם זהים, על יסוד המועד האקראי בו נוצרה נכותם. מנגד, מתן סעד רחב יותר, הכולל גם את ביטול פסקאות (א)-(ד) – ולחלופין, עיגון של חלופה (ה), בדמות זכאי קצבאות הסיעוד – עולה כדי "ייזום חקיקה", וכרוך בהתערבות לא ראויה במדיניות ההגירה. 9. משיבים 2-3 – שר הפנים ורשות האוכלוסין וההגירה (להלן, יחדיו: משיבי הממשלה) – סבורים אף הם כי העתירה אינה מצביעה על פגיעה "יסודית" בזכות החוקתית לשוויון. הם מדגישים כי ההבחנה שעורך תיקון 32 אינה מבוססת על תפיסות סטריאוטיפיות לגבי מבוגרים, אלא על נתונים המעידים כי "דווקא האוכלוסיה הצעירה – הנכים הסיעודיים הקשים והצעירים [...] חלשה יותר", ומתקשה לגייס מטפלים זרים. זאת, הואיל ו"ככלל, הקטינים והצעירים מתגוררים עם בני משפחה, או שהם יותר פעילים, או שניהם יחדיו, דבר המשליך על הדרישות מהעובד המטפל בהם; ואילו האוכלוסיה המבוגרת, ככלל, מתגוררת בגפה או לכל היותר עם בן זוג, והיא פחות פעילה". בנסיבות אלה, קו הגבול שהציב המחוקק משקף "את ההבנה, שככלל, ביחס לאוכלוסיית בעלי ההיתרים מתחת לגיל פרישה מתעוררים קשיים במציאת מטפלים הנובעים ממגוריהם עם בני משפחתם ומאורח חייהם; ואילו ביחס לאוכלוסיית בעלי ההיתרים מעל לגיל פרישה, טעמים אלו פחות רלוונטיים" (פסקאות 86-87 לתצהיר התשובה; ההדגשות אינן במקור). לדברי משיבי הממשלה, הרחבת קבוצת הזכאים להיכנס בשערי ההסדר ההומניטרי הייעודי, הייתה מגדילה "באופן דרמתי" את מספר הבקשות המוגשות לוועדה המייעצת, מקשה על בירורן לגופן, וחותרת תחת האפקטיביות של תיקון 32 כולו. הם מציינים כי ההסדר הייעודי רלוונטי כיום לעבודה עם "מאגר" של קרוב ל-21,000 מטופלים, שמתוכם פחות מ-5,000 מחזיקים בהיתר להעסקת עובד זר, וכ-3,500 מממשים אותו. ברם, אם תוסר מגבלת הגיל, מספר הזכאים יזנק באופן משמעותי: לצד זכאי קצבאות ההסדר שכבר חצו את גיל הפרישה (כ-3,500 בני אדם), ניתן יהיה לבקש את הארכת הרישיון לצורך עבודה עם קרוב ל-75,000 מבוגרים הזכאים לקצבת סיעוד ברמות הזכאות הגבוהות – 5 ו-6 – נוסף על מטופלים שמצבם זהה, אך אינם זכאים לגימלה בשל הכנסתם (לפי תקנות הביטוח הלאומי (ביטוח סיעוד) (מבחני הכנסה לקביעת הזכות לגימלת סיעוד ושיעורה), התשמ"ח-1988). מספרים אלה מלמדים כי ביטול תנאי הסף ישים לאל את תכליותיו העיקריות של ההסדר ההומניטרי הייעודי: הגדלת מספר הבקשות והרישיונות תפגע בתכליתו האסדרתית של החוק, ובמימוש מדיניות ההגירה – ובה בעת, תותיר את המטופלים שטרם הגיעו לגיל פרישה מול שוקת שבורה. המשיבים מדגישים כי לא ניתן לבודד מתוך קבוצת המבוגרים תת-קבוצה מצומצמת יותר, שניתן יהיה להכניס בשערי ההסדר ההומניטרי הייעודי מבלי לפגוע בתכליותיו. ראשית, "אומדן ראשוני ביותר" של הזכאים "ברמת התלות הגבוהה ביותר" – רמה 6 – מלמד כי גם תת קבוצה זו מונה למעלה מ-15,000 בני אדם, וכי היא גדלה במהירות. זאת ועוד, עם חבריה נמנים "מטופלים רבים שמחוברים למכונות הנשמה, מרותקים למיטתם או שמצבם הקוגניטיבי אינו מאפשר תפקוד כלל", כך שהכללתה בהסדר ההומניטרי הייעודי אינה נחוצה, ואינה משרתת את תכלית החוק (פסקה 55 לכתב התשובה). חלופה מתונה יותר, בדמות הרחבת ההסדר לקבוצה הקטנה יחסית של זכאי קצבאות ההסדר שחצו את גיל הפרישה, אף היא אינה אפשרית, משום שהיא מפלה שרירותית בין מטופלים בני גיל ומצב תפקודי זהה על יסוד העיתוי האקראי בו נוצרה נכותם. משיבי הממשלה מסכמים, אפוא, כי בין שתי קבוצות הגיל "קיים ככלל שוני רלוונטי", וגורסים כי שונות זו נוטלת את עוקץ טענת ההפליה שהעלו העותרות – בייחוד נוכח מכלול הפתרונות שהמחוקק העניק למטופלים מבוגרים, לרבות במסגרת חריג הטיפול באותו מטופל וההסדר ההומניטרי הבסיסי. עם זאת, הם מוסיפים כי גם אם תיקון 32 פוגע בזכות לשוויון, הרי שהפגיעה עומדת במבחני פסקת ההגבלה. בהקשר זה, הם מציינים כי התיקון הוכיח את עצמו במבחן התוצאה: תנאי הסף הפחיתו את מספר הפניות שהוועדה המייעצת נדרשת לבחון לגופן, ואפשרו לה להכריע ביתר במהירות וביעילות. בה בעת, הם פתחו אפשרויות נוספות למטופלים שטרם הגיעו לגיל פרישת החובה, והביאו להגדלת מספר הבקשות והאישורים הקשורים באוכלוסיה זו. 10. למען הסדר הטוב, אומר כי בקשת העותרות למתן צו ביניים נדחתה (השופטת ד' ברק-ארז; 26.6.2019), וכי ביום 3.3.2020 ניתן פסק דין חלקי שבו נמחקה העתירה "ככל שהיא נוגעת לעותרות 2, 3, 6 ו-7 משעניינן של עותרות אלה התייתר" (הנשיאה א' חיות, המשנה לנשיאה ח' מלצר והשופט ע' פוגלמן). בהמשך, הוצא צו על תנאי המורה למשיבים לנמק "מדוע לא תבוטל מגבלת הגיל הקבועה בסעיף 3א(ב1)(1א) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952, כך שלא תמנע הבחינה הפרטנית של בקשות נושא הסעיף האמור וניתן יהיה לקבל החלטה אם לאשר את הארכת האשרה בהתאם לנסיבות המיוחדות של כל מטופל ומטופל ללא מגבלת גיל". לאחר קבלת תשובת הכנסת, הורה ההרכב המקורי, בהתאם לסמכותו לפי סעיף 26(2) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, "על הרחבת ההרכב שידון בהתנגדות לצו על תנאי להרכב של שבעה שופטים" – הוא ההרכב הנוכחי. דיון והכרעה 11. הביקורת השיפוטית על חקיקה ראשית, אותה יש להפעיל בריסון ובזהירות, מורכבת משלושה שלבים. בשלב הראשון, בו נושא העותר בנטל הוכחת העובדות, על בית המשפט לבחון האם החוק שעל הפרק אכן פוגע בזכות חוקתית. "מלאכה זו צריכה להיעשות בזהירות, מבלי לחטוא בהרחבת-יתר של תחום התפרשות הזכות החוקתית" – והדבר נכון במיוחד לגבי זכויות שאינן כתובות מפורשות עלי ספר, דוגמת הזכות לשוויון, שבמוקד ההליך דנן. "יש לזכור כי הזכות החוקתית לכבוד ולחירות איננה זכות חובקת-כול, ואין לקרוא לתוכה יותר ממה שבכוחה לשאת" (בג"ץ 3752/10 רובינשטיין נ' הכנסת, פסקה 5 לחוות דעתי (17.9.2014) (להלן: עניין רובינשטיין)). אם עלה בידי העותר להוכיח כי נפגעה זכות חוקתית, על בית המשפט לעבור לשלב השני של הביקורת, ולבחון האם הפגיעה נעשתה כדין. ככלל, נטל השכנוע עובר בשלב זה אל כתפי המדינה (בג"ץ 10662/04 חסן נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד סה(1) 782, פסקה 30 לחוות דעת הנשיאה ד' ביניש (2012); ראו גם אהרן ברק "נטל ההוכחה ופגיעה בזכויות חוקתיות" מגמות בדיני ראיות ובסדר הדין הפלילי: אסופת מאמרים לכבודו של פרופסור אליהו הרנון 59-64 (ענת הורוויץ ומרדכי קרמניצר עורכים, 2009)), שתידרש להוכיח כי החוק הפוגע עומד במנגנונים שנקבעו בחוקי היסוד, ובראשם פסקת ההגבלה (פסקה 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק, ופסקה 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). אם לא עלה בידיה לעשות זאת, יש להמשיך אל השלב השלישי, והאחרון, של הביקורת השיפוטית – בו נקבעים תוצאות אי-החוקתיות, והסעד שיש להעניק לעותרים (עניין רובינשטיין, פסקה 3 לחוות דעתי; בג"ץ 9134/12 גביש נ' הכנסת, פסקאות 23 ו-25 לחוות דעת הנשיאה מ' נאור (21.4.2016) (להלן: עניין גיל פרישת החובה)). אשר על כן, יש לדון תחילה בשאלה האם הוכח כי תיקון 32 פוגע בזכותם החוקתית של מטופלים "מבוגרים" לשוויון. הזכות החוקתית לשוויון – ניתוח כללי 12. בהתאם למודל המקובל בפסיקת בית משפט זה, בחינת הפגיעה בזכות החוקתית לשוויון נעשית בהליך דו שלבי: ראשית כל, על העותר להוכיח כי החוק שעל שולחן הניתוחים פוגע "בשוויון המוכר במשפט המקובל שלנו", ומעניק יחס שונה לשווים. רק אם התשובה לכך חיובית, יש לעלות אל הקומה השנייה, ולבחון האם מדובר בהפליה הפוגעת ברובד החוקתי, והמצומצם יותר, של הזכות לשוויון (בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פסקאות 38-41 לחוות דעתו של הנשיא א' ברק (11.5.2006) (להלן: עניין בני הישיבות); בג"ץ 8300/02 נסר נ' ממשלת ישראל, פסקאות 42-43 לחוות דעת הנשיאה ד' ביניש (22.5.2012) (להלן: עניין נסר); בג"ץ 3390/16 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' הכנסת, פסקה 4 לחוות דעת השופט ע' פוגלמן ופסקה 3 לחוות דעתי (8.7.2021) (להלן עניין שלילת הגמלאות)). 13. אשר לשלב הראשון – אזכיר כי עקרון השוויון במובנו המסורתי, משקף את "הנוסחה האריסטוטליינית, שלפיה יש להעניק יחס שווה לשווים ויחס שונה לשונים במידה פרופורציונלית לשוני ביניהם" (דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330, 344-345 (2000) (להלן: דנג"ץ רקנט)). משמעותו המעשית היא כי "יש להתייחס, לצורך המטרה הנדונה, יחס שווה אל בני אדם, אשר לא קיימים ביניהם הבדלים של ממש, שהם רלוונטיים לאותה מטרה" (ד"נ 10/69 בורונובסקי נ' הרב הראשי לישראל, פ"ד כה(1) 7, 35 (1971); בג"ץ 3792/95 תאטרון ארצי לנוער נ' שרת המדע והאמנויות, פ"ד נא(4) 259, 281 (1997) (להלן: עניין תאטרון ארצי)). לפיכך, במקום בו קיימת שונות "רלוונטית" בין פרטים, רובד זה של עקרון השוויון ואיסור ההפליה – שיש המתארים כ"חלק מן הדוקטרינה הכללית של החובה לנהוג בסבירות" (ברק מדינה "הזכות החוקתית לשוויון בפסיקת בית-המשפט העליון: כבוד האדם, האינטרס הציבורי וצדק חלוקתי" משפט וממשל יז 63, 71-72 (2016); להלן: מדינה, הזכות החוקתית לשוויון) – אינו שולל הבחנה ביניהם. הנה כי כן, על מנת לממש את חובת השוויון, או לברר טענות בדבר הפרתה, יש לשרטט תחילה את גבולות "קבוצת השוויון". כלומר, לזהות אלו פרטים חולקים ביניהם דמיון מהותי, ולכן יש לנהוג כלפיהם בצורה שוויונית, ואלו פרטים שונים דיים, כדי לאפשר (ואולי אף לחייב) להעניק להם יחס שונה. רק לאחר הגדרת הקבוצה, ניתן לבחון האם השוויון אכן נשמר ביחס לחבריה (עניין תאטרון ארצי, בעמודים 283-284; עע"ם 4515/08 מדינת ישראל נ' נאמן, פסקה 17 לחוות דעת השופטת ע' ארבל (6.10.2009)). זיהוי קבוצת השוויון עשוי להיות מורכב. לעיתים, החוק יגדיר מפורשות את הקבוצה הרלוונטית, אך בדרך כלל יהיה צורך להסתייע לשם כך בכלים אחרים: "תכלית החוק ומהות העניין, ערכי היסוד של שיטת המשפט והנסיבות המיוחדות של המקרה" (עניין תאטרון ארצי, בעמ' 282-283), כמו גם "תפיסות חברתיות מקובלות" (בג"ץ 7245/10 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' משרד הרווחה, פסקה 49 לחוות דעת השופטת ע' ארבל ופסקאות 4 ו-7 לחוות דעת הנשיאה א' חיות (4.6.2013); להלן: עניין החיסונים). כלים אלה מאפשרים לצלוח את חלקו הראשון של המסע, ולקבוע האם שונות מסוימת בין פרטים היא "רלוונטית" – או שמדובר בנתון חסר משמעות. עם זאת, אין מדובר בסוף המסע, משום שגם שונות רלוונטית כשלעצמה, אינה מכשירה, בהכרח, כל הבחנה בין הפרטים. "מידת השוני בין הדינים המוחלים על הגופים השונים, צריכה להיות פרופורציונאלית למידת השוני הרלוונטי הקיים ביניהם" – וכינון קבוצת שוויון נפרדת עלול לחרוג ממתחם הסבירות, אם הוא מבוסס על מתן משקל יתר למאפיין מסוים (עניין תאטרון ארצי, בעמוד 283; בג"ץ 11087/05 חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 16 לחוות דעת המשנה לנשיא א' ריבלין (21.8.2012)). בהתאם, הוכרה בפסיקה מעין "חזקת אי-רלוונטיות" – ולמצער, חזקת העדר מידתיות – של הבחנות קבוצתיות "חשודות", ונקבע כי נדרשת בדיקה קפדנית יותר של ההצדקות להן. אף על פי כן, הן אינן נגועות בפסול אינהרנטי, "והסדרי ההעדפה המתקנת, שאינם בגדר פגיעה 'נסבלת' בשוויון כי אם ביטוי של תפיסת השוויון המהותי, יוכיחו" (עניין שלילת הגמלאות, פסקה 3 לחוות דעתי. ראו והשוו, עע"ם 343/09 הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ' עיריית ירושלים, פסקה 41 לחוות דעתו של השופט י' עמית (14.9.2010); עניין החיסונים, פסקה 7 לחוות דעת הנשיאה א' חיות; מדינה, הזכות החוקתית לשוויון, בעמ' 72-73). 14. כאשר ניצבת על הפרק שאלת החוקתיות של חקיקה ראשית, הקביעה כי מדובר בהסדר המפלה בין חברי אותה קבוצת שוויון, מובילה לשלב הבא של ניתוח הפגיעה בשוויון – קרי, שאלת קיומה של פגיעה ברובד החוקתי של הזכות לשוויון (בעניין היחס בין שלבי הביקורת, ראו גם עניין שלילת הגמלאות, פסקאות 118-120, 126 ו-129-131 לחוות דעת חברי, השופט נ' סולברג, ופסקאות 24-27 ו-35 לחוות דעת חברתי, השופטת ד' ברק-ארז). בראשית ימי ההכרה בזכות זו, שאינה כתובה עלי ספר, נאמר כי "חוק היסוד מגן מפני פגיעה בעקרון השוויון כאשר הפגיעה גורמת להשפלה, כלומר לפגיעה בכבוד האדם באשר הוא אדם" – וכי השפלה כזו מתקיימת "בסוגים מסוימים של הפליה לרעה על רקע קבוצתי, ובתוכם הפליה מחמת מין, כמו גם הפליה מחמת גזע. ביסודה של הפליה כזו עומד ייחוס מעמד נחות למופלה" (בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94, 133-134 (1995); להלן: עניין מילר). אולם, "מודל הביניים" שאומץ בהמשך, הרחיב את היקף הזכות החוקתית לשוויון, וקבע כי היא אוסרת כל הפליה ה"קשורה בקשר הדוק לכבוד האדם כמבטא אוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש בחירה וחופש פעולה וכיוצא בהם היבטים של כבוד האדם כזכות חוקתית" (עניין בני הישיבות, פסקאות 38-41 לחוות דעתו של הנשיא א' ברק; עניין נסר, פסקאות 42-43 לחוות דעת הנשיאה ד' ביניש). 15. כבר בשלב מקדמי זה, ראוי לציין כי הפליה מחמת גיל עשויה לעלות כדי פגיעה בזכות החוקתית לכבוד. אכן, מלומדים טענו כי "על אף חשיבותה הגוברת של הזכות לשוויון גיל בעידן הזדקנות האוכלוסיה [...] גיל הוא אולי קריטריון האפליה הזנוח ביותר" (פנינה אלון-שנקר "'העולם שייך לצעירים': על אפליה מחמת גיל מתקדם בעבודה ופרישת חובה בגיל נקוב" ספר דליה דורנר 81, 88 (שולמית אלמוג, דורית ביניש ויעד רותם עורכים, 2009)). אולם, נראה כי בעשורים האחרונים הייתה לזקנה עדנה. כך, אל הסנוניות הראשונות שבישרו את איסור ההפליה מחמת גיל (ראו דנג"ץ רקנט, בעמודים 367-368), הצטרף חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה (תיקון מס' 3), התשנ"ה-1995, בו נאסר על מעסיק להפלות את עובדיו או דורשי עבודה מחמת גילם. בשנים האחרונות התגבר הזרם, וחוק חובת מכרזים (תיקון מס' 21), התשע"ב-2012, עיגן את איסור ההפליה מחמת גיל גם במישור זה. דברי ההסבר להצעת התיקון עמדו על חשיבות האיסור, והדגישו כי "מעבר לפגיעה בכבוד האדם, הכרוכה בכל הפליה, לתופעה של הפליה מחמת גיל יש השלכות חברתיות חמורות, בייחוד לנוכח העלייה בתוחלת החיים והעלאת גיל הפרישה" (הצעת חוק חובת המכרזים (תיקון מס' 21) (איסור הפליה בשל גיל), התשע"ב-2012, ה"ח הכנסת 100). ברוח דומה, תוקן גם סעיף 3(א) לחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000 (תיקון עקיף במסגרת סעיף 1 לחוק איסור הפליה מחמת גיל (תיקוני חקיקה), התשע"ד-2014, ס"ח 594), וכיום הוא אוסר על הפליה בהספקת מוצר או שירות ציבורי – כמו גם בכניסה למקום ציבורי, או במתן שירות בו – מחמת גיל. בד בבד, נבטה במשפט הישראלי הכרה במעמדו החוקתי של איסור ההפליה מחמת גיל, ונקבע כי הפליית מבוגרים במקום העבודה "מבטאת לרוב את עיגונם של סטריאוטיפים באשר למגבלות הגוף והרוח של האדם המבוגר. זאת, בלא שלדברים יהיה לרוב בסיס רציונאלי או ענייני. הפליה זו פוגעת בכבוד האדם המופלה. הוא חש כי הוא נבחן על-פי גילו ולא על-פי כישוריו ויכולותיו" (בג"ץ 10076/02 רוזנבאום נ' נציב שירות בתי הסוהר, פסקה 11 לחוות דעת הנשיא א' ברק (12.12.2006)). חומרה מיוחדת יוחסה להפליה הקשורה בפרישה כפויה מעבודה מחמת גיל, על רקע "שילובם של אלה: האחד, מקומה המרכזי של העבודה בחיינו, והיותה עבור רבים כלי להגשמה עצמית, מעבר להיותה מקור פרנסה [...] השני, ההבנה כי היציאה ממעגל העבודה נגרמה אך בשל הגעה לגיל מסוים, ובנסיבות שאינן תלויות בעובד ואין לו יכולת למנען". אכן – "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו שם דגש על היחיד. ישנם אנשים שרואים בברכה ומקבלים בשתי ידיים את חובת הפרישה בגיל נתון [...] אך לצד אלה, יש גם אלה – אנשים שלגביהם קיים קשר הדוק בין הגדרתם העצמית לבין תרומתם במסגרת העבודה. ולפתע, על פי מצוות לוח השנה, הם נאלצים לנתק את הקשר כליל. זאת על אף שחלק מהם עודנו מסוגל ורוצה לתרום ואף באיכות גבוהה. הזמן, שהוא הנכס היקר ביותר לאדם, מחפש תוכן חלופי ולא מוצא. אדם כזה יכול להרגיש חסר ערך, מבודד ואף מושפל. הוא גם עלול לחוש שהוא מצוי מחוץ למרכז העיקרי בחברה, וכידוע – לעיתים קר מאוד בחוץ" (עניין גיל פרישת החובה, פסקה 2 לחוות דעתי; ראו גם פסקאות 28 ו-32-33 לחוות דעת הנשיאה מ' נאור; ובג"ץ 1268/09 זוזל נ' נציב שירות בתי הסוהר, פסקה 15 לחוות דעת הנשיאה א' חיות, ופסקאות 26-27 לחוות דעת המשנה לנשיאה ס' ג'ובראן (27.8.2012)). מן הבחינה העקרונית, הפליה מחמת גיל עשויה לפגוע בזכות החוקתית לכבוד – ולא נותר, אפוא, אלא לבחון האם אלה הם פני הדברים במקרה שלפנינו. מן הכלל אל הפרט – הערות מקדמיות 16. כזכור, סעיף 3א(ב1)(1א) לחוק הכניסה לישראל, משרטט את גבולות סמכותו של שר הפנים "להאריך את רישיון הישיבה של עובד זר לשם טיפול במטופל [...]". כלומר, מדובר בהסדר המתווה את התנאים להארכת רישיון הישיבה של המטפל הזר, אך אינו מתיימר לעסוק בתנאים למתן היתר העסקת עובד זר למטופל הישראלי (עניין המוסדר בחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991). בנסיבות אלה, ניתן היה לטעון כי גם אם ההסדר ההומניטרי הייעודי מעניק יחס שונה לשווים, אין בהפליה זו כדי לפגוע בזכותם החוקתית של המטופלים המבוגרים, משום שזיקתה לאוטונומיה שלהם נמוכה יחסית. אכן, תנאי הסף לתחולת ההסדר מצמצמים את קשת הבחירות העומדות לרשות מטופלים אלה, בהשוואה לעמיתיהם שטרם חצו את גיל הפרישה ומשתייכים לקטגוריות שנמנו בחוק. אולם, שעה שהחוק אינו עוסק במטופלים עצמם, ואינו מתיר לפלוני (ה"צעיר") את שהוא אוסר על אלמוני (ה"מבוגר"), ההבחנה שהוא עורך מתמצה, לכאורה, בשינוי תנאי העולם החיצוני: יצירת "מאגר" מטפלים שונה לקבוצות השונות נובעת מן ההגבלות על הארכת רישיונות הישיבה של צדדי ג' – קרי, המטפלים הזרים, שזכויותיהם אינן עומדות לבירור בהליך דנן. בכך יש כדי לרופף את הקשר בין ההפליה לה טוענות העותרות לאוטונומיה וחופש הבחירה של המטופלים המבוגרים (ראו והשוו, אסף יעקב "דא עקא דעקה – גלגוליה של פגיעה באוטונומיה, משפטים מב 5, 11 (2012)). למרות זאת, דומה שאין בהבחנה הפורמלית לגבי זהות הגורם שעליו מוטלת ההגבלה כדי לסגור את הדלת לפני העותרות. ראשית, סקירת תכליות תיקון 32 בכלל, וההסדר ההומניטרי הייעודי בפרט, מעידה כי הסדרים אלה סובבים סביב השיקולים ההומניטריים הקשורים בצורכי המטופלים. הם מזהים את הקשר בין איכות חיי המטופל לזמינותו של המטפל הזר, ומבקשים לספק למטופלים הזקוקים לכך מענה הולם, המביא בחשבון "את אנושיותו ואת כבודו של המטופל הסיעודי, ונועד להבטיח את ערכי שלמות גופו ונפשו" (עניין רשות האוכלוסין, פסקה 12; ראו לעיל, פסקה 4). בנסיבות אלה, אין במנגנון הטכני שנבחר לצורך הגנה על המטופלים כדי לטשטש את תכליתו המהותית, ולשלול את טענת ההפליה של המטופלים המבוגרים. זאת ועוד, מודל הביניים מרחיב את יריעת הזכות החוקתית לשוויון, אך אינו שולל את הקביעה המוקדמת בעניין מילר, לפיה הפליה שיש בה אלמנט של השפלה עולה כדי פגיעה בזכות החוקתית לכבוד. טענות העותרות לגבי הסטריאוטיפים המשפילים שביסוד הדרת המבוגרים מן ההסדר ההומניטרי הייעודי עשויות להצביע, אפוא, על פגיעה בזכות החוקתית לשוויון, ועל כן יש לבחון אותן לגופן – ללא תלות בעוצמת הזיקה לאוטונומיה (והשוו לדיון בעניין איחוד המשפחות, שביסודו עמדה ההנחה כי מניעת מעמד מפלוני (תושב האזור) עשויה לפגוע בזכותו החוקתית לשוויון של אלמוני (אזרח ישראל, המבקש להכניס ארצה את בן זוגו); ראו, למשל, בג"ץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202, פסקה 40 לחוות דעת הנשיא א' ברק, ופסקאות 89-92 לחוות דעת המשנה לנשיא מ' חשין (2006) (להלן: עניין איחוד משפחות), ובג"ץ 466/07 גלאון נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סה(2) 44, פסקה 1 לחוות דעת הנשיאה ד' ביניש ופסקה 2 לחוות דעתי (2012) (להלן: עניין גלאון)). 17. הערה מקדמית נוספת נוגעת למשמעות העקרונית של תליית קולר ההבחנה שעורך תיקון 32, בהעדפותיו של צד שלישי – הלא הם המטפלים הזרים. חשוב להבהיר כי גם אם העדפות כאלה קיימות, אין בעצם קיומן, או במציאות החברתית שהן יוצרות, משום "תעודת כשרות" אוטומטית להסדר הסטטוטורי. אדרבה, העדפות שמקורן בסטריאוטיפים פוגעניים ובדעות קדומות פסולות אינן מכוננות שונות "רלוונטית", והמדינה אינה רשאית להתנער בחסותן מחובתה לפעול בשוויון. אכן – "אין לך קרקע פורייה יותר להפליה מאשר סטראוטיפים שפותחו במשך השנים. כך לעניין סטראוטיפים של נשים [...] כך לעניין סטראוטיפים הבנויים על שוני בגזע, וכך לעניין סטראוטיפים הבנויים על הבחנות של גיל. אכן, בצדק צוין כי קבלת טענות המתחשבות בהעדפה של לקוחות '...חותרת תחת הפילוסופיה הבסיסית העומדת ביסוד של איסור האפליה בעבודה' [...] התחשבות בסטראוטיפים שומטת הקרקע מתחת למבחן הרלוונטיות עצמו. בצדק ציינה השופטת דורנר כי '...קיימת סכנה – שהתממשה לא אחת – כי אמות המידה שיוחלו בכל עניין ועניין ישקפו את הסטראוטיפים המשפילים שעמם מיועד להתמודד איסור ההפליה מיסודו'" (דנג"ץ רקנט, פסקה 20 לחוות דעת הנשיא א' ברק). באותה רוח, נקבע כי הגם שקיימת "אחיזה בשוק העבודה הישראלי" לגישות סטריאוטיפיות "לפיהן נתפסת האישה כמפרנס משני וכבעלת מעמד נחות בשוק העבודה" – "דומה כי אין חולק שזוהי מציאות בלתי רצויה אשר יש לפעול בהתמדה לעקירתה מן השורש. משכך הסדר הנאחז בגישות אלה כדי להצדיק אפליה בין גברים לנשים בשיעור פנסיית השארים אינו יכול להיתפס אלא כהסדר שיש בו משום פגיעה בכבודן של הנשים כעובדות וכעמיתות בקרנות וכן בכבודם של האלמנים משום שהוא פוגע ללא הצדקה ברמת חייהם לאחר מות נשותיהם. במובן זה מדובר באפליה הקשורה קשר ענייני והדוק לכבוד האדם והפגיעה שהיא יוצרת יש בה על כן משום פגיעה בזכות היסוד של האלמנים ונשותיהן המנוחות לכבוד על פי מודל הביניים שאימץ בית משפט זה כמפורט לעיל" (בג"ץ 2911/05 אלחנתי נ' שר האוצר, פסקה 26 לחוות דעת הנשיאה א' חיות (15.6.2008); ראו גם בג"ץ 11585/05 התנועה ליהדות מתקדמת בישראל נ' המשרד לקליטת עליה, פסקה 19 לחוות דעת הנשיאה ד' ביניש (19.5.2009)). הנה כי כן, העדפות פסולות של צדדים שלישיים אינן מעניקות למדינה רישיון להפלות. כך לגבי גיל הפרישה, כך לגבי זכויות הפנסיה – וכך לגבי ההסדר ההומניטרי הייעודי. לפיכך, ייחוס השימוש בפרמטר הגיל להעדפות המטפלים הזרים מהווה רק נקודת המוצא לדיון בקיום שונות רלוונטית: יש לבחון האם מדובר בהעדפות ענייניות, או בביטוי של סטיגמות פסולות שאין להעניק להן גושפנקה בחקיקה. בכך אעסוק כעת. ההסדר ההומניטרי הייעודי – קיומה של שונות רלוונטית 18. כאמור לעיל (פסקאות 3-5), ההוראות המסדירות את שהייתם של עובדים סיעודיים זרים בישראל מייצגות איזון בין צורכי המטופלים ושיקולי ההגירה. תיקון 32, המסמיך את שר הפנים להאריך רישיונות ישיבה מטעמים הומניטריים, נע אף הוא על ציר זה. הוא עודנו מציב במרכז את צורכי המטופלים, אך מעניק משקל רב יותר – יחסית לתיקון 20 שקדם לו – לעידוד ההישארות אצל אותם מטופלים, כמו גם לשיקולי הגירה. מלבד תכליות כלליות אלה, נודעת להסדר ההומניטרי הייעודי שבמוקד ההליך דנן תכלית קונקרטית: הוא מאפשר למטפלים זרים שאינם עומדים בתנאי ההסדר ההומניטרי הבסיסי, להישאר בכל זאת בישראל לצורך טיפול ב"צעירים" עם מוגבלויות קשות (דברי ההסבר לחוק הכניסה לישראל (הוראת שעה – נגיף הקורונה החדש), התשפ"א-2021, ה"ח הממשלה 546, 547). זאת, בניסיון לתקן את כשל השוק המקשה על חברי קבוצה זו לגייס מטפלים זרים, בשל רמת הנכות של חבריה, ומאחר שהם מתגוררים "ככלל [...] עם בני משפחה, או שהם יותר פעילים, או שניהם יחדיו, דבר המשליך על הדרישות מהעובד המטפל בהם" (פסקה 12 לתצהיר התשובה מטעם הממשלה). 19. אכן, ניתן להניח כי העבודה עם מטופל נייד, הנוטל חלק פעיל בזירה החברתית, תובענית יותר – ומשום כך, פחות נחשקת. הוא הדין לגבי טיפול באדם המתגורר בבית הומה בני משפחה, שבו העובד נדרש לתמרן בין דרישות שונות, ומתקשה יותר לשמור על פרטיותו. מטבע הדברים, מטפל יעדיף עבודה תובענית פחות, וספק אם יש פסול בהסדר חקיקתי המעניק מענה לאתגרים שיוצרת העדפה עניינית זו. דא עקא, כפי שכבר הזכרתי לעיל, משיבי הממשלה מודים בפה מלא כי קו הגבול שהציב המחוקק משקף "את ההבנה, שככלל, ביחס לאוכלוסיית בעלי ההיתרים מתחת לגיל פרישה מתעוררים קשיים במציאת מטפלים הנובעים ממגוריהם עם בני משפחתם ומאורח חייהם; ואילו ביחס לאוכלוסיית בעלי ההיתרים מעל לגיל פרישה, טעמים אלו פחות רלוונטיים" (פסקאות 86-87 לתצהיר התשובה; ההדגשה אינה במקור). הם אף מציינים כי ההבדלים בין בעלי ההיתרים בגילאי 19-64 לעמיתיהם שמעל גיל 65 "פחות מובהקים" מההבדלים שבין האחרונים לקטינים, בכל הקשור למאפייני המגורים וקשיי ההעסקה של מטפלים זרים (פסקה 86 לתצהיר משיבי הממשלה). מדברים אלה עולה שאוכלוסיית המטופלים המבוגרים אינה עשויה מקשה אחת, ושחלק מחבריה מתמודדים עם קשיים דומים עד מאוד לאלה של עמיתיהם שטרם חצו את גיל הפרישה. למרות זאת, ההסדר ההומניטרי הייעודי מאמץ את פרמטר הגיל כתנאי סף – כך שגם "מבוגר" שיוכיח כי הוא פעיל ומתגורר עם בני משפחה, ולכן ניצבים לפניו אתגרי גיוס דומים לשל עמיתיו הצעירים, לא יוכל ליהנות ממנו. בנסיבות אלה, ומאחר שכבודו, כמו גם שלמות גופו ונפשו, של המטופל תלויים אף בזמינותו של מטפל זר, אין בלוז הרציונלי של ההבחנה שעורך החוק – קרי, הקורלציה החלקית בין הגיל למאפיינים המשפיעים על העדפות המטפלים – כדי להוציא את כלל המבוגרים מקבוצת השוויון של עמיתיהם הצעירים יותר. אכן, בנסיבות דומות עד מאוד, נקבע בעניין גיל פרישת החובה, כי – "'בעוד שבעבר רווחה התפיסה כי קיים קשר הדוק בין גיל לבין כושר ביצוע, כיום ברור כי המציאות מורכבת יותר וכי מידת השפעת הגיל על הגוף והנפש שונה אצל כל אחד ואחת' [...] בהקשר זה ידועה האמרה כי 'ההכללה היחידה שניתן לעשותה ביחס לזקנים היא שלא ניתן להכליל' [...] לפיכך, קבלת החלטות על בסיס שיוך לקבוצת המבוגרים עשויה כאמור לגרום עוול לפרט [...] אשר על כן, אני סבורה כי מדובר בפגיעה בשוויון" (פסקאות 32-33 לחוות דעת הנשיאה מ' נאור; ההדגשה אינה במקור). משמע, גם כאשר קיימת חפיפה לא מבוטלת בין משתנה הגיל למאפיינים היוצרים שונות רלוונטית, אין בכך כדי ליטול את עוקץ הפגיעה בשוויון של הכללה רחבה – המייחסת את אותם מאפיינים לכלל המבוגרים, ושוללת עריכת בחינה אינדיבידואלית. כך לגבי גיל פרישת החובה, וכך לגבי הנגישות למטפל זר. לכן, השימוש במשתנה הגיל כתנאי סף לתחולת ההסדר ההומניטרי הייעודי אינו חסין ביקורת, למרות הלוז הרציונלי שביסודו, ומכאן אני נכון לקבוע, לצורך הכרעה זו, כי הוא פוגע בזכות לשוויון מחמת גיל. 20. ודוקו, "במקרים רבים אי אפשר להימנע מלהתחשב במאפיינים שמיוחסים לאנשים בהתבסס על הכללות כלשהן". אמנם, "יש לכך מחיר לא מבוטל, שהרי מטבען של הכללות, הן אינן משקפות נכונה את כישוריהם של כל האנשים הנחשפים אליהן, ולכן השימוש בהן צפוי, כמעט בוודאות, לגרום לכך שייחוס של תכונה כלשהי לאדם מסוים יהיה שגוי. מנקודת מבטו של הפרט, הדבר מבטא אי צדק [...] חרף זאת, במקרה הטיפוסי ההכללה מותרת ואף רצויה", אם היא "רציונלית" ויעילה (מדינה, הזכות החוקתית לשוויון, בעמודים 83-84). למעשה, בית המשפט העליון בארה"ב הכשיר באופן קונקרטי הכללות המבוססות על גילנות – קרי, ייחוס מאפיינים מסוימים לבני גילאים מבוגרים – וקבע כי הן אינן מעוררות קושי מנקודת מבט חוקתית. על פי השקפתו, יש להחיל סטנדרט מקל של ביקורת שיפוטית לגבי הבחנות המבוססות על גיל, ודי בכך שהן “rationally related to a legitimate state interest”. ממילא, כך נקבע, “Under the Fourteenth Amendment, a State may rely on age as a proxy for other qualities, abilities, or characteristics that are relevant to the State's legitimate interests. The Constitution does not preclude reliance on such generalizations. That age proves to be an inaccurate proxy in any individual case is irrelevant […] Our Constitution permits States to draw lines on the basis of age when they have a rational basis for doing so at a class-based level, even if it ‘is probably not true’ that those reasons are valid in the majority of cases” (Kimel v. Florida Board of Regents, 528 U.S. 62, 83-87(2000)). אולם, כפי שכבר ציינתי לעיל, המשפט הישראלי דחה גישה זו ביחס להפליה מחמת גיל, וקבע כי ההכללה שביסוד גיל פרישת החובה עולה כדי פגיעה בזכות החוקתית לשוויון. משכך, ההשוואה הנכונה יותר לענייננו היא דווקא להפליה מגדרית, לגביה אימץ בית המשפט העליון בארה"ב סטנדרט ביקורת מחמיר יותר, וקבע כי הצדקה אפשרית לפגיעה בשוויון “Must not rely on overbroad generalizations about the different talents, capacities, or preferences of males and females […] generalizations about ‘the way women are,’ estimates of what is appropriate for most women, no longer justify denying opportunity to women whose talent and capacity place them outside the average description” (United States v. Virginia, 518 U.S. 515, 533 & 551 (1996)). אכן, במצב שבו ההכללה מבוססת על ייחוס תכונות שליליות לחברי קבוצת זהות משמעותית – ובענייננו, התייחסות למטופלים מבוגרים כאל מי שאינם מסוגלים עוד ליטול חלק פעיל בחיי החברה – אין בשורשיה הרציונליים כדי לאיין את הפגיעה בשוויון (ראו והשוו, מדינה, הזכות החוקתית לשוויון, בעמודים 84-86, ו-104-106). במובן זה, ניתן לומר כי על אף המבנה הדו-שלבי של ניתוח הפגיעה בשוויון, בחינת השונות הרלוונטית בהקשר של הזכות החוקתית לשוויון מוגבלת יותר מזו שנעשית בהקשר של הרובד המינהלי של הזכות. האחרונה, קשורה בטבורה בעקרון הסבירות (ראו לעיל, פסקה 13), כך ששיקולי היעילות – שהם, בוודאי, רלוונטיים כשלעצמם – מהווים מרכיב אינטגרלי בקדרת השיקולים שעל הרשות לאזן ביניהם. לעומת זאת, כשמדובר בהפליה הקשורה בממד החוקתי של הזכות לשוויון, אין בקיום של שיקולים מסוג זה – שאינם יוצרים שונות מהותית בין חברי קבוצת השוויון, משום שהם חיצוניים להם – כדי להעלים את הפגיעה, אלא רק כדי לספק לה הצדקה אפשרית, במסגרת השלב השני של הביקורת השיפוטית. 21. לאחר שאמרתי זאת, ובלי לחזור מהדברים, הריאליזם המשפטי מצדיק אמרה נוספת. קיימת הפליה על יסוד קבוצות חשודות. ברם, אין הדבר אומר שאין ביניהן מרכיבים שונים בעולם המעשי. למשל, פגיעה בשוויון החוקתי יכולה לחול על בסיס צבע עור או בסיס גיל. ניתן לשער כי היכולת להצדיק פגיעה חוקתית בשוויון ביחס לגזע תהיה קשה יותר מלהצדיק פגיעה על בסיס גיל. עם זאת, יש להדגיש כי פגיעה בשוויון שלא ניתן להצדיק על בסיס גיל אינה בהכרח פגיעה פחותה בעוצמתה מפגיעה על סמך גזע. אלה ואלה פוגעות בשוויון. 22. האם יש בנימוקים הנוספים של משיבי הממשלה – שהדגישו את הקשיים המעשיים הכרוכים בהחלת ההסדר ההומניטרי הייעודי על מטופלים שחצו את גיל הפרישה, נוכח מספרם הרב – כדי לשנות את התמונה? דומה כי התשובה לכך שלילית. ראשית, ההתייחסות לקבוצת המבוגרים כאילו היא עשויה מקשה אחת, לוקה בכשלים שעליהם הצבעתי לעיל ומתעלמת מן השונות המהותית הקיימת בין מבוגרים פעילים, החיים עם בני משפחה, לבין מטופלים מבוגרים אחרים. המשיבים לא טענו כי פתיחה מוגבלת של השערים, עבור מבוגרים המשתייכים לקטגוריה הראשונה, תביא ל"הצפת" הוועדה המייעצת, ותפגע במטופלים צעירים – ומטבע הדברים, לא הוצג כל נתון התומך בתזה כזו. זאת ועוד, גם אם מדובר בצעד שיגבה מחיר מסוים מן המטופלים הצעירים, לא ברור מה מותר הצעירים מן המבוגרים שמצבם דומה, ומדוע יש לבכר את האינטרסים שלהם. יתר על כן, גם בהנחה שמספר המבוגרים שעשויים לבוא בשערי ההסדר, אם תוסר מגבלת הגיל, עלול לפגוע במימוש תכליות החוק – מדובר בנתון "חיצוני" שאינו יוצר שונות מהותית ברמת המטופל הבודד. לפיכך, נודעת לו חשיבות בשלב השני של הביקורת השיפוטית, בו נבחנות הצדקות אפשריות לפגיעה בזכות המטופלים המבוגרים לשוויון. לעומת זאת, אין בו כדי לטשטש את עצם קיומה של ההפליה הכרוכה במתן יחס שונה למטופל מבוגר שמצבו המהותי זהה לשל עמיתו הצעיר, אך משום שהוא משתייך לקבוצה "גדולה". ניתן להקביל זאת למעמדם של אילוצים תקציביים המשליכים על היקפם של הסדרים סטטוטוריים. בנסיבות מסוימות, מדובר בשיקול העשוי להצדיק את הגבלת התחולה של הסדר מיטיב, למרות פגיעתה בשוויון – אך בכל מקרה אין בו כדי לכונן שונות רלוונטית שתמחק את הפגיעה (בג"ץ 1662/05 לוי נ' ממשלת ישראל, פסקה 42 לחוות דעת הנשיאה מ' נאור (3.3.2009); בג"ץ 6321/15 "כן לזקן – לקידום זכויות הזקנים" נ' שר האוצר, פסקה כט לחוות דעת המשנה לנשיאה א' רובינשטיין (9.3.2017)). הוא הדין ביחס לטענות הנוגעות לקשיי הזיהוי של המטופלים המבוגרים שמצבם התפקודי מקביל לזה של זכאי קצבאות ההסדר. גם אם קיים קושי כזה, הוא עשוי לספק הצדקה להסדר המפלה, אך אין בו כדי לכונן שונות רלוונטית בין מטופלים – צעירים ומבוגרים – המצויים במצב זהה. ודוקו, אין מחלוקת שחלק מן המבוגרים אכן מצויים במצב תפקודי זהה: נתוני המשיבים מצביעים על אלפי מבוגרים הזכאים לאחת מקצבאות ההסדר עצמן – ועליהם יש להוסיף חלק לא ידוע של רבבות המבוגרים הזכאים לרמות הגבוהות של קצבאות הסיעוד (ראו לעיל, פסקה 9). נמצא כי תנאי הסף הקבועים בהסדר ההומניטרי הייעודי פוגעים בזכותם של חלק מן המטופלים המבוגרים לשוויון. פגיעה בזכות החוקתית לשוויון 23. בהעדר שונות רלוונטית, הקביעה לפיה הפליית המטופלים המבוגרים מחמת גילם פוגעת בזכותם החוקתית לשוויון, מתבקשת, להשקפתי, מאליה. ההפליה שעורך ההסדר ההומניטרי הייעודי משקפת התייחסות לבני אדם שחצו את גיל הפרישה כאל מי שמוקד חייהם מצוי בביתם, והם מנותקים ממעגלים חיצוניים של עשייה, יצירה, חברה, ומשפחה. תפיסה סטריאוטיפית זו נכפית על כלל המבוגרים שחצו את גיל 67, ושוללת מהם כל אפשרות להתנער ממנה ולהוכיח כי הם עודם פעילים, ולכן גם זקוקים לסיוע. על כך ניתן רק לומר, במילותיו של הנשיא א' ברק שכבר צוטטו לעיל, כי "הפליה זו פוגעת בכבוד האדם המופלה. הוא חש כי הוא נבחן על-פי גילו ולא על-פי כישוריו ויכולותיו" (עניין רוזנבאום, פסקה 11). יתר על כן, בעוד המחוקק טורח להגן על המטופל הצעיר, ומגמיש עבורו את תנאי השהייה של מטפלים זרים בישראל, הוא מנער, כביכול, את חוצנו מן המטופל שחצה את גיל הפרישה – ומשדר כי רצונו של האחרון להמשיך באורח חיים פעיל חברתית אינו "חשוב" דיו כדי להצדיק הטבה דומה. נוכח ההכרה במטען החברתי השלילי הקשור בגילנות, הרי שמדובר בהבחנה "חשודה" על בסיס השתייכות לקבוצה חברתית הנחשבת, בהקשרים שונים, כ"נחותה", ולכך משמעות רבה (ראו עניין שלילת הגמלאות, פסקאות 118-120, 126 ו-129-131 לחוות דעת חברי, השופט נ' סולברג, ופסקאות 24-27 ו-35 לחוות דעת חברתי, השופטת ד' ברק-ארז). ודוקו, מלבד המסר המשפיל הטמון בהפליית המטופלים המבוגרים, תוצאותיה המעשיות מקיימות זיקה מובהקת לאוטונומיה שלהם – שהרי זו תלויה, כאמור, במידה רבה בזמינותו של מטפל זר (ראו לעיל, פסקאות 16 ו-19). לטעמי, די בכך כדי להעיד שההפליה שעורך פרמטר הגיל פוגעת בזכות החוקתית של המטופלים המבוגרים לכבוד, ולהצביע על הצורך במעבר לשלב הבא של הניתוח החוקתי. משמע, יש לבחון האם ניתן להכשיר את החקיקה מושא העתירה באמצעות פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. מבחני פסקת ההגבלה 24. הזכות לשוויון, כמוה כיתר זכויות היסוד, אינה מוחלטת, וניתן לפגוע בה בכפוף לתנאים הקבועים בפסקת ההגבלה. דהיינו, באמצעות חוק (או, "לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו"), ההולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ואשר נועד לתכלית ראויה – וכשהפגיעה עצמה היא "במידה שאינה עולה על הנדרש". כלומר, האמצעי שנבחר להגשמת תכלית החוק מקיים "קשר רציונלי" כלפיה, ומסייע להגשמתה; לא ניתן להגשים תכלית זו, באותה מידת אפקטיביות, באמצעים פוגעניים פחות; והתועלת שבהסדר עולה על נזקו. אומר מיד כי, להשקפתי, תיקון 32, על תנאי הסף הקבועים בו, עומד במבחני פסקת ההגבלה, כך שאין להושיט לעותרות את הסעד המבוקש. 25. לטענת העותרות, ההפליה הגלומה בתיקון 32 – שאין מחלוקת כי הוא "חוק" – מלמדת כי הוא אינו הולם את ערכיה של מדינת ישראל, ואינו לתכלית ראויה. בטענה זו לא מצאתי ממש. אשר למבחן ההלימה – כבר נקבע כי אין בעצם קיומה של פגיעה בזכות החוקתית לשוויון כדי לשלול את הלימת החוק הפוגע עם ערכי היסוד של המדינה (ראו, למשל, בג"ץ 6304/07 לה"ב – לשכת ארגוני העצמאים והעסקים בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקאות 102 ו-105-106 לחוות דעת השופטת א' פרוקצ'יה (2.9.2010), ובג"ץ 6298/07 רסלר נ' כנסת ישראל, פ"ד סה(3) 1, פסקאות ב ו-לג לחוות דעת המנה לנשיאה א' רובינשטיין (21.2.2012)). אדרבה, נקודת המוצא היא כי "קשה לראות דוגמה להפרתו של תנאי זה אלא בנסיבות חריגות ויוצאות דופן" (בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים, חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר, פסקה 45 לחוות דעת הנשיאה ד' ביניש (19.11.2009); להלן: עניין הפרטת בתי הסוהר). בהתחשב באופיו ותכליותיו של תיקון 32, עליהם ארחיב להלן, אין לומר כי נסיבות כאלה התקיימו בענייננו. 26. למעשה, תיקון 32 צולח בקלות גם את מבחן התכלית הראויה – שמשמעותו היא כי החוק הפוגע נועד "להגן על זכויות אדם או להגשים מטרה ציבורית או חברתית חשובה, לצורך קיומה של תשתית לחיים בצוותא במסגרת חברתית המבקשת להגן על זכויות אדם ולקדמן" (עניין הפרטת בתי הסוהר, פסקה 45 לחוות דעת הנשיאה ד' ביניש). כפי שכבר הזכרתי לעיל, סעיף 3א(ב1) לחוק הכניסה לישראל משקף איזון בין שתי תכליות מרכזיות – על כף אחת של המאזניים מונחת מדיניות הגירה, המבקשת להגביל את שהותם של עובדים זרים בישראל ולמנוע את הפיכתם לתושבים בפועל, ועל הכף האחרת מתייצב השיקול ההומניטרי, המכיר בחשיבות המטפלים הזרים למטופלים ולחברה הישראלית כולה. אין צריך לומר שהתכלית ההומניטרית, המציבה במרכז ההסדר "את אנושיותו ואת כבודו של המטופל הסיעודי" – כלשון חברי, השופט ע' פוגלמן (עניין רשות האוכלוסין, פסקה 12 לחוות דעתו) – היא תכלית ראויה, שהרי היא מקדמת זכויות אדם. ברם, גם התכלית-שכנגד, קרי שיקולי ההגירה המובילים להגבלת הכניסה בשערי החריג ההומניטרי, עומדת במבחן זה, מפני שהיא "משקפת את עקרון הריבונות של המדינה לקבוע מדיניות הגירה ובתוך כך לקבוע מי ישהה בשטחה ועד איזה מועד תתאפשר שהייתו" (בג"ץ 2293/17 גרסגהר נ' הכנסת, פסקאות 29 ו-55 לחוות דעת הנשיאה א' חיות (23.4.2020); להלן: ענין גרסגהר). לא למותר להוסיף כי לצד שיקולי ההגירה, צמצום תחולת ההסדרים ההומניטריים נועד לקדם גם תכלית הומניטרית ראויה: ההכבדה על האפשרות לעבור למטופל "חדש" מעודדת את המטפלים הזרים להתמיד בטיפול באותו מטופל ומבטיחה לו יציבות יחסית (ראו לעיל, פסקה 4). אף התכלית הקונקרטית של ההסדר ההומניטרי הייעודי, על תנאי הסף שנקבעו בו, אינה מעוררת קושי – שכן מדובר, למעשה, בווריאציה על האיזון בין התכליות הכלליות שהוזכרו. סעיף 3א(ב1)(1א) לחוק הכניסה מעניק משקל מיוחד למרכיב ההומניטרי, ומקל על הארכת רישיונות ישיבה לשם עבודה עם מטופלים הנתקלים באתגרי גיוס מורכבים במיוחד. בה בעת, ועל מנת למנוע פגיעה במדיניות ההגירה, הוא מייחד מסלול זה לקבוצה הזקוקה לו יותר מכל: מטופלים צעירים עם מוגבלויות קשות. תכליות אלה ראויות כשלעצמן, ולא נותר אלא לבחון האם האמצעי שנבחר למימושן – קרי, ההדרה המוחלטת של מבוגרים מתחולת ההסדר – עומד במבחן המידתיות. מידתיות הפגיעה 27. בפתח הדיון במרכיב זה של פסקת ההגבלה, אזכיר כי "קריטריון המידתיות איננו מכתיב בחירה באמצעי אחד בלבד להגשמת תכלית החקיקה [...] יש למחוקק מרחב תמרון, והוא רשאי לבחור בין האמצעים השונים כל עוד הם מצויים בתוך מתחם המידתיות" (בג"ץ 6971/11 איתנית מוצרי בניה בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 26 לחוות דעתי (2.4.2013)). הביקורת השיפוטית מתמצה, אפוא, בשאלה האם המחוקק חרג ממתחם המידתיות, אך אינה מתיימרת לכפות עליו בחירה באחת החלופות הספציפיות המצויות במתחם זה. האם פגיעתו של סעיף 3א(ב1)(1א) לחוק הכניסה בזכות החוקתית לשוויון חורגת מן המתחם המותר? התשובה לכך שלילית. 28. אשר למבחן הקשר הרציונלי – סבורני כי מתקיימת "זיקה הגיונית" בין האמצעי שנבחר ובין התכליות אותן הוא מבקש להגשים. העותרת אמנם מעלה סימני שאלה לגבי תרומת ההסדר ההומניטרי הייעודי למטופלים צעירים, אך "לא נדרש כי האמצעי שנבחר יגשים באופן מוחלט וודאי את המטרה. 'די במידה נאותה של הסתברות כי הפעולה הפוגעת בזכות או באינטרס המוגן תתרום במידה סבירה להשגת התכלית'" (עניין בני הישיבות, פסקה 58 לחוות דעת הנשיא א' ברק). "הערכה הגיונית המתבססת על נסיון החיים והשכל הישר" (שם) – כמו גם על מכלול הנתונים שהציגו המשיבים – מאפשרת להניח כי ההסדר החדש יגדיל את מאגר המטפלים העומד לרשות "צעירים" עם מוגבלויות קשות. תנאי הסף שנקבעו בו מונעים ממטפלים השוהים בישראל בין 8 ל-13 שנים, ואינם באים בגדרי חריג הטיפול באותו מטופל, לעבוד עם מבוגרים – ונראה שחלק לא מבוטל מהם יעדיף את חלופת העבודה עם "צעירים", למרות "תובענותה" היחסית, על פני יציאה מהארץ. הערכה זו עומדת, על פני הדברים, גם במבחן המעשה – לו נודעת חשיבות רבה להערכת הקשר הרציונלי בנקודת הזמן הנוכחית, למעלה מ-3 שנים לאחר כניסת תיקון 32 לתוקף (השוו, שם; עניין גרסגהר, פסקה 34 לחוות דעת הנשיאה א' חיות): לפי נתוני המשיבים, מאז כניסת תיקון 32 לתוקף, "הוגשו ואושרו יותר בקשות של בעלי היתרים מתחת לגיל פרישת חובה" – הן במונחים יחסיים, והן במספרים מוחלטים – מה שמעיד על תרומתו למימוש התכלית ההומניטרית. אכן, אין לכחד כי הנתונים שהוצגו אינם חד משמעיים. ראשית, בהעדר פילוח לפי מסלולים, לא ניתן לבודד את הנתונים הנוגעים להסדר הייעודי שבמוקד ההליך דנן מתוך המכלול העוסק בתיקון 32 כולו (ראו פסקה 63 לתצהיר משיבי הממשלה, ופסקה 18 להודעת העדכון מטעם משיבי הממשלה, מיום 19.7.2020). זאת ועוד, בהתחשב באופי ההיתרים הקולקטיביים שניתנו בתקופה שקדמה לכניסת תיקון 32 לתוקף, השוואת מספר האישורים שניתנו על ידי הוועדה לפני ואחרי תיקון 32 מחייבת זהירות. כך, למשל, עולה מן הנתונים שהוצגו (תצהיר משיבי הממשלה, פסקה 64) כי לגבי חלק הארי של הבקשות שהוגשו בתקופה הרלוונטית עובר לתיקון – למעשה, 6,012 מתוך 7,308 – כלל "לא מעודכנת החלטה במערכת הממוחשבת, ככל הנראה מאחר שמדובר במטופלים שנכללו באישורים הגורפים, שנפטרו בטרם התקבל מענה, או שביטלו את הבקשה". לעומת זאת, מאז כניסת התיקון לתוקף הוועדה הכריעה בשיעור גדול פי כמה של הבקשות, ורק לגבי 321 מתוך 6,547 לא עודכנו החלטות. ספק, אפוא, אם הגידול במספר האישורים שהעניקה הוועדה עבור מטופלים שטרם הגיעו לגיל הפרישה נובע משינוי מהותי בהיקף האישורים שניתנו, וייתכן שהוא משקף רק שינוי במתכונת נתינתם: מעבר מאישורים קולקטיביים שלא תועדו, להחלטות פרטניות. מכל מקום, נראה כי מכלול הנתונים – לרבות אלה הנוגעים לתמהיל הבקשות המוגשות לוועדה המייעצת – מעיד על יצירת סביבה "נוחה" יותר למטופלים שטרם הגיעו לגיל הפרישה עם מוגבלויות קשות, באופן שדי בו כדי למלא אחר מבחן הקשר הרציונלי לתכלית ההומניטרית. 29. קשר דומה קיים בין ההסדר ההומניטרי הייעודי לתכליתו הנוספת – מימוש מדיניות ההגירה של ישראל. במתכונתו הנוכחית, באים בגדרי ההסדר כ-5000 מטופלים "צעירים" עם מוגבלויות קשות, המחזיקים בהיתר להעסקת עובד זר (לצד כ-16,000 מטופלים נוספים שאינם מחזיקים בהיתר). אולם, הסרת תנאי הסף שנקבעו בו תביא להחלת ההסדר על קרוב ל-43,000 נהנים פוטנציאליים נוספים – "מבוגרים" הזכאים לקצבאות ההסדר, או לקצבאות סיעוד ברמות 5-6, ומחזיקים בהיתר העסקת עובד זר (מלבד עשרות אלפי מבוגרים נוספים שאינם מחזיקים כרגע בהיתר כזה; פסקה 61 לתצהיר משיבי הממשלה). כפי שמלמד ניסיון העבר שהוביל לחקיקת תיקון 32, "פריצה" זו של גבולות ההסדר עלולה להביא לריבוי משמעותי של בקשות להארכת רישיונות הישיבה, לשתק את פעילות הוועדה ולהסתיים באישורים קולקטיביים החורגים ממדיניות ההגירה. אף בהקשר זה, הנתונים שהוצגו אינם חד משמעיים, אך מתיישבים עם התחזית לגבי ההשפעה החיובית של תנאי הסף על מדיניות ההגירה. מן הצד האחד, משיבי הממשלה מציינים כי שיעור הבקשות שנדחו על הסף גדל בצורה דרמטית לאחר כניסת תיקון 32 לתוקף: מאז שנת 2015 ועד כניסת תיקון 32 לתוקף נדחו על הסף רק 12% מהבקשות (870 מתוך 7,308), אך שיעור זה זינק, בעקבות התיקון, עד כדי 35% מן הבקשות (2,320 מתוך 6,547). בכך יש כדי להעיד שתנאי הסף הפחיתו את מספר הבקשות שבהן נדרשת הוועדה לדון לגופו של עניין, ואִפשרו לה להידרש אליהן בצורה פרטנית, יעילה ואפקטיבית – חלף שיתוק ומתן היתרים קולקטיביים בעידן שקדם לתיקון 32. מן הצד השני, יש לזכור כי אין בנתונים התייחסות למסלול הספציפי שבו הוגשו הבקשות שנדחו על הסף, ולעילות הדחייה, כך שקשה ללמוד מהם על תרומת פרמטר הגיל למימוש התכלית. למעשה, נתונים נוספים (פסקה 64 לתצהיר משיבי הממשלה) מטילים ספק בקשר הישיר שבין התיקון לאפקטיביות עבודת הוועדה. כך, במהלך 18 החודשים שבין 1.1.2017 ל-27.6.2018 הכריעה הוועדה לגופן של 426 בקשות לכל היותר (מתוכן, התקבלו 422), בהשוואה ל-3,740 בקשות שנדונו לגופן מאז ה-27.6.2018 ועד 31.10.2020 (מתוכן, אושרו 2,765). התקופה האחרונה אמנם ארוכה יותר, אך הגידול במספר הבקשות שזכו לדיון ענייני במהלכה גדול פי כמה – וקשה לייחס את כולו לאחוז הבקשות שנדחו על הסף. מכל מקום, גם בהקשר זה די בתמונה הכללית כדי להצביע על קשר רציונלי בין צמצום גבולות ההסדר ההומניטרי הייעודי לצמצום הבקשות – והאישורים – שניתנים מכוחו, באופן המשרת את מדיניות ההגירה ומעודד הישארות אצל מטופלים (והשוו, עניין גרסגהר, פסקה 36 לחוות דעת הנשיאה). 30. מכאן, שיש לעבור למבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. במסגרת זו, "על בית המשפט לבחון האם, מן הבחינה העובדתית, ניתן היה להגשים 'את תכלית החוק באותה מידה שעושה כן האמצעי שנבחר'" (בג"ץ 4427/16 בדראן נ' מתאם הפעולות בשטחים, משרד הביטחון, פסקה 5 לחוות דעתי (21.11.2019); להלן: עניין בדראן) – תוך שימוש באמצעי חלופי "שפגיעתו בזכות האדם היא מתונה". משמע, לרשות המחוקק ניצב "מתחם מידתיות", והוא אינו נדרש לבחור בחלופה שפגיעתה היא המצומצמת ביותר במונחים מוחלטים כדי לצלוח מבחן משנה זה (רע"ב 6956/09 יונס נ' שירות בתי הסוהר, פסקה 74 לחוות דעת השופט י' דנציגר (7.10.2010); רע"ב 5493/06 פלד נ' שרות בתי הסוהר, פסקה 15 לחוות דעת הנשיאה ד' ביניש (12.10.2010) (להלן: עניין פלד)). יצוין כי גישה דומה אומצה במשפט האמריקני, שם קבע בית המשפט העליון כי – אפילו בהקשר של הבחנה על בסיס גזע – “Narrow tailoring does not require exhaustion of every conceivable race-neutral alternative […] Narrow tailoring does, however, require serious, good faith consideration of workable race-neutral alternatives that will achieve the diversity the university seeks” (Grutter v. Bollinger, 539 U.S. 306, 339 (2003)). במילים אחרות – שנכתבו בהקשר של הזכות לחופש ביטוי – “The First Amendment requires that […] be narrowly tailored, not that it be ‘perfectly tailored’” (Williams-Yulee v. Fla. Bar, 575 U.S. 433, 454 (2015)). בענייננו, נראה שתנאי הסף שהציב המחוקק אינם חורגים ממתחם המידתיות. גם אם קיימת מחלוקת מסוימת לגבי המספרים המדויקים, אין ספק שמחסום הגיל מצמצם בצורה ניכרת את קבוצת המטופלים הבאים בשערי ההסדר ההומניטרי הייעודי. מנתוני המשיבים עולה כי סעיף 3א(ב1)(1א) לחוק הכניסה מסמיך כעת את שר הפנים להאריך רישיונות ישיבה לצורך טיפול בקרוב ל-21,000 מטופלים, כאשר פחות מ-5,000 מתוכם מחזיקים בהיתר להעסקת עובד זר (וכ-3,500 מממשים אותו). לעומת זאת, החלופה שמציגות העותרות – ביטול "מיגבלת הגיל הקבועה [...] כך שיוחזר שיקול הדעת לשר ולוועדה ההומניטארית, כך שלא תמנע הבחינה הפרטנית של בקשות אלה" – תאלץ את הרשויות לבחון לגופן בקשות להארכת רישיונות ישיבה לצורך טיפול באלפי בני אדם נוספים: מלבד זכאי קצבאות ההסדר שחצו את גיל הפרישה (קרוב ל-3,500; מתוכם, מעט למעלה ממחצית מחזיקים בהיתר העסקת עובד זר, וכ-1,300 מממשים אותו), מדובר על למעלה מ-74,000 מבוגרים הזכאים לקצבת סיעוד ברמות הזכאות הגבוהות – 5 ו-6 – כאשר 41,014 מתוכם מחזיקים בהיתר העסקה (ו-31,162 מממשים אותו). כלומר, יש בנמצא למעלה מ-10,000 מטופלים "מבוגרים" שעשויים לממש את היתרי ההעסקה שבידיהם באמצעות המסלול ההומניטרי הייעודי – ועוד עשרות אלפים שעשויים לבקש היתר כזה בעתיד. על זאת, יש להוסיף גם מטופלים שאינם זכאים לגימלה בשל הכנסתם (לפי תקנות הביטוח הלאומי (ביטוח סיעוד) (מבחני הכנסה לקביעת הזכות לגימלת סיעוד ושיעורה), התשמ"ח-1988), אך מצבם המהותי זהה, כך שיהיה צורך לפתוח את שערי ההסדר גם עבורם. מטבע הדברים, הגדלה כה משמעותית של הקבוצה המזכה תפגע ביכולת להגשים את תכלית החוק: ראשית, מטפלים זרים שתיפתח בפניהם האפשרות להוסיף ולעבוד בישראל במסגרת תובענית פחות – קרי, עם מטופלים מבוגרים – יעדיפו חלופה זו. הדבר יכרסם הן במענה ההומניטרי הקונקרטי שתיקון 32 מבקש להעניק למטופלים צעירים, והן בתכלית הכללית של עידוד העבודה עם אותו מטופל. בד בבד, הסרה מוחלטת של תנאי הסף הקבועים בסעיף 3א(ב1)(1א) לחוק הכניסה, כפי שמבקשות העותרות, תפגע במימוש תכלית מדיניות ההגירה. ניסיון העבר מלמד כי צעד כזה יוביל לריבוי בקשות, שיביא, בתורו, למתן אישורים קולקטיביים נטולי הצדקה. ודוקו, בעניין רשות האוכלוסין, נקבע כי אין לייחס "משקל מכריע" לחשש הספקולטיבי מפני ריבוי בקשות שיביא לשיתוק הוועדה, וכי "ההיבט ההומניטרי המונח על הכף" מצדיק פרשנות גמישה יותר של החוק (פסקה 7 לחוות דעת חברי, השופט ע' פוגלמן). אולם, מעבר לכך שהדברים עסקו רק בשאלת עיתוי הגשת הבקשה, ולא בתנאי הזכאות המהותיים, הרי שפרשנות חוק לחוד, וביקורת שיפוטית עליו לחוד. הפרשן עשוי לבכר פרשנות העולה בקנה אחד עם השיקול ההומניטרי – אך מכאן ועד קביעה כי המחוקק לא היה רשאי לעצב הסדר שנועד למנוע את שיתוק הוועדה, באופן המצדיק התערבות שיפוטית בחקיקה ראשית, ארוכה הדרך. 31. כך או כך, מעבר להשפעה השלילית הישירה של חלופת העותרות על תכליות החוק, ראוי לתת את הדעת גם לעלויות שהיא מטילה על כתפי הרשויות – "הכרח הוא כי הבחינה הפרטנית תהא בת יישום ויעילה מבחינת הגשמת התכלית. קבלת הצעות המערער תחייב שימוש באמצעים וכלים באופן המטיל נטל משמעותי על שלטונות הכלא. מטבע הדברים, המשאבים הציבוריים העומדים לרשותו של המשיב מוגבלים. במסגרת מגבלות אלה קובע המשיב את סדרי העדיפויות להקצאת המשאבים, המיועדים להבטחת ניהולו הבטוח של מערך בתי הסוהר בישראל לשם קיום תנאי הכליאה המחויבים בחוק. כל עוד קביעת סדרי העדיפויות היא מידתית, אין מקום להתערבות בשיקול הדעת של המשיב. לא זו בלבד, אלא שיישום הצעות המערער אף מעלה שורה של בעיות אשר ספק אם פתרונן אפשרי הלכה למעשה [...] בנסיבות אלה, ובהתחשב בשיקול הדעת המסור למשיב, אין לומר כי האיסור הקטיגורי חורג באופן ברור ומשמעותי ממתחם המידתיות הרחב בו הוא פועל, כמי שאמון על הסדרת ניהולם השוטף, הבטוח והיעיל של בתי הסוהר (עניין פלד, פסקה 16 לחוות דעת הנשיאה ד' ביניש; ראו והשוו, בג"ץ 1308/17 עיריית סילואד נ' הכנסת, פסקה 60 לחוות דעת הנשיאה א' חיות (9.6.2020)). דומה כי הנטל הכרוך בבדיקה פרטנית של רבבות בקשות פוטנציאליות להארכת רישיונות ישיבה – כמו גם הקושי שעליו הצביעו המשיבים באשר לזיהוי "קבוצת הזכאים" שרמת הנכות שלה מקבילה לזו של זכאי קצבאות ההסדר (וראו גם פסקה 20 לעיקרי הטיעון מטעם העותרות) – מהווים שיקול ענייני בגיבוש ההסדר. הם מצטרפים לנימוקים שהוזכרו בפסקה הקודמת, ומעידים כי גם אם ניתן היה לאמץ הגדרות מדויקות יותר, החוק הפוגע עומד במבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. 32. לא נותר, אפוא, אלא לעבור למבחן השלישי של המידתיות, הלא הוא מבחן המידתיות "במובן הצר". זהו מבחן ערכי-נורמטיבי, הנותן את דעתו על "היחס בין הנזק שנגרם לזכות החוקתית שנפגעה לבין התועלת לאינטרס הציבורי המוגן כתוצאה מהפגיעה", כאשר "המיקוד הוא בפער בין הנזק שנגרם על-ידי החלופה שנבחרה לעומת הנזק מהחלופה הפחות פוגענית, ובפער שבין התועלת המופקת מאימוץ החלופה שנבחרה לבין התועלת שתצמח מהחלופה הפחות פוגענית" (עניין גלאון, פסקה 4 לחוות דעתי). ככלל, "ככל שהזכות החוקתית הנפגעת היא יסודית יותר, והפגיעה בה היא חמורה יותר, כן יידרש שהתועלת המופקת תהיה רבה יותר", ומנגד, "ככל שהאינטרס הציבורי הוא חשוב יותר, כך יש בו כדי להצדיק פגיעה קשה יותר בזכויות האדם" (בג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת, פ"ד סו(1) 717, פסקה 26 לחוות דעת חברי, השופט ע' פוגלמן (16.9.2013)). להשקפתי, די בתועלת הפרטית והציבורית מן ההסדר ההומניטרי הייעודי במתכונתו הנוכחית כדי להכשיר את הפגיעה בזכות המטופלים המבוגרים לשוויון – נוכח עוצמתה הנמוכה יחסית, בהתחשב במכלול ההוראות המסדירות את שהותם של המטפלים הזרים בישראל. כפי שעולה מן הסקירה שבה פתחתי את חוות דעתי, השיקולים ההומניטריים הנוגעים לעובדי הסיעוד הביאו לחריגה מן האיזון הרגיל שנקבע לגבי עובדים זרים – החורג בתורו מן האיזון הכללי לגבי משך השהייה המרבי של זרים בארץ. כך, אל הוראת היסוד הקובעת תקרת שהייה בת 63 חודשים, הצטרף חריג הטיפול באותו מטופל, המאפשר למטפל הזר לשהות בישראל עד סוף חייו של המטופל עמו עבד בשנה שקדמה לתום תקופת ההארכה הכוללת – ללא מגבלת שנים מובנית. בד בבד, ההסדר ההומניטרי הבסיסי מסמיך את שר הפנים להאריך את רישיון הישיבה של המטפל גם לצורך טיפול באדם אחר, "מטעמים הומניטריים מיוחדים וחריגים". זאת, בכפוף לתנאים המפורטים בחוק, ובהם הדרישה כי טרם חלפו 8 שנים מן המועד בו המטפל נכנס לראשונה לישראל. הוצאת המטופלים המבוגרים מתחומי ההסדר ההומניטרי הייעודי מתבטאת, אפוא, בעיקר בכך שהם לא יוכלו להסתייע באותה קבוצה מצומצמת של מטפלים זרים השוהים בישראל מעל 8 שנים (ולכן אינם באים בגדרי ההסדר הבסיסי), אך פחות מ-13 שנים (שאם לא כן, גם ההסדר הייעודי אינו חל עליהם). למעשה, העותרות לא הניחו כל תשתית עובדתית ביחס לגודלה של קבוצה זו, ודווקא משיבי הממשלה הציגו (פסקה 47 לתצהיר התשובה) נתונים כלליים, המלמדים כי ביום 30.11.2020 היו בישראל כ-12,000 מטפלים זרים שתקופת השהייה שלהם במדינה נעה בין 8 ל-13 שנים. אולם, נתונים אלה מספקים תמונה חלקית מאוד. ראשית, כ-3600 מתוכם הוגדרו כשוהים לא חוקיים, כך שיש להביא בחשבון את הוראת סעיף 3א(ב1)(1) (שלא הוחרגה בסעיף 3א(ב1)(1א)), לפיה תאושר רק בקשה של מטפל ש"לא חלפו למעלה מ-90 ימים מיום סיום תקופת העסקתו החוקית האחרונה בישראל". זאת ועוד, לא ברור כמה מן השוהים העשויים לבוא בגדרי ההסדר ההומניטרי הייעודי מעוניינים לעזוב את המטופל הקודם (או שעזיבה כזו נכפית עליהם) ולמצוא מטופל אחר. בהתחשב במספרם הכולל של המטפלים הזרים השוהים בישראל (כ-69,000; כ-13,000 מהם עושים זאת שלא כדין) – וביכולת להעסיק עובד זר שזו לו כניסתו הראשונה בישראל – לא הוכח שהשפעתם המעשית של תנאי הסף הקבועים בהסדר ההומניטרי הייעודי, רבה. גם אם אין לכך השלכות על עצם הקביעה בדבר הפגיעה בשוויון, פער ראייתי זה משליך על בחינת עוצמת הפגיעה. על זאת יש להוסיף כי ההסדרים שנקבעו בחוק הכניסה לגבי רישיונות הישיבה של מטפלים זרים – ובמוקד, חריג הטיפול באותו מטופל וההסדר ההומניטרי הבסיסי – מיטיבים עם המטופלים מעבר לדרישות הדין, שהרי אין זכות קנויה להעסקת עובד זר "ותיק". לפיכך, ובשים לב לכרסום בזיקה שבין הפליית המטופלים המבוגרים לאוטונומיה שלהם (ראו לעיל, פסקה 15), דומה כי עוצמת הפגיעה בזכותם לשוויון של אלה שחצו את גיל פרישת החובה אינה גבוהה. אל מול הפגיעה הזו, ניצבת התועלת הלא מבוטלת של החוק במישורי מדיניות ההגירה והסיוע לקבוצת הצעירים. כפי שכבר ציינתי לעיל, מדובר בשילוב של אינטרס ציבורי בצמצום מספר העובדים הזרים השוהים בישראל תקופות ממושכות – עם מתן מענה לזכויות הפרט של קבוצת המטופלים שטרם חצו את גיל הפרישה, ומתמודדים, ככלל, עם קשיי גיוס עובדים זרים. לתכליות אלה חשיבות רבה, ודי בהן כדי להכשיר את הפגיעה המסוימת בזכויות המטופלים המבוגרים. המשיבים עומדים על כך שפתיחת שערי ההסדר ההומניטרי הייעודי לפני כל דורש, ללא קשר לגילו, תביא לקריסת מערכת הבירור של הבקשות – ולסגירתם המוחלטת של השערים, כתוצאה מכך. ניסיון העבר הלא רחוק מעיד כי מדובר בחשש ממשי, ואין בתשתית העובדתית שהונחה לפנינו כדי לכרסם בו. אשר על כן, סבורני כי תועלתו של ההסדר המיטיב עולה על נזקי פגיעתו בזכות לשוויון, כך שהוא מקיים את מבחני פסקת ההגבלה, ואין עילה להתערב בו. בשורה התחתונה, לפנינו הסדר שתכליתו להיטיב עם קבוצה שאין מחלוקת כי, כקבוצה, ניצבים בפניה קשיים ייחודיים בגיוס מטפלים זרים. מן החומר שהוצג עולה כי מלאכת הצבת הגבולות מורכבת. מן הצד האחד, ניצב הצורך בפתרון מצוקה ממשית, מן הצד האחר, ניצב עקרון השוויון, ובתווך ניצבים הקשיים המעשיים בגיבוש הסדר שירבע את המעגל ויאפשר להעניק מענה מיטבי לכלל האינטרסים והזכויות שעל הפרק. במצב שבו שינוי האיזון עלול להביא לקריסה של ההסדר, דומה כי האיזון שנבחר – יצירת מכלול הסדרים, שרק בקצה קצהו ניצב מחסום הגיל – אינו חורג ממתחם המידתיות, באופן המצדיק התערבות שיפוטית בחקיקה ראשית. אכן, ענייננו בהכללה שאין מחלוקת כי היא מבוססת על קורלציה ממשית בין משתנה הגיל למאפיינים המשליכים על העדפות העובדים הזרים, ובנסיבות אלה, אין בחומר שלפנינו עדות לחלופה מעשית המאפשרת לצמצם את הפגיעה בשוויון, מבלי לפגוע באינטרס הציבורי והפרטי בהסדר ההומניטרי הייעודי. הזכות לשוויון – לרבות בהקשר של איסור הפליה מחמת גיל – היא זכות יחסית, ולא ניתן לשלול באופן גורף ומוחלט שימוש בפרמטר הגיל. בראיה זו, האילוצים החיצוניים המקשים על גיבוש חלופה אחרת, מעמידים זה מול זה את הפגיעה המינורית במטופלים המבוגרים, אל מול התועלת המשמעותית לקבוצת המטופלים שטרם חצו את גיל הפרישה, ומבהירים כי ההסדר הקיים צולח את מבחן המידתיות. סוף דבר 33. לו תישמע דעתי, נקבע כי תנאי הסף לכניסה בשערי ההסדר ההומניטרי הייעודי פוגעים בזכות החוקתית לשוויון של מטופלים שחצו את גיל הפרישה – אלא שמדובר בפגיעה העומדת במבחני פסקת ההגבלה. לאור תוצאה זו, אין צורך להרחיב לגבי הטענות שהעלו המשיבים באשר לסעד שהתבקש בעתירה. אסתפק, אפוא, באמירה כי סימני השאלה לגבי מהותו המדויקת של הסעד המבוקש, והפער המסוים בין הצורה בה נוסח בכתב העתירה ובין הפרשנות שניתנה לו בכתבי טענות מאוחרים – ובדיונים בעל פה – ממחישים את הקושי בגיבוש חלופה אפקטיבית להסדר הקיים. יש בהם כדי לחזק את המסקנה כי ההכללה שעורך תיקון 32 פוגעת, אמנם, בשוויון, אך היא נחוצה בנסיבות העניין, וקשה למצוא לה תחליף הולם. אציע, אפוא, לחבריי לדחות את העתירה ולבטל את הצו על תנאי שניתן בה. בשים לב לכך שהוכחה פגיעה בזכות החוקתית לשוויון, יישא כל צד בהוצאותיו. המשנה לנשיאה השופטת ד' ברק-ארז: 1. אני מסכימה עם חברי המשנה לנשיאה נ' הנדל כי דין העתירה להידחות. כמו חברי, אף אני סבורה כי ההסדר הקובע כללים שונים לעניין הארכת רישיונות ישיבה של עובדים זרים בתחום הסיעוד על בסיס גילם של המטופלים שעמם הם עובדים מגלם פגיעה בזכות החוקתית לשוויון. בהמשך לכך, אף אני הגעתי למסקנה כי חרף הקושי בהסדר החקיקתי כפי שנקבע, אין עילה למתן סעד חוקתי. דרכי לתוצאה זו נבדלת בהיבטים מסוימים מדרכו של חברי, ועל כן אתייחס לדברים בקצרה. 2. אפתח בכך שהבחנה על בסיס גיל פוגעת לכאורה בזכות החוקתית לשוויון. כפי שציין חברי המשנה לנשיאה, בשלב הנוכחי מסקנה זו עולה משורה של פסקי דין שניתנו בבית משפט זה, ובראשם פסק הדין בעניין גביש, שבו נדון בפני הרכב מורחב ההסדר החקיקתי בעניין גיל הפרישה (בג"ץ 9134/12 גביש נ' הכנסת (21.4.2016)). 3. בהמשך לכך אבקש לחדד כמה נקודות הנוגעות לסוגיה של הפגיעה בשוויון. חברי המשנה לנשיאה ציין כי נוכח ההכרה במטען החברתי השלילי הקשור בהבחנה על בסיס גיל, הרי שמדובר בהבחנה "חשודה" (פסקה 23 לחוות דעתו). אוסיף, כי מבחינות מסוימות הקריטריון של גיל הוא שונה מההבחנות החשודות הקלאסיות כגון מגדר, דת וגזע. כשלעצמי, אני נוטה לראות בו קריטריון "סמי-חשוד", בהתאם לקטגוריזציה שבה עשיתי שימוש בחוות דעתי בפרשת שלילת הקצבאות (בג"ץ 3390/16 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' הכנסת (8.7.2021)). כפי שציינתי שם: "לא אחת הפרקטיקה של תיוג קשורה בקיפוח של קבוצות ספציפיות שהוכרו ככאלה שסבלו מאפליה היסטורית... לפיכך, ההחמרה המיוחדת ביחס לאפליה המבוססת על סיווג קבוצתי "חשוד" הושרשה היטב בפסיקתנו, הרואה בה אפליה המצויה ב"גרעין הקשה" של הפגיעה בשוויון ובכבוד האדם... אולם, פגיעה בכבוד עשויה להתקיים גם כאשר מדובר בסטריאוטיפים ביחס לקבוצה שלא נמנית עם הקבוצות שזכו להכרה כזו באופן מסורתי ואף לקבוצה שאינה בעלת מאפיינים זהותיים מובהקים... בעיקרו של דבר, תיוג טבוע בכל הבחנה המשדרת מסר לפיו פרטים מסוימים אינם ראויים להיות חברים מלאים בחברה בשל השתייכותם לקבוצה מסוימת... הכוונה היא למצבים שבהם אין מדובר, אמנם, בסיווגים חשודים מסורתיים, אך יש בסיס מספק לראות בהם סיווגים 'סמי-חשודים', על רקע סטיגמות חברתיות שקיומן (למרבה הצער) ברור" (שם, בפסקאות 27-26 לחוות דעתי). למותר לציין, שאין בהבחנה מושגית זו כדי לגרוע מחומרתה של הפליה על בסיס גיל. כמו כן, במישור המעשי, אף שימוש בקריטריון "סמי-חשוד" מסוג זה מהווה הפרה של עקרון השוויון החוקתי. 4. אם כן, מאחר שמצאנו כי ישנה פגיעה בשוויון, מוקד הדיון עובר בשלב זה לשאלת העמידה בתנאיה של פסקת ההגבלה – האם החוק נחקק לתכלית ראויה, הולם את ערכי המדינה ופוגע בזכות במידה שאינה עולה על הנדרש. חברי משיב על שאלה זו בחיוב. כשלעצמי התלבטתי רבות בשאלה זו. כפי שאסביר, הגם שאני נוטה להשיב על השאלה בחיוב גם כן, מהטעמים שעליהם עמד חברי ובהתחשב במרחב ההתערבות המצומצם בדברי חקיקה, אני סבורה כי דין העתירה להידחות בשל טעם נוסף שלא עמד במרכז פסק דינו של חברי – הקושי לתת את הסעד המבוקש על-ידי העותרת (ביטול מגבלת הגיל הקבועה בתיקון כך ששיקול הדעת יוחזר לשר ולוועדה המייעצת לו). הכל כפי שיוסבר להלן. 5. התכלית שלשמה נחקק החוק – מתן מענה למטופלים סיעודיים צעירים, על רקע המידע שנאסף באשר לכך שמשפחותיהם מתקשות למצוא עבורם עובדי סיעוד – היא תכלית ראויה. ניתן אף לומר בהקשר זה שההכרח לא יגונה. השאלה העיקרית היא אפוא שאלת המידתיות. האמת ניתנת להיאמר, שתשובותיהם של המשיבים עוררו שאלות. האמנם ההגבלה כפי שנקבעה היא זו שפוגעת באופן המינימלי ביותר בזכויות? מדוע לא ניתן היה לקבוע את גבולות התחולה של התיקון כך שההיתר המיוחד יינתן בהתאם למצבו הבריאותי של המטופל, שלא בשים לב לגיל, אם הקושי להשיג עובד לטיפול סיעודי נמצא בקורלציה בעיקר למצב הבריאותי של המטופל? ראוי לציין ששאלות אלה נידונו טרם שאושרה הצעת החוק (ראו בפסקה 5 לחוות דעתו של חברי המשנה לנשיאה). כפי שציין חברי, המשיבים הצביעו על כך ששיקול הגיל משמעותי אף יותר מהשיקול שעניינו המצב הבריאותי (דהיינו, שגם בהינתן מצב בריאותי מסוים, קיימת העדפה בקרב עובדי סיעוד למטופלים מבוגרים). לכאורה, לו היה מדובר בהסדר מינהלי, ניתן היה לתהות אם המענה האמור עומד בדרישות הדין בכל הנוגע לביסוס העובדתי שלו. אולם, כאשר מקובל עלינו מרחב ההתערבות הצר יותר בחקיקת הכנסת, דומה שהחקיקה צולחת את המבחנים החוקתיים, כפי שהראה חברי המשנה לנשיאה. אבקש רק להוסיף ולחדד את ההבדלים בין המקרה דנן לבין החקיקה שנדונה בפרשת שלילת הקצבאות, שאף היא עסקה בטענות בנוגע לפגיעה חוקתית בשוויון. באותו מקרה הגיע בית משפט זה, בדעת רוב, למסקנה כי הפגיעה בשוויון אינה צולחת את פסקת ההגבלה, וגם שם התעוררו שאלות מהותיות בכל הנוגע למידתיות ההסדר. אולם, שלא כמו במקרה דנן, בפרשת שלילת הקצבאות התעוררו קשיים של ממש במישורים נוספים של הבחינה החוקתית – גם במישור התכלית הראויה, ולמעשה גם במישור ההסמכה המפורשת לפגיעה בזכות (ראו: שם, בפסקאות 64-44 לחוות דעתי). 6. מכל מקום, וזוהי הנקודה שאותה אני מבקשת להדגיש אף מעבר לאמור בחוות דעתו של חברי, את העתירה דנן מכשיל הסעד שהתבקש בה. נשווה בדעתנו מה היה קורה לו התקבלה עמדתן של העותרות. ככל שהטענה היא לפגיעה בשוויון, הרי שתיקון האפליה היה יכול להיות מושג אף באמצעות ביטול ההקלה שנוספה בחוק באופן גורף. אילו כך נעשה, היו יוצאים כלל המטופלים חסרים. אכן, העותרת טוענת כי יש לתקן את האפליה באמצעות מתן גישה לוועדת החריגים לכלל העובדים הזרים העוסקים בסיעוד, ללא קשר לשאלת גיל מטופליהם. אולם, זוהי אך דרך אחת מיני רבות לתיקון האפליה. כאשר העתירה מתבססת על טענת השוויון בלבד, אין בה מענה לאפשרות שהתיקון המקל היה מבוטל כליל (למשל בשל הצפי לעומס רב מדי שיוטל על ועדות החריגים, כפי שלטענת המשיבים היה פני הדברים בעבר). לא לסעד זה מייחלות העותרות, וממילא הן אף לא צירפו את המשיבים שהיו עלולים להיפגע ממנו. 7. אם כן: העתירה מעלה סוגיה חשובה על סדר היום הציבורי, אולם מוקד הבעיה אינו משפטי בלבד, וכך גם לא פתרונה. ש ו פ ט ת הנשיאה א' חיות: אני מצטרפת לתוצאה שאליה הגיע חברי המשנה לנשיאה נ' הנדל כי דין העתירה להידחות, ומטעמיו. חבריי המשנה לנשיאה והשופטת ד' ברק-ארז הזכירו את עניין גביש, שבו נתקף ההסדר הקובע גיל פרישת חובה. באותו עניין טענו העותרים כי תחת מודל של "פרישה ביולוגית" יש לאמץ מודל של "פרישה תפקודית" במסגרתו תיבחן הכשירות האינדיבידואלית של העובדת והעובד שהוצאתם לגמלאות מתבקשת (ראו: בג"ץ 9134/12 גביש נ' הכנסת, פסקה 16 לחוות דעתה של הנשיאה מ' נאור (21.4.2016)). העתירה שם נדחתה, הגם שנמצא שיש בהסדר משום פגיעה בשוויון על רקע גיל, לאחר שבחינתו העלתה כי הוא עומד בתנאי פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. מבין שורת הטעמים שהצדיקו את ההסדר שבחוק, הדגשתי באותו עניין את "הטעם הנוגע להיבטים המיטיבים עם ציבור העובדים בכללותו", כמפורט שם (ראו: פסקה 1 לחוות דעתי). העתירה שלפנינו מעלה שוב היבטים דומים לאלה שנבחנו בעניין גביש, אם כי מזווית מעט אחרת: הסדר מפלה מחמת גיל; טענה כי תחת ההסדר הכוללני יש לנקוט בחינה פרטנית של כל מקרה לגופו; וקיומם של היבטים מסוימים בהסדר המיטיבים עם הציבור הרלוונטי בכללותו. בענייננו, הכלל שלפיו גיל פרישת חובה הוא "קו פרשת המים" המפריד בין הזכות להיכלל בהסדר ההומניטרי הייעודי שבמוקד העתירה ובין העדר הזכות להיכלל בו – אכן מעורר קשיים בלתי מבוטלים. ההיגיון שבהסדר טמון בממצא כי מטפלים סיעודיים מעדיפים, ככלל, מטופל פחות נייד, שאינו מוקף בבני משפחה, והנחת העבודה היא כי נתונים אלה אופייניים, לכאורה, למטופלים מבוגרים יותר. הפתרון לביקוש החסר שאותר למטופלים צעירים בדרך של התניית הזכאות להטבה בגיל המטופל, יש בו אכן מידה של שרירותיות. במובן זה, יש ממש בטענת העותרים כי המענה האולטימטיבי לכך הוא קיום בחינה פרטנית של מצב המטופל ושל יכולתו למצוא מטפל סיעודי. ואולם, שומה עלינו לזכור כי ההסדר שבמסגרתו נקבע ההסדר ההומניטרי הייעודי, כולל הטבות לכלל המטופלים הסיעודיים שאינן מותנות בגיל, המאפשרות תקופת רישיון ישיבה לעובד זר בתחום הסיעוד מעבר לתקופת הרישיון האפשרית בתחומים שאינם סיעוד. כמו כן ראוי לציין כי ההסדר ההומניטרי הבסיסי וההסדר ההומניטרי הייעודי מצטרפים שניהם להטבה כללית נוספת שניתנה לאוכלוסיית המטופלים הסיעודיים כולה, ללא מגבלת גיל, ובמסגרתה הוסמך שר הפנים להאריך את רישיון הישיבה של מטפל סיעודי כל עוד הוא מטפל באותו מטופל, "עד 120" של אותו המטופל, וללא מגבלת זמן קשיחה. אף זאת בשונה מההסדר הכללי הקיים בעניינם של עובדים זרים בתחומים שאינם סיעוד. 4. העותרים ביקשו לשכנע אותנו כי ניתן וצריך להושיט סעד המפריד את ההסדר לחלקיו. חבריי המשנה לנשיאה והשופטת ברק-ארז עמדו על הַבְּעָיָתִיּוּת הכרוכה בהושטת הסעד שהתבקש ואני מצטרפת להערותיהם בעניין זה (ראו פסקה 33 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה; פסקה 6 לחוות דעתה של השופטת ברק-ארז). בשים לב לכך, ובפרט בהינתן העובדה שעסקינן בהסדר מיטיב הנוסף על הסדר מיטיב לאוכלוסייה הסיעודית ללא מגבלת גיל – איני סבורה כי העותרים עמדו בנטל לשכנע כי הפגיעה בשוויון שהוכחה מצדיקה את הסעד החוקתי שהתבקש. 5. אמת, לפנינו הסדר סבוך המעורר אי-נחת, והמדגים פעם נוספת את הבעיה שהובאה בפנינו כבר בעניין גביש "אין הקומץ משביע את הארי ואין הבור מתמלא מחולייתו" (בבלי, ברכות ג, ע"ב) – מתן פתרון למצוקה אמיתית של קבוצה אחת, מוביל לעיתים לפגיעה מסוימת בקבוצה אחרת. עם זאת, התברר כי על אף הפגיעה בשוויון, הפגיעה בענייננו עומדת במבחני פסקת ההגבלה, ומשכך דין העתירה להידחות. לצד האמור, יש לקוות כי המחוקק יוסיף להיות קשוב לצרכי האוכלוסיות הסיעודיות השונות, ולתור אחר הסדר המיטיב, ככל הניתן, את מצב כל הקבוצות הנמנות עם אוכלוסיות אלה. נ ש י א ה השופט נ' סולברג: כחברי, המשנה לנשיאה נ' הנדל, גם אני סבור, כי דין העתירה להידחות. אמנם, בנסיבות העניין דנן, נמצא כי סעיף 3א(ב1)(1א) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: תיקון 32), צופן בחובו תבחין 'חשוד', העולה כדי פגיעה בכבוד האדם, במובנו הבסיסי של עקרון השוויון; ברם, כדברי חברי, הוא צולח את מבחני פסקת ההגבלה, וממילא אין מקום להתערבותנו בדבר חקיקה ראשי של הכנסת. כאשר מועלית טענה לפגיעה חוקתית בשוויון, עלינו לבחון אם אכן קמה עילה מתחום השוויון החוקתי, להבדיל מן השוויון המינהלי. עמדתי על כך בהרחבה בבג"ץ 3390/16 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט נ' הכנסת (8.7.2021) (להלן: עניין עדאלה). ביסוד עקרון השוויון עומדים שלושה ערכים מרכזיים. האחד – שאיפה כללית לצמצום פערים חברתיים, במטרה להשיא בדרך זו את רווחתם של כלל בני החברה. ערך זה הוא כאמור כללי, קריאת-כיוון, ואינו נוגע לפגיעה ספציפית, בעקבות החלטה מוגדרת או דבר-חקיקה מסוים; השני – שוויון רציונלי, נהוג לכנותו 'שוויון אריסטוטלי', ועניינו במתן "יחס שווה לשווים ויחס שונה לשונים במידה פרופורציונלית לשוני ביניהם" (דנג"ץ 4191/97‏ רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330, 344 (2000)). בגדרי ערך זה יש לבדוק, בין היתר באמצעות עילות הביקורת המינהליות, אם הבחנה שערכה הרשות בין פרטים מסויימים מבוססת על טעמים ענייניים, אם היא מוצדקת בנסיבות העניין; השלישי – שוויון ככיבוד ערך הפרט, שבמסגרתו נבחן אם מתקיימת הפליה על רקע תבחינים 'חשודים', דוגמת השתייכות דתית, מגדרית או לאומית: "הבחנה בין בני אדם על יסוד השתייכותם לקבוצות מכוננות-זהות אלו, הריהי דנה את האדם על בסיס השתייכותו לאותה קבוצה; לא לפי ערכו-שלו" (עניין עדאלה, פסקה 108). משנמצא תבחין חשוד, אין עוד צורך להתחקות אחר הרציונל העומד בבסיס ההבחנה-הפליה, האם ביסודה טעמים ענייניים או טעמים שרירותיים; המסר הפוגעני הנובע מן ההבחנה, הוא כשלעצמו מלמד על ביטול ערך כבוד האדם כפרט, ויכול להצביע על פגיעה בשוויון. כאמור, ענייננו כאן במסגרת החוקתית של השוויון, ועל כן, עלינו להתחקות אחר השוויון הקשור קשר הדוק עם כבוד האדם. כפי שציינתי בעניין עדאלה – "עיקרון השוויון החוקתי מבוסס על המובן השלישי שלו: הבחנה בין בני אדם על יסוד השתייכותם לקבוצה חברתית מכוננת-זהות. שימוש בהבחנה כזו פוגע לכאורה בכבוד האדם, באשר הוא דן את הפרט לשבט, על יסוד השתייכותו הקבוצתית. הדבר עלול להשפילו ולבזותו כאדם, ואת בחירותיו הנוגעות לליבת הזהות האוטונומית שלו; הוא עלול לפגוע באוטונומיה שלו לפעול במנותק מכבלי הסטיגמות החברתיות המקובלות. משמעות זו של עיקרון השוויון מתוארת, בהקשר החוקתי, כ'גישה הקלאסית' לעיקרון זה". עוד ציינתי, כי "בפסיקתו של בית משפט זה הובעה לא אחת הדעה, כי הבחנות המיוסדות על אחד מן התבחינים הקבוצתיים 'החשודים', הן אלו המקימות לרוב פגיעה בזכות החוקתית לשוויון" (שם, פסקה 118). זהו אפוא עיקרה ומרכזה של הזכות החוקתית לשוויון: מקום שבו לפנינו חוק הכולל הבחנה המבוססת על אחת מן העילות החשודות, מן התבחינים החשודים, הנטייה תהא לומר כי יש בכך משום פגיעה בזכות החוקתית לשוויון. בנוסף, גם דבר חקיקה המבוסס על הבחנה 'ניטרלית' לכאורה, עשוי להיות נתון לביקורת חוקתית, אף אם אינו כולל ביטוי מפורש או מוצהר המעיד על הבחנה קבוצתית פסולה; זאת אם נמצא, כי הלכה למעשה הוא מביא להפליה בין קבוצות זהות, ו'משדר', ולוּ בעקיפין, מסר הפוגע בכבוד האדם. לצד זאת, לא כל הבחנה חשודה עולה בהכרח כדי פגיעה בזכות החוקתית לשוויון. במקרים חריגים, שבהם ברור כי ההבחנה מתחייבת מאופיו או ממהותו של העניין, יש לבחון את הרציונל העומד ביסוד ההבחנה ('השוויון האריסטוטלי' – הוא הערך השני שהוזכר לעיל); לאחר ניתוח ההקשר והנסיבות, יכול שייקבע כי ההבחנה אינה מכילה בקִרבּה מסר הפוגע בכבוד האדם, ובהתאם גם אינה פוגעת בעקרון השוויון החוקתי (דוגמה להבחנה כזו, אשר במבט ראשון נחזית להיות הבחנה חשודה, אך למעשה מתחייבת מאופיו או מהותו של העניין, היא דרישת-הסף הסטטוטורית, כי יוכל לכהן כקאדי בבית דין שרעי, אדם מוסלמי בלבד). בנוסף, גם מקומו של ערך השוויון הראשון שהוזכר לעיל – צמצום פערים חברתיים – לא נפקד, והוא ישמש אותנו, במסגרת הבחינה החוקתית, כדי לבחון את עוצמת הפגיעה הנגרמת לכבוד האדם, בעטייה של אותה הבחנה פסולה: "פגיעה זו מבוססת בין היתר על כך שבכוחה של הבחנה על בסיס קבוצתי לקבע פערים חברתיים קיימים ולהנציח אי-שוויון. העובדה שהבחנה קבוצתית מסוימת מנציחה פערים חברתיים ומקבעת אותם, תורמת לתמונה הכוללת של המסר החברתי הפוגעני הנובע ממנה" (שם, פסקה 133). הנה כי כן, הנוסחה לבחינת טענות לאי-שוויון במישור החוקתי היא זו: "בשלב בדיקת הפגיעה החוקתית, עלינו להתמקד בשאלת המסר החברתי העולה מן ההבחנה שנעשה בה שימוש. מסר חברתי שכזה יהיה פוגעני ברמה החוקתית אם הוא משפיל ומבזה את האדם כאדם, או אם הוא מתעלם או מביע אי-אמון בהיותו של האדם יצור אוטונומי, הזכאי לבחור את מרכיבי זהותו הבסיסיים, והמסוגל לפעול במנותק מהדעה הקדומה הנלווית להם. לרוב, מסר שכזה ינבע משימוש בתבחיני ההפליה ה'קלאסיים', אולם הוא עלול להשתמע גם משימוש בתבחינים ניטרליים – בהתאם לנסיבות העניין. לאחר שלב זה, של בחינת הפגיעה בזכות החוקתית, ואם נקבע כי פגיעה שכזו אכן קיימת, יש לעבור לשלב השני – מידתיות הפגיעה. במסגרת שלב זה, יבחנו דרך הפריזמה של תנאי פסקת ההגבלה, הגיונו של החוק ותכליתו, אם די בהם כדי להצדיק את הפגיעה בזכות החוקתית" (שם, פסקה 135). מן האמור עד כה עולה, כי בנדון דידן עלינו לבחון האם תיקון 32 מבוסס על תבחין קבוצתי פסול; אם יש בו כדי להפלות, באופן גלוי או סמוי, להלכה ולמעשה, בין המטופלים השונים, נוכח חלוקתם לקבוצות גיל שונות, תוך קביעת הסדר חוקי שונה לכל אחת מהקבוצות. כחברי, המשנה לנשיאה נ' הנדל, בהקשר הדברים כאן, אף אני סבור כי התשובה לכך היא בחיוב. כפי שציינתי בעניין עדאלה – "הפלייתו של אדם על בסיס השתייכותו לקבוצה מסוימת, תוך הטלת 'קלון קבוצתי' על הקבוצה כולה, פוגעת בכבודו, מדירה אותו, משפילה אותו, ומשרישה דעות קדומות קיימות ביחס לחברי הקבוצה כולה"; ובהמשך: "הפליה קבוצתית משדרת מסר לאדם, ולפיו בהיותו משויך לקבוצה חברתית כלשהי, הוא כבול בכבלים מסוימים שאין בכוחו להשתחרר מהם. [...] בכך, מביעה ההפליה זלזול בבחירותיו האוטונומיות של האדם אשר נוגעות לליבת זהותו כאדם, כמו גם בכוחו לפעול בניגוד להכללות השליליות שהחברה מייחסת לאותה קבוצה שהאדם משתייך אליה. בהפליה על רקע קבוצתי טמון אפוא זלזול בסגולה בסיסית זו של האדם: היא משדרת מסר כפול, המזלזל הן בבחירתו להשתייך לקבוצה מסוימת, הן בעצם יכולתו לבחור בעצמו את נתיבות חייו, במנותק מהשתייכותו לקבוצה זו" (שם, פסקאות 120-119). הדברים הללו, ישׂימים גם כאן. משעבר המטופל את גיל הפרישה, אין ביכולתו עוד להתנער מחברי הקבוצה, ולהוכיח כי עניינו-שלו, שונה מעניינם של אחרים. האוטונומיה – נפגעת, הדעה הקדומה – משתרשת, וכבלי ההשתייכות – מתהדקים; דרך ללא מוצא. בכגון דא סבורני, כי נפגע כבודו של האדם, ערכו היחודי, אשר על חשיבותו הרבה עמד דוד המלך בתהלים: "וַתְּחַסְּרֵהוּ מְּעַט מֵאֱלֹקִים וְכָבוֹד וְהָדָר תְּעַטְּרֵהוּ" (תהלים ח, ו). אם כן, משנמצא כי ההבחנה האמורה פוגעת בשוויון ברמה החוקתית, בדין קבע חברי המשנה לנשיאה כי לא ניתן לעצור כבר בשלב זה, וכי נדרש לפנות לשלב השני של הבחינה החוקתית, כדי לבחון אם תיקון 32 אכן עומד בתנאֵי פסקת ההגבלה. בהקשר זה, כאמור, מקובלים עלי דברי חברי, ומסקנתו, כי התיקון האמור צולח את מבחני פסקת ההגבלה. 9. אשר על כן, אף אני סבור כי דין העתירה להידחות. ש ו פ ט השופטת ע' ברון: 1. אני מצטרפת לתוצאה שאליה הגיע חברי המשנה לנשיאה נ' הנדל, כי דין העתירה שלפנינו להידחות. בהסדר שבסעיף 3א(ב1)(1א) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל או החוק) גלומה פגיעה בזכות לשוויון של מטופלים סיעודיים שחצו את גיל הפרישה הקבוע בדין; ואולם כפי שביאר חברי, פגיעה זו היא מידתית וצולחת את מבחני פסקת ההגבלה. אוסיף מספר הערות בקצרה. 2. סעיף 3א(ב1)(1א) לחוק הכניסה לישראל התווסף בתיקון מספר 32 משנת 2018, וקובע חריג שמגמיש את התנאים להארכת רישיונות ישיבה של עובדים זרים בתחום הסיעוד מטעמים הומניטאריים המתקיימים במטופל הסיעודי (להלן: החריג או החריג שבחוק). התנאי העיקרי לתחולתו של החריג נעוץ בגילם של המטופלים הסיעודיים שבהם מטפלים העובדים הזרים – תוך שנקבע כי הארכת הרישיון תינתן "לשם טיפול במטופל שגילו, במועד הגשת הבקשה, אינו עולה על גיל פרישת חובה, כמשמעותו בחוק גיל פרישה, התשס"ד-2004". אין זאת אלא שהחוק עורך הבחנה בין מטופלים סיעודיים על בסיס קריטריון של גיל בלבד: מי שעברו את גיל הפרישה אינם זכאים להארכת רישיון הישיבה של המטפלים בהם מכוח החריג שבחוק, בעוד מי שטרם עברו גיל זה זכאים לכך. הבחנה זו פוגעת על פניה בזכות החוקתית לשוויון של המטופלים הסיעודיים שחצו את גיל הפרישה – שכן היא מבוססת לכאורה על קריטריון שרירותי של גיל; ואין בצידה מנגנון המאפשר להתחשב בנסיבות פרטניות, כדוגמת מצבו הבריאותי או המשפחתי של המטופל, או קושי בהעסקת מטפל סיעודי. כידוע, הזכות לשוויון היא מערכי היסוד של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, וזכות זו זכתה זה מכבר למעמד חוקתי כנגזרת של כבוד האדם. ואולם ככל זכות, אף הזכות לכבוד ולשוויון אינה זכות מוחלטת אלא יחסית, ויש לאזן בינה ובין ערכים ואינטרסים אחרים שעומדים על הפרק. במקרה דנן, ההבחנה בין אוכלוסיית המטופלים הסיעודיים הבוגרת לזו הצעירה, נובעת מעמדת הנחיתות שבה נתונה אוכלוסיית המטופלים הצעירה בכל הנוגע להעסקת מטפלים. החריג שבחוק מבקש ליתן מענה להעדפה הברורה מצד העובדים הזרים לטיפול באוכלוסייה הבוגרת, ולקושי הממשי הנובע מכך בגיוס מטפלים למטופלים סיעודיים צעירים. הקשיים הייחודיים בגיוס מטפלים, שעימם נאלצים מטופלים סיעודיים צעירים להתמודד, קיבלו ביטוי בדוח ועדת שושני – ועדה ציבורית שמונתה על ידי שר הפנים ובראשה עמד ד"ר שמשון שושני. מהדוח עולה כי מאחר שמטופלים צעירים לרוב מתגוררים עם בני משפחה נוספים, המטפלים נדרשים להשתלב במרקם המשפחתי על כל הכרוך בכך, ולא פעם תוך ויתור מסוים על פרטיותם. נוסף על כך, מטופלים צעירים הם לרוב ניידים ופעילים, ולכן עבודת הטיפול בהם נתפסת כקשה ומורכבת יותר. תכליתו של החריג שבחוק היא אפוא להתמודד עם ההעדפות של העובדים הזרים באמצעות שינוי של מערך התמריצים, ומתן הקלות בהארכת רישיון הישיבה למי שיבחר בטיפול במטופל סיעודי צעיר. לשון אחר, ההסדר הקבוע בחריג שבחוק נועד לפתור "כשל שוק" הפוגע בקבוצה מוחלשת מתוך קבוצה מוחלשת ממילא, של מטופלים סיעודיים. הפגיעה באוכלוסיית המטופלים הבוגרת היא תוצר לוואי של ההסדר שנקבע לשם כך, ואף על פי שכל אחד מהנפגעים הוא עולם ומלואו – בראייה כוללת מדובר בפגיעה שהיא בבחינת הכרח בל יגונה. 3. זאת ועוד. הנשיאה א' חיות עמדה על כך שהחריג שבו עסקינן אינו ניצב בדד בחוק הכניסה לישראל. חריג זה אמנם מקל עבור מטופלים צעירים את תנאיו של ההסדר ההומניטרי המאפשר הארכת רישיון ישיבה של מטפל סיעודי; ואולם ההסדר ההומניטרי בכללותו חל גם בעניינם של מטופלים סיעודיים שחצו את גיל הפרישה. לפי הסדר זה, שר הפנים רשאי, בהתקיים תנאים מסוימים, להאריך את רישיון הישיבה של עובדים זרים בתחום הסיעוד בשל טעמים הומניטריים מיוחדים וחריגים המתקיימים במטופל. להסדר זה מצטרף הסדר נוסף להארכת רישיון ישיבה, לשם המשך העסקתו של העובד הזר במתן טיפול סיעודי לאותו מטופל; וגם הסדר זה חל מטבע הדברים בעניינם של מטופלים סיעודיים שחצו את גיל הפרישה. עצם קיומם של הסדרים אלה מקהה במידה מסוימת את עוצמת הפגיעה באוכלוסיית המטופלים הסיעודיים הבוגרת. אני שותפה אף לעמדתה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז, שלפיה קבלת העתירה לא רק שלא הייתה מיטיבה עם הקבוצה הנפגעת מן החריג שבחוק – אלא ששכרם של המטופלים הסיעודיים כולם היה יוצא בהפסדם. תיקון הפגיעה בשוויון על דרך של ביטול החריג שבחוק, ובהיעדר הסדר חקיקתי אחר, כמוהו כלשפוך את התינוק עם המים. ובמילים אחרות, מהלך כזה צפוי להסב יותר נזק מתועלת לאוכלוסיית המטופלים הסיעודיים בכללותה. ש ו פ ט ת השופט י' עמית: בסעיף החוק נשוא דיוננו יש משום פגיעה בשוויון, אך אף אני מצטרף למסקנתו של חברי המשנה לנשיאה נ' הנדל, כי הפגיעה היא מידתית ועומדת במבחני פסקת ההגבלה. אני מצטרף גם להערות שעניינן הקושי במתן הסעד שהתבקש בעתירה. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: כחברי המשנה לנשיאה נ' הנדל אף אני סבור כי סעיף 3א(ב1)(1א) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל או החוק), אשר נוסף במסגרת חוק הכניסה לישראל (תיקון מס' 32), התשע"ח-2018, ס"ח 706 (להלן: תיקון מס' 32 או התיקון) פוגע בזכות החוקתית לשוויון. עם זאת, להשקפתי, הפגיעה אינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה, ומשכך תיקון זה לא צולח את הבחינה החוקתית. אלה הטעמים שביסוד מסקנתי זאת. 1. הרקע לדברים פורט במסגרת חוות דעתו של חברי המשנה לנשיאה, ולכן אתייחס אליו בתמצית. עניינו של התיקון בשני מסלולים להארכת רישיונו של מטפל זר, מעבר לתקופה של 63 חודשים, אף כאשר לא מתקיימים תנאים אחרים הקבועים בחוק (למשל כשאין מדובר במטפל אשר מבקש להאריך את העסקתו אצל אותו המטופל, בהתאם לסעיף 3א(ב) לחוק). המסלול הראשון קבוע בסעיף 3א(ב1)(1) לחוק; עובר לתיקון מס' 32, הסעיף קבע כי לשר הפנים שיקול דעת רחב להאריך רישיונו של מטפל, מטעמים הומניטריים מיוחדים, על יסוד חוות דעתה של ועדה מייעצת שהוקמה לפי הסעיף (להלן: הוועדה המייעצת או הוועדה), כפי שמבהיר חברי. במסגרת תיקון מס' 32 נוספו מספר תנאים נוספים להגשת בקשות בגדר מסלול זה, ובהם התנאי כי המטפל הועסק ברציפות לפחות שנתיים אצל מטופל סיעודי אחד במסגרת תקופת העסקתו החוקית וכי ההעסקה האחרונה של העובד עובר להגשת בקשה הסתיימה בעקבות פטירת המטופל או מעבר קבוע לבית אבות. כמו כן, קבע התיקון "תקרת שהייה" של 8 שנים מיום כניסתו של המטפל לארץ שלאחריה לא תתאפשר הארכת רישיונו של המטפל. המסלול השני, כלפיו מכוונת העתירה שלפנינו, נוסף לראשונה במסגרת התיקון והוא קבוע בסעיף 3א(ב1)(1א) לחוק. בהתאם לסעיף זה, שר הפנים מוסמך להאריך רישיונו של מטפל זר אף אם לא התקיימו התנאים שתוארו לעיל, כאשר המטופל הסיעודי משתייך לאחת מהקטגוריות שמנויות בסעיף. זאת, ככל שלא חלפו 13 שנים מיום כניסתו של המטפל לארץ ובהתבסס על חוות דעתה של הוועדה (להלן גם: ההסדר). ואולם, הסעיף קובע תנאי סף שלפיו נדרש כי הארכת הרישיון מתבקשת "לשם טיפול במטופל שגילו, במועד הגשת הבקשה, אינו עולה על גיל פרישת חובה, כמשמעותו בחוק גיל פרישה, התשס"ד-2004". דהיינו, הסעיף סוגר שעריו בפני מטופלים אשר חצו את גיל הפרישה. מצטרף אני כאמור לקביעתו של חברי המשנה לנשיאה נ' הנדל, כי ההבחנה שעורך ההסדר בין מטופלים שחצו את גיל הפרישה לבין מטופלים מתחת לגיל הפרישה, אשר מצבם התפקודי והרפואי זהה – אך מחמת גילם, פוגעת בזכות החוקתית לשוויון, שכן היא קשורה בקשר "ענייני הדוק" לכבוד האדם (בג"ץ 6427/02 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא(1) 619, 687-689 (2006) (להלן: עניין התנועה למען איכות השלטון)). 2. סבורני כי במקרה דנן, עוצמת הפגיעה בזכות לשוויון היא גבוהה, והיא מבוססת על שני נדבכים: הנדבך הראשון מתמקד בפגיעה בפרט שחצה את גיל הפרישה ומנוע מלהגיש בקשות לפי ההסדר – וזאת אף אם מדובר במקרה של צורך הומניטרי מובהק; הנדבך השני עניינו במסר הפוגעני כלפי חברי הקבוצה שחצו את גיל הפרישה. אשר לנדבך הראשון, בית משפט זה עמד בעבר על חשיבותו של הטיפול הסיעודי עבור מי שזקוק לכך, הדרוש למטופל לשם שמירה על אורח חיים נאות, וכן על אופיו הייחודי והמורכב של הקשר בין מטופל ומטפל סיעודי. וראו את דברי המשנה לנשיאה א' ריבלין בפרשה אחרת: "תרומתם של המטפלים הסיעודיים הזרים לחברה הישראלית בכלל, ולמטופלים הסיעודיים, ברובם קשישים, בפרט, לא תסולא בפז. בעבור רבים מן המטופלים אותם מטפלות ומטפלים הם החוט השברירי המקשר אותם אל החיים עצמם. מלאכי ארץ אלה, שבצד הקושי שהם עצמם חווים מחמת הניתוק מארצם וממשפחתם, משכילים, במזגם הטוב ובמסירותם, להקל ממצוקתם של המטופלים הנאחזים בהם כקש על מנת לשרוד. הם שמבטיחים את שארית איכות החיים ממנה נהנים המטופלים" (בג"ץ 1678/07 גלוטן נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד סג(3) 209, 244 (2009); בפסק דין זה התקיים דיון נוסף, וראו: דנג"ץ 10007/09 גלוטן נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד סו(1) 518 (2013); כן ראו, שירי רגב ומיה גפן "על הרגולציה של האהבה: טיפול סיעודי סביב השעון בישראל" מעשי משפט יב 149, 154 (2021)). ההכרה בחשיבות הטיפול הסיעודי הובילה את המחוקק לקבוע הסדר ייחודי שנועד ליתן מענה לקושי מיוחד שחווים מטופלים אשר נוכח מצבם הרפואי והתפקודי הקשה, מתקשים למצוא מטפלים מתאימים. הדרתו המוחלטת של כל מי שחצה את גיל הפרישה מההסדר האמור אף אם מדובר במי שסובל גם הוא מקשיים בגיוס מטפלים, פוגעת בפרט אשר עלול למצוא עצמו ללא טיפול הולם, שנחוץ לו על מנת לשמור על כבודו, ולעיתים אף למען הגנה על שלמות גופו. הנדבך השני הוא כאמור המסר הפוגעני כלפי חברי הקבוצה שחצו את גיל הפרישה. סבורני כי במקרה דנן המסר הפוגעני נעוץ דווקא בטענות המשיבים בדבר שונות רלוונטית – הטענה היא כי המטופלים מעל גיל הפרישה מתגוררים בגפם וכי הם אינם מקיימים אורח חיים "פעיל", בהשוואה למטופלים מתחת לגיל הפרישה (סעיף 45 לתצהיר תשובת הכנסת; סעיף 86 לתצהיר תשובת המשיבים 3-2; להלן: תצהיר תשובת המדינה). ואולם, כפי שנקבע בפרשה אחרת: "בעוד שבעבר רווחה התפיסה כי קיים קשר הדוק בין גיל לבין כושר ביצוע, כיום ברור כי המציאות מורכבת יותר וכי מידת השפעת הגיל על הגוף והנפש שונה אצל כל אחד ואחת" (בג"ץ 9134/12 גביש נ' הכנסת, פסקה 32 (21.4.2016)). בהתאם, הטענות בדבר שונות רלוונטית במקרה דנן מבוססות על תפיסה סטריאוטיפית לעניין תפקודם ויכולתם של חברי הקבוצה כולם, ללא כל זיקה לחבר הקבוצה הפרטני, ויש בהן כדי להפחית את היכולת של הפרט להגדיר את עצמו, לעצב את זהותו ולקבוע בעצמו לאלו קבוצות חברתיות הוא שייך. לפיכך, יש בהן כדי לפגוע באוטונומיה של הפרט (וראו: פנינה אלון-שנקר "'העולם שייך לצעירים': על אפליה מחמת גיל מתקדם בעבודה ופרישת חובה בגיל נקוב" ספר דליה דורנר 81, 116-115 (שולמית אלמוג, דורית ביניש ויעד רותם עורכים, תשס"ט)). משכך, איני יכול להצטרף לקביעתו של חברי המשנה לנשיאה נ' הנדל שלפיה הפגיעה בזכות החוקתית לשוויון במקרה דנן היא בעוצמה "נמוכה יחסית" (פסקה 32 לחוות דעתו). 3. מקום שבו מצאנו שהסדר חוקי פוגע פגיעה בזכות חוקתית, יש לפנות למבחני פסקת ההגבלה, ותחילה לתכליות ההסדר. כפי שציין חברי, תכלית ההסדר משולשת. בפרשה אחרת ציינתי באשר לסעיף 3א(ב1)(1) לחוק הכניסה לישראל, שכאמור אף הוא מאפשר הארכת רישיונו של עובד זר לאחר שחלפו 63 חודשים מיום כניסתו לישראל, כי תכליתו לאזן בין תכלית הומניטרית אשר מבטאת את "אנושיותו ואת כבודו של המטופל הסיעודי, ונועד להבטיח את ערכי שלמות גופו ונפשו" (בר"ם 8668/17 רביד נ' רשות האוכלוסין וההגירה, פסקה 22 (30.10.2019) (להלן: עניין רביד)) לבין תכלית אסדרתית כללית שעניינה בצורך לתת מענה לצורך משקי, כלכלי ואנושי, תוך מניעת השתקעותם של עובדים זרים בארץ באופן שאינו תואם את מטרת הבאתם לישראל ובאופן שאינו מפוקח (שם, פסקה 17; ראו גם: עע"ם 2190/06 מדינת ישראל נ' Gemma, פסקה 26 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה (13.5.2008)). גם סעיף3א(ב1)(1א) לחוק שבמוקד דיוננו, מאזן בין התכלית שעניינה הצורך במתן מענה לצורך הומניטרי מיוחד של המטופל הסיעודי, בשים לב לתלותו במטפל לשם סיפוק כלל צרכיו היומיומיים כאמור, לבין התכלית שעניינה אסדרת מעמדם של העובדים הזרים באופן שמאפשר פיקוח על התקופה המירבית שבה הם שוהים בארץ, כדי למנוע יצירת תושבות בפועל למי שאינו עומד בתנאים לכך. לכך מתווספת תכלית נוספת – מתן מענה למטופלים סיעודיים אשר מצבם הקשה מציב בפניהם אתגרים מיוחדים בגיוס מטפלים (להלן: התכלית הפרטיקולרית). אף אני סבור כי תכליות אלה כולן הן תכליות ראויות. 4. בשלב זה אפנה לשאלה האם הפגיעה עומדת במבחני המידתיות. אקדים ואומר כי על אף שמתעוררים ספקות באשר לעמידת ההסדר במבחן הקשר הרציונלי, איני רואה לקבוע מסמרות בסוגיה זו, שכן לגישתי ההסדר לא צולח את מבחן המידתיות במובן הצר, כמפורט להלן. 5. כאמור, יישום דרישת הקשר הרציונלי, שלפיה יש לבחון האם בכוחו של האמצעי שנבחר בחוק כדי להגשים את המטרה שביסודו, אינו חף מקשיים במקרה דנן, וזאת בכל הנוגע לתכלית הפרטיקולרית (ראו, מני רבים: בג"ץ 8276/05 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הביטחון, פ"ד סב(1) 1, 36 (2006); בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481, 550 (2005); בג"ץ 1030/99 אורון נ' יו"ר הכנסת, פ"ד נו(3) 640, 666-665 (2002); אשר ליתר התכליות, לא ראיתי לסטות מהאמור בחוות דעתו של חברי המשנה לנשיאה). כאמור, לשיטת המשיבים, ההסדר נועד לשפר את מצבם של המטופלים מתחת לגיל הפרישה, שסובלים מקשיים מיוחדים בגיוס מטפלים. אכן, ההנחה שההסדר ייצור תמריץ מסוים בקרב המטפלים הסיעודיים שנמצאים בארץ תקופה שבין 8 לבין 13 שנים לטפל במטופלים שעונים לתנאי הסף שקבועים בהסדר, וזאת כאשר עומדת לפניהם הבחירה לטפל במטופלים אלה או לצאת מהארץ, היא הנחה מסתברת, המבוססת על ניסיון החיים והשכל הישר (עניין התנועה למען איכות השלטון, בעמ' 706; ראו גם: פסקה 28 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה)). בנוסף, ממצאי ועדת שושני (הוועדה לבחינת סוגיית העובדים הזרים בענף הסיעוד: הבאה, תיווך וטיפול דוח מסכם והמלצות (2014) (להלן: ועדת שושני ו-דוח הוועדה)), שעליהם נסמכה המדינה בגיבוש ההסדר, מצביעים על כך שהקושי במציאת מטפל סיעודי אכן יורד ככל שגיל המטופל עולה. כך, ממצאי סקר שהובאו במסגרת דוח הוועדה מלמדים כי 32% מבעלי ההיתר בגילאי 65 ומעלה דיווחו כי הם חיפשו מטפל תקופה שעולה על חודש ימים, לעומת 39% מבעלי ההיתר בגילאי 64-19 ו-53% מבעלי ההיתר עד גיל 18 (עמ' 67-66 לדוח הוועדה, תרשים 10). הגם שהפער בין בעלי ההיתר מעל גיל הפרישה לבין בעלי היתר בגילאי 64-19 הוא מובהק פחות מהפער בין בעלי ההיתר מעל גיל הפרישה לבין בעלי ההיתר עד גיל 18, בהתחשב במרחב התמרון שנתון למחוקק, ובהתחשב בכך שהנתונים האמורים מצביעים על שוני בין קבוצות הגילאים השונות, נראה כי המנגנון החוקי מתאים למטרה אותה הוא מבקש להגשים. 6. ואולם, משעברו שלוש שנים מיום כניסת התיקון לתוקף, ישנה חשיבות מוגברת לבחינת תמונת המצב העובדתית בעקבות התיקון. כפי שציינה הנשיאה א' חיות בעניין אחר: "בנקודת הזמן שבה אנו מצויים – כשלוש שנים לאחר כניסת הסדר הפיקדון לתוקף – לא ניתן להסתפק אך בקשר רציונאלי תיאורטי בין האמצעי שנבחר ובין התכליות שבבסיסו, ויש לבחון גם את השפעותיו של ההסדר בפועל" (בג"ץ 2293/17 גרסגהר נ' הכנסת, פסקה 34 (23.3.2020) (להלן: עניין גרסגהר); ראו גם: עניין התנועה למען איכות השלטון, בעמ' 710) הגם שהמשיבים הביאו נתונים רבים שנוגעים לתיקון, לא הובאו לפנינו נתונים אשר מצביעים על כך שחלה ירידה באחוז המטופלים בעלי ההיתר מתחת לגיל הפרישה שלא מעסיקים מטפל או בזמן ההמתנה הממוצע למטפל. מנתונים מעין אלה ניתן היה להסיק שחל שיפור במצבם של המטופלים מתחת לגיל הפרישה – קבוצת המטופלים שאליה כוון ההסדר. לעומת זאת, המדינה עמדה בהרחבה על נתונים שמעידים שלאחר כניסת התיקון לתוקף ביום 27.6.2018, הוגשו ואושרו יותר בקשות של מטופלים מתחת לגיל פרישה. על מנת להבהיר את הספק שמתעורר בהקשר זה, אביא את הנתונים שהביאה המדינה כלשונם (סעיפים 67-62 לתצהיר תשובת המדינה). אשר למספר הבקשות שהוגשו לוועדה המייעצת, הובאו הנתונים הבאים: שנה מס' בקשות מטופלים מעל גיל פרישה מטופלים מתחת לגיל פרישה אין שנת לידה 2015 3,321 עד שנת לידה 1948: 2,707 (81.5% מהבקשות) משנת לידה 1949: 614 (18.5% מהבקשות) 0 2016 3,872 עד שנת לידה 1948: 3,167 (81.8% מהבקשות) משנת לידה 1950: 704 (18.2% מהבקשות) 1 2017 4,842 עד שנת לידה 1950: 4,012 (84.2% מהבקשות) משנת לידה 1951: 828 (17.1% מהבקשות) 2 1.1.2018 – 26.6.2018 2,466 [עד] שנת לידה 1951: 2,077 (84.2% מהבקשות) [מ]שנת לידה 1952: 389 (15.8% מהבקשות) 0 27.6.2018 – 31.12.2019 3,902 [עד] שנת לידה 1952: 2,416 (61.9% מהבקשות) [מ]שנת לידה 1953: 1,486 2 1.1.2020 –31.10.2020 2,645 עד שנת לידה 1953: 1,878 (71% מהבקשות) משנת לידה 1953: 767 (29% מהבקשות) 0 אשר לנתונים שעניינם מספר הבקשות שאושרו על ידי הוועדה המייעצת: לפני תיקון 32 (1.1.2017 – 27.6.2018) אחרי תיקון 32 (27.6.2018 – 31.10.2020) כמות אחוז מתוך סך הבקשות שאושרו כמות אחוז מתוך סך הבקשות שאושרו מתחת לגיל פרישה 101 24% 1,277 46% מעל גיל פרישה 321 76% 1,488 54% סה"כ 422 100% 2,765 100% 7. סבורני כי יש קושי בהסקת מסקנות בדבר תרומת ההסדר מהנתונים המספריים בלבד, וזאת במספר היבטים. כאמור, הוועדה המייעצת בוחנת פניות שהוגשו לפי שני מסלולי הפנייה שקבועים בסעיף 3א(ב1) לחוק הכניסה לישראל. לפיכך, כפי שציין חברי המשנה לנשיאה, על מנת לבחון את תרומת ההסדר שנקבע בסעיף 3א(ב1)(1א) לחוק לעלייה במספר הבקשות של המטופלים הצעירים, היה על המדינה לפלח את הנתונים האמורים לפי מסלולי הפנייה – ואולם, נוכח המורכבות שבדבר, הדבר לא נעשה (סעיף 63 לתצהיר תשובת המדינה). בנוסף, עלייה בחלקם היחסי של המטופלים שמתחת לגיל פרישה אשר הגישו בקשות לוועדה המייעצת או שבקשתם אושרה אינה מלמדת בהכרח על תרומת ההסדר למצבם של מטופלים אלה. זאת, מאחר שייתכן ששינוי זה נובע מירידה במספר המטופלים מעל גיל פרישה שהגישו בקשות, נוכח התנאים שנוספו לסעיף 3א(ב1)(1) לחוק במסגרת התיקון, כפי שתיארתי לעיל, וכן מעצם העובדה שהתיקון יצר מסלול פנייה לוועדה המייעצת אשר קובע מגבלת גיל כתנאי סף – ולפיכך החלק היחסי של המטופלים מתחת לגיל הפרישה מתוך כלל הבקשות גדל. אשר לבחינת מספר הבקשות שאושרו במונחים אבסולוטיים, המדינה ציינה כי ביחס ל-6,012 בקשות שהוגשו בתקופה שלפני כניסת התיקון לתוקף, לא מעודכנת החלטה (מתוך 7,308 בקשות בסך הכל). לטענת המדינה ההסבר לכך הוא ש"ככל הנראה מדובר במטופלים שנכללו באישורים הגורפים; שנפטרו בטרם התקבל מענה; או שביטלו את הבקשה". נוכח האמור, לא ניתן להסיק מנתון זה כי לאחר התיקון חלה עלייה במספר הבקשות שאושרו (וראו גם: פסקה 28 לחוות דעתו של חברי המשנה לנשיאה). 8. יתרה מכך, מסד הנתונים שאותו הציגה המדינה משווה בין תקופות שאורכן שונה באופן ניכר. כך למשל, המדינה משווה בין מספר הבקשות שהוגשו בתקופות שונות: בשנת 2017; בתקופה של חצי שנה עובר לכניסת התיקון לתוקף; בתקופה של שנה וחצי לאחר כניסת התיקון לתוקף; ובתקופה של 10 חודשים בשנת 2020. ברי כי ההשוואה צריכה להיעשות בהתייחס לפרק זמן נתון ואחיד וישנו קושי בהשוואה של בקשות שהוגשו לפני התיקון וכאלה שהוגשו אחריו בלא התייחסות לאורך פרק הזמן שבמהלכו אושרו הבקשות. כך למשל, בשנת 2017 (לפני התיקון) הוגשו 828 בקשות על ידי מטופלים מתחת לגיל פרישה, לעומת 1,486 בקשות בתקופה של שנה וחצי לאחר כניסת התיקון לתוקף. בשים לב לשוני בין פרקי הזמן, לא מצאתי כי מנתונים אלה ניתן ללמוד על קשר מובהק בין התיקון לבין העלייה במספר הבקשות שהוגשו. גם באשר לנתונים בדבר הבקשות שאושרו ביקשה המדינה להשוות בין תקופה של שנה וחצי, לבין תקופה של שנתיים וחצי (סעיפים 67-62 לתצהיר תשובת המדינה). הגם שמנתונים אלה מסתמן פער משמעותי יותר בין התקופות, המדינה הבהירה, כאמור, כי כלל לא מעודכנת החלטה במערכת ביחס לרוב מכריע של הבקשות שהוגשו בתקופה שלפני התיקון, ומשכך יש קושי בהסקת מסקנות גם מהשוואה זאת. קושי נוסף שמתעורר במישור הקשר הרציונלי נעוץ בהגדרת הקבוצה אשר תיהנה מההסדר. כידוע, בבחינת הקשר הרציונלי יש לבחון גם את ההתאמה בין המטרה לבין האמצעי, כך שהאמצעי "גזור" להשגת המטרה אותה מבקש המחוקק להגשים (בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807, 849 (2004) (להלן: עניין בית סוריק); עניין התנועה למען איכות השלטון, בעמ' 706; בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 54 (1997); אך השוו לאהרן ברק מידתיות במשפט – הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה 378 (2010) (להלן: מידתיות במשפט)). כאמור "קו הגבול" שאומץ בהסדר הוא גיל הפרישה, וזאת בטענה כי מטופלים מתחת לגיל פרישה חווים קושי מיוחד בגיוס מטפלים, שנובע בין היתר מהעדפתם של אלה שלא לטפל במטופלים "פעלתנים", שמתגוררים בקרבת בני משפחתם. בהקשר זה אף נטען לפנינו כי הכללת המטופלים מעל גיל פרישה בהסדר הייתה מביאה לכך שהמטפלים היו מעדיפים את המטופלים הקשישים, ובכך לא הייתה מושגת מטרת התיקון (סעיף 91 לתצהיר תשובת המדינה). ואולם, בעוד שהטענה כי מטופלים קטינים מתגוררים עם בני משפחתם היא הגיונית ומסתברת, ככל שעסקינן במטופלים בגילאים מאוחרים יותר (וכאמור, הקבוצה שנכללת בהסדר כוללת מטופלים בשנות ה-50 ו-60 לחייהם) יש קושי בלקבל טענה זו. גם אם נקבל את הנחת המשיבים שלפיה העדפת המטפלים תיטה לעבר מטופלים "קלים", אין מקום להנחה שמטופלים מעל לגיל הפרישה הינם קטגוריה שבכל מקרה אינה מעוררת קושי מנקודת מבטם של המטפלים (בין במקרה בו מתגוררים בבית שני בני זוג, בין בהינתן הקושי שכרוך בטיפול בהם). ואולם, נוכח האמור לעיל באשר לאפשרות כי ההסדר ייצור תמריץ מסוים בקרב המטפלים לטפל במטופלים שעונים לתנאי הסף שקבועים בהסדר, ובשים לב לנתונים שהוצגו, שלפיהם הקושי במציאת מטפל אכן עולה ככל שהגיל יורד, איני סבור כי בנסיבות העניין ניתן לומר כי הדרישה לקשר רציונלי, כפי שהותוותה בפסיקה, לא מתמלאת בענייננו, על אף הקושי שעליו עמדתי (וראו: בג"ץ 10662/04 חסן נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד סה(1) 782, 845 (2012) (להלן: עניין חסן); בג"ץ 1213/10 ניר נ' יו"ר הכנסת, פסקה 23 (23.2.2012); עניין התנועה למען איכות השלטון בישראל, בעמ' 707-706; בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב(4) 715, 783 (2008); מידתיות במשפט, בעמ' 378-377, 383-382). לפיכך, מוכן אני להניח לצורך הדיון כי ההסדר עומד במבחן המידתיות הראשון. בצד האמור, הספקות לגבי יישומו של מבחן הקשר הרציונלי במקרה דנן ישפיעו על בדיקת מבחני המידתיות הבאים (בג"ץ 3390/16 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט נ' הכנסת, פסקה 26 לפסק דיני (8.7.2021); עניין גרסגהר, פסקה 9 לפסק דיני). מכאן לבחינה אם קיים אמצעי שפגיעתו פחותה, והוא מגשים את תכליות ההסדר באותה המידה או במידה דומה. בכל הנוגע למבחן משנה זה, טענו העותרים כי חלף ההסדר שנקבע בחוק, תוכל המדינה לערוך בחינה פרטנית של בקשות המטופלים ואישורם על בסיס הנתונים הפרטיקולריים של המבקש תוך מתן משקל לקושי במציאת מטפל. אמצעי זה, כך נטען, לא יפגע בתכלית ההומניטרית ובתכלית הפרטיקולרית של ההסדר, אך ימנע את הפגיעה שמגלם ההסדר הנוכחי בזכות לשוויון. אין לכחד, כפי שציינו גם חברי המשנה לנשיאה, כי בחינה פרטנית של בקשות רבות יותר – ולטענת המדינה מדובר באלפי בקשות – לא תגשים את התכלית האסדרתית במידה דומה של יעילות (עניין גרסגהר, פסקה 10 לפסק דיני; בג"ץ 5304/15 ההסתדרות הרפואית בישראל נ' כנסת ישראל, פסקה קכח (11.9.2016); בג"ץ 3752/10 רובינשטיין נ' הכנסת, פס' 74 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (17.9.2014); מידתיות במשפט, בעמ' 398-395). זאת בפרט בשים לב לניסיון העבר ולכך שבשנים 2016-2014 החליטו שרי הפנים על מתן אישור גורף ל-9,000 בקשות, וזאת עקב כמות הבקשות הגדולה באותן השנים (וראו: סעיף 107 לתצהיר תשובת המדינה). על כן, מוכן אני להניח כי ההסדר עומד גם במבחן משנה זה. להבדיל מהאמור לעיל ביחס לשני מבחני המידתיות הראשונים, סבורני כי ההסדר לא צולח את מבחן המשנה השלישי – מבחן המידתיות במובן הצר. לפי מבחן זה, נדרש כי יתקיים יחס ראוי בין התועלת שתצמח לציבור מהגשמת תכליותיו של החוק לבין הפגיעה בזכויות אדם הנלווית לו (בג"ץ 7385/13 איתן מדיניות הגירה ישראלית נ' ממשלת ישראל, פסקה 160 לפסק דיני (22.9.2014); בג"ץ 2334/02 שטנגר נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד נח(1) 786, 797 (2003); בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 385 (1997); בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241, 270 (1999) (להלן: עניין צמח)). במסגרת זאת יש לבחון האם הפגיעה בזכות לשוויון שקולה לתועלת המושגת למצבם של המטופלים הנכללים בהסדר. להבדיל ממבחן המשנה השני, במסגרת מבחן זה יש לשקול גם את קיומן של חלופות אשר מגשימות את התכליות אותן החוק מבקש להגשים, אף אם במידה פחותה, או חלופות אשר מצריכות הוצאה תקציבית גדולה יותר (בג"ץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202, 265-264 (2006) (להלן: עניין עדאלה); עניין בית סוריק, בעמ' 852-851; מידתיות במשפט, בעמ' 400). לעמדתי, כפי שכבר הוסבר, הפגיעה בשוויון במקרה דנן היא עוצמתית, והיא נובעת מהשילוב שבין הדרתו מההסדר של המטופל שגילו מעל גיל הפרישה, על אף מרכזיותו של הקשר הטיפולי בשמירה על אורח חייו, המאפשר להגן על כבודו ולעיתים אף על שלמות גופו; לבין המסר הפוגעני שגלום בהדרתם של מטופלים אך מחמת גילם, עקב הכללות שעיקרן תיוגם של מטופלים כ"עריריים" ו"בודדים" וכמי שאינם מקיימים אורח חיים פעיל. אל מול פגיעה זו בזכותם החוקתית של המטופלים לשוויון, ניצב ההסדר שתועלתו בשיפור מצבם של המטופלים מתחת לגיל הפרישה לא הובררה כאמור עד תום. המשיבים טוענים כי הסרת מגבלת הגיל תחתור תחת התכלית האסדרתית הכללית, מאחר שהיא תביא להגשת אלפי בקשות באופן שיימנע את האפשרות לברר בקשות ביעילות ובמהירות, ולבסוף יובילו למתן אישור גורף. בענייננו, משמדובר בהרחבת תנאי הזכאות באופן משמעותי, אין מדובר בחשש בעלמא (והשוו: בר"ם 6612/19 רשות האוכלוסין וההגירה נ' פלוני, פסקה 17 (31.12.2019); להלן: עניין פלוני), ואולם איני סבור כי עומדות לפנינו שתי אפשרויות בינאריות שלפיהן עלינו לבחור בין "שיתוק הוועדה", לבין הדרת אוכלוסיית המטופלים הקשישים מההסדר, באופן הפוגע בזכותם החוקתית לשוויון. לפני המחוקק עומדים מספר פתרונות ביניים, ובהם הגדלת מספר הוועדות; קביעת אמות מידה שוויוניות וברורות שעל פיהן תפעל הוועדה; יצירת סדרי דין מקוצרים לוועדות המייעצות. פתרונות אלה יש בהם לאזן, בצורה פוגענית פחות, בין התכלית האסדרתית לבין התכלית ההומניטארית, מבלי לפגוע בזכותם של המטופלים הקשישים לשוויון. כאמור, בשונה ממבחן המידתיות השני, אשר בוחן כאמור אמצעי שמידת יעילותו דומה, סבורני כי בגדר האיזון שנערך במסגרת מבחן המשנה השלישי, אף אם בחינה פרטנית של הבקשות תצריך השקעת משאבים גדולה יותר או השקעה תקציבית (באופן שעשוי לפגוע במידת מה בתכלית האסדרתית), אין בכך כדי להצדיק את המדיניות המפלה שמדירה את כלל אוכלוסיית המטופלים מעל גיל הפרישה מההסדר (עניין עדאלה, בעמ' 296; דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330, 355 (2000); בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94, 110 (1995)). ויובהר – פתיחת דלתות ההסדר למטופלים שחצו את גיל הפרישה, אף אם תגדיל את מספר הבקשות באופן ניכר – אין משמעה הארכת רישיונם של כלל המבקשים. קביעת אמות מידה שיווניות אשר יתנו עדיפות למבקשים אשר יצביעו על הקושי שניצב בפניהם בגיוס מטפלים נוכח מצבם התפקודי או הרפואי, תוכל לאפשר לוועדה להגשים גם את התכלית האסדרתית, אף עם בעלות גבוהה יותר. חלופות נוספות שעומדות לפני המחוקק הן אלה שהוצעו על ידי ועדת שושני במסגרת דוח הוועדה. כך למשל, הציעה הוועדה הקצאה דיפרנציאלית של עובדים זרים חדשים בחלוקה לקבוצות לפי גיל (דוח הוועדה, בעמ' 12; זאת בדומה להסדר שנקבע בסעיף 3א(ג3) לחוק, אשר הסמיך את שר הפנים לקבוע מגבלות גאוגרפיות לגבי האזורים שבהם תותר העסקת עובדים, על מנת ליתן מענה להיצע המצומצם של מטפלים זרים שמעוניינים לעבוד בפריפריה; וראו: עניין רביד, פסקאות 27-24). עוד טענו המשיבים כי יש לבחון את ההסדר שנקבע בתיקון בראי מכלול ההסדרים הקיימים בחוק (סעיפים 75-72 לתצהיר תשובת המדינה). לטענתם, יש לתת משקל לכך שסעיף 3א(ב1)(1) לחוק הכניסה לישראל קובע גם הוא הסדר שמאפשר הארכת רישיונו של עובד זר לאחר שחלפו 63 חודשים מיום כניסתו לישראל, מטעמים הומניטריים מיוחדים וחריגים המתקיימים במטופל הסיעודי, והוא מיועד למטופלים ללא מגבלת גיל. לפי טענה זו, ההסדר הקבוע בסעיף 3א(ב1)(1א) לחוק הוא אך בבחינת "חריג נוסף", כאשר סעיף 3א(ב1) כולו מיטיב את מצבו של המטופל הסיעודי. ואולם, בטענה זו אין מענה לפגיעה בזכותם של המטופלים מעל גיל הפרישה לשוויון, שהרי אף אם אין למטופלים זכות קנויה לכך שהמחוקק יקבע הסדר הומניטרי נוסף – זכותם כי משבחר המחוקק לקבוע הסדר שכזה, הוא ייקבע על פי אמות מידה שוויוניות. בשולי הדברים אעיר גם כי בטענה זו של המדינה אין התייחסות לכך שבמסגרת תיקון מס' 32 נוספו לסעיף תנאי סף שונים, עליהם עמדתי כאמור (וראו פסקה 1; ראו גם: עניין פלוני, פסקה 15). בכך, הציב המחוקק מגבלות על המטופלים שמבקשים לפנות בבקשה להארכת רישיון לפי סעיף זה, ולמעשה הצר את האפשרויות שעמדו לפני מטופלים מעל גיל הפרישה אשר מבקשים להגיש בקשה מטעמים הומניטריים עובר לתיקון. נוכח כל האמור – סבורני כי התועלת שצומחת מההסדר אינה גוברת על פגיעתה בזכות לשוויון, ולפיכך ההסדר אינו צולח את מבחן המידתיות השלישי. משמצאתי כי ההסדר אינו חוקתי, אפנה לדון בסעד החוקתי המתאים בנסיבות העניין. חברתי השופטת ד' ברק-ארז סבורה כי "את העתירה דנן מכשיל הסעד שהתבקש בה", והיא מוסיפה כי "תיקון האפליה היה יכול להיות מושג אף באמצעות ביטול ההקלה שנוספה בחוק באופן גורף. אילו כך נעשה, היו יוצאים כלל המטופלים חסרים" (פסקה 6 לחוות דעתה). אכן, המקרה דנן מעורר קושי במישור הסעד. זאת, מאחר שיש קושי הן בפתרון של קריאה אל תוך ההסדר, הן בפתרון של ביטול סעיף 3א(ב1) לחוק מאחר שהדבר ימנע גם ממטופלים מתחת לגיל הפרישה ליהנות מההסדר (וראו: סעיפים 41-35 לתצהיר תשובת הכנסת, אשר אף הוסיפה כי "די בבחינת הסעד החוקתי שהתבקש כדי לדחות את העתירה"; סעיפים 115-111 לתצהיר תשובת המדינה). דומני כי דברים אלה מחדדים קשיים עקרוניים מיוחדים שמתעוררים בהקשר של הסעד החוקתי והזכות לשוויון, עליהם מבקש אני להעיר כלהלן. כאשר הזכות החוקתית לשוויון נפגעת על ידי הסדר חקיקתי שבמסגרתו ניתנת הטבה לקבוצה מסוימת, ופגיעה זו אינה עומדת בתנאיה של פסקת ההגבלה, עומדת לפני בית המשפט האפשרות ליתן סעד של בטלות, על מנת לרפא את הפגיעה בשוויון. לעיתים, ניתן להפריד בין חלקיו של החוק ההופכים אותו לבלתי חוקתיים לחלקיו האחרים, ואולם במקרים אחרים אין מנוס מביטול ההסדר כולו ובכך לפגוע באפשרות של הקבוצה כולה לקבל את טובת ההנאה (אהרן ברק "על תורת הסעדים החוקתיים" משפט ועסקים כ 301, 346 (2017) (להלן: ברק); כן ראו והשוו במישור המנהלי: עע"ם 6186/17 ברקוביץ נ' המועצה המקומית מבשרת ציון, פסקה 21 (25.11.2018); בג"ץ 637/89 חוקה למדינת ישראל נ' שר האוצר, פ"ד מו(1) 191, 201-204 (1991) (להלן: עניין חוקה למדינת ישראל)). במקרים חריגים יוכל בית המשפט לקרוא אל תוך ההסדר הוראה אשר תבטיח כי טובת ההנאה תינתן גם לקבוצה המודרת. ואולם, קריאה אל תוך החוק ראוי שתיעשה בזהירות ובמשורה. במקרים רבים, כאשר מדובר בהרחבה משמעותית של ההסדר או שההרחבה אינה פשוטה לביצוע, כאשר השינוי הוא "בלב ההסדר החקיקתי" או בעל השלכות תקציביות מרחיקות לכת, האפשרות "לקרוא אל תוך החוק" הוראות שיכניסו לגדרו את הקבוצה המופלית מעוררת קושי ממשי (בג"ץ 781/15 ארד-פנקס נ' הוועדה לאישור הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים על פי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו-1996, פסקה 35 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות (27.2.2020) (להלן: עניין ארד-פנקס); בג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת, פ"ד סו(1) 717, 818-819, 849-848 (2013); בג"ץ 3734/11 דודיאן נ' כנסת ישראל, פ"ד סו(1) 65, 111 (2012); בג"ץ 8300/02 נסר נ' ממשלת ישראל, פסקאות 60-57 (22.5.2012) (להלן: עניין נסר); בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, משרד הבריאות, פ"ד נז(1) 419, 468 (2002)). סוגיה זו התעוררה אך לאחרונה, בעניין ארד-פנקס. באותו עניין, נוכח הקושי האמור, מצאה דעת הרוב – בשלב הראשון – כי חרף אי-החוקתיות של ההוראות אשר מדירות באופן גורף מהסדר הפונדקאות גברים יחידים ובני זוג מאותו מין (להלן: ההגדרות המפלות), אין ליתן סעד אופרטיבי באותו שלב; לצד זאת ניתנה לכנסת שהות של 12 חודשים על מנת לתקן את החוק (עניין ארד-פנקס, פסקאות 38-34 לפסק דינה של הנשיאה א' חיות; ראו את דעת המיעוט שלי בפסקאות 43-30). בפרשה זו עמדתי על החשיבות שבמתן סעד חוקתי מקום שבו מצאנו כי הסדר פוגע פגיעה בזכות חוקתית שלא כדין: "הסעד החוקתי נותן ביטוי ממשי לזכות החוקתית ומבטיח את ההגנה האפקטיבית עליה. במובן זה, הזכות החוקתית והסעד החוקתי כרוכים זה בזה, ואין האחד מתקיים בלי השני" (עניין ארד-פנקס, פסקה 32 לפסק דיני). לשלמות התמונה יוער כי בשלב השני ניתן ביום 11.7.2021 פסק דין משלים שבו הורה בית המשפט על בטלות ההגדרות המפלות, ועל האופן שבו יש לפרש את יתר הוראות ההסדר באופן שוויוני; הסעד האמור הושעה לתקופה של 6 חודשים מיום מתן פסק הדין על מנת לאפשר התארגנות מנהלית מתאימה. איני מתעלם מהמורכבות שעליה הצביעו המשיבים, כמו גם חבריי, בהיבט הסעד במקרה שלפנינו. סעד של בטלות מגבלת הגיל מעורר קושי, בין היתר מכיוון שמדובר בהרחבה משמעותית של ההסדר. לכך מצטרף קושי נוסף – בנוסף למגבלת הגיל שקבועה בסעיף 3א(ב1)(1א) לחוק, הסעיף קובע כתנאי מצטבר תנאים נוספים שאף בהם מגולמת מגבלת גיל. כך למשל, אחת מהקטגוריות עניינה זכאות "לקצבת שירותים מיוחדים מהמוסד לביטוח לאומי בשיעור של 188% לפחות" שהזכאות לה נקבעת עובר להגעה לגיל הפרישה. לפיכך, ביטול מגבלת הגיל כשלעצמה לא תיטיב עם מרבית המטופלים מעל גיל הפרישה. מן העבר השני, ביטול ההסדר כולו משמעותו כי אף מטופל לא ייהנה מההטבה שנוספה במסגרת התיקון. האם יש להימנע ממתן סעד חוקתי בשל תוצאה כזו, או שמא יש להורות על מתן סעד של בטלות ההסדר החקיקתי ובצדו הוראה בדבר השעיית הצהרת הבטלות על מנת לאפשר למחוקק התוייתו של הסדר חקיקתי שוויוני? להשקפתי, במישור העקרוני, מקום בו מוצא בית המשפט כי הוראת חוק פלונית פוגעת שלא כדין בזכות חוקתית – אין מקום להמנע ממתן סעד, אך בשל מורכבותו. וכבר ציינתי בעבר כי: "אם שוכנע בית המשפט כי אין בנמצא מתווה המרפא את היסוד הבלתי חוקתי שבחוק הנבחן, חובתו היא, במסגרת הדיאלוג החוקתי בין שלוש הרשויות, להורות על בטלות החקיקה" (עניין ארד-פנקס, פסקה 38 לפסק דיני). זאת, נוכח החשיבות שבמתן סעד חוקתי אפקטיבי וכן נוכח עקרונות היסוד אשר עומדים בבסיס הענקת סעדים חוקתיים. כפי שציינתי גם בעניין ארד-פנקס, החשיבות שבמתן סעד חוקתי נחוצה לשם ריפוי הפגיעה שלא כדין בזכויות הפרט, ואולם היא חורגת מכך ונובעת גם מהצורך במתן תוקף ואישוש לחוקי היסוד עצמם, והרתעה מפני פגיעות עתידיות בזכויות החוקתיות (עניין ארד-פנקס, פסקה 32 לפסק דיני; ברק, בעמ' 322-325). אי מתן סעד אף אינו מתיישב עם פסקת הכיבוד הקבועה בסעיף 11 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (ובסעיף 5 לחוק-יסוד: חופש העיסוק) שלפיו "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את הזכויות שלפי חוק יסוד זה" (וראו גם, עניין ארד-פנקס, פסקה 32 לפסק דיני; ברק, בעמ' 317-316). אכן, נשמעה הטענה כי במתן סעד חוקתי במקרים מעין אלה ניתן להתחשב גם בקבוצה שלה מוענק ההסדר מיטיב, ואולם גם לפי גישה זו על בית המשפט ליתן סעד חוקתי אפקטיבי (ברק, בעמ' 327). יוער כי הקושי במתן סעד אשר משמעותו ביטול הסדר מיטיב נוכח פגיעה בזכות לשוויון התעורר בעבר. כך, בעניין נסר נפסק כי נוכח הפגיעה החוקתית בזכות לשוויון שאינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה, דין ההסדר החקיקתי להתבטל; זאת תוך השהיית הבטלות למשך שנה מיום מתן פסק הדין על מנת לאפשר לממשלה ולכנסת לתקן את הטעון תיקון (עניין נסר, פסקה 54). אכן, מצב שבו מבטל בית המשפט את ההסדר כולו, על ההטבה שניתנת בו, אינו מצב רצוי. ואולם, "לסעד הבטלות גוונים שונים" (עניין ארד-פנקס, פסקה 37); לבית המשפט שיקול דעת לעניין היקף הבטלות, וכן לעניין השעיית מועד כניסת הבטלות לתוקף, וזאת, בין היתר, מתוך הכרה בחשיבות שבקיום דיאלוג חוקתי בין הרשויות, וכן על מנת לאפשר לרשות המחוקקת לתקן את ההסדר החוקי, קודם לביטולו, כך שהפגמים הבלתי חוקתיים בהם היא לוקה יירפאו (שם, פסקאות 37-36 לפסק דיני; עניין עדאלה, בעמ' 350; עניין חסן, בעמ' 853-852; עניין צמח, בעמ' 284; יגאל מרזל "השעיית הכרזת בטלות" משפט וממשל ט 39 (תשס"ו)). בנפרד מהמורכבות במישור העקרוני, ניצבים אנו לפני מגבלה נוספת שנובעת מנוסחו של הצו על תנאי שניתן במקרה הקונקרטי (שהוגבל לביטול מגבלת הגיל שקבועה בהסדר). משכך, ונוכח נסיבות חריגות אלו, חלופה נוספת אותה ניתן היה ניתן לשקול במישור הסעד, היא הצהרה בדבר אי חוקתיות ההסדר, ובצדה התראת בטלות (בג"ץ 5969/20 שפיר נ' הכנסת, פסקאות 68-67 (23.5.2021); בג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל, פסקה לד (6.9.2017); בג"ץ 3132/15 מפלגת יש עתיד נ' ראש ממשלת ישראל פסקה י (13.4.2016); בג"ץ 3132/15 מפלגת יש עתיד נ' ראש ממשלת ישראל, פסקאות כט-ל (23.8.2015)). משנותרתי במיעוט במסקנתי שלפיה הוראת החוק אינה חוקתית, איני רואה להרחיב מעבר להערותיי אלה ואיני נוטע מסמרות בשאלת הסעד המתאים במקרה דנן. ש ו פ ט אשר על כן, הוחלט כאמור בחוות דעתו של המשנה לנשיאה נ' הנדל אליה הצטרפו הנשיאה א' חיות, השופט י' עמית, השופט נ' סולברג, השופטת ד' ברק-ארז והשופטת ע' ברון כנגד דעתו החולקת של השופט ע' פוגלמן. ניתן היום, ‏י"ג באדר ב התשפ"ב (‏16.3.2022). נ ש י א ה המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת 1