עו"ד דוד רויטמן נ. לשכת עורכי הדין ועד מחוז חיפה

פסק-דין בתיק על"ע 4307/07 בבית המשפט העליון על"ע 4307/07 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' אלון המערער: עו"ד דוד רויטמן נ ג ד המשיבה: לשכת עורכי הדין ועד מחוז חיפה ערעור על החלטת בית הדין המשמעתי הארצי בתיק בדא 93/05 תאריך הישיבה: כ"ט בטבת התשס"ח (07.01.08) בשם המערער: בעצמו בשם המשיבה: עו"ד חוה קלמפרר-מרצקי פסק-דין השופט י' אלון: 1. בקובלנה שהגישה לשכת עורכי הדין נגד המערער לבית הדין המשמעתי במחוז חיפה, נטענו העובדות דלהלן: "1. במהלך שנת 2000 קיבל הנאשם מחברת פרפקט פלוס בע"מ ("המתלוננת") שיקים לשם גבייתם באמצעות ההוצאה לפועל. 2. המתלוננת שילמה לנאשם אגרות (כך!) לפתיחת התיק ושכ"ט. 3. מתוך הכספים המוחזקים על ידי הנאשם, היה עליו להעביר למתלוננת סך נומינלי של 3,286 ש"ח, ואולם הוא נמנע מלעשות כן למרות פניות המתלוננת אליו. 4. הנאשם נתן למתלוננת שירות המשפטי האמור בעודו עובד בחברה המכונה "כפפות משי" אשר בבעלות ו/או ניהול מר זינאטי מיכאל. 5. תלונת המתלוננת הועברה לנאשם ואולם הוא לא הגיב עליה". בשל המעשים הנטענים הנ"ל יוחסו למערער בקובלנה ארבעה "סעיפי אישום": אי מתן דו"ח כספי ללקוח, אי העברת כספים ללקוח, אי מתן תשובה לתלונה ו"הפרת הכלל בדבר איסור מתן שירותים משפטיים במקרים מיוחדים". בית הדין המשמעתי של מחוז הצפון זיכה את המערער מעבירות המשמעת של אי העברת כספים ללקוח ואי מתן דו"ח כספי, והרשיעו בשתי עבירות המשמעת הנותרות. דינו נגזר להשעיה בפועל של 12 חודשים. המערער ערער על פסק הדין לבית הדין הארצי למשמעת. בפסק הדין שבערעור בוטלה הרשעתו בעבירת המשמעת של "אי מתן תשובה ללקוח", ונותרה בעינה הרשעתו בעבירה הנותרת של "הפרת הכלל בדבר איסור מתן שירותים משפטיים במקרים מיוחדים", לפי סעיף11ב(ב) לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), תשמ"ו-1986 (להלן: הכללים). אשר למידת עונשו, פסק בית הדין הארצי כי זה יוקל ויועמד על שלושה חודשי השעיה בפועל ותשעה חודשי השעיה על תנאי. בפנינו ערעורו של המערער על פסק דינו של בית הדין הארצי. הערעור מכוון כנגד הרשעתו בעבירת המשמעת לפי סעיף 11ב(ב) לכללי האתיקה. המערער טען בפני הערכאות קמא, ושב וטוען בפנינו, כי לא התקיימו ולא הוכחו נגדו התנאים המצטברים להוכחת עבירת המשמעת האמורה. ראשית, הוא מעולם לא "הועסק" על ידי המעסיק הנטען בקובלנה והמתואר בה כ"החברה המכונה כפפות משי". שנית, הוא לא ייצג כלל את המתלוננת (פרפקט פלוס בע"מ) בהליכי הגבייה בהוצאה לפועל הנטענים בקובלנה. 3. בבית הדין המחוזי העידו מטעם הקובל שני הבעלים של החברה המתלוננת, מר פלדמן ומר סטריזבצ'קי, כאשר פלדמן בלבד היה זה ש"עבד מול המערער" (עדות סטריזבצ'קי, עמ' 6). פלדמן בחקירתו הראשית העיד כי המערער וחברת כפפות משי חלקו את אותו המשרד ברחוב הרצל בחיפה, וכי החברה המתלוננת מסרה מדי פעם לכפפות משי שיקים לגביה. כפפות משי הינה, לדבריו, חברה העוסקת בגביית שיקים והיא בבעלות אדם בשם זינאתי. בשנת 2000 הוא מסר שני שיקים לידי זינאתי שסכומם הכולל 13,985 ש"ח, ובסיכום דברים שנכתב על ידי זינאתי נאמר: "על פי סיכום מיום 7.12.00 יקבל הזוכה הקרן בקיזוז 15% במקום שכ"ט של 20% כנהוג" (מוצג ק/1). לאחר שהשיקים נגבו, הוא קיבל לטענתו רק חלק מהסכומים ונותרה לדבריו יתרת חוב להחזר בסכום של 1,998 ש"ח. ב-10.4.01 שלח פלדמן מכתב לכפפות משי "לידי מיכה זינאטי", ובו דרש החזר אותה היתרה (ק/2). כחודש לאחר מכן (13.5.01) שלח מכתב נוסף, הפעם למערער (ק/3). באותו מכתב טוען פלדמן, כי השיקים לגביה נמסרו על ידו לטיפולו של המערער וכי המערער הוא זה שחייב להשיב לידיו את יתרת הסכום בסך 1,998 ש"ח. בעדותו בבית הדין המחוזי הוא מסר כי המערער היה נוכח בישיבות שהתקיימו בינו (פלדמן) לבין זינאטי. את טענתו כי המערער אישית היה זה שטיפל כעורך דינה של המתלוננת בהוצאה לפועל בגביית שני השיקים, הוא סומך על מסמכי פלט מחשב של ההוצאה לפועל (ק/7). במסמך זה רשום שם הזוכה "פרפקט פלוס בע"מ", ו"שם בא כוח: עו"ד רויטמן דוד". יצויין, כי פלדמן לא העיד מידיעתו על פעולות יצוג בפועל של המתלוננת שבוצעו על ידי המערער בהליכי ההוצאה לפועל הנטענות, והוא למד על כך לדבריו רק מתוך המוצג הנ"ל ק/7. לדברי פלדמן, כשפנה למערער להחזר יתרת סכום השיקים "הוא (המערער – י"א) אמר לי שאני לא יכול לעשות דבר כי אני בסך הכל עובד בחברת כפפות משי". המערער עצמו הכחיש בעדותו כי הוא עובד של כפפות משי, וכי נתן שירות משפטי למתלוננת בעניין שני השיקים הנ"ל. לדבריו, בתקופה הרלבנטית הוא שכר חדר במשרד בו פעלה כפפות משי וניהל בו את משרדו – אך זאת בנפרד מפעולות החברה המשכירה. הוא הודיע לבית הדין כי ימציא תוך 30 ימים העתק הסכם השכירות, אך לא עשה כך. הוא גם העיד שהיה לו סיכום עם גב' אוחיון מכפפות משי "שאני אתן להם שירות משפטי" וכי ימציא תוך 30 ימים לבית הדין גם העתק של מסמך סיכום זה. גם את זאת לא ביצע. בהכרעת הדין קבע בית הדין המחוזי, כי "לאור העדויות שהובאו בפנינו, לרבות באשר לנסיבות מקום עבודתו, ולאור היעדר המצאת הסכם שכירות והסכם עם הגב' אוחיון ע"י הנאשם, אנחנו קובעים כי התובע (כך!) אכן היה עובד של חברת כפפות משי". עוד קבע בית הדין המחוזי, כי הוכח שחברת כפפות משי "הינה חברה שעסקה במועד הרלבנטי במתן שירותים לגביית המחאות שחוללו באי פרעון, בין היתר באמצעות לשכת ההוצאה לפועל ... וכי הנאשם בהיותו עובד חברת כפפות משי נתן שירות משפטי למתלוננת. כך לדוגמה עולה ממוצג נ/2, וכן אף עולה מעדות מנהל המתלוננת, מר פלדמן". בהתבסס על ממצאים אלה הורשע המערער בעבירת המשמעת שיוחסה לו לפי סעיף 11ב(ב) לכללים. בית הדין הארצי דחה כאמור את ערעור המערער על הרשעתו בעבירת משמעת זו, ועל כך הערעור שבפנינו. 4. ההכרעה בערעור זה דורשת בראשונה את פרשנותו של ס"ק 11ב(ב) לכללים ואת טיבה של עבירת המשמעת הקבועה בו. וזו לשון סעיף 11ב לכללי האתיקה: "11ב – איסור מתן שירותים משפטיים במקרים מיוחדים (א) עורך דין לא יתן שירות משפטי ללקוח, שהיפנה אליו גוף – שאינו עורך דין, שותפות של עורכי דין או חברת עורכי דין – הפועל למטרת רווח ולמטרה זו מפרסם ברבים מתן שירותים משפטיים. (ב) עורך דין המועסק על ידי מי שאינו עורך דין, שותפות של עורכי דין או חברת עורכי דין (להלן: המעסיק) לא יתן שירות משפטי למי שאינו מעסיקו אם המעסיק פועל למטרת רווח וגובה תמורה בעד אותו שירות משפטי. (ג) ..." עבירת המשמעת שבס"ק 11ב(א) עניינה באיסור המוטל על עורך דין לייצג לקוח שהופנה אליו על ידי מי שעוסק במתן שירותים משפטיים ואשר איננו עורך דין, למשל, חברת גבייה. לעניין ס"ק 11א(א) חברת הגבייה הינה מעין "מתווכת" בין הלקוח לבין עורך הדין. עורך הדין אינו עובד של חברת הגבייה. ס"ק 11ב(ב) עוסק לעומת זאת בסיטואציה בה עורך הדין "מועסק" על ידי חברת הגבייה. במקרה שכזה נאסר עליו ליתן שירות משפטי ללקוח באשר הוא (למעט "חברת הגבייה" המעסיקה אותו), כל אימת שהלקוח משלם תמורה לחברת הגביה בעד אותו השירות.. ודוק, סעיף זה אינו אוסר על עורך הדין להיות מועסק על ידי חברת הגביה ולתת שירותים משפטיים למעסיקתו זו. הוא גם אינו אוסר על אותו עורך הדין ליתן שרות משפטי לכל אדם אחר. האיסור שנקבע בו, הינו כי אותו עורך הדין (המועסק על ידי חברת הגביה) לא יתן ללקוח (האחר) את אותו השרות המשפטי שעבורו גובה המעסיקה (חברת הגביה) תמורה ישירה מהלקוח. עבירת המשמעת שבס"ק 11ב(ב) דורשת איפוא את הצטברותם יחדיו של ארבעה מרכיבים עובדתיים כדלהלן: א. עורך הדין מועסק על ידי מעסיק שאינו עורך דין; ב. המעסיק פועל למטרת רווח; ג. עורך הדין נתן שרות משפטי ללקוח שאינו המעסיק; ד. המעסיק גבה תמורה מהלקוח בעד "אותו שרות משפטי" שנתן לו עורך הדין. 5. לטיבן ולפשרן של עבירות המשמעת שבסעיף 11ב לכללים, התייחס בית משפט זה בהרחבה בגדרו של פסק הדין בבג"ץ 9596/02 פיצוי נמרץ, המומחים למימוש זכויות רפואיות וביטוחים נ' שר המשפטים ואח', פ"ד נח(5) 792. העותרת באותו העניין תקפה את חוקיותו של כלל 11ב, בטענה כי הוא מנוגד לעקרונות חופש העיסוק (של עורך הדין ושל החברה נותנת השירותים), ובזכותו של כל אדם מהשורה לבחור בעצמו את עורך הדין שייצגו בענייניו. העתירה נדחתה לאחר שנמצא כי עבירות המשמעת שבכלל 11ב(א) ובכלל 11ב(ב) נחקקו לתכליות ראיות ובמידתיות הראויה המשקפת יחס ראוי בין אותן התכליות לבין האמצעים שננקטו לשם הגשמתן. לעניננו, נפסק על ידי המשנה לנשיא ת' אור, כי: "כלל 11ב(ב) אוסר על עורכי הדין המועסקים על ידי מי שאינם עורכי דין לתת שירות משפטי, למי שאינו מעסיקם, אם המעסיק פועל למטרות רווח וגובה בעד אותו שירות משפטי תמורה כספית (ההדגשה שלי – י"א). בכך נמנעים מצבים שבהם תתאפשר עקיפה של כללי הלשכה על ידי הגוף המעסיק, אשר איננו כפוף לכללים של לשכת עורכי הדין. בכך גם נשמר עיקרון ייחוד המקצוע, האוסר על מי שאינו עורך דין לתת שירות משפטי ולגבות תשלום בעבורו ... תכלית נוספת המונחת ביסוד כלל 11ב(ב) הינה הרצון למנוע מעורך הדין להמצא במצב של ניגוד עניינים" (עמ' 801-2). ובהמשך הדברים: "כלל 11ב(ב) מגשים גם הוא את העיקרון של אי תלותו של עורך הדין ואת האיסור לפעול בניגוד עניינים ... כלל זה בא להבטיח כי עורך הדין יפעל למען הלקוח באופן עצמאי בלא תלות באחרים ושלא תוך ניגוד עניינים. הכלל בא למנוע את היווצרותם של מצבים שבהם יחוש עורך הדין, במקביל, חובת נאמנות הן כלפי המעסיק שהפנה אליו את הלקוח והן כלפי הלקוח עצמו. נאמנות כפולה שכזו, שהיא אינהרנטית לסיטואציה המיוחדת שבה דן סעיף 11ב(ב), מעלה פוטנציאל לניגוד עניינים בכל אחד ואחד מהמצבים שבהם מי שהפנה לעורך הדין את הלקוח הינו מעסיק הפועל למטרת רווח". תכליות חשובות אלה שנימנו ביסוד עבירת המשמעת שבכלל 11ב(ב) דנן – עניינן איפוא בסיטואציה בה עורך הדין נותן ללקוח את אותו השירות המשפטי בגינו נגבתה מהלקוח התמורה על ידי "חברת הגביה" שהינה, כאמור, מעסיקתו של עורך הדין. 6. ומן הכלל אל הפרט. בתי הדין קמא קבעו כממצאי עובדה שהמערער דנן "היה עובד של כפפות משי", כי כפפות משי הינה חברה העוסקת בגביית שיקים עבור לקוחות ומקבלת מהם תמורה עבור כך, כי המתלוננת מסרה לכפפות משי שיקים לביצוע וכי המערער נתן שירות משפטי ללקוח (המתלוננת). דא עקא, לא נקבע ממצא עובדתי לעניין הבריח התיכון של מרכיבי העבירה המשמעתית הנ"ל, כי השרות המשפטי שנתן המערער ללקוח (המתלוננת) הוא אכן אותו השרות עבורו גבה המעסיק (כפפות משי) את התמורה מהלקוח. אדרבא, העדויות והמוצגים שבחומר הראיות שוללים לכאורה נתון זה. על פי הנטען בקבילה, "השרות המשפטי" שביסוד העבירה המשמעתית הנטענת הינו הליכי גביית שיקים של פרפקט פלוס (המתלוננת) בלשכת ההוצאה לפועל. מר פלדמן, מנהל המתלוננת, העיד כי מסר את שני השיקים (בסכום כולל של 13,985 ש"ח) למנהל "כפפות משי" (מר זינאתי) לצורך הטיפול בגבייתם בהוצאה לפועל, וכי קיבל אחר כך רק חלק מהסכום שנגבה. הוא לא ידע מידיעתו האישית מי היה עורך הדין שטיפל בהליכי הגביה של שני השיקים בהוצאה לפועל, אולם הוא הסיק שהיה זה המערער לאחר שעיין בפלט המחשב ק/7 (שם מופיע שם המערער כמייצגה של המתלוננת). דא עקא, בתי הדין קמא לא התייחסו כלל לתוכנו ולפרטיו של מסמך זה ק/7. אילו עשו כן, היו מבחינים כי הליך ההוצאה לפועל הנדון ב-ק/7 הוא ביצוע פסק דין בו זכתה פרפקט פלוס בסכום של 48,516 ש"ח בתוספת הוצאות משפט בסכום 5,676 ש"ח וסכומים נוספים של הוצאות ריבית ושכר טרחת עורך דין. מובן הוא כי הליך זה שבהוצל"פ אין לו ולא כלום עם "השירות המשפטי" הנטען בקבילה ובעדותו של פלדמן מנהלה של המתלוננת, שכן "השרות המשפטי" הנטען בקבילה הינו, על פי עדות פלדמן, גביית שני שיקים בסכום מצטבר של 13,985 ש"ח. מסמך נוסף עליו הסתמכו בתי הדין קמא להוכחת מתן השירות המשפטי הוא המוצג נ/2. מסמך זה הינו "בקשה לביטול החלטה מיום 11.12.00" שהוגש לבית משפט השלום בחיפה ע"י חברה פלונית נגד "פרפקט פלוס בע"מ ע"י ב"כ עו"ד ד' רויטמן", ובו בקשה לביטול החלטת בית המשפט לעניין עיכוב הליכי הוצאה לפועל בפסק דין שניתן לזכותה. מובן כי גם מסמך זה (נ/2) אין לו ולא כלום עם הליכי הגביה בהוצאה לפועל של שני השיקים נשוא הקובלנה ונשוא עדותו של פלדמן. נקודת המוצא העובדתית הנטענת בקבילה דנן היתה, כי "השירות המשפטי" עבורו גבתה כפפות משי תמורה מהמתלוננת (פרפקט פלוס) היה הטיפול בגביית שני השיקים נשוא הקובלנה. לעומת זאת, השרות המשפטי שניתן ע"י המערער למתלוננת היה ייצוגה בהליכי ביצוע פסק דין שזכתה בו (כמפורט ב-ק/7) וכן ייצוגה בהליכי תובענה אזרחית בפני בית משפט השלום (כמפורט ב-נ/2). התקיימות עבירת המשמעת על פי ס"ק 11ב(ב) לכללים דורשת כאמור זהות וחפיפה ("אותו השרות") בין השרות המשפטי שניתן ע"י עורך הדין לבין השרות המשפטי עבורו גובה מעסיקו של עורך הדין את התמורה מהלקוח. משלא הוכח – ולכאורה אף הופרך – קיומו של מרכיב זה שבעבירה הנדונה, די היה בכך לזיכוי המערער מביצועה כפי שיוחס לו בקובלנה. אוסיף ואציין, כי נותרו בי ספקות אם הוכח ברמה הנדרשת גם המרכיב הנוסף של העבירה בדבר היותו של המערער "עובד" של חברת כפפות משי. לא הובאו לעניין זה ע"י הקובל ראיות ישירות, למעט אמירה מסויימת של מנהל המתלוננת מר פלדמן שספק אם די בה לרמת ההוכחה הנדרשת בהליכים משמעתיים לעניין קיום מערכת יחסים של "עובד" ו"מעסיק" ולעניין הגדרות מושגים אלה בגידרה של ההוראה שבסעיף 11ב(ב). לאור מסקנתנו הקודמת לעניין אי הוכחת הרכיב האחר של העבירה – מתייתר הצורך לדון בערעור דנן גם בשאלה זו ונשאירנה לעת שתידרש. 7. לסיכום – לאור המפורט לעיל, אציע לחברי למותב כי נקבל את הערעור, נבטל את פסק הדין של בית הדין הארצי ונזכה את המערער מעבירת המשמעת שהורשע בה. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: תיק זה, כמסתבר, הנסתר מרובה בו על הגלוי. לאחר עיון במוצגים, בין השאר, חוששני שאין מנוס מהסכמה לפסק דינו של חברי השופט אלון, ומתוך זאת לזיכויו ה"טכני" – "טכני" ותו לא – של המערער, בגלל היעדר זהות בין עדות המתלונן בבית הדין המשמעתי המחוזי באשר לפרטי הקובלנה (שנוסחה כשלעצמה באופן אשר לא ייחס אותה לתיק ספציפי בהוצאה לפועל) לבין המוצג ק/7. לדעתי אין פירוש הדבר שהנטען על-ידי המשיב היה מופרך ביסודו כשלעצמו, במובן של מתן השירות על ידי המשיב בניגוד לכלל 11 ב(ב) לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), תשמ"ו-1986, כנתינתו בתשנ"ח, אלא שנחוצה כמובן זיקה ראייתית ספציפית. אכן, כשלעצמי נוטה אני לדעה כי המערער היה עובד של "כפפות משי" ונתן שירות על פי עדות מר פלדמן, ולכן ראוי היה המערער לאכיפה משמעתית. אלא שצלחה דרכו, חרף צורות התבטאותו (גם אם נביא בחשבון כי עברית אינה שפת אמו) והתנהלותו בערכאות הלשכה ובפנינו, ואירע מה שתיאר חברי. לא המערער הוא שזכה בערעורו – בית המשפט נאלץ לעשות עצמו טוען לו, בלא שתרם לכך בעצמו. אוסיף כאן, כי כפי שעלה גם בשיג ושיח עם באת כוח המשיב בדיון, דומה כי יש אי בהירות בכלל 11ב' הנזכר, המנוסח במידה רבה בלשון חידה; ואם הכוונה היא אכן גם לשיתוף פעולה של עורכי דין עם חברות גביה ולקושי שבייצוג לקוחות חברת הגביה, רעיון נכון כשלעצמו, כעולה אף מפסק הדין בענין פיצוי נמרץ שציטט חברי, העוסק בהיבטים שונים של הכלל – דומני שהיה כדאי לנסחו ביתר בהירות ו"ברחל בתך הקטנה". כאמור, איני רואה מנוס מהצטרפות לחברי השופט אלון. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' אלון. ניתן היום, כ"ז בשבט התשס"ח (3.2.2008). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07043070_A01.doc עכב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il