שפיר קריית המודיעין בע"מ נ. מדינת ישראל- משרד הביטחון

23 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"מ 4331/21 לפני: כבוד השופט י' עמית כבוד השופט ע' גרוסקופף כבוד השופט א' שטיין המערערת: שפיר קריית המודיעין בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. מדינת ישראל - משרד הביטחון 2. הקמפוס, הקריה למודיעין פיענוח וסייבר בע"מ 3. מבט לאופק מודיעין (2009) ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים בתיק עתמ 036612-09-20 שניתן ביום 04.05.2021 על ידי כבוד השופטת ר' ברקאי תאריך הישיבה: כ"ז בחשון התשפ"ב (02.11.2021) בשם המערערת: עו"ד ישראל (רלי) לשם, עו"ד גיורא אונגר, עו"ד דניאל פז, עו"ד מור האזרחי בשם המשיבה 1: עו"ד יצחק ברט בשם המשיבה 2: עו"ד גלעד וקסלמן, עו"ד שיר גידיץ' הלל, עו"ד נרי לביא, עו"ד פיני רובין, עו"ד נועם רונן פסק-דין השופט י' עמית: הערעור שלפנינו נסב על זכייתה של המשיבה 2 במכרז של משרד הביטחון להקמה ולהפעלה של פרויקט קריית המודיעין של צה"ל בנגב. רקע - הליך המכרז 1. התוכנית להקמת קריית המודיעין בנגב היא חלק מתכנית לאומית לפיתוח הנגב ולפינוי קרקעות במרכז הארץ באמצעות העברת משאבים ממשלתיים איכותיים לנגב. המדובר בפרויקט ייחודי ומורכב בהיקף כספי עצום והוא בעל חשיבות לאומית ואסטרטגית. במסגרת המכרז להקמת הקריה נדרש הזוכה לממן, לתכנן, להקים ולתפעל את קריית המודיעין באופן שיאפשר עשייה מקצועית בסביבה המשלבת רווחה ופנאי. תקופת הזיכיון כוללת הפעלה ממושכת ונקבעה ל-26 שנים ממועד החתימה על הסכם הזיכיון. 2. לנוכח מאפייני הפרויקט, המכרז נקבע כהליך רב שלבים וארוך שנים. המכרז כלל שלב מקדמי (להלן: הליך המיון המוקדם) ומונתה לו ועדת מכרזים ייעודית של משרד הביטחון בהרכב מורחב (להלן: ועדת המכרזים או הוועדה). באוגוסט 2016 פורסמה הזמנה להשתתף בהליך המיון המוקדם ובמרץ 2017 הודיעה ועדת המכרזים לחמש חברות כי צלחו את שלב המיון המוקדם והן רשאיות להגיש הצעות. ביום 9.5.2018 פורסמה הזמנה להציע הצעות והמועד האחרון להגשתן נקבע ליום 19.12.2019. לאחר פרסום המכרז ובטרם הגשת ההצעות, נדרשו החברות המתמודדות להגיש טופס 9ג' למסמכי המכרז שעניינו בהצגת תוצרי תכנון הנדסיים, תפעוליים ותקשוביים לבחינת המזמין וכן להציג את קבלן התקשוב מטעמן בהתאם לתנאי הניסיון שנקבעו במסמכי המכרז. 3. למכרז הוגשו הצעות מטעם שלוש חברות: המערערת, שפיר קריית המודיעין בע"מ, חברת בת של חברת שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ, שהוקמה על ידה לצורך השתתפות במכרז (להלן: שפיר או המערערת); המשיבה 2, הקמפוס – הקריה למודיעין פיענוח וסייבר בע"מ, חברת בת של שיכון ובינוי בע"מ שהוקמה על ידה לצורכי המכרז (להלן ובהתאמה: הקמפוס ו-שיכון ובינוי); והמשיבה 3, מבט לאופק מודיעין (2009), חברת בת של אלקטרה זכיינות בע"מ וחברת מנרב אחזקות בע"מ, שגם היא הוקמה לצורכי המכרז (להלן: מבט לאופק). קודם לכן, לאחר פרסום המכרז ובטרם חלף המועד להגשת ההצעות, פנה ביום 7.10.2019 סגן היועץ המשפטי למערכת הביטחון אל שיכון ובינוי (חברת האם של הקמפוס) בבקשה לקבל את התייחסותה לדיווחים בתקשורת לפיהם משטרת ישראל והרשות לניירות ערך הודיעו כי קיימת תשתית ראייתית נגד החברה ובכירים בה להעמדתם לדין באשמת שוחד לעובדי ציבור זרים באפריקה ובמדינות נוספות. ביום 14.11.2019 השיבה שיכון ובינוי לפנייה ומסרה פרטים על החקירה המתנהלת נגדה ואת התייחסותה לנושא. סמוך לאחר מכן, במסגרת הגשת הצעת הקמפוס למכרז ביום 19.12.2019, צורף טופס עדכון לגבי בעלת המניות בחברת הקמפוס (שיכון ובינוי), לפיו חלו שינויים מאז מועד הגשת המענה בהליך המיון המוקדם, בין היתר בנוגע לקיום חקירות ובדיקות של רשויות האכיפה. 4. במסמכי המכרז נקבע כי 60% מהציון הכולל יוענק עבור רכיב המחיר ו-40% מהציון יוענק עבור רכיב האיכות המורכב ממענים הנדסיים (20%), תפעוליים (7.5%), תקשוביים (7.5%) ופיננסיים (5%). הצעות החברות נבחנו על ידי צוות בדיקה שבדק את המענים ההנדסיים, התפעוליים והתקשוביים שהוגשו מטעם המציעות (להלן: הצוות המקצועי). ביום 5.7.2020 אישרה ועדת המכרזים את הניקוד עבור מענים אלו וזאת על בסיס ממצאי בדיקת הצוות המקצועי. ביום 9.7.2020 דנה ועדת המכרזים בדבר המשך השתתפותה של הקמפוס במכרז על רקע החקירה הפלילית. לאחר שעיינה במסמכים שהובאו לפניה, ובהינתן שלא הובא לידיעת המזמין מידע נוסף, גם לא על הגשת כתב אישום נגד שיכון ובינוי, הוועדה החליטה כי אין מניעה להמשיך את השתתפותה של הקמפוס בהליך המכרז. עוד ביום 9.7.2020, ועדת המכרזים התכנסה ואישרה את הניקוד למענים הפיננסיים בהצעות. 5. בישיבתה מיום 13.7.2020 הוצגו בפני הוועדה הציונים הסופיים של המציעות כלהלן: הצעת הקמפוס – 97.09; הצעת שפיר – 76.55; הצעת מבט לאופק – 75.7. בו ביום אישרה הוועדה את הציונים והכריזה על הקמפוס כזוכה במכרז. הגשת העתירות והתפתחויות נוספות 6. על רקע זה הוגשו לבית משפט קמא עתירות מטעם מבט לאופק ושפיר (להלן יחד: העותרות), שביקשו בעיקרן לבטל את זכייתה של הקמפוס במכרז. עיקר הטענות נסבו על פגמים בבחינת כשירותו של קבלן התקשוב מטעם הקמפוס (התעשייה האווירית, ולהלן: תע"א) ולפגמים בעצם בחירתה של הקמפוס כזוכה על רקע החקירה הפלילית המתנהלת בעניינה של שיכון ובינוי. כן הועלו טענות נוספות הנוגעות לניקוד ההצעות. 7. ביום 6.10.2020 עדכנה מבט לאופק את בית משפט קמא על אודות החלטת בית משפט השלום בראשון לציון (השופט ג' אבנון), בגדרה הוארך תוקף תפיסה זמנית לצורך חילוט של כספי קבוצת שיכון ובינוי בסכום כולל של 250 מליון ₪, וזאת כחלק מהחקירה הפלילית המתנהלת נגדה (צ"א 55437-02-18). בהחלטת השופט אבנון נקבע כי קיים חשד סביר בעוצמה גבוהה להוכחת העבירות המיוחסות לשיכון ובינוי. השופט אבנון מצא כי קיימת תשתית ראייתית מבוססת לתשלום שוחד לאורך שנים ארוכות, כחלק בלתי נפרד משגרת העסקים של הקבוצה, במעורבות גורמים בכירים בה, ובהיקף של מאות מליוני שקלים [הערה: בית משפט קמא התייחס להחלטת השופט אבנון כאילו ניתנה ביום 5.5.2020, חודשיים לפני קבלת החלטת ועדת המכרזים בדבר זהות הזוכה. על מנת להעמיד דברים על דיוקם נסביר כי דיון בפני השופט אבנון התקיים בחודש מאי 2020 אך החלטתו ניתנה ביום 5.10.2020, קרי לאחר שהוועדה הכריזה על הזוכה במכרז]. 8. בשלב זה החליטה ועדת המכרזים לחזור ולבחון את הטענות הנוגעות לחקירה הפלילית נגד שיכון ובינוי ואם יש בהליכים נגדה כדי להשליך על זכיית הקמפוס במכרז. הוועדה ערכה מספר ישיבות בנושא, וביום 30.12.2020 קיבלה החלטה מפורטת ומנומקת לפיה יש להותיר את זכייתה של הקמפוס על כנה בכפוף לתנאים הדרושים לדעת הוועדה להבטחת השמירה על טוהר המידות ועל אינטרס המזמין. כך, נקבע כי ככל שתתקבל החלטה על הגשת כתב אישום נגד שיכון ובינוי בכפוף לשימוע, היא תחויב במינוי בקר חיצוני לפעילותה לצורך הטמעת נורמות ציות למניעת מתן שוחד לעובד ציבור זר וכן כי גובה הערבות ביחס לתקופת טרום ההקמה של הפרויקט יעלה מ-90 מליון ₪ ל-110 מליון ₪. 9. ביום 15.2.2021 הודיעה פרקליטות מחוז ת"א (מיסוי וכלכלה) לשיכון ובינוי כי נשקלת העמדתה לדין בכפוף לשימוע בעבירות של מתן שוחד לעובד ציבור זר, איסור הלבנת הון, רישום כוזב במסמכי תאגיד ועבירות דיווח לפי חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק ניירות ערך). בהמשך לכך, הורתה ועדת המכרזים כי התנאים אותם קבעה בהחלטתה מיום 30.12.2020 להותרת זכיית חברת הקמפוס על כנה יכנסו לתוקף. על רקע זה הגישו העותרות עתירות מתוקנות עליהן נסב פסק הדין מושא הערעור. פסק דינו של בית משפט קמא 10. בפסק דינו המפורט דחה בית משפט קמא את מרבית טענות העותרות. אביא את עיקרי הדברים הצריכים לענייננו. בית המשפט עמד על הדרישה לטוהר המידות ואמינותו של מציע במכרז, המעוגנת בתקנה 22 לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות המכרזים). בית המשפט קבע כי בעת שהציגה הקמפוס את מועמדותה בהליך המיון המוקדם, חברת שיכון ובינוי לא ידעה על אודות הליכי החקירה בעניינה; כי שיכון ובינוי, באמצעות הקמפוס, עדכנה על הליכי החקירה נגד חברת האם בעת הנכונה, קרי בעת הגשת הצעתה למכרז; כי אין בפנייה של משרד הביטחון אל שיכון ובינוי, שנערכה לאחר שהחקירה הפכה לגלויה ועובר להגשת הצעת הקמפוס למכרז, כדי להוות אינדיקציה להסתרת מידע מכוונת; וגם אם מן הראוי היה ששיכון ובינוי תספק ביוזמתה מידע לוועדת המכרזים סמוך לאחר הפיכת החקירה לגלויה, אין הדבר מהווה עילה לפסילת הצעת הקמפוס על הסף אלא נתון לשיקול דעתה של הוועדה שהכירה את החשדות. בשל האמור נדחו טענות העותרות כי שיכון ובינוי הסתירה את עצם החקירה מוועדת המכרזים וכי האחרונה לא נתנה בהחלטתה משקל לעניין זה. עוד צוין כי אין להתעלם מכך שגם שפיר ומבט לאופק לא דיווחו על חקירות שונות שהתנהלו נגדן או נגד חברות האם שלהן, והן מושתקות מלהעלות טענות מאין אלה גם אם בעניינן מדובר בעבירות שחומרתן פחותה. בית משפט קמא נדרש לשיקול הדעת שעל ועדת המכרזים להפעיל בבואה להידרש לנושא של טוהר המידות, ונקבע כי שיקול דעת הוועדה יתוחם למלאכת האיזון שבין השאיפה ליעילות כלכלית לבין השמירה על טוהר המידות והשוויון. בית המשפט סקר את מדיניות הממשל הפדרלי בארה"ב לעניין בחינת הצעות שמציען נחשד או הורשע בביצוע עבירה פלילית וקבע כי ההליך שביצעה הוועדה לצורך קבלת החלטתה על התקשרות עם שיכון ובינוי מלמד כי הוועדה בחנה לעומקם את מכלול השיקולים והפעילה שיקול דעת סביר ומאוזן שאינו מגלה עילה להתערבות. גם אם בתחילת הדרך ההחלטה על המשך השתתפותה של הקמפוס במכרז ניתנה על בסיס מידע חסר, הרי שבעקבות הגשת העתירות הוועדה בחנה את הסוגיה לעומקה פעם נוספת ונקטה בהליך בירור יסודי. לנגד עיני הוועדה עמדו, בין היתר, ההחלטה בהליך החזקת הרכוש התפוס ומשמעויותיה; עיקרי העובדות הרלוונטיות כפי שהשתקפו ממסמכי פרקליטות מחוז ת"א (מיסוי וכלכלה); עמדת היועץ המשפטי למערכת הביטחון והממונה על עסקאות נכסים ובינוי באגף הייעוץ המשפטי למערכת הביטחון; ממצאי בדיקות פיננסיות שערכה יחידת ההתקשרויות בשיתוף המגזר הפרטי במשרד הביטחון (להלן: יחידת ההתקשרויות), וזאת לאחר שהתייעצה עם חברת ייעוץ פיננסי חיצונית; החשיבות האסטרטגית של פרויקט קריית המודיעין ומורכבותו; ותגובות והבהרות מטעם נציגי שיכון ובינוי. נקבע כי בהחלטתה מיום 30.12.2020 הוועדה נתנה דעתה למגוון שיקולים וביניהם החלפת הנהלת החברה ושומרי הסף שלה לאחר הפיכת החקירה לגלויה; אימוץ תכנית אכיפה וציות נרחבת על ידי שיכון ובינוי; השלב שבו מצוי ההליך הפלילי; הפער הכספי העצום בין הצעת הקמפוס להצעה שדורגה במקום השני; והפער האיכותי בין ההצעה הזוכה לבין ההצעות המתחרות. בית המשפט הדגיש כי הוועדה התנתה את אשרור הזכייה במינוי בקר חיצוני לפעילות שיכון ובינוי וכן כי יש לתת משקל לכך שהאירועים מושא החקירה נעשו לכאורה שנים רבות לפני המכרז, מחוץ לישראל, על ידי חברה "נכדה" של שיכון ובינוי, ואין לומר כי קיים קשר בין המעשים להתנהלותה של שיכון ובינוי בארץ או למכרז הנדון. בהינתן האינטרס הציבורי בהגברה ובשמירה על התחרות בהליכי מכרזים ובמכלול השיקולים, לרבות העובדה שגם נגד העותרות קיימות חקירות פליליות או הרשעות בדין, החלטת ועדת המכרזים שלא לפסול את הצעת הקמפוס מטעמים של פגיעה בטוהר המידות מצויה בתחום הסבירות. 11. בתוך כך, בית המשפט דחה את טענות העותרות הנוגעות לאיתנות הפיננסית של שיכון ובינוי בשל ההליך הפלילי וכן את הטענות בדבר העדר סמכות הוועדה להוסיף תנאים בדיעבד לזכיית הקמפוס במכרז. נקבע כי האיתנות הפיננסית של שיכון ובינוי וההשלכות של ההליך הפלילי על הזכייה נבחנו ביסודיות על ידי הוועדה וכי במסמכי המכרז עוגנה האפשרות כי המזמין יתנה תנאים להמשך השתתפותו של מציע במכרז או לזכייתו במכרז בין היתר בשל חקירה פלילית. החלטת הוועדה בכל הנוגע להליך הפלילי המתנהל נגד שיכון ובינוי התקבלה לאחר הליך מנהלי תקין, מצויה במתחם הסבירות ואין להתערב בה. 12. בית המשפט נדרש למספר סוגיות נוספות: טענה לאי עמידת הצעת הקמפוס בתנאי המכרז והצגת מצגי שווא על אודות ניסיון קודם של תע"א, קבלן התקשוב מטעמה; טענות בעניין פגמים שנפלו בניקוד ההצעות; וטענת מבט לאופק להפרת תנאי הקשור בזהות בעלי השליטה בהקמפוס והיותם ישראליים. לעניין קבלן התקשוב, בית המשפט קבע כי לא נמצאה עדות לתהליך בחינה מעמיק של הצוות המקצועי שבדק את קבלני התקשוב, על הבירורים שעשה והתרת הספקות שהתעוררו. כמו כן, לא נמצאה עדות לתהליך בחינה מעמיק שעשתה הוועדה בטרם אימצה את המלצת הצוות המקצועי ובטרם קיבלה החלטה עצמאית בנושא. משלא קיימה הוועדה הליך תקין המעיד על שקיפות בהליך קבלת ההחלטה, בית המשפט הורה על החזרת הדיון לוועדה על מנת שתחזור ותבחן את עמידת תע"א בתנאי הסף. יתר טענות העותרות נדחו. על פסק דינו של בית משפט קמא הוגש ערעור מטעמה של שפיר. טענות הצדדים 13. טענתה העיקרית של שפיר נוגעת לסבירות החלטת הוועדה לאשר את זכיית הקמפוס בהינתן החקירה הפלילית וההחלטה להגיש נגד שיכון ובינוי כתב אישום בעבירות חמורות בכפוף לשימוע. נטען כי נימוקי הוועדה בדבר אישור הזכייה לא יכולים לעמוד, בין היתר מכיוון שההתחשבות בשינוי הארגוני ובהחלפת הבעלות בחברה לזכותה של שיכון ובינוי מנוגדת לקביעות השופט אבנון ונדחתה על ידי המדינה עצמה בהליך החזקת התפוסים; בניגוד לקביעת בית המשפט, העבירות בוצעו עד לפברואר 2018 ולמעשה נמשכו גם בזמן הליך המיון המוקדם מושא המכרז; העבירות המיוחסות לשיכון ובינוי נעשו גם בישראל ולא ניתן לנתק אותן מהתנהלותה של שיכון ובינוי בארץ. השאלה אם חברה בנסיבות דנן יכולה להיחשב כמציע כשר במכרז לפרויקט בטחוני רגיש ומשמעותי היא שאלה נורמטיבית-ערכית, ובנסיבות אלה על בית המשפט להתוות את שיקול דעת הוועדה ולהעדיף שיקולים ערכיים-נורמטיביים על פני שיקולים כספיים קצרי טווח שעניינם במכרז ספציפי. כמו כן, קיומו של הליך מנהלי ממושך ומקיף לא יכול כשלעצמו להצדיק החלטה המצויה הרחק ממתחם הסבירות, וחשיבותו של הפרויקט הביטחוני מצדיקה דווקא שלא יבוצע בידי חברה החשודה בביצוע עבירות חמורות. לטענת המערערת, מכלול השיקולים הצריכים לעניין ויישומם בנסיבות המקרה מחייבים את פסילת זכיית הקמפוס במכרז, בין היתר בשל כך שהעבירות המיוחסות לשיכון ובינוי נמצאות בליבת הפגיעה בטוהר המידות ויש להן קשר לתחום המכרזים. כמו כן, הוועדה לא נתנה כל משקל להסתרת הפרשה מצד הקמפוס והתנהלות זו כשלעצמה מצדיקה את פסילת הצעתה. בהקשר זה נטען כי החובה לדווח על אודות קיומן של חקירות פליליות נגד מציע נמשכת לאורך כל הליכי המכרז, ומכיוון שהקמפוס נמנעה מלעדכן את הוועדה על ההתפתחויות בעניינה במשך 20 חודשים, יש לקבוע כי הפרה חובתה זו. 14. עוד לטענת המערערת, ועדת המכרזים הייתה מנועה מלהסתמך על הנתונים שנכללו בדוחותיה הכספיים של שיכון ובינוי שכן אלה מגלמים הכנסות גבוהות ששיכון ובינוי הפיקה כתוצאה מביצוע עבירות השוחד המיוחסות לה. עניין זה משליך על עמידת הקמפוס בתנאי הסף הפיננסיים כפי שנקבעו מלכתחילה בשלב המיון המוקדם, והוועדה, כמו גם בית משפט קמא, כלל לא בחנו את עמידת הקמפוס בדרישת האיתנות הפיננסית לנוכח חשיפת החקירה. נטען כי אין זה ראוי לאפשר למציע להסתמך על כספים שמקורם בעבירות של טוהר המידות לצורך הוכחת עמידתו בתנאי המכרז והגשת הצעה זולה, והאינטרס הציבורי מחייב שההצעה הזוכה לא תהיה נגועה ולו בבדל של אי חוקיות. ביחס לאיתנות הפיננסית של הקמפוס במבט צופה פני עתיד, נטען כי הוועדה התעלמה מהקנס שצפוי להיות מוטל על שיכון ובינוי אם וכאשר תורשע, כשלנוכח היקף טובות ההנאה שצמחו מהעבירות, הקנס צפוי להגיע למיליארדי ₪. נטען כי היה על הוועדה לשים לנגד עיניה חילוט עתידי אפשרי בסכום גבוה בהרבה מהערכות עליהן התבססו ניתוחיה, וגם המדינה טענה במסגרת הליך החילוט כי העתיד הפיננסי ואיתנותה של שיכון ובינוי לוטים בערפל. 15. לבסוף, המערערת טענה כי יש לפסול את הצעת הקמפוס גם בשל מצגי שווא שהציגה ביחס לניסיון קודם של תע"א, קבלן התקשוב מטעמה. נטען כי על פי הפסיקה, הצגת נתונים שאינם אמת בפני הוועדה מחייבת את פסילת ההצעה, מסמכי המכרז לא יכולים להקנות לוועדה סמכות "למחול" על מצג שווא באמצעות היתר להחליף את הקבלן בקבלן אחר, ולא היה מקום להחזיר את הדיון בסוגיה זו לוועדה. 16. הקמפוס והמדינה (להלן יחד: המשיבות) סברו כי עסקינן בערעור סרק שדינו להידחות. המערערת לא הציגה עילה להתערבות בפסק דינו המפורט של בית משפט קמא ובהחלטתה המקצועית של ועדת המכרזים. בית המשפט אינו ממיר את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו, החלטת הוועדה התקבלה לאחר הליך מעמיק וקפדני ושקילת מכלול השיקולים, והיא מצויה במתחם הסבירות. הקמפוס (שתכונה לצורך הדיון גם כ"שיכון ובינוי") הדגישה כי אין כל קשר בין האירועים מושא ההליך הפלילי לבין המכרז וכי החשדות אינם מופנים כלפי פעילות שיכון ובינוי מול משרד הביטחון. נטען כי שיכון ובינוי שינתה את פניה; בעלי השליטה, חברי ההנהלה ושומרי הסף שכיהנו בעת האירועים מושא החקירה התחלפו; החברה נקטה בצעדי פיקוח, אכיפה ובקרה בתחום הציות ומניעת שוחד; החברה המשיכה וממשיכה להשתתף, לממן ולבצע מיזמי תשתיות לאומיים בהיקף גדול. ועדת המכרזים אינה מחליפה ניהול הליך פלילי ואין זה מתפקידה להעניש מתמודדים; למערך השיקולים יש להוסיף את חופש העיסוק וכי שפיר, שהיא מתחרה ישירה של שיכון ובינוי בתחום התשתיות, מבקשת למעשה להשתלט על השוק מה שיפגע קשות בתחרות במשק; וגם אם היה מקום לאזן אחרת בין שיקולי הוועדה, לא היה בכך כדי לגשר על הפער הגדול שבין הצעת הקמפוס לבין ההצעות המתחרות. המשיבות טענו כי הקמפוס עדכנה על אודות ההליך הפלילי הן במסגרת ההצעה למכרז הן קודם לכן, ולא הסתירה מהוועדה מידע זה. יתרה מכך, המערערת מושתקת מלהעלות טיעונים מסוג זה משנמצא כי הסתירה בעצמה מידע הנוגע לחקירה פלילית נגד בעלי השליטה בחברת האם שלה. 17. בהתייחס למצבה הפיננסי של הקמפוס, נטען כי ועדת המכרזים בחנה ביסודיות את איתנותה ואף נועצה בעניין זה בחברה חיצונית לייעוץ פיננסי. על אף שנמצא כי הקמפוס תוכל לעמוד בהתחייבויותיה כלפי המזמין, הוועדה נקטה בזהירות מוגברת והחליטה להגדיל את גובה הערבות כתנאי להבטחת האיתנות הפיננסית של הקמפוס. כל זאת כשמדובר בעניינו במכרז בשיטת PFI שבו חברה ייעודית מנהלת את הפרויקט כ"פרויקט סגור", כך שהחשש מחוסר איתנות פיננסית והסיכון בנסיבות המקרה הינם נמוכים מאוד. שיכון ובינוי הוסיפה כי גם לאחר פרסום ההודעה על הגשת כתב אישום בכפוף לשימוע, חברות הדירוג המובילות העניקו לה דירוג גבוה (בקבוצת ה-A) ולמעשה הקמפוס כבר חתמה על מזכר הבנות שבו הוסכם על תנאי המימון המרכזיים עם הממנים החיצוניים של הפרויקט, מה שמעיד על איתנות פיננסית. עוד נטען כי הטענה לפיה יש לבדוק את עמידת שיכון ובינוי בתנאי האיתנות הפיננסית בדיעבד, באופן שלא יובאו בחשבון כספי השוחד, נטולת כל בסיס חוקי ומעשי ודינה להידחות. לשיטתה של שיכון ובינוי, הטענה נטענה בעלמא והיא בבחינת הרחבת חזית ואין מקום להפחית את שוויה בעבר בטרם התנהל ההליך הפלילי על סמך ספקולציה בדבר העונש. 18. אשר לעמידת קבלן התקשוב של הקמפוס בתנאי המכרז, נטען כי משעה שבית המשפט הורה על החזרת הנושא לבחינה מחודשת של ועדת המכרזים, הרי שמדובר בטענה מוקדמת שדינה להידחות. מכל מקום, טענות שפיר לעניין הניסיון הקודם של קבלן התקשוב נבחנו על ידי ועדת המכרזים כמצוות בית משפט קמא ונדחו לגופן. דיון והכרעה 19. אקדים תובנה לדיון ואומר כי דין הערעור להידחות. לא מצאתי עילה להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא, באשר החלטת ועדת המכרזים שלא לפסול את זכייתה של הקמפוס במכרז נופלת במתחם הסבירות ולא מצדיקה התערבות בשיקול דעתה של ועדת המכרזים. אפרט. התחשבות בטוהר המידות של מציע במכרז 20. הפסיקה הכירה בכך שאמינותו ומעורבותו של מציע בפעילות הפוגעת בטוהר המידות, קל וחומר בקשר להתקשרות קודמת עם מזמין המכרז, הם שיקולים רלוונטיים במסגרת מכלול השיקולים הנבחנים על ידי ועדת מכרזים (עע"מ 3597/20 ארבע איי התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד האוצר, משרד האנרגיה ורשות המים, פסקה 28 לפסק דינו של השופט גרוסקופף והאסמכתאות שם (‏19.8.2020) (להלן: עניין ארבע איי התפלה); דפנה ברק ארז משפט מנהלי – כרך ג משפט מינהלי כלכלי 127-126 (2013)). כך, "חשדות חמורים לפגיעה בטוהר המידות הנחקרים בידי המשטרה הם שיקול רלוונטי שהרשות המינהלית רשאית לשקול, ולא אחת אף מחויבת לשקול, בבואה להתקשר עם אדם או תאגיד..." (ע"א 8189/11 דיין נ' מפעל הפיס, פסקה 23 (21.2.2013) (להלן: עניין דיין); עומר דקל מכרזים כרך ראשון 286-285 (2004) (להלן: דקל)). בעניין ארבע איי התפלה ציינתי כי "שני העמודים המרכזיים של דיני המכרזים הם השוויון והיעילות הכלכלית, כאשר במסגרת השוויון אנו כוללים גם את טוהר המידות כמקרה פרטי של פגיעה בעיקרון השוויון" (פסקה 3 לפסק דיני). בחלק מהמקרים, כמו גם במקרה שלפנינו, הפגיעה בטוהר המידות עומדת כשלעצמה וללא קשר לעקרון השוויון, וזאת בהעדר טענה למשוא פנים, הפליה, מניעים זרים וכדומה. דומה כי כל הצדדים שלפנינו אינם חולקים על כך ששיקולים נורמטיביים-ערכיים הקשורים בהליכים פליליים וטוהר המידות הם חלק ממערך השיקולים שעל ועדת המכרזים לשקול בעת קבלת החלטתה, ובמקרה דנן הדבר עוגן במפורש במסמכי המכרז ככלל פסילה הנמצא בשיקול דעת הוועדה (סעיף 10.12.2.5 למסמכי המיון המוקדם, מע/2; סעיף 13.2.4.6 להזמנה להציע הצעות, מע/3). הדבר משתמע, הגם שלא במפורש, מתקנה 22 לתקנות המכרזים (שמקבילתה היא תקנה 29 לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון), התשנ"ג-1993) הכוללת אמת מידה בדבר "אמינותו של המציע, כישוריו, נסיונו, מומחיותו ותחומי התמחותו" (וראו הערת חברתי השופטת ברק-ארז בהקשר דומה בדבר יצירת "תנאי מסנן" – אמת מידה אשר בהתקיימה מתפקדת כמנגנון סינון הדומה לתנאי סף. עניין דיין, פסקה 27). 21. גם לשיטת שפיר, פגיעה בטוהר המידות של המציע, אינה מביאה מיניה וביה לפסילת ההצעה, כך שאין מדובר בכלל פסילה אלא בשיקול שיש להביאו בחשבון. עיקר המחלוקת בענייננו נסב אפוא על אופן הפעלת הסמכות על ידי הוועדה והיקף שיקול הדעת המסור לה. איני סבור כטענת המערערת, כי שיקול הדעת של ועדת המכרזים בנושאים כגון דא מצומצם עד מאוד, נמוך אך במעט מ"כלל פסילה" גורף. קביעה נחרצת מעין זו "עלולה להביא להתנגשות-רבתי בין מטרות המכרז לקדם ערכי שוויון והגינות לבין המטרה לאפשר לרשות התקשרות אופטימלית מבחינה כלכלית" (דבריי בעניין ארבע איי התפלה, פסקה 4). מה עוד, שלהיבט הכלכלי נוסף לעיתים גם רכיב איכות, כמו במקרה שלפנינו. כאמור, גם שפיר אינה טוענת לכלל של פסילה על הסף מהשתתפות במכרזים עקב שיקולי טוהר מידות. כלל פסילה כזה אינו מעוגן בתקנות המכרזים, ודומה כי החלטה למנוע ממועמד מלהשתתף מלכתחילה במכרזים משיקולים של טוהר המידות, צריכה להתקבל כהחלטה עקרונית על ידי גוף מתכלל, ולא כהחלטה "אד הוק" המתקבלת על ידי ועדת מכרזים ספציפית לצורך מכרז נקודתי (בהקשר זה אציין כדוגמה את הוועדה להשעיית ספקים על רקע פלילי הפועלת במשרד הביטחון). מנגנון זה קיים בדין האמריקאי, ובית משפט קמא הרחיב בפסק דינו על המדיניות בבחינת הצעת משתתף בהינתן הרשעה או חשד לביצוע עבירה פלילית כפי שהוסדרה בארה"ב בתקנות (פסקאות 54-52 לפסק הדין, וראו גם אצל דקל, עמ' 287-286). בהעדר מנגנון מעין זה, טוהר המידות של המציע יילקח בחשבון כאחד מהשיקולים שעל ועדת המכרזים לשקול בבואה לעמוד על טיבם של המציע ושל ההצעה (ראו גם בעניין ארבע איי התפלה, פסקאות 28-27 לפסק דינו של השופט גרוסקופף). הצדדים בהליך שלפנינו עמדו על "שיקולי משנה" שונים שעל הוועדה לשקול בבואה לבחון את טוהר מידותיו של מציע, ואמנה את חלקם מבלי להתיימר לקבוע רשימה ממצה ואת משקלו של כל אחד מהשיקולים. כך, ניתן לבחון את מהות העבירה ונסיבותיה (ובכלל זאת את היקף העבירות ומועד ביצוען, הקשר שבין העבירה לבין תחום המכרזים, הפגם המוסרי והרווח שצמח מביצוע העבירות); השלב שבו מצוי ההליך הפלילי; התשתית הראייתית הידועה; והתנהגות המציע לאחר ביצוע העבירה או גילוי החשדות. 22. אוסיף ואציין כי ההלכות המוכרות בדיני מכרזים לפיהן בית המשפט אינו יושב כוועדת מכרזים עליונה ולא ישים עצמו בנעליה, עומדות על מכונן ויפות גם לענייננו. האיזון בין אמות המידה השונות נתון להחלטת עורך המכרז ומצוי בתחום מומחיותה של ועדת המכרזים. "התערבותו של בית המשפט בשיקול דעת זה שמור למקרים מיוחדים" (עניין ארבע איי התפלה, פסקה 28 לפסק דינו של השופט גרוסקופף), ו"העובדה שמדובר בסוגיה ערכית, אין פירושה כי על בית המשפט להמיר את שיקול דעתה של ועדת המכרזים בשיקול דעתו שלו. השאלה הטעונה בירור היא אם החלטת ועדת המכרזים מצויה בתוך מתחם הסבירות" (עניין ארבעה איי התפלה, פסקה 13 לפסק דיני). יחד עם זאת, הואיל והשיקול של טוהר המידות שונה ממערך השיקולים המקצועיים ה"טהורים" שעליהם אמונה ועדת המכרזים, אני נכון להניח שנכונותו של בית המשפט לבחון את המשקל שנתנה הוועדה לעניין זה תהיה גדולה יותר. 23. ומהתם להכא. בענייננו, מסמכי המיון המוקדם ומסמכי המכרז (ההזמנה להציע הצעות) קובעים כי ועדת המכרזים רשאית לפסול או לקבוע תנאים להמשך השתתפותו של מתמודד בתהליך המיון המוקדם או לפסול מציע במכרז, בין היתר מחמת: "חקירה, אישום או הרשעה של אחד מן הגורמים המשתתפים בהצעה או בעל שליטה בו, או נושא משרה במי מגופים אלה, בעבירה פלילית, או במקרה בו מתנהלים נגד מי מהם הליכים פליליים או חקירות [...] לעניין סעיף זה 'עבירה פלילית' היא עבירה אשר לדעת המזמין, מפאת מהותה חומרתה או נסיבותיה ויתר נסיבות העניין, אין אותו גורם רשאי להשתתף במישרין או בעקיפין בפרויקט או בחלקו" (סעיף 13.2.4.6 למסמכי המכרז, מע/3, וראו ברוח זו סעיף 10.12.2.5 למסמכי המיון המוקדם, מע/2). לוועדת המכרזים יש אפוא סמכות לפסול הצעה של מתמודד במכרז על רקע חקירה פלילית כמו גם לקבוע תנאים להמשך השתתפותו במכרז, והשאלה שלפנינו היא אם היה מקום להתערב בהחלטת הוועדה מחמת חוסר סבירותה. 24. אדרש תחילה לטענה כי שיכון ובינוי הסתירה מידע רלוונטי ולא עמדה בחובתה לגלות קיומם של חשדות והליכים פליליים המתנהלים נגדה. בית המשפט קבע כי "[...] ככל שדבקים אנו בהליכי המכרז על תנאיו, נמצא כי שיכון ובינוי מסרה המידע הרלבנטי בעת הנכונה- במועד הגשת הצעתה למכרז" (פסקה 44 לפסק הדין). טענת המערערת בהקשר זה היא כי חובת הגילוי בדבר קיומם של הליכי חקירה חלה לאורך כל חיי המכרז, ואף שבית משפט קמא התייחס לאפשרות שמן הראוי היה ששיכון ובינוי תספק מידע לוועדת המכרזים מיוזמתה סמוך לאחר הפיכת החקירה לגלויה בפברואר 2018, הוא לא נתן לכך את המשקל הנדרש ולא קבע על הצעתה להיפסל מטעם זה. 25. דין הטענה להידחות. במסגרת ההליך המוקדם נקבע כי ועדת המכרזים רשאית, אך לא מחויבת, לפסול מענה או לקבוע תנאים להמשך השתתפותו של מתמודד שהורשע או שנפתחו נגדו הליכים להרשעה בעבירה שלדעת הוועדה משליכה על יושרו של המתמודד (סעיף 10.12.2.5 למסמכי המיון המוקדם הנזכר לעיל), והמתמודדים נדרשו להודיע לוועדה על קרות אירועים בין היתר מסוג זה בתוך זמן סביר בנסיבות העניין (סעיף 10.12.3 למסמכי המיון המוקדם). שלב המיון המוקדם הסתיים בחודש פברואר 2017, בטרם ידעה שיכון ובינוי על החקירה המתנהלת בעניינה. בהזמנה להציע הצעות למכרז שפורסמה במאי 2018, התבקשו המציעים להגיש הצהרות עדכון כי המצגים שנתנו נכונים למועד הגשת ההצעה למכרז ולפרט על אודות שינויים מהותיים שהתרחשו מאז הוגשו ההצעות בהליך המיון המוקדם, ועל פי קביעת בית משפט קמא עליה אין חולק במועד זה הקמפוס עדכנה על דבר החקירה. שיכון ובינוי מפנה לסעיפים 4.6.4 ו-4.6.5 בהזמנה להציע הצעות (בפרק "המציעים במכרז והגורמים הנוספים המשתתפים מטעמם", תחת הסעיף "הצהרת עדכון"), ולמדה מהם כי להבדיל מעניינים אחרים, עורך המכרז לא מצא להטיל חובת דיווח מידית ביחס לקיומה של חקירה פלילית הנוגעת למציע במכרז. לאור סעיף 4.6.3 הקודם להם, ספק בעיני אם ניתן ללמוד מסעיפים אלה, על קיומה או העדרה של חובת גילוי בשלב שקודם להגשת ההצעות, ויוער כי מחלופת התכתובות בין סגן היועץ המשפטי למערכת הביטחון ליועץ המשפטי של שיכון ובינוי מחודשים אוקטובר ונובמבר 2019 עולה כי משרד הביטחון סבר בזמן אמת כי היה מקום לדווח על החקירה בשלב זה (מש/26, סעיף 4 למכתב מיום 7.10.2019). מכל מקום, גם אם היה על שיכון ובינוי להודיע על קיומן של החקירות ולו בהתחשב בחובת ההגינות המוטלת על משתתפים במכרז (והשוו לעניין דיין, בפסקה 40, שם נקבע כי היה על מציע להביא לידיעתה של ועדת מכרזים את העובדה כי הוא נתון לחקירה פלילית הנוגעת להתקשרות קודמת עם עורך המכרז גם אם לא נשאל על כך) – אין לומר כי הקמפוס הסתירה את המידע וכי הדבר מצדיק את פסילת הצעתה. זאת, בהתחשב בכך שקיומה של החקירה הפלילית דווח במסגרת מכרזים אחרים הנמצאים בסמכות מינהל המעבר דרומה במשרד הביטחון, הגוף האמון על מעבר יחידות צה"ל לנגב, כבר ביוני 2018 (וראו מש/22, התכתבות ראש מינהל המעבר דרומה לבין שיכון ובינוי), ונציין כי ראש מינהל המעבר מכהן כיו"ר הוועדה במכרזים שונים, ביניהם גם המכרז מושא דיוננו. עוד נזכיר כי משנהפכה החקירה לגלויה בפברואר 2018 היא פורסמה באמצעי התקשורת, וחברת שיכון ובינוי שהינה חברה ציבורית פרסמה דיווחים שוטפים לבורסה בנושא. בין שלב המיון המוקדם למועד הגשת ההצעות חלף זמן רב, והוועדה דנה כבר בישיבתה מיום 3.9.2019 בהליכים הפליליים נגד שיכון ובינוי עליהם דווח בתקשורת. הנושא עלה גם בעקבות חילופי המכתבים שבין היועץ המשפטי למערכת הביטחון לבין שיכון ובינוי מאוקטובר-נובמבר 2019, בטרם הגישה הקמפוס את הצעתה למכרז, בעקבות בקשת מערכת הביטחון לקבל את התייחסות שיכון ובינוי לפרשה והבהרה מדוע שיכון ובינוי לא דיווחה על אודות החקירה. בית משפט קמא קבע כי אין בפנייה זו כדי להוות אינדיקציה להסתרת מידע מכוונת מצד הקמפוס, ומקובלת עליי מסקנתו בהקשר זה. 26. ולבסוף, לא למותר להזכיר שבית משפט קמא מצא כי גם שפיר הסתירה מידע ולא דיווחה על חקירה שהתנהלה כנגד בעל שליטה בה. לא נעלמו מעיני טענות המערערת בדבר הקשר הרחוק בין בעלת השליטה בה לבין הגורם מושא החשדות, אך כפי שקבע בית משפט קמא, גם אם מדובר בעבירות שחומרתן פחותה מאלו המיוחסות לשיכון ובינוי וגם אם הקשר לבעלת השליטה בשפיר הוא רחוק, יש טעם לפגם באי גילוי המידע תוך העלאת טענה דומה כנגד יריבתה, וגם לכך יש לתת משקל. 27. לסיכום טענה זו, הוועדה הייתה מודעת לחשדות נגד שיכון ובינוי הן בשלב שלפני הגשת ההצעות ולבטח עם הגשת ההצעה וההחלטה על זכייתה, ובמכלול הנסיבות אין לומר כי היה מקום לפסול את הצעת הקמפוס מחמת הסתרת מידע. 28. משהסרנו מדרכנו את טענת ההסתרה, ניגש לעיקרם של דברים ולהחלטת הוועדה מיום 30.12.2020 שהותירה את זכיית הקמפוס על כנה בכפוף לתנאים שנקבעו. בית משפט קמא עמד על ההליך המקיף והסדור שביצעה הוועדה טרם קיבלה את החלטתה, הליך שכלל עריכת מספר ישיבות בנושא; בחינת משמעות החלטת השופט אבנון בהליך החזקת התפוסים כפי שהוצגה בפני הוועדה על ידי היועץ המשפטי למערכת הביטחון והממונה המשפטי לעסקאות נכסים ובינוי; קבלת התייחסויות של פרקליטות מחוז תל אביב (מיסוי וכלכלה); קבלת התייחסות שיכון ובינוי; ובחינת מורכבות הפרויקט, חשיבותו וממצאי הבדיקות הפיננסיות שנעשו בקשר לשיכון ובינוי כפי שהוצגו על ידי ראש יחידת ההתקשרויות. לא ארחיב אפוא בנושא זה ואתמקד בשיקולים שעמדו ביסוד ההחלטה על רקע טענות המערערת. 29. הקשר שבין האירועים מושא החקירה לבין המכרז: החשדות מיוחסים לקבוצת שיכון ובינוי (שיכון ובינוי בע"מ – חברת האם של הקמפוס, חברת "בת" ישראלית המרכזת את פעילות החברה בתחום הבנייה מחוץ לישראל, וחברה "נכדה" שוויצרית שלה סניפים וחברות בנות במדינות שונות לרבות באפריקה). מדובר בעבירות של מתן שוחד בהיקפים גדולים מאוד לעובדי ציבור זרים במדינות "עולם שלישי", הלבנת הון, רישום כוזב במסמכי תאגיד ועבירות דיווח לפי חוק ניירות ערך. התקופה הרלוונטית לחשדות היא החל מיולי 2008 עד פברואר 2018 (מע/24 סעיף 1.3; מע/21, מכתב הפרקליטות אל ועדת המכרזים מיום 1.11.2020 סעיף 23), ולטענת הפרקליטות מדובר בהתנהלות שנהגה בקבוצה במשך שנים שקדמו לתקופה זו שתחילתה נקבעה בהתאם למועד הוספת העבירה של מתן שוחד לעובד זר בחוק העונשין, התשל"ז-1977. החשדות נגד שיכון ובינוי הם חמורים ובהחלטת השופט אבנון נקבע כי ישנה תשתית ראייתית מבוססת לקיומם. ההחלטה מהוה ראיה מנהלית שעל ועדת המכרזים להתחשב בה, ויש להתייחס לדברים בכובד ראש. לצד זאת, המעשים החלו לפני שנים רבות, אין טענה למתן שוחד בישראל ואין בחשדות כדי להעיד על נורמת התנהגות של מתן שוחד בהתנהלות החברה בארץ. הרבב שדבק בשיכון ובינוי לא קשור לפעילות או להתקשרות קודמת עם עורך המכרז, וגם לכך יש לתת משקל (השוו למקרה הנדון בעניין דיין, שם נפסלה הצעתו של מציע שהתנהלה נגדו חקירה פלילית בקשר למכרז קודם שערך מזמין המכרז, וכן ראו בג"ץ 295/80 משה קידר עבודות עפר ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון, פ"ד לד(4) 468, פסקה 7 (1980) והשוו לעניין ארבע איי התפלה). אף לא למותר לציין את השלב ההתחלתי שבו מצוי ההליך הפלילי נגד שיכון ובינוי, טרם הגשת כתב אישום. 30. שינוי ארגוני ותכנית אכיפה ופיקוח בחברה: שיכון ובינוי טענה כי שינתה את פניה וכי למעשה כיום אין מדובר באותה החברה כלפיה מיוחסים החשדות. כך, התחלפו בעלי השליטה בשיכון ובינוי, התחלפו חברי ההנהלה הבכירה ונושאי משרה המהווים שומרי סף (מנכ"ל, יועמ"ש וקצין הציות, מבקר פנים, סמנכ"ל כספים), ושיכון ובינוי הצהירה בפני הוועדה כי הצוות הניהולי הבכיר, שומרי הסף והמנהלים המעורבים בפרויקט קריית המודיעין או שצפויים לעסוק בו, אינם חשודים או מעורבים באירועים הקשורים לחקירה (מכתב שיכון ובינוי מיום 22.11.2020, מש/11, סעיף 6). כמו כן, נטען כי לאחר הפתיחה בחקירה, החברה ביקשה לחזק את תכנית האכיפה והציות בתחום מניעת השוחד והשחיתות (שהייתה קיימת בחברה החל משנת 2013), ולהעלותה לרף המחמיר ביותר המקובל בקרב חברות בינלאומיות (מש/11, סעיף 14, ויצוין כי רשימת העדכונים העיקריים המפורטת במסמך וכן תכנית הציות המלאה שהועברה למערערת וצורפה כנספח מטעמה הושחרו, מע/20א עמ' 760-710). מבלי להקל ראש בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של חברה מבעלי מניותיה ובהחלטת השופט אבנון, הרי שקביעותיו ניתנו במבט צופה פני עבר מזווית ראיה של ההליך הפלילי והבטחת החילוט העתידי. במבט צופה פני עתיד, הצעדים שננקטו יכולים להקהות את החשש ל"תרבות שוחד" בחברה ולתת בסיס לסברה כי ביצוע הפרויקט לא יפגע בעתיד. 31. הפער בין ההצעות: אחד מהשיקולים עליהם עמדה הוועדה היה "הפער הכספי העצום בין הצעת הקמפוס לזו הבאה אחריה [...] הפער האיכותי המשמעותי בין הצעת הקמפוס לבין אלה של שתי המציעות האחרות ומשמעות פער זה ביחס לפרויקט בטחוני, לאומי ואסטרטגי מהמעלה הראשונה...". נזכיר כי בעוד שהצעת הקמפוס זכתה לציון של 97.09, להצעות שפיר ומבט לאופק ניתן ניקוד נמוך באופן משמעותי (76.55 ו-75.7 בהתאמה). הוועדה ציינה כי קיים פער איכותי משמעותי בין הצעת הקמפוס להצעות האחרות הן מבחינת המענה ההנדסי הן מבחינת המענה התפעולי, ונזכיר כי ענייננו במכרז בהיקף עצום שיש בו מורכבות גדולה. הקמת קריית המודיעין בנגב נועדה לאפשר עבודה טכנולוגית מקצועית ורציפה לצד יצירת סביבת עבודה נוחה ואטרקטיבית, כך שלאיכות ההצעות כמו גם להיבט הכספי שלהן יש משמעויות לא מבוטלות. הצעת שיכון ובינוי עלתה בפער ניכר על מתחרותיה, כך שגם אם יש מקום לתת משקל נוסף לשיקול של טוהר המידות אין בו כדי להכריע את הכף בנסיבות העניין. "ככל שנדרוש מבעל המכרז להקריב את האיכות לטובת הדרישה, החשובה כשלעצמה, של יושר ומהימנות של המציע, ייגרם נזק של ממש לציבור, ולא רק במישור הכספי" (דבריי בעניין ארבע איי התפלה, פסקה 4 לפסק דיני). 32. לכך יש להוסיף שיקולים הקשורים באינטרס הציבורי שבשמירה על תחרות, בפרט כשמספר המשתתפים במכרז אינו גדול מלכתחילה. שיכון ובינוי טענה כי היא ממשיכה להשתתף ולזכות במכרזים שונים בארץ ובעולם (מש/19) וכי השתתפותה לא נפסלה משיקולים של טוהר המידות. עוד על פי הנטען, שיכון ובינוי לא חריגה בנוף החקירות הפליליות, כפי שעולה מרשימת החברות הבינלאומיות שעמדו לדין או הודו במתן שוחד ואשר ממשיכות לפעול ולזכות במכרזים כאלו ואחרים (מש/18). המערערת אמנם טענה כי החברות הבינלאומיות שהואשמו והורשו להשתתף במכרזים "מירקו עצמן" ונקטו בהליכי בדיקה גלויים וחשופים, מה שלא נעשה במקרה דנן. עם זאת, בהתחשב בהליך המעמיק שערכה ועדת המכרזים בקבלת ההחלטה וההבהרות שביקשה משיכון ובינוי לצורך גיבוש עמדתה, איני מוצא כי יש בטענה כדי להטות את הכף לחובתה של שיכון ובינוי. 33. הוטרדתי בשאלה האם המדינה, בכובעה כמאשימה בהליך להחזקת התפוסים מצד אחד ובכובעה כעורכת המכרז מצד שני, אינה "מדברת בשני קולות". ברם, יש לזכור כי מדובר בהליכים שונים שלכל אחד מהם תכלית שונה. "הענשת" מציע בדרך של דחיית הצעתו במכרז, הגם שהיא עדיפה על פני זו של המציע-המתחרה במישור הכספי והאיכותי, עלולה הלכה למעשה לפגוע בציבור. מכל מקום, עצם האפשרות לפסול מציע או להגבילו על רקע הליכים פליליים, תורמת ליצירת הרתעה והוראות המכרז נותנות בידי הוועדה כלים להגביל את השתתפותו של מי שהיעדר מהימנותו ואמינותו עלול לפגוע במכרז או בהתנהלות החוזית במקרה של זכייה במכרז. 34. בסופו של יום, ועדת המכרזים לא הקלה ראש בחשדות המיוחסים לשיכון ובינוי, וכלשון החלטתה, "הוועדה סבורה כי החלטת השופט אבנון, לפיה נחשפה בפניו תשתית ראייתית מבוססת לקיומה של תרבות ארגונית של שוחד לעובדי ציבור זרים, וכן עמדת הפרקליטות כי המדובר בפרשת השוחד הזר החמורה ביותר שנחקרה עד כה בישראל, יוצרות במצטבר קושי משמעותי בהותרת החלטת הזכייה על כנה". עם זאת, לאחר ששקלה את מכלול השיקולים והנסיבות, הגיעה הוועדה פה אחד למסקנה כי יש להותיר את זכייתה של הקמפוס על כנה. הזכייה הותנתה בין היתר במינוי בקר חיצוני לפעילות שיכון ובינוי למשך שלוש שנים שיבחן את הטמעת נורמות הציות ויישום תכנית האכיפה שהחילה על עצמה שיכון ובינוי. זהות הבקר כפופה לאישור משרד הביטחון והוא יציג למשרד דיווחים חצי-שנתיים בהם יפרט את מסקנותיו. הצדדים עדכנו כי בעקבות הודעת הפרקליטות על שקילת העמדתה לדין של שיכון ובינוי בעבירות מושא הפרשה, מונה הבקר החיצוני כמתחייב מהחלטת הוועדה. מובן כי עניין זה תורם להבטחת השמירה על טוהר המידות במבט צופה פני עתיד ויש לתת לו משקל. לנוכח כל האמור, הגעתי למסקנה כי החלטת הוועדה שלא לפסול את שיכון ובינוי מלזכות במכרז מטעמים הקשורים בטוהר המידות נופלת במתחם הסבירות בנסיבות העניין ולא מגלה עילה להתערבות בשיקול דעתה של הוועדה. נושא האיתנות הפיננסית 35. שפיר טענה כי בית משפט קמא בדק בסוגיה זו אך את שאלת תקינות ההליך המנהלי וכי הוועדה התעלמה מראיות שעמדו בפניה שיש בכוחן כדי להשליך על איתנותה הפיננסית של הקמפוס בעתיד, אם תורשע בעבירות המיוחסות לה. כך, נטען כי הקנס שייתכן שיוטל על שפיר יכול להגיע למליארדי ₪; כי כעולה מהחלטת השופט אבנון ומטענות המדינה בהליך שם, מצבה הפיננסי העתידי של שיכון ובינוי לוט בערפל; וכי ניתוח ההשלכות הכלכליות שערכה הוועדה על בסיס תרחישי חילוט עתידיים הוא שגוי ומתבסס על חילוט של סכומים נמוכים משמעותית מהצפוי. בשל כל אלה סבורה המערערת כי החשש מהרשעה מעמיד בספק רב את איתנותה הפיננסית של שיכון ובינוי ואת יכולתה להוציא לפעול את הפרויקט מושא המכרז. 36. איני מוצא כי יש בטענות כדי להוביל למסקנתה של שפיר. כפי שציין בית משפט קמא, ועדת המכרזים עשתה עבודתה נאמנה וערכה בירור מקיף גם ביחס לסוגיה הפיננסית. פרט לחוות דעת מומחה מטעמה של שיכון ובינוי, עמדו בפני הוועדה ממצאי בדיקות פיננסיות שערכה יחידת ההתקשרויות במשרד הביטחון, שנועצה בתורה עם חברת ייעוץ פיננסי חיצונית. נעשו ניתוחי רגישות שבדקו חילוט בהיקף הכספים התפוסים (בשווי 250 מליון ₪) כבר בשנת 2020 וכן נבדקו תרחישים מחמירים יותר של חילוט 350 מליון ₪ ו-450 מליון ₪, ונמצא כי גם בתרחישים אלה החברה עדיין עומדת בתנאי האיתנות הפיננסית. הוועדה גם עמדה, בין היתר, על הדירוג הגבוה שהעניקו חברות הדירוג לשיכון ובינוי ועל נתונים המעידים על יכולתה לבצע סגירה פיננסית (חתימת מערכת הסכמי מימון עם המממנים החיצוניים של הפרויקט). הוועדה לא הסתפקה בכך ומצאה לאמץ את המלצת יחידת ההתקשרויות להגדיל את סכום הערבות בתקופת טרום ההקמה מ-90 מליון ₪ ל-110 מליון ₪ במקרה שבו טרם השלמת הסגירה הפיננסית וטרם העמדת רוב ההון העצמי על ידי שיכון ובינוי תתקבל החלטה על הגשת כתב אישום בכפוף לשימוע. כתוצאה מתנאי זה הוגדלו הבטחונות שיש למזמין במקרה ששיכון ובינוי לא תצליח להשלים את הסגירה הפיננסית, על אף שלהערכת הוועדה ההסתברות לתרחיש זה נראה נמוך. לכל אלה יש להוסיף כי עם השלמת הסגירה הפיננסית והעמדת ההון העצמי של שיכון ובינוי, הפרויקט מנוהל על ידי חברת בת ייעודית כ"פרויקט סגור" (ההכנסות מהפרויקט לאורך תקופת הזיכיון המשולמות על ידי המזמין מחזירות את עלויות המימון והתפעול שלו) – כך שהסיכון הנובע ממצבה הפיננסי של שיכון ובינוי לנוכח מאפייני הפרויקט הינו נמוך. 37. קיצורו של דבר, שמלוא השיקולים נשקלו על ידי הוועדה והמסקנה אליה הגיעה סבירה בנסיבות העניין ואינה מגלה עילה להתערבות. לא ארחיב מעבר לנאמר בנושא ואציין כי מאז החלטת הוועדה, הקמפוס חתמה על מזכר הבנות שכולל את תנאי המימון המרכזיים עם הממנים החיצוניים, מה שתומך בטענתה כי ביכולתה לבצע סגירה פיננסית. 38. אין לקבל את טענת שפיר כי היה על הוועדה לבחון מחדש את עמידת הקמפוס בתנאי הסף הפיננסיים בדיעבד, לנוכח חשיפת החקירה הפלילית ובהינתן שהדוחות הכספיים של שיכון ובינוי בשנים הרלוונטיות כוללים ביאורים כוזבים והסתרת כספי שוחד ומגלמים הכנסות עצומות שהפיקה כתוצאה מביצוע עבירות. מקובלת עליי טענת המשיבות בהקשר זה, כי בקשת המערערת לשנות את הדוחות הכספיים רטרואקטיבית – וזוהי משמעות טענת המערערת הלכה למעשה – היא ספקולטיבית ונטולת בסיס חוקי ומעשי. אין זה מתפקידה של הוועדה להכריע בדבר עברה הפיננסי של שיכון ובינוי על סמך ספקולציה בדבר העונש שייגזר עליה ככל שתורשע, ואין שום תימוכין לסברה כי התחשבות בחשדות הייתה מובילה למסקנה כי שיכון ובינוי לא הייתה עומדת בתנאי הסף הפיננסיים. לא למותר לציין כי בהחלטת הוועדה מיום 30.12.2020 צוין כי בבדיקות הפיננסיות שערכה יחידת ההתקשרויות נמצא כי "גם כיום חברת שיכון ובינוי עומדת בתנאים שנקבעו בסעיפים 6.1-6.3 במסמכי המיון המוקדם לצורך הדגמת איתנותה הפיננסית (בשינויים המחויבים, במובן זה שהבדיקה היא לא של הדוחות הכספיים של השנים 2013-2015 אלא של דוחות מעודכנים יותר)", ומכאן שהוועדה תיקפה את עמידתה של שיכון ובינוי בתנאים הפיננסיים נכון למועד קבלת החלטתה. 39. שפיר טענה כי אין זה ראוי מבחינה ערכית-נורמטיבית שהצעת מציע במכרז תתבסס על כספים שמקורם בעבירות לצורך הוכחת עמידה בתנאי המכרז. שפיר הפנתה לפסיקתו של בית משפט זה בהתייחס לניסיון קודם שנכלל בהצעתו של מציע ובוצע לכאורה בניגוד לדין, כשנקבע שם כי "האינטרס הציבורי והתכליות העומדות בבסיס דיני המכרזים מחייבים כי ההצעה הזוכה לא תהיה נגועה ולו בבדל של אי חוקיות". עוד נקבע שם כי על ועדת המכרזים לתת דעתה לעניין ולחקור את הסוגיה ככל שהאמצעים שבידה מאפשרים זאת (עע"מ 1785/18 אולניק חברה להובלה, עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' מדינת ישראל -משרד הבינוי והשיכון, פסקה 11 (‏2.10.2018)). מבלי לגרוע מחשיבות הדברים, אציין כי ועדת המכרזים בענייננו חקרה היטב את משמעויות החקירה הפלילית והשלכותיה, ולדידי, יש להישמר מפני עירוב מין שאינו מינו. בסיטואציה כגון זו שלפנינו, ומכיוון שבנתונים כספיים עסקינן, גם במקרה דנן "עמידת המציע בדרישות המקדמיות לחוד וטוהר מידותיו של המציע לחוד" (השוו לפסק דיני בארבע איי התפלה [דעת מיעוט]). שלא כמו בעניין ארבע איי התפלה, ענייננו בתנאי סף "אובייקטיבים" לכאורה הקשורים במחזור ההכנסות, תזרים מזומנים מפעילות שוטפת וכן הלאה. לנוכח המטריה החשבונאית והספקולציה המתחייבת בבחינה רטרואקטיבית של הנתונים בשלב שבו אנו מצויים, כששיכון ובינוי כלל לא הורשעה בדין – אין מקום להתחשב בחשדות המיוחסים לשיכון ובינוי ולבחון רטרואקטיבית את תנאי הסף הפיננסיים, ודומני כי תוצאה זו מתיישבת גם עם דעת הרוב בעניין ארבע איי התפלה. את השלכות ההליך הפלילי יש לשקול בשלב בחינת ההצעה על ידי ועדת המכרזים, כך עשתה הוועדה במקרה שלפנינו, ולא מצאתי כי נפלה שגגה בהחלטתה. קבלן התקשוב 40. בית המשפט מצא לנכון להחזיר את הדיון לוועדת המכרזים על מנת שתבחן את עמידת תע"א בתנאי הסף שנקבעו, וזאת על רקע טענות שפיר ומבט לאופק להצגת מצגים כוזבים בקשר לניסיון הקודם של תע"א ומסקנת בית המשפט לפגם בהליך קבלת ההחלטה. טענת המערערת בהקשר זה היא כי קיימות ראיות חד משמעיות המבוססות על מסמכים שהקמפוס עצמה גילתה במהלך ניהול ההליך לכך שהוצגו מצגים כוזבים ביחס לניסיון הקודם של תע"א, ובנסיבות אלה היה על בית המשפט לפסול את הצעת הקמפוס ולא להחזיר את הדיון לשולחן הוועדה. 41. בית המשפט ציין ובצדק כי אין זה מתפקידו לעשות מלאכתה של ועדת המכרזים ולבדוק מבחינה עובדתית אם תע"א עמדה בתנאי הסף אם לא. זאת ועוד, במסגרת תשובתן לערעור עדכנו המשיבות כי כמצוות בית משפט קמא, הוועדה התכנסה ודנה בעמידת תע"א בדרישות הניסיון הקודם, ולאחר קבלת התייחסות הקמפוס לטענות, הוועדה הודיעה ביום 18.8.2021 כי תע"א עומדת בדרישות הניסיון הקודם כפי שנקבעו בתנאי המכרז. מובן כי החלטתה זו של ועדת המכרזים חורגת מגדרי ההליך שלפנינו, ובנסיבות העניין אין יסוד לבקשת שפיר לפסול את הצעת הקמפוס על רקע זה. סוף דבר 42. לנוכח כל האמור, לא מצאתי עילה להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא ובהחלטת ועדת המכרזים ועל כן דין הערעור להידחות. לנוכח תוצאת פסק הדין, המערערת תישא בהוצאות המדינה (המשיבה 1) והקמפוס (המשיבה 2) בסך 25,000 ₪ לכל אחת. ש ו פ ט השופט א' שטיין: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ע' גרוסקופף: אני מסכים עם עיקרי הדברים האמורים בפסק דינו של חברי, השופט יצחק עמית. מפאת חשיבות הנושא, ומיעוט הפסיקה הקיימת לגביו, אבקש להוסיף מספר הערות משל עצמי. מבחינה אנליטית, התחשבות בטוהר המידות של מציע, כפי שהוא משתקף מחקירה או מהליך פלילי שנוהל או המתנהל נגדו או נגד נושאי משרה או בעלי שליטה בו (להלן: שיקול טוהר המידות), יכולה למצוא את ביטויה באחד משלושת אלה: פסילת המציע מלהשתתף במכרז (להלן: כלל פסילה) – על פי חלופה זו, שיקול טוהר המידות הוא בעוצמה כה רבה, כך שיש למנוע מן המציע מליטול חלק במכרז, וזאת ללא קשר לעמידותו בתנאי הסף הקונקרטיים שנקבעו להשתתפות במכרז (כגון הוכחת ניסיון קודם או איתנות פיננסית) וללא בחינה של תוכן הצעתו (תהיה איכותה אשר תהיה). השפעה על עמידת המציע בתנאי הסף שנקבעו למכרז (להלן: התחשבות במסגרת בחינת תנאי הסף) – בהתאם לחלופה זו, שיקול טוהר המידות אינו מביא לפסילתו של המציע, מניה וביה, מלהשתתף במכרז, ואולם הוא עשוי להשפיע על יכולתו לעמוד בתנאי הסף הקונקרטיים שנקבעו לעמידה במכרז (כגון, שקיומו של הליך פלילי יובא בחשבון לצורך הערכת האיתנות הכספית של המציע, או הניסיון הקודם עליו הוא מתבסס). השפעה על מהלך בחירת הזוכה במכרז (להלן: התחשבות במסגרת בחירת הזוכה) – על פי חלופה זו, שיקול טוהר המידות אינו מונע את השתתפות המציע במכרז גופו, ואולם הוא משמש כאמת מידה כללית אשר עשויה להשפיע על הערכת איכות ההצעה שמגיש המציע, כגון שהפגם הערכי בהתנהלותו יביא לפגיעה בהערכת אמינותו (וראו סעיף 22(א)(3) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנות חובת המכרזים); תקנה 29(3) לתקנות חובת המכרזים (התקשרויות מערכת הבטחון), התשנ"ג-1993). לשיטתי, שלוש החלופות הללו מוכרות במסגרת הדין הישראלי, ומן הראוי לעשות בהן שימוש במצבים מתאימים, בהתאם להוראות הדין ולתנאי המכרז הקונקרטי. כך, למשל, בעע"מ 3597/20 ארבע איי התפלה בע"מ נ' מדינת ישראל (19.8.2020) (להלן: עניין ארבע איי התפלה) סברתי (ולעמדתי הצטרפה השופטת דפנה ברק-ארז) כי הפגם הערכי שנפל באופן התנהלות פרויקט קודם בו היו מעורבות בעלות השליטה בשתיים מהמציעות, מונעת מהאחרונות את האפשרות להתבסס על פרויקט זה כ"ניסיון מוצלח" ("successful performance") לצורך עמידה בתנאי הסף בדבר ניסיון קודם שנקבע בתנאי המכרז. כתוצאה מכך, אחת המציעות לא עמדה בתנאי הסף האמור (מאחר שלא יכלה להצביע על פרויקטים אחרים שמבססים ניסיון קודם) ואילו המציעה השנייה עדיין עמדה בתנאי הסף (וזאת מאחר שלזכותה עמדו פרויקטים אחרים שעליהם רשאית הייתה להתבסס לצורך הדגמת ניסיון קודם). לפיכך, המציעה השנייה נמצאה מתאימה להמשיך ולהתמודד במכרז, ואף זכתה בו בסופו של דבר (יצוין כי חבר המותב השלישי, השופט עמית, סבר, כי מסמכי המכרז אינם תומכים ביצירת הזיקה בין שיקול טוהר המידות לעמידת מציע בדרישות המקדמיות, ועל כן היה בדעה כי שתי המציעות הללו עומדות בדרישות הסף). באותו מקרה נעשה, אם כך, שימוש בחלופה השנייה, דהיינו התחשבות בשיקול טוהר המידות במסגרת בחינת תנאי הסף (השוו גם: עע"מ 1785/18 אולניק חברה להובלה, עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבינוי והשיכון (2.10.2018)). ודוק, בעניין ארבע איי התפלה הועלתה, ונדחתה, הטענה כי יש בפגם הערכי שהתגלה כדי להצדיק את פסילת המציעות מלהשתתף במכרז (ראו פסקאות 26-30 לחוות דעתי בעניין ארבע איי התפלה). במילים אחרות, הועלתה, ונדחתה, הטענה כי שיקול טוהר המידות צריך להביא להפעלת כלל פסילה (באותו עניין, מטעמים הקשורים להיות המכרז רב-שלבי, כלל לא נבחנה החלופה השלישית, של התחשבות בשיקול טוהר המידות במסגרת בחירת הזוכה). המערערת במקרה בו עסקינן ביקשה לעשות שימוש בשיקול טוהר המידות על מנת להביא להעדפת הצעתה על פני זו של הזוכה במכרז, הקמפוס, הקריה למודיעין פיענוח וסייבר בע"מ (המשיבה 2. להלן: הקמפוס), וזאת על פי שלוש החלופות שנזכרו לעיל: ראשית, טענה כי יש לפסול מכל וכל את זכותה של הקמפוס להשתתף במכרז, וזאת בשל הפגם הערכי החמור שנפל בהתנהלות חברת האם שלה, שיכון ובינוי בע"מ (להלן: שיכון ובינוי), וחברות הקשורות לה, בקשר למתן שוחד בסכומי עתק לעובדי ציבור בחו"ל במטרה לקדם פרויקטים של החברות שם (להלן: פרשיית השוחד). שנית, הוסיפה כי מכל מקום שיכון ובינוי אינה עומדת בדרישות הסף הנוגעות להוכחת איתנות פיננסית, וזאת בשל העננה הפלילית המרחפת מעל ראשה של שיכון ובינוי, והסכנה שיציבותה הכלכלית עלולה להיפגע בעקבות תוצאות ההליך הפלילי. כן נטען בהקשר זה כי לצורך הערכת איתנות כלכלית אין מקום להתחשב ברווחים שנבעו לשיכון ובינוי מפרויקטים במסגרתם שולם שוחד. שלישית, גרסה כי ההתנהלות המיוחסת לשיכון ובינוי בהליכים הפליליים מלמדת על תרבות של שוחד, המשליכה על אמינותה של שיכון ובינוי, וזאת במיוחד בשים לב לאופיו וחשיבותו הלאומיים של הפרויקט הביטחוני מושא המכרז. לאור זאת, המערערת בדעה כי החלטת ועדת המכרזים להעדיף את הצעת הקמפוס על פני הצעתה אינה סבירה, מאחר שהיא נשענת על שיקולים כספיים צרים ולא מעניקה משקל מספיק להיבט הערכי-נורמטיבי. ועדת המכרזים ביקשה וקיבלה מידע משלים על מנת להעריך את טענות המערערת, בחנה אותן באופן מעמיק, והגיעה למסקנה כי אין מקום לקבלן. בית המשפט קמא בחן את דרך פעולתה של ועדת המכרזים ואת הנמקותיה, והחליט כי אין מקום להתערב בהן. קל בעיניי כי מסקנה זו של בית המשפט קמא נכונה ביחס להחלטות ועדת המכרזים בכל הנוגע להתחשבות בשיקולי טוהר המידות במסגרת בחינת תנאי הסף ובמסגרת בחירת הזוכה (החלופות השנייה והשלישית). זאת, בהינתן תנאי הסף שנקבעו למכרז בו עסקינן, אמות המידה שהוגדרו לקביעת הזוכה בו והמצע הראייתי שהיה לפני ועדת המכרזים (כך, למשל, לעניין הטענה כי פרשיית השוחד מסכנת את איתנותה הפיננסית של שיכון ובינוי, נערכה בדיקה על ידי יחידת ההתקשרויות במשרד הביטחון בסיוע חברת ייעוץ חיצונית, וההחלטה התקבלה על בסיסה, ועל בסיס אינדיקציות נוספות המעגנות את מסקנת ועדת המכרזים). כל שאבקש לחדד בהקשר זה, הוא שניסיון המערערת ללמוד גזרה שווה מעניין ארבע איי התפלה לצורך בחינת תנאי הסף בענייננו אינו יכול להצליח. כאמור, באותו מקרה תנאי הסף לגביו הועלתה הטענה היה הדרישה להצגת "ניסיון מוצלח" בפרויקטים קודמים. לוּ היה מדובר בתנאי סף דומה בענייננו, אכן היה מקום לשאול האם פרויקט במסגרתו שולם השוחד יכול להיחשב ל"נסיון מוצלח" העומד בדרישת הסף. אלא שתנאי הסף לגביו טוענת המערערת עניינו איתנותה הפיננסית של שיכון ובינוי, ואין הוא עוסק ביכולותיה (הכספיות או הביצועיות) בפרויקט ספציפי זה או אחר. קיצורו של דבר, השפעתה של פרשיית השוחד על התקיימות התנאי בו עסקינן – איתנותה הפיננסית של שיכון בינוי – נגזרת מהדרך בה היא עלולה להשפיע על מצבה הכלכלי הכולל של שיכון ובינוי (למשל, קנסות שהיא עלולה לשאת בהן), אך לא מעבר לכך. מצב הדברים מורכב יותר ביחס לחלופה הראשונה, ובה אכן מיקדה המערערת, אם השכלתי להבין נכונה את כוונת באי-כוחה, את הטיעון במהלך הדיון שהתקיים לפנינו. לשיטת המערערת, כעניין של דין רצוי, מן הראוי להחיל ביחס לשיכון ובינוי (על נגזרותיה) כלל פסילה גורף, המונע ממנה להשתתף במכרזים ציבוריים בשל פרשיית השוחד, ולא להותיר לפתחה של כל ועדת מכרזים את ההכרעה האם שיקול טוהר המידות מצדיק החלת כלל פסילה בעניינה (וזאת הן בשל האינטרס המובנה שיש לוועדות מכרזים להכשיר מציעים; והן משיקולי אחידות). למצער, בהעדר כלל פסילה מובנה בחקיקה הישראלית (וזאת בשונה מההסדר הקיים בדין הפדראלי האמריקאי), מבקשת המערערת כי נגביל את שיקול דעת ועדת המכרזים בעניינים אלה, ולא נהסס להעדיף את שיקול דעתנו הערכי על פני שיקול דעתה. ואולם, גם אם מקובלת עליי עמדת חברי, השופט עמית, לפיה בעניין שיקול טוהר המידות "[]נכונותו של בית המשפט לבחון את המשקל שנתנה הוועדה לעניין זה תהיה גדולה יותר" (פסקה 22 לחוות דעתו), עדיין יש לצמצם את המצבים בהם יופעל כלל פסילה באופן גורף. לשיטתי, על פי המצב המשפטי הקיים, פסילת מציע מלהשתתף במכרזים ציבוריים בשל שיקול טוהר המידות אפשרית אומנם, ואולם יש לצמצמה למקרים חריגים שבחריגים, כגון כשמדובר במציע שקיימות ראיות חזקות הקושרות אותו לגורמי פשע מאורגן או המלמדות שפעילותו או רווחיו משמשים לקידום פעילות טרור. הטעם לצמצום זה משולש: ראשית, בהעדר הסדר חקיקתי מובנה לעניין פסילת מציעים מהשתתפות במכרזים ציבוריים מחמת התנהלות המנוגדת לטוהר המידות (השוו והבחינו: סעיף 6א. לתקנות חובת המכרזים), הרי שהמקור הנורמטיבי לפסילה שכזו (מעבר להוראות המכרז עצמו, שכמובן אינן יכולות ליצור אחידות) הוא עקרון תקנת הציבור שבסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (החל בענייננו מכוח סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי)). שימוש בכלי זה, מפניו הוזהרנו מחמת היותו סוס פרא שלעולם אין אתה יודע להיכן יובילך ("[public policy] is a very unruly horse, and when once you get astride it you never know where it will carry you" . דברי השופטBurrough בפסק הדין Richardson v. Mellish 130 E.R. 294 (1824) (C.P.)), צריך להיעשות בזהירות רבה ובמשורה. בכלל זה יש להביא בחשבון את העלויות הכבדות הכרוכות בעיצובו של כלל פסילה שכזה על דרך של חקיקה שיפוטית מהיבט היציבות והוודאות. שנית, הפעלת כלל פסילה מטילה על המציע סנקציה כלכלית כבדה מאד, עד כדי גזרת כליה כלכלית. זאת, במקרים כמו זה שלפנינו, עוד בטרם הסתיימו ההליכים המשפטיים בעניינו של המציע (שכן עסקינן בהחלטות המתקבלות על פי ראיות מנהליות), ובנוסף לכל סנקציה שעלולה להיגזר עליו בהליך הפלילי. פגיעה כה קשה ניתן להצדיק במצבי קיצון בלבד, כאשר עוצמת הראיות גבוהה, ועל התנהלות המציע בהווה, ולא רק בעבר, מוסיף להתנופף דגל שחור. שלישית, לפסילת מציע עשויה להיות משמעות קשה לא רק מבחינת המציע עצמו, אלא מבחינת עורך המכרז והאינטרס הציבורי. והמקרה שלפנינו יוכיח: הרחקתה של שיכון ובינוי מזירת המכרזים הציבוריים עלולה לפגוע באופן מהותי בתחרות בתחום התשתיות הלאומיות, ויכולה לגרום (ולא רק במקרה דנן) לכך שההצעות שיתקבלו במכרזים ציבוריים גדולים יהיו יקרות יותר ואיכותיות פחות. אכן, לעיתים מחייב האינטרס הציבורי של שמירה על טוהר המידות לשלם 'מחיר' במונחי היעילות הכלכלית. ואולם, כאשר מדובר במחיר הכבד, הנגזר מכלל פסילה, מן הראוי שתשלומו יוגבל למצבי קיצון המחייבים זאת. המקרה בו עסקינן, עם כל חומרתו, אינו נמנה על מקרי הקיצון בהם ראוי להפעיל כלל פסילה ביחס להשתתפות שיכון ובינוי או חברות בשליטתה במכרזים ציבוריים בכלל, ובמכרז בו עסקינן בפרט. פרשיית השוחד המיוחסת לשיכון ובינוי אינה נוגעת למכרזים ציבורים בישראל או לפעילותה בשוק הישראלי; הגורמים שעמדו מאחורי שיכון ובינוי בעת ביצוע המעשים התחלפו, וזאת החל מבעלת השליטה, דרך חברי הדירקטוריון ושומרי הסף וכלה בדרגי הביצוע הרלוונטיים בשטח; ההתנהלות העבריינית של שיכון בינוי, כך על פי הנתונים הידועים, היא נחלת העבר; הלקחים, כך יש לקוות, הופקו; להבטחת הרתעה נאותה מהפרת האיסור על מתן שוחד בחו"ל על ידי חברות ישראליות מנוהל על ידי המדינה ביד רמה הליך פלילי, במסגרתו מתבקש להטיל על שיכון ובינוי עונשים כבדים וכואבים. בהינתן כל אלה, אין מקום להורות על פסילת הקמפוס מלהשתתף במכרז בו עסקינן. הסוגיה העומדת במוקד ערעור זה – השלכות שיקול טוהר המידות על דיני המכרזים הציבוריים – היא סוגיה מורכבת ורבת חשיבות. הסדרתה באמצעות חקיקה שיפוטית אפשרית, אך ספק אם היא רצויה. טוב יעשה המחוקק (או מחוקק-המשנה) אם ייתן דעתו עליה, ויגבש הסדר סטטוטורי מתאים. כך, במיוחד, ככל שהדבר נוגע לשאלה שעמדה במרכז הטיעון שנשמע לפנינו: האם, ובאילו תנאים, יש לקבוע כלל פסילה ביחס להשתתפות מציעים במכרזים ציבוריים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ‏י"ט בכסלו התשפ"ב (‏23.11.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 21043310_E08.docx עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1