ע"א 4305-10
טרם נותח
מזל אילן נ. יוסף לוי
סוג הליך
ערעור אזרחי (ע"א)
פסק הדין המלא
-
החלטה בתיק ע"א 4305/10
המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 4305/10
לפני:
כבוד השופט א' רובינשטיין
כבוד השופט נ' הנדל
כבוד השופט ע' פוגלמן
המערערת:
מזל אילן
נ ג ד
המשיב:
יוסף לוי
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (כבוד השופט א' מקובר) בת"א 9096-05/09 מיום 11.4.2010
תאריך הישיבה:
י"ט בתמוז התשע"א
(21.7.2011)
בשם המערערת:
עו"ד אילן ציאון
בשם המשיב:
עו"ד יפעת מנדל-גודלניק
פסק-דין
השופט ע' פוגלמן:
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (כב' השופט א' מקובר) אשר דחה את תביעת המערערת לאכיפת חוזה מכר מקרקעין בינה לבין המשיב.
העובדות
1. בשנת 1950 חכר אביו של המשיב ממינהל מקרקעי ישראל זכויות במגרש שברחוב גאולי תימן 9 בפתח תקווה, הידוע גם כחלקה 1006 (לשעבר חלקה 47) בגוש 4042. בשנת 1977 הועברו זכויות החכירה במגרש ובדירת המגורים שעליו (להלן: הנכס) למשיב ולאחיו בחלקים שווים. עם פטירת האחרון בשנת 1995, אשתו (היא המערערת) וילדיהם ירשו את זכויותיו בנכס. כך המערערת וגיסהּ (הוא המשיב) היו לחוכרים במשותף של הנכס, בחלקים שווים.
ביום 18.5.2008 חתמו המערערת והמשיב על זכרון דברים, וביום 28.5.2008 נחתם ביניהם הסכם מכר (להלן: ההסכם) שאלה עיקריו: המשיב התחייב למכור למערערת את זכויותיו בנכס עבור 406,000 ש"ח; הוסכם כי תשלום ראשון, בסך של 50,000 ש"ח, יועבר בנאמנות לעו"ד זוהר (שייצג באותה עת את שני הצדדים לעסקה) במועד חתימת ההסכם והיתרה תשולם עם מסירת החזקה בנכס, שנקבעה ליום 31.8.2008; עוד הוסכם שאם המשיב יחפוץ בכך הוא יהיה רשאי להמשיך להתגורר בנכס עד ליום 31.12.2008 ללא תמורה, ועד ליום 31.3.2009 בתמורה לדמי שכירות חודשיים בסך של 2,000 ש"ח; כן נקבע כי אם במועד מסירת החזקה העסקה לא תירשם, תשלם המערערת למשיב סך של 256,000 ש"ח מתוך התמורה, והיתרה תועבר בנאמנות לעו"ד זוהר עד לרישום הזכויות על שמה; באשר למסים הוסכם כי "מס שבח ומס מכירה וכן היטל השבחה במידה ויחולו, ישולמו על-ידי המוכר" (סעיף 6(ב) להסכם).
2. התשלום הראשון הועבר לידי עו"ד זוהר ביום החתימה והופקד בחשבון נאמנות כחודש וחצי לאחר מכן. ביום 15.7.2008 שלחה המערערת לעו"ד זוהר מכתב וביקשה ממנו שלא ידווח על עסקת המכר לרשות המיסים עד שהיא תשלח אישור בכתב המורה לו לעשות כן. באותו יום שלח גם המשיב מכתב לעו"ד זוהר ובו צוין כי בהתאם לבקשתו (של עו"ד זוהר) ובהסכמת המערערת, מודיע המשיב כי הוא מבקש להקפיא את הסכם המכר. עו"ד זוהר דיווח על העסקה לרשויות המס כארבעה חודשים לאחר חתימת ההסכם (ביום 7.10.2008) והודיע על כך לצדדים במכתב מאותו יום.
3. ביום 16.10.2008 שלח המשיב, באמצעות בא כוח אחר, מכתב לעו"ד זוהר, והודיע על ביטול עסקת המכר (להלן: מכתב הביטול) מהנימוקים האלה: ההסכם נכרת למראית עין ולא הייתה לצדדים כוונה אמיתית לקיימו; ההסכם בלתי חוקי משום שהצדדים התכוונו, בעצת עו"ד זוהר, לא לדווח עליו לרשויות המס בסמוך לאחר כריתתו אלא רק כעבור שנתיים (בחלוף ארבע שנים מיום שמכר המשיב דירה קודמת ויהיה זכאי לפטור ממס שבח), שאז יערכו הסכם חדש ועליו ידווחו לרשויות; המערערת הפרה את ההסכם הפרה יסודית בכך שלא הפקידה את התשלום הראשון במועד; ולבסוף כי המשיב חתם על ההסכם עקב לחץ ואיומים.
4. בין נובמבר 2008 למאי 2009 התנהלה בין הצדדים תכתובת ענפה: תחילה הודיע עו"ד זוהר לבא כוח המשיב כי המערערת עומדת על קיום ההסכם. לאחר מכן עדכן בא-כוח המשיב את עו"ד זוהר על בקשה לביטול עסקת המכר שהגיש לרשויות המס, ודרש כי המערערת תשלח תצהיר על ביטול העסקה. עו"ד זוהר השיב כי הוא מפסיק לייצג את הצדדים בעסקה עקב חילוקי הדעות ביניהם, ציין כי המערערת הפקידה בחשבון הנאמנות, ללא ידיעתו, את יתרת התמורה (בסך 356,000 ש"ח), וכי בכוונתו להחזיר לה סכום של 256,000 ש"ח משום שלפי ההסכם היה עליה לשלמו לנתבע. בהמשך דרש בא-כוחה החדש של המערערת מהמשיב שיקיים את ההסכם ויפנה את הנכס. במכתב למנהל מיסוי מקרקעין הלין בא-כוח המערערת על ביטול העסקה והוצאת שומה בסכום אפס, וציין כי בכוונת המערערת להגיש תובענה לאכיפת ההסכם. ביום 9.6.2009 הודיעה רשות המס לבא-כוח המשיב כי בהיעדר הסכמה מצד המערערת לביטול העסקה, חודש החיוב במס אשר בוטל בטעות.
5. בחודש מאי 2009 הגישה המערערת לבית המשפט המחוזי תביעה לאכיפת ההסכם. המערערת ביקשה להורות על פינוי הנכס כנגד תשלום התמורה החוזית הנקובה בהסכם, בקיזוז הפיצוי המוסכם ודמי שכירות או דמי שימוש ראויים החל מיום 1.1.2009 ועד לפינוי הנכס.
פסק דינו של בית המשפט קמא
6. תחילה דחה בית המשפט המחוזי שלוש מטענות המשיב: האחת, שהוא חתם על ההסכם מחמת אילוץ וכפייה; השנייה, שהפקדת התשלום הראשון בחשבון הנאמנות באיחור עלתה כדי הפרה יסודית של ההסכם מצד המערערת; והשלישית, שהמערערת הפרה את ההסכם בכך שהפקידה את יתרת התמורה בנאמנות חלף העברתה לידיו.
7. בית המשפט קיבל את טענת המשיב שעסקינן בחוזה למראית עין. בית המשפט האמין לגרסת המשיב, אשר טען כי בנה של המערערת, שניהל את המשא ומתן בשמה, הבטיח לו שיקבל סכום של 406,000 ש"ח "נטו" עבור הנכס. טענה זו נתמכה בעדות מכר של המשיב אשר תיווך בין הצדדים לצורך קביעת מחיר העסקה. עוד קבע בית המשפט כי נאמר למשיב שעסקת המכר לא תדווח לרשויות המס במועד כריתתה, אלא כעבור שנתיים (במועד שבו יהיה המוכר זכאי לפטור ממס שבח), שאז יכינו הצדדים הסכם חדש ועליו ידווחו. קביעה זו נתמכה בעובדה שהעסקה לא דווחה במועד (עד 50 יום ממועד החתימה על ההסכם) לפי דרישת שני הצדדים להסכם, אלא רק כעבור חודשים מספר. מבלי לקבוע מסמרות בדבר התנהלותו של עו"ד זוהר ציין בית המשפט כי הדיווח המאוחר (חרף ידיעתו של עורך הדין על חובת הדיווח הקבועה בחוק) תומך בגרסת המשיב, וכי דאגתו של עורך הדין לגבות את פעולתו במכתבים מאת הצדדים לעסקה מוסיפה אף היא על כך.
צירוף נסיבות זה – קרי בקשת הצדדים להשהות את הדיווח על העיסקה ומועד דיווחה בפועל; אי העברת התשלום הראשון ישירות למשיב והפקדתו בחשבון נאמנות רק כעבור חודש וחצי מקבלתו; וכן מתן אפשרות למשיב להתגורר בנכס זמן רב לאחר המועד שנקבע למסירתו – הביאו את בית המשפט למסקנה כי "מדובר בעסקה תמוהה, לא לגמרי רגילה, שאינה משקפת על פניה באופן תמים את הסכמות הצדדים" (סעיף 31 לפסק הדין). לפיכך קבע בית המשפט כי מראית העין שבחוזה אינה מוחלטת אלא יחסית – יחסית במובן זה שלמרות שנכתב בהסכם כי המוכר יישא במס השבח, הסכמת הצדדים בפועל הייתה שונה: התמורה האמיתית תהיה 406,000 ש"ח כשהיא "נקייה" ממס שבח; והפטור ממס השבח יושג באמצעות עריכת הסכם חדש בעוד שנתיים (במועד שהמשיב יהיה זכאי לפטור) ודיווח עליו לרשויות המס. בהמשך בחן בית המשפט אם ניתן להפריד את ההסכם לחלקים ולבטל רק חלק ממנו (לפי סעיף 19 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים)), אך מצא שלא ניתן לעשות כן והצהיר על בטלות ההסכם כולו.
8. לתוצאה זו הגיע בית המשפט בדרך נוספת, בקובעו כי הסכם המכר הוא גם חוזה בלתי חוקי, נוכח כוונת הצדדים שלא לדווח על ההסכם לרשויות המס אלא כעבור שנתיים. באשר לתוצאת בטלות הסכם המכר, פסק בית המשפט כי על כל צד להשיב לצד השני את שקיבל, ואין הבדל לעניין זה בין חוזה למראית עין לבין חוזה בלתי חוקי. מאחר שהתשלומים לא הועברו למשיב אלא הופקדו בנאמנות בידי באי-כוח המערערת, עליהם להשיב לה את כספה.
9. לבסוף דחה בית המשפט את תביעת המערערת לפיצוי מוסכם ואת תביעתה לתשלום דמי שכירות או דמי שימוש ראויים בנימוק שאין חוטא יוצא נשכר, משום שהמערערת ובניה היו שותפים מלאים לתוכנו הבלתי חוקי של ההסכם ולהיותו חוזה למראית עין. עוד ציין בית המשפט כי משנקבע שההסכם בטל, ממילא המערערת אינה זכאית לדמי שכירות או דמי שימוש ראויים.
מכאן הערעור שלפנינו.
טענות הצדדים
10. המערערת כופרת בקביעה שהוסכם בין הצדדים להונות את רשויות המס. לשיטתה, טענות המשיב הועלו בניסיון להיחלץ מהסכם שאין הוא מעוניין בו – הן משום שחויב במס שבח, הן משום רצונו לקצור את פירות עליית מחירי הדירות שחלה מאז כריתת ההסכם. המערערת מעלה טענות שונות ביחס לקביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא, ומוסיפה כי בפסיקתו הסתמך בית המשפט אך על עדות יחידה של בעל דין, מה גם שקביעתו מטילה קלון עליה ועל עו"ד זוהר וככזו היה עליה להישען על ראיות כבדות משקל. באשר למסקנת בית המשפט כי מדובר בחוזה למראית עין, טוענת המערערת כי אין בזיכרון הדברים ובהסכם מצג עובדתי כוזב. באשר למסקנת בית המשפט כי מדובר בחוזה בלתי חוקי נטען כי אפילו הייתה גרסת המשיב נכונה, הרי שאי החוקיות נוגעת רק להסכם בעל-פה על דחיית הדיווח, בעוד שבמסמכים בכתב לא מופיעה הוראה בלתי חוקית כלשהי. לבסוף טוענת המערערת כי תוצאת פסק הדין מעניקה פרס לצד שהיה שותף לקנוניה ולא דיווח על העסקה, "מענישה" את הצד שדיווח על העסקה לרשויות המס, וכל זאת על חשבון משלם המיסים, שכן משנחתם החוזה ובוצעה העסקה, מס השבח צריך להשתלם.
11. המשיב תומך בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי וטוען שאין יסוד להתערב בהן. לשיטתו, אכיפת ההסכם תהיה בלתי צודקת מאחר שטרם קיבל תשלום כלשהו על חשבון התמורה, ולכן לא היה יכול לרכוש לעצמו דירה חלופית. היום, שנתיים לאחר חתימת ההסכם ועם עליית מחירי הנדל"ן, ודאי שלא יוכל לעשות זאת, שכן לאחר ניכוי המס תיוותר בידיו כמחצית מהתמורה החוזית.
דיון והכרעה
12. בית המשפט המחוזי קבע כי ההסכם נושא הערעור הוא חוזה למראית עין, וגם כי ההסכם הוא חוזה בלתי חוקי. קביעה זו מצריכה עיון ובחינה, אולם בטרם נפנה לכך נדרש לטענות המערערת ביחס לקביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא.
13. הלכה היא כי ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בקביעותיה העובדתית של הערכאה הדיונית, אלא במקרים יוצאי דופן. זאת בשל היתרון המובנה הנתון לערכאה זו, המתרשמת באופן בלתי אמצעי מהעדים ומעריכה את מהימנותם (ע"א 1242/04 גמליאל חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' ארצי חברה להשקעות בע"מ פסקה 16 (לא פורסם, 11.9.2006); ע"א 3601/96 בראשי נ' עיזבון המנוח זלמן בראשי, ז"ל פ"ד נב(2) 582, 594 (1998); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 668 (מהדורה עשירית, 2009)). המקרה שלפנינו אינו בא בגדר מקרים חריגים אלו.
14. בניגוד לטענת המערערת, מסקנתו של בית המשפט המחוזי, שלפיה הצדדים הסכימו כי העסקה לא תדווח למס שבח והמשיב יקבל את התמורה "נטו", מבוססת לא רק על עדות המשיב אלא על ראיות נסיבתיות נוספות התומכות בגרסתו ובהן: פניית הצדדים לעו"ד זוהר בבקשה שלא לדווח על העסקה והאיחור המשמעותי בדיווח בפועל; הקושי ליישב בין גרסת בנה של המערערת (שטען כי הוא לא ידע שהמשיב מכר דירה בפטור כשנתיים קודם לכן) לבין עדותו של עו"ד מנדל שייצג את המשיב בעבר (וטען כי בנה של המשיבה ידע על כך); וכן על עדות מכרו של המשיב שלפיה "המוכר והקונה הגיעו להסכמה שיקבל 406,000 ש"ח לאחר כל העסקה" (עמ' 6 שורות 3, 16-15 לפרוטוקול הדיון בבית משפט קמא). אכן, נקבעו בפסיקתנו אמות מידה מחמירות לצורך הוכחת טענות אי חוקיות ומראית עין (ראו: ע"א 359/79 אלחנני נ' רפאל, פ"ד לה(1) 701, 711 (1981) (להלן: עניין אלחנני); ע"א 3725/08 חזן נ' חזן, פסקה 31 (לא פורסם, 3.2.2011) (להלן: עניין חזן)), ובפרט ביחס לחוזים שנועדו להונות את רשויות המס (ע"א 630/78 ביטון נ' מזרחי, פ"ד לג(2) 576, 578 (1979) (להלן: עניין ביטון); ע"א 759/81 ברש נ' ירדני, פ"ד מא(2) 253, 269 (1987) (להלן: עניין ברש)). אולם בענייננו עצם אי-הדיווח למס שבח ומכתבי הצדדים לעו"ד זוהר שבגדרם התבקש שלא לדווח על העסקה מבססים תשתית ראייתית מספקת להכרעת בית משפט קמא במצטבר לעדות המשיב. מה גם שנקבע כי עדות בעל-פה המהימנה על בית המשפט, שמעידה כי ההסכם נעשה במטרה להונות את הרשויות, עולה כדי ראיה מספקת להוכחת אי חוקיות ההסכם (ע"א 41/75 נילי נ' שלומי, פ"ד ל(2) 3, 4 (1976) (להלן: עניין נילי)).
סיכומו של דבר, קביעתו של בית המשפט קמא בדבר תוכן הסכמות הצדדים מבוססת על הערכה שבמהימנות ומעוגנת בחומר הראיות, ועל כן לא מצאנו מקום להתערב בה. נפנה כעת לבחינת המסקנה המשפטית העולה מתשתית עובדתית זו.
15. סיווגו של ההסכם דנן – אם כחוזה למראית עין אם כחוזה פסול – משליך על סוג הסעדים שניתן להושיט לתובע המבקש לקיימו או לבטלו. לפיכך שתי שאלות ניצבות לפתחנו: הראשונה, אם חוזה מכר מקרקעין אשר הוסכם כי לא ידווח לרשויות המס עד שיהיה המוכר זכאי לפטור יבוא בגדר הוראת החוק שעניינה חוזה למראית עין או בגדר הוראות החוק שעניינן חוזה פסול. השנייה, מה תוצאת הפגם שנפל בחוזה כאמור. טרם שנבחן שאלות אלו, נעמוד על המסגרת הנורמטיבית הצריכה לעניין.
(I) המסגרת הנורמטיבית
(א) חוזה פסול
16. בטרם נחקק חוק החוזים הלך הדין הישראלי בעקבות הדין האנגלי בסוגיית החוזה הפסול ובתי המשפט נטו "שלא ללכלך ידיהם" בחוזים מסוג זה. בהתאם לעיקרון שלפיו מ"עילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה", לא הושט סעד לתובע. מדיניות משפטית זו עוררה קשיים בלתי-מבוטלים שכן לא פעם התוצאה שנבעה מכלל זה הייתה שהחוטא יצא נשכר (ראו למשל: ע"א 110/53 ג'יקובס נ' קרטוז, פ"ד ט(2) 1401, 1412 (1955); גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 497 (2005) (להלן: שלו); עופר גרוסקופף "חוזה פסול" דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג 473, 476 (2003) (להלן: גרוסקופף)). מטעם זה הביעו בתי המשפט לא אחת מורת רוח והסתייגות מן הצורך להידרש לטענות של אי חוקיות (מרים בן-פורת "החוזה הפסול" ספר זוסמן 171, 173 (התשמ"ד) (להלן: בן-פורת). ידועה במיוחד בהקשר זה אמרתו של השופט ח' כהן שלפיה "אילו הייתי מחפש אי חוקיות, על אמונתי שהייתי מוצאה! אבל לא זו בלבד שאין אני מחפש אי חוקיות, אלא מחפש אני דרכים שלא למצאה!" (עניין נילי, בעמ' 7).
17. חקיקת חוק החוזים הובילה לשינויים מרחיקי לכת בסוגיית החוזה הפסול (ראו דברי ההסבר להצעת חוק החוזים (חלק כללי), התש"ל-1970, ה"ח 880 (להלן: דברי ההסבר להצעת החוק)). על סעיפים 31-30 לחוק החוזים, המסדירים את סוגיית החוזה הפסול, נאמר כי הם "הביאו עימם לחידוש גדול ומקורי" (ע"א 311/78 הווארד נ' מיארה, פ"ד לה(2) 505, 516 (1981) (להלן: עניין הווארד)), וכי אין להם אח ורע במשפט המשווה (דניאל פרידמן "תוצאות אי חוקיות בדין הישראלי לאור הוראות סעיפים 31-30 לחוק החוזים (חלק כללי)" עיוני משפט ה 618, 619 (1977) (חלק ראשון) (להלן: פרידמן – אי חוקיות). שתי ההוראות, המסייגות ומשלימות זו את זו, מורות כדלקמן:
חוזה
פסול
30. חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל.
תחולת הוראות
31. הוראות סעיפים 19 ו-21 יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה – לחייב את הצד השני בקיום החוב שכנגד, כולו או מקצתו.
סעיפים 19 ו-21 לחוק החוזים רלוונטיים אף הם לדיון בנפקותו של חוזה פסול, וזו לשונם:
ביטול חלקי
19. ניתן החוזה להפרדה לחלקים ועילת הביטול נוגעת רק לאחד מחלקיו, ניתן לביטול אותו חלק בלבד; אולם אם יש להניח שהצד הרשאי לבטל לא היה מתקשר בחוזה לולא העילה, רשאי הוא לבטל את החלק האמור או את החוזה כולו.
השבה לאחר ביטול
21. משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה הייתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויו של מה שקיבל.
רואים אנו אפוא כי סעיף 30 מגדיר מהו חוזה פסול וקובע את כלל בטלותו. סעיף 31 מורה על תוצאות הבטלות: תחילה, אם עילת הביטול נוגעת רק לאחד מחלקי החוזה וניתן להפרידו לחלקים, רשאי בית המשפט להורות על ביטול חלקי (סעיף 19). אם לאו, בטל החוזה בכללותו ולפי הכלל הקבוע בסעיף 31 רישה, על כל צד להשיב את שקיבל על-פי החוזה, או את שוויו של מה שקיבל אם השבה בלתי אפשרית או בלתי סבירה בנסיבות העניין (סעיף 21). בסעיף 31 סיפה קבועים שני חריגים לכלל ההשבה – האחד, שלילת סעד ההשבה (כולו או מקצתו); והשני, הענקת סעד קיום – שעליהם מוסמך בית המשפט להורות אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון (בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(4) 749, 768 (1995) (להלן: עניין זגורי)).
סעיף 31 לחוק החוזים מקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב ביחס לתוצאותיו המשפטיות של חוזה פסול. בהפעלת שיקול דעת זה יש לאזן בין שתי מגמות עיקריות: מגמת הצדק ומגמת ההרתעה (שלו, בעמ' 500). הראשונה עניינה בעשיית צדק בין הצדדים לחוזה הקונקרטי, באופן שלא ייצא חוטא נשכר; השנייה עניינה בהכוונת התנהגותו של הציבור להימנע מכריתתם של חוזים פסולים, בשמירה על החוק ובהגשמת האינטרסים שהחוזה הפסול חותר תחתם (ראו: ע"א 533/80 אדרעי נ' גדליהו פ"ד לו(4) 281, 287 (1982) (להלן: עניין אדרעי); ע"א 701/87 ביהם נ' בן יוסף, פ"ד מד(1) 1, 16-15 (1990) (להלן: עניין ביהם); עניין זגורי, בעמ' 783-782).
ככלל, נהוג לחלק את הדיון בסוגיית החוזה הפסול לשני שלבים: בשלב הראשון נבחנת השאלה איזה חוזה הוא חוזה פסול; בשלב השני נבחנות תוצאות בטלותו של חוזה פסול (פרידמן – אי חוקיות, בעמ' 619).
18. איזהו חוזה פסול? סעיף 30 לחוק משמיע כי פסול בחוזה יכול להימצא בשלושה תחומים: בכריתה, בתוכן או במטרה; ולנבוע משלוש עילות: אי חוקיות, אי מוסריות או סתירת תקנת הציבור (גרוסקופף, בעמ' 478).
באשר לתחום הפסול, חוזה בלתי חוקי ביחס לכריתתו עשוי להיות למשל התקשרות של רשות ציבורית בניגוד לחובה לקיים הליך של מכרז, או חוזה שכרתה הרשות ללא הסכמת הרשות המפקחת כשהסכמה כזו מחוייבת בדין (ראו למשל ע"א 65/85 עיריית נתניה נ' נצ"ב נתניה בע"מ, פ"ד מ(3) 29, 51-50 (1986)). חוזה בלתי חוקי ביחס לתוכנו הוא הסכם הכולל התחייבות לביצוע מעשה שהדין אוסר על ביצועו, כגון התחייבות לבצע בנייה בלתי חוקית (ראו: גרוסקופף, בעמ' 482; שלו, בעמ' 505). חוזה בלתי חוקי ביחס למטרתו הוא חוזה שבאמצעותו מבקשים הצדדים לקדם מטרה פסולה (שאינה חלק מתוכן החוזה) או חוזה שאחד הצדדים מבקש להשיג באמצעותו מטרה כאמור והצד השני נותן ידו לכך (ראו: ע"א 574/78 מפעל מבצע חברה בע"מ נ' אבגה חברה לתעשייה ולמסחר בע"מ, פ"ד לג(3) 712, 720 (1979); עניין הווארד, בעמ' 516). כך למשל, חוזה שנכרת לשם הונאת רשויות הוא חוזה שמטרתו בלתי חוקית (עניין אלחנני, בעמ' 710). גם חוזה שהצדדים מסכימים על ביצועו בדרך לא חוקית ייחשב לחוזה בלתי חוקי במטרתו (עניין ביהם, בעמ' 14; ע"א 53/80 קיבוץ שניר, קבוצת פועלים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' שרייטר, פ"ד לז(3) 189, 195 (1983); שלו, בעמ' 508-507).
באשר לעילת הפסלות הרלוונטית לענייננו נקבע כי "חוזה 'בלתי חוקי', פירושו, בראש ובראשונה, חוזה שהוא בניגוד לחוק" (ע"א 87/50 ליבמן נ' ליפשיץ, פ"ד ו 57, 65 (1952)). אי חוקיותו של חוזה כזה נובעת מהוראות חוק חיצוניות. השאלה אם כריתתו, תוכנו או מטרתו של החוזה סותרת את החוק וגוררת את בטלותו תוכרע על סמך פרשנותן של הוראות אלו. לא כל הסכם שנוגד איסור בחוק יבוא בגדר הוראות החוזה הפסול שכן לעיתים מסתפק החוק בהטלת סנקציה אישית (פלילית, נזיקית או מינהלית) על המתקשרים מבלי לפגוע בתוקף החוזה שכרתו (ראו: עניין זגורי, בעמ' 768; גד טדסקי "פגם, פסול בחוזה או אי-כריתתו (ועוד)" משפטים טו 411, 419 (1986)). כך, למשל, סעיף 52י לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 מורה כי "שום עסקה לא תהא בטלה משום כך בלבד שביצועה מהווה עבירה על הוראות פרק זה". מאחר שעל פי רוב אין החוק קובע במפורש מהו גורלו של חוזה שעומד בניגוד לאיזו מהוראותיו, בית המשפט נדרש לתהליך פרשני: בגדר כך, יאתר בית המשפט את הערכים, האינטרסים והמטרות החברתיות שהחוק נועד להגשים מחד גיסא; יחלץ את מטרת החוזה כפי שהיא משתקפת מנסיבות כריתתו ומאומד דעתם של הצדדים מאידך גיסא; ומתוך איזון ביניהם יכריע בשאלה אם ניתן להגשים את תכלית החוק מבלי לפגוע בתוקף החוזה או שמא קיום החוזה פוגע במטרת החוק במידה שאינה מאפשרת להסתפק בסנקציה אישית, לבר-חוזית, כדי להגשימה (ראו: ע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3) 60, 84 (1983); ע"א 195/84 עיריית נהריה נ' ימין, פ"ד מ(3) 266, 279 (1986); עניין זגורי, בעמ' 771). במלאכת בחינה זו ניצבים לנגד עיני בית המשפט הערך של הגשמת האוטונומיה של הרצון הפרטי המצדיק הכרה בתוקף החוזה אל מול הערכים החברתיים המוגנים בחוק שמצדיקים את ביטולו (עניין זגורי, בעמ' 770).
19. מהן תוצאות בטלות החוזה? סעיף 31 מאפשר לבית המשפט לבחור בין שלושה סעדים: השבה, פטור מהשבה וקיום החיוב. על היחס ביניהם עמד הנשיא שמגר: "בין האפשרות הראשונה לבין האחרות קיים יחס של דירוג אנכי. באין שיקולים לכאן או לכאן, מושל בכיפה סעד ההשבה. בין שתי האפשרויות האחרות קיים יחס של דירוג אופקי, והבחירה ביניהן היא פועל יוצא של הפעלת שיקולי הצדק" (עניין ביהם, בעמ' 15). בבסיסו של סעד ההשבה עומד השיקול של מניעת התעשרות שלא כדין (עניין זגורי, בעמ' 783). ביסודם של שלילת ההשבה או קיום החיוב מצויים כאמור "שיקולי צדק". ומהם שיקולי הצדק האמורים? נפסק כי אין לקבוע בעניין זה מסגרת נוקשה, כדי להותיר לבית המשפט גמישות בהפעלת שיקול דעתו בהתאם לנסיבות העניין (עניין ביהם, בעמ' 16), אך עם הזמן התגבשו מספר אמות מידה מנחות. נוכח האינטרס הציבורי שבהרתעה מפני כריתתם של חוזים פסולים והגנה על תכלית החוק שהחוזה עומד בניגוד אליו, על בית המשפט להביא בחשבון את מידת אי החוקיות – אם אי החוקיות חמורה או קלה, אם היא אגבית למהות ההתקשרות או שמא יורדת לשורש העסקה. בגדר הצדק הפרטי על בית המשפט להביא בחשבון את האשם היחסי של הצדדים והתנהגותם – הן ביזמה שהביאה לאי החוקיות הן בביצועה; את מידת הביצוע של החוזה הפסול – ובכלל זה אם מומשה אי החוקיות או שאחד הצדדים פעל לריפוייה; וכן יש להתחשב בעניינם של צדדים שלישיים (ראו: ע"א 335/78 שאלתיאל נ' שני, פ"ד לו(2) 151, 159 (1982) (להלן: עניין שאלתיאל); עניין זגורי, בעמ' 784-783; ע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עיריית ירושלים, פסקה 42 (לא פורסם, 22.1.2009); עע"ם 5666/09 עיריית פתח תקוה נ' ישיר איי.די.איי חברה לביטוח בע"מ, פסקה 17 (לא פורסם, 21.6.2011); גרוסקופף, בעמ' 622-592; שלו, בעמ' 546-543).
(ב) חוזה למראית עין
20. סעיף 13 לחוק החוזים קובע כדלקמן:
חוזה למראית עין
13. חוזה שנכרת למראית עין בלבד – בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה.
המונח "מראית עין" מוגדר במילון אבן שושן (המילון החדש, מהדורת 2007) כך: "כלפי חוץ (כדי שיראה כך בעיני זרים)". נהוג לומר כי חוזה למראית עין הוא חוזה שבו "מסכימים ביניהם הצדדים, כלפי חוץ, על הסדר משפטי מסוים, בעוד שכוונתם האמיתית שונה" (עניין ביטון, בעמ' 581). בחוזה למראית עין מתקיימת אי-התאמה מכוונת בין הצהרת הרצון של הצדדים המשתקפת בחוזה שכרתו כלפי חוץ, לבין רצונם האמיתי (ראו: עניין חזן, בפסקה 24; שלו, בעמ' 255). לפי רצונם האמיתי של הצדדים, לחוזה שכרתו למראית עין אין תוקף מחייב (ע"א 6295/95 בוחסירה נ' בוחסירה, פ"ד נ(1) 259, 261 (1996) (להלן: עניין בוחסירה)).
21. סעיף 13 לחוק מסדיר שתי מערכות יחסים: האחת בין הצדדים לחוזה לבין עצמם, והשנייה בינם לבין צד שלישי. ביחסים שבין הצדדים החוזה למראית עין בטל. בטלות זו נובעת מהתחקות אחר כוונתם האמיתית של הצדדים, שהסכימו כי למצג החוזי הפיקטיבי שיצרו לא יהיה תוקף ביניהם (עניין חזן, בפסקה 24). דווקא הגשמת כוונתם מחייבת שלא להקנות לחוזה תוקף שהם עצמם לא התכוונו להקנות לו (ע"א 53/86 סולל נ' צוקרמן, פ"ד מב(2) 625, 630 (1988) (להלן: עניין סולל); שלו, בעמ' 257). נוכח רציונל זה, מובנת מאליה בטלותו מעיקרא של חוזה למראית עין, שהרי מיסודו לא היה לו תוקף ולא יכול שיהיה לו תוקף ביחסים שבין הצדדים לו. לכן נאמר כי חוזה למראית עין כלל "איננו חוזה" אלא "צל של חוזה" או "גולם של חוזה" (גד טדסקי "חוזה למראית-עין ודבר פסלותו" משפטים ח 507, 510 (1977) (להלן: טדסקי)), וככזה אינו אוצר בתוכו כוח לשנות זכויות וחובות. לכלל זה קיים סייג הקבוע בסיפה של סעיף 13, ומקנה תוקף בתנאים מסוימים לזכויות שרכש אדם שלישי בהסתמך בתום לב על החוזה (עניין חזן, בפסקה 24; עניין ביטון, בעמ' 581).
משנמצא כי החוזה הוא למראית עין ובטל בשל כך (כמצוות סעיף 13 לחוק), קמה חובת השבה, שכן אין בכוחו של "חוזה" כזה להעביר זכויות. מקורה של חובה זו בדיני עשיית עושר ולא במשפט. אין היא נובעת מחוק החוזים. הטעם לכך הוא שסעיף 21 לחוק החוזים – לפי לשונו – חל על חוזה שניתן לביטול, אך אינו חל על חוזה שבטל מעיקרו (ע"א 4360/90 בר חן נ' כוכבי, פ"ד מז(2) 311, 319-318 (1993) (להלן: עניין בר חן); באופן דומה, סעיף 19 לחוק החוזים, העוסק בביטול חלקי, וסעיף 20 לחוק, העוסק בדרך הביטול, אינם חלים על חוזה למראית עין (שלו, בעמ' 255). כשמדובר בחוזה למראית עין מוסמך בית המשפט אפוא להורות על השבה בעין או השבת שווי ואף לפטור צד מהשבה, כולה או מקצתה (ראו: סעיפים 2-1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979; דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים כרך ב 1154-1149 (1992)), אך אינו מוסמך להורות על קיום.
הפער בין רצונם האמיתי של הצדדים לבין המצג החיצוני שיצרו נועד להשגת תכלית מסוימת שהצדדים, או אחד מהם, ביקשו להגשים (עניין חזן, בפסקה 24). הניסיון מלמד כי תכלית זו עשויה להיות מטרה חוקית, ספק-חוקית או בלתי חוקית. למשל, אב המעוניין להעביר נכס במתנה לבנו, עשוי לערוך עימו חוזה מכר למראית עין כדי לא לעורר את קנאת אחיו (שלו, בעמ' 262); צד לחוזה עשוי להסכים לציון נתונים פיקטיביים בחוזה, המשפרים את עמדתו של הצד השני במשא ומתן מול יורשים של קרובו (ראו ע"א 442/81 גרומט נ' סרוסי, פ"ד לו(4) 214, 219-217 (1982) (להלן: עניין גרומט)); בני משפחה עשויים ליצור מצג של רכישת זכויות בנכס כדי לקבל הלוואה לצורך "רכישת" הנכס (ראו, למשל: עניין בוחסירה; ע"א 4582/91 חדד נ' כברה (לא פורסם, 3.11.1994)); בני זוג בהליכי גירושין עלולים ליצור מצג של העברת זכויות בנכס כדי למלטו מידי נושים של אחד מהם (ראו ת"א (מחוזי חי') 595/02 כהן נ' כהן (לא פורסם, 9.4.2008); השוו: ע"א 1780/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אולצ'יק, פ"ד נ(2) 41 (1996)).
22. תהא מטרתם של הצדדים לחוזה למראית עין אשר תהא, הם אינם רוצים בקיומו של החוזה כפי שהוא משתקף כלפי חוץ (עניין ביטון, בעמ' 581), בין משום שהם אינם מעוניינים להוציא לפועל עסקה כלשהי ובין משום שהם מעוניינים בעסקה אחרת (עניין סולל, בעמ' 631). המצב הראשון – שבו אין מאחורי החוזה למראית עין ולא כלום משום שהצדדים אינם מעוניינים לשנות את המצב המשפטי – כונה בספרות ובפסיקה "סימולציה מלאה" (או מראית עין מוחלטת). המצב השני – שבו מאחורי החוזה למראית עין (הגלוי) עומד חוזה אחר (סמוי) השונה ממנו בכללותו או בפרטים אחדים, ובאמצעותו מבקשים הצדדים לשנות את המצב המשפטי ביניהם – כונה "סימולציה יחסית" (או מראית עין יחסית, ראו: טדסקי, בעמ' 509; עניין ביטון, בעמ' 582-581; עניין סולל, בעמ' 631; ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים בע"מ, פ"ד נ(1) 238, 243 (1996); ע"א 7497/07 רינגל נ' לינדאור פסקה 11 (לא פורסם, 22.2.2010) (להלן: עניין רינגל)). הבחנה זו שאובה מן המשפט הקונטיננטאלי, שההסדרים הקבועים בו כוללים לא רק הוראה בעניין בטלותו של החוזה הגלוי, אלא גם הוראה קונקרטית בדבר תוקפו של החוזה הנסתר (ראו למשל סעיף 117(2) לקודקס האזרחי הגרמני (ה-BGB); ראו גם דניאל פרידמן "אי חוקיות וחוזה למראית עין" הפרקליט לג 152, 156-154 (1980) (להלן: פרידמן – מראית עין)). ברי כי סעיף 13 לחוק החוזים קובע את בטלותו של החוזה הגלוי, אשר נכרת למראית עין בלבד, אולם אין בו התייחסות מפורשת לתוקפו של החוזה הנסתר (שלו, בעמ' 260).
(II) סיווג חוזה שנועד להונות את הרשויות
23. שאלת סיווגו של חוזה שנועד להתחמק מתשלום מס – כחוזה בלתי חוקי או כחוזה למראית עין – ושאלת תוקפו של חוזה נסתר התעוררו בעניין ביטון, שבו נדון חוזה אשר צוינה בו תמורה נמוכה מזו שהוסכמה בפועל במטרה להונות את רשויות המס. באותו עניין סבר השופט (כתוארו אז) א' ברק, בדעת מיעוט, כי בעוד שבעבר סווגו חוזים כאלו לתחום אי החוקיות בעקבות הדין האנגלי, הרי שלאחר חקיקת חוק החוזים יש לבחון מחדש את מקומה הגיאומטרי של סוגיה זו, וראוי לסווגם לתחום מראית העין (שם, בעמ' 581-580). השופט ברק סבר כי אין סיבה שלא לתת לגישה הקונטיננטאלית תוקף במשפט הישראלי – היינו שבמקרה של מראית עין יחסית אין בבטלותו של החוזה הגלוי בהכרח כדי לפגום בתוקפו של החוזה הנסתר, אם הוא ממלא את היסודות הדרושים לקיומו של חוזה, כגון צורה וחוקיות (שם, בעמ' 582). באותו עניין לא ראו שופטי הרוב, ד' בכור וא' ויתקון, להצטרף לעמדה זו, בין היתר משיקולי הרתעה – מחשש שמתן תוקף לחוזה הנסתר עלול להתפרש כגושפנקה לעשיית חוזים בדרך זו – והשאירו את השאלות בצריך עיון (שם, בעמ' 579, 585). מאז עניין ביטון, שאלת סיווגו של חוזה שנועד להתחמק מתשלום מס ושאלת מתן תוקף לחוזה נסתר התעוררו במקרים נוספים שבהם נדון חוזה בלתי חוקי שנועד להונות את הרשויות, אך טרם נקבעה בהן הלכה ברורה (ראו: ע"א 10137/05 ליברמן נ' תדביק בע"מ, פסקה 16 (לא פורסם, 14.08.2008); עניין אלחנני, בעמ' 712; ע"א 141/80 גפני נ' מאירוב פ"ד לה(3) 813, 821 (1981); עניין ברש בעמ' 272; עניין סולל, בעמ' 631; עמדת השופט (כתוארו אז) מ' שמגר בעניין הווארד, בעמ' 513 וכן עמדת השופטת (כתוארה אז) מ' בן-פורת בעמ' 515 שם; גרוסקופף, בעמ' 517). השאלה השנייה – בדבר מתן תוקף לחוזה הנסתר – אינה אלא מופע של שאלה רחבה יותר והיא אם בגדר סעיף 13 יבואו גם חוזים שמראית העין בהם יחסית (שלו, בעמ' 261-260; השוו עניין גרומט, בעמ' 219 לע"א 318/85 כוכבי נ' גזית, פ"ד מב(3) 265, 280 (1988)).
24. אף המלומדים אינם תמימי דעים בסוגיות אלו: גישתו של השופט ברק מבוססת על דעתם של המלומדים ז' צלטנר (בספרו דיני החוזים של מדינת ישראל 181, 281 (1974)) וג' טדסקי. להשקפתם, "בראש ובראשונה יש לבחון אם החוזה שנעשה בין הצדדים עומד במבחנו של סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי). אם יתברר כי בין הצדדים נעשה חוזה למראית עין בלבד, הרי החוזה בטל, ואין אנו מגיעים כלל לשאלת אי החוקיות של חוזה זה" (עניין ביטון, בעמ' 583; טדסקי, בעמ' 510-509). עם זאת אם מאחורי החוזה הגלוי (הבטל מחמת מראית עין) עומד חוזה נסתר, יש לבחון האם מתקיימות לגביו הדרישות המהוות תנאי לתוקפו: הצעה וקיבול, גמירות דעת וצורה, וכן אם הוא אינו נגוע באי חוקיות (שם). הטעם לכך, לשיטתם, הוא שסעיף 13 לחוק החוזים מבוסס על מתן תוקף לרצונם האמיתי של הצדדים, ועל כן יש ליתן לרצון זה תוקף לא רק במובנו השלילי (להכיר ברצונם שלחוזה שכרתו כלפי חוץ לא יינתן תוקף), אלא גם במובן החיובי – כלומר להכיר בחוזה הנסתר (עניין ביטון, בעמ' 582; שלו בעמ' 261).
על עמדה זו מתחו ביקורת הן השופטת בן-פורת, הן המלומד ד' פרידמן. לגישתם, מתן תוקף לחוזה נסתר כאשר העסקה כולה נגועה באי חוקיות מעורר קשיים מעשיים ועלול להוביל לתוצאות בלתי רצויות, כגון פגיעה בהרתעה ובגביית המס. מבחינה מעשית סבורים הם כי אין בגישה המבקשת לראות בפעולות הצדדים שתי עסקאות נפרדות משום סיוע לפתרון הסוגיה, שכן זו מחייבת התמודדות עם שורה של שאלות משפטיות סבוכות (כגון הוכחת הסכמה בעל-פה הסוטה ממסמך בכתב, דרישת כתב ביחס לחוזה הנסתר, מעמדו של זכרון דברים כהסכם מחייב ועוד), כאשר בסופו של דבר השאלה חוזרת למקומה – לסוגיית אי החוקיות (פרידמן – מראית עין, בעמ' 160-157; בן פורת, בעמ' 188-187). קשיים אלו מתעצמים "כאשר העסקאות כרוכות זו בזו ... וכאשר הצדדים ראו בהסדר כולו חטיבה אחת" ובפרט "כאשר הצדדים קבעו הוראה אחת שאיננה משקפת את כוונתם, אך בכל היתר תואם החוזה את המוסכם ביניהם" (פרידמן – מראית עין, בעמ' 153). מבחינת שיקולים של מדיניות משפטית, גורסים הם כי כלל משפטי המבטיח מראש ביצוע של החוזה האמיתי בעסקה כוללת שנועדה לחמוק מתשלום מס מבטל את גורם ההרתעה האזרחי מפני עריכת עסקאות כאלו, כלומר החשש שהן לא יאכפו (פרידמן – מראית עין, בעמ' 161). על כן, לשיטתם, "מן הראוי לבדוק קודם כל את החוזה הנדון לאור סעיף 30 לחוק החוזים ולראות בו את הדין 'המיוחד' הדוחה מפניו את סעיף 13. אין בכך כדי לרוקן את זה האחרון מתוכן, שהרי חוזה 'למראית עין' בלבד יכול לשמש גם מטרה מותרת". לפיכך סבורים הם כי מקום שהחוזה נגוע גם באי חוקיות, יש להחיל עליו את הוראות סעיפים 30 ו-31 (בן-פורת, בעמ' 188). כשלעצמי סבורני כי מענה לשאלת הסיווג עשוי להימצא בחידוד ההבחנה בין חוזה למראית עין לבין חוזה פסול, כפי שיובהר להלן.
25. בענייננו קבע בית המשפט המחוזי כי ההסכם הוא חוזה למראית עין ולכן הוא בטל. עוד קבע בית המשפט כי ההסכם הוא חוזה בלתי חוקי. בדומה לעניין ביטון ולחוזים אחרים שנועדו להונות את רשויות המס, ההסכם שלפנינו מדגים היטב את הזיקה בין סעיף 13 לסעיף 30 לחוק החוזים (שלו, בעמ' 262): בחוזים אלה קיים הן מימד פיקטיבי, שכן על פי רוב הם מכילים תניה כלשהי שאינה משקפת את כוונת הצדדים; הן מימד של אי חוקיות נוכח מטרתם הפסולה. מאחר שמזווית אחת נדמים הם להיות חוזים למראית עין ומזווית אחרת – חוזים בלתי חוקיים, שאלת הסיווג מתעוררת בעניינם ביתר שאת.
26. כיצד אם כן יש לסווג חוזה שמטרתו להתחמק מתשלום מס? בית משפט זה עמד על כך שמאפיין מרכזי בחוזה למראית עין הוא "דבר קיומה של הסכמה סמויה בין הצדדים... אשר באה במקום ההסכמה הגלויה ביניהם... שהיא אך למראית עין" (עניין סולל, בעמ' 631; ראו גם: עניין חזן, בפסקה 24; שלו, בעמ' 255). הסכמה סמויה לבדה עשויה להימצא גם בחוזים בלתי חוקיים שאין בהם מרכיב פיקטיבי גלוי (למשל, הסכמה על ביצוע החוזה בדרך בלתי חוקית). על כן, להשקפתי האלמנט המרכזי המאפיין "מראית עין" הוא היעדר גמירות דעת להתקשר ביחסים משפטיים מחייבים. במילים אחרות, צדדים לחוזה שנכרת למראית עין בלבד אינם מתכוונים שההסכם ביניהם יגבש עסקה משפטית, ואין בכוונתם לקיימו. חוזה בלתי חוקי, לעומת זאת, מתאפיין בכך שהצדדים המתקשרים בו רואים בו חוזה מחייב לכל דבר ועניין ומתכוונים להוציאו אל הפועל, אלא שבכוונתם לעשות כן באופן בלתי חוקי או לשם השגת מטרה בלתי חוקית. מאפיין זה של חוזה למראית עין נלמד מדברי ההסבר לסעיף 13 לחוק:
"חוזה שנכרת למראית עין בלבד בטל משום שחסר היסוד של גמירות דעת הצדדים להתקשר וליצור יחסים משפטיים מחייבים. אף על פי כן אין בבטלות החוזה כדי לפגוע בזכותו של צד שלישי שנרכשה כדין, כגון רכישת נכס בשוק פתוח." (דברי ההסבר להצעת החוק, בעמ' 131 [ההדגשה הוספה – ע' פ']).
עמד על כך השופט ת' אור בציינו כי "המאפיין את החוזה למראית עין הוא, שהצדדים מלכתחילה אינם מתכוונים למלא אחר תנאי העיסקה אלא הם אך משימים עצמם כאילו התקשרו בעיסקה" (ע"א 4015/95 פקיד שומה ירושלים נ' ברזני, פ"ד נב(2) 269, 275 (1997) (להלן: עניין ברזני)). באותו עניין, תוך שהוא משווה בין חוזה למראית עין (שהיא עסקה בדויה במישור המיסוי) לבין עסקה מלאכותית, הוסיף השופט י' אנגלרד כי:
"העיסקה הבדויה, שהיא למראית עין בלבד, בטלה, משום שאין ביסודה גמירת-דעת בין המתקשרים. אלה מעולם לא התכוונו לכרות ביניהם חוזה מחייב במתכונת ההסכם למראית עין. לעומת זאת, העיסקה המלאכותית מבוססת על גמירת-דעת, אלא שמטרתה פגומה מבחינה פיסקאלית. מכאן, כי עיסקה זו, כשלעצמה, תקפה מבחינת המשפט האזרחי, בלתי אם דבוק בה פגם נוסף, כגון אי חוקיות, העשוי לפוסלה גם מבחינת דיני החוזים" (שם, בעמ' 285).
במקרים נוספים שנדונו בפסיקה נדחתה טענת מראית עין בנימוק כי "הצדדים להסכם ההלוואה התכוונו לקיימו ככתבו וכלשונו" (עניין סולל, בעמ' 632) או מן הטעם שנמצאו "סימני היכר לאמיתותה של העסקה" במובן זה שהוכח כי היה בכוונת הצדדים לקיימה (עניין חזן, בפסקאות 32-29). כך למשל, תשלום החלק הארי של התמורה ודיווח לרשויות המס על העיסקה הוכרו כסממנים לאמיתותה (עניין חזן, בפסקאות 30 ו-32). מנגד אי רישום הערת אזהרה, אי דיווח למס שבח ואי תשלום מס רכישה העידו על היות העסקה פיקטיבית ולמראית עין בלבד (ע"א 623/85 סלהוב נ' גליה חברה קבלנית לבניין ופיתוח בע"מ, פ"ד מג(2) 214, 218-217 (1989) (להלן: עניין סלהוב)).
27. מדברי ההסבר להצעת החוק שהובאו לעיל עולה כי שני אינטרסים ניצבים בבסיס סעיף 13 לחוק: האחד הוא הגשמת רצונם האמיתי של הצדדים לחוזה במובנו השלילי, היינו לא ליתן לחוזה תוקף שהצדדים לא שיוו לו; והאחר הוא הגנה על הסתמכות תמת לב של צד שלישי (ע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' שפייזמן, פ"ד נז(2) 145, 156 (2003)). סעיף 30 לחוק לעומת זאת מגביל ומסייג את האינטרס שבהגשמת רצון הצדדים במטרה להגן על אינטרס הציבור במניעת כריתתם של חוזים פסולים, ועל האינטרס הספציפי שבבסיס החוק שהחוזה עומד בניגוד לו. לפיכך בסיווג חוזה לקטגוריה האחת או השנייה ראוי לעמוד במדויק על גמירות דעתם של הצדדים – אם ברצונם להתקשר בחוזה מחייב אם לאו; ועל מטרתם – אם חוקית אם לאו – כדי להגשים את התכלית המונחת בבסיסן של הקטגוריות.
28. הבחנות אלו עולות בקנה אחד עם השוני העיוני בין משמעות בטלותו של חוזה למראית עין לבין משמעות בטלותו של חוזה בלתי חוקי. עמד על כך המלומד טדסקי: "הכרזת הפסלות על-פי סעיף 30 מכוונת לשתק חוזה אשר אלמלא הכתמת הפסלות היה תקף, כלומר חוזה שהגיע לידי שכלול משום שקיימות בו המידות הדרושות לכך" (טדסקי, בעמ' 510-509). על כן קבע השופט ברק כי "איננו מגיעים לשאלת החוזה האסור, אם החוזה אינו קיים (למשל, בשל היעדר הצעה או קיבול, או בשל היעדר כשרות) או אם הוא בטל (למשל, בשל היותו למראית עין)" (עניין זגורי, בעמ' 763). כלומר, בעוד שבטלותו של חוזה למראית עין נובעת מכך שהצדדים לא התכוונו ליתן לו תוקף מלכתחילה, בטלות הסכם פסול נובעת מכך שהדין אינו מכבד את הסכמת הצדדים ואינו מעניק לרצונם תוקף משפטי מחייב (ראו: גרוסקופף, בעמ' 576).
29. סיכום הדברים עד כאן: בסיווג חוזה לאחת מן הקטגוריות שבהן עסקינן, מבקשים אנו להשיג את התכלית המיוחדת לאותה קטגוריה (לגישה האינסטרומנטאלית לסיווג, שלפיה קטגוריות משפטיות נבדלות מייצגות תכליות מובחנות, ראו: Jay M. Feinman, The Jurisprudence of Classification, 41 Stan. L. Rev. 661, 672 (1989) (להלן: פיינמן); שלום לרנר "משפט מסחרי ומשפט אזרחי: אנטומיה של סיווג" ספר זכרון לגד טדסקי – מסות במשפט אזרחי 503, 515 (יצחק אנגלרד, אהרן ברק, מרדכי ראבילו וגבריאלה שלו עורכים, 1996) (להלן: לרנר); דב סולומון "מעמד הנושים בעסקת איגוח – שאלה של סיווג" מחקרי משפט כה 361, 403 (2009) (להלן: סולומון)). בסיווג חוזה כחוזה למראית עין מבקשים אנו להגשים את רצונם האמיתי של הצדדים שלא ליתן תוקף למה שנחזה להיות חוזה; בחוזה פסול רצון הצדדים נסוג מפני אינטרס הציבור שעליו אנו מבקשים להגן. לפיכך בסיווג חוזה שנועד להסתיר מידע מן הרשויות עלינו לשאול – איזו תכלית אנו מבקשים להגשים? ככלל, סבורני כי במרבית המקרים בחוזים שמטרתם להונות את רשויות המס, התכלית הדומיננטית תהא הגנה על אינטרס הציבור. זאת משום שבחוזים אלו מימד הפיקטיביות משרת את אי החוקיות ואלמלא המטרה הפסולה, התניה הפיקטיבית לא הייתה באה לעולם. עלינו לאתר את ההיבט הדומיננטי בחוזה בכל מקרה ומקרה, ולשם כך נעמיד לנגד עינינו את כוונת הצדדים ביחס לעסקה בכללותה, ונשאל: האם הייתה לצדדים כוונה להתקשר ביחסים חוזיים מחייבים, ואם היה בכוונתם להוציא לפועל את העסקה? אם התשובה לכך בחיוב, הקטגוריה המתאימה אינה חוזה למראית עין. נוסיף ונשאל – האם כוונת הצדדים חותרת תחת אינטרס ציבורי (במובנו של סעיף 30, כאמור בפסקה 18 לעיל)? אם התשובה על כך בחיוב, הקטגוריה המתאימה היא חוזה פסול.
במאמר מוסגר יוער כי אמות המידה האמורות נחוצות לצורך הכרעה בשאלת הסיווג של חוזים שנועדו להונות את הרשויות (שבהם כאמור קיימת זיקה בין מימד מראית העין למימד הפסלות). אין הן רלוונטיות למקרים שבהם מראית העין משרתת מטרה לגיטימית ואין חשש לאי חוקיות, או למקרים שבהם אי החוקיות לא הוכחה במידה הדרושה.
30. מן הכלל אל הפרט. האם ההסכם שלפנינו הוא חוזה למראית עין על פי אמות המידה שהתווינו לעיל? לטעמי התשובה לכך בשלילה. כאמור, בגדר סעיף 13 עלינו להתחקות אחר כוונתם האמיתית של הצדדים. השאלה מה הייתה כוונתם – אם התכוונו להתקשר בהסכם מחייב אם לאו – היא שאלה עובדתית, והתשובה לה מוסקת ממכלול הראיות, לרבות אלה שהן נסיבתיות (עניין סלהוב, בעמ' 218-217; עניין חזן, בפסקה 25). הנטל להוכיח כי החוזה נכרת למראית עין מוטל על הטוען (עניין בוחסירה, בעמ' 262; ע"א 8567/02 גליק נ' מיוסט, פ"ד נז(6) 514, 525 (2003); עניין רינגל, בפסקה 11). במישור העובדתי קבע בית המשפט קמא כי הצדדים הסכימו שהדירה תימכר תמורת 406,000 ש"ח "נטו"; כי העסקה לא תדווח לרשויות המס בסמוך לכריתת ההסכם; וכי יערכו הסכם חדש כעבור שנתיים שאותו יציגו לרשויות המס, כך שהמוכר יזכה לפטור ממס שבח. מכך הסיק כי ההסכם הוא חוזה למראית עין. מסקנתי שונה: אמנם החוזה הכתוב אינו משקף את מלוא ההסכמות שאליהן הגיעו הצדדים בעל-פה, אולם מהקביעות העובדתיות האמורות – אשר לא ראינו להתערב בהן – עולה בבירור כי ביחסים שביניהם הצדדים התכוונו להתקשר ביחסים חוזיים מחייבים וכי גמרו בדעתם מלכתחילה לממש את העסקה שערכו, אלא שהיה בכוונתם להוציאה לפועל באופן פסול, על-ידי אי דיווח במועד לשלטונות מס שבח. מסקנה זו נסמכת על עדותו של המשיב, אשר הייתה מהימנה על בית המשפט קמא, ונלמדת ממכלול הנסיבות – הן מהעובדה שהעותרת שילמה את התמורה במלואה, הן ממכתבי הצדדים אל עו"ד זוהר שהורו לו להמתין עם הדיווח למס שבח. נוכח גמירות דעתם של הצדדים להתקשר ביחסים חוזיים מחייבים סבורני כי ההסכם דנן אינו חוזה למראית עין.
31. האם החוזה שלפנינו הוא חוזה בלתי חוקי? להשקפתי יש להשיב לכך בחיוב. באשר לעילת הפסול, סעיפים 73(א) ו-73(ג) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 (להלן: חוק מיסוי מקרקעין) מחייבים מוכר זכות במקרקעין ורוכש זכות במקרקעין (בהתאמה) למסור למנהל בתוך פרק זמן נתון, הצהרה מפורטת על העסקה שביצעו. סעיף 98 לחוק זה קובע בין היתר כי אי מילוי ההוראות האמורות עולה כדי עבירה פלילית שדינה מאסר או קנס. הוראות החוק הרלוונטיות שותקות לעניין תוצאתו האזרחית של חוזה כאמור. האם חוזה המנוגד לחובת הדיווח הקבועה בחוק מיסוי מקרקעין יבוא בגדר הוראות החוזה הפסול או שמא ניתן לומר כי החוזה יעמוד על מכונו, האם קיומו של החוזה פוגע בתכלית החוק במידה שמצדיקה את סיווגו כפסול וגוררת את בטלותו? להשקפתי, המסקנה המתבקשת היא כי סעיף חוק הקובע חובת דיווח אינו יכול לדור בכפיפה אחת עם חוזה שמטרתו אי-דיווח על מנת להימנע מתשלום מס כדין, גם במישור האזרחי, ומכאן שהחוזה הוא בלתי חוקי.
כידוע, "מס הוא מכשיר חברתי" (אהרן ברק "פרשנות דיני המסים" משפטים כח(3) 425, 434 (1997)), הוא "אחד הביטויים המוחשיים ביותר לאמנה החברתית" (יוסף מ' אדרעי "דיני מסים כמשפט ציבורי" משפט וממשל ה 57, 58 (2000)). חקיקת המס משרתת מטרות חברתיות ראשונות במעלה: הבטחת הכנסה לאוצר המדינה למימון שירותים ומוצרים ציבוריים וכן חלוקה מחדש של העושר במטרה לצמצם פערים חברתיים ולקדם צדק חלוקתי (ראו: יוסף מ' אדרעי מבוא לתורת המסים 27 (2008)). חוק מיסוי מקרקעין משתייך למשפחת המס המוטל על רווחי הון, ותכליתו הטלת מס אמת על הרווח הכלכלי שנצמח לבעל מקרקעין עקב עליית ערכם (ע"א 7937/04 מנהל מס שבח תל אביב נ' אביב, פסקה 9 (לא פורסם, 25.9.2006); ע"א 3988/00 מנהל מיסוי מקרקעין תל-אביב-יפו נ' מירון, פ"ד נט(4) 867, 874 (2004)). חובות הדיווח הכרחיות לגביית מס אמת ובלעדיהן מערכת מיסוי אפקטיבית לא תיכון. עמד על כך המלומד י' הדרי:
"חובת הדיווח המוטלת על הנישום כלפי רשויות המס הינה מעמודי התווך של מנגנון הגבייה, ויש לקדשה כעיקרון במערכת היחסים שבין הפרט לרשויות המס. היעדר דיווח או פיגור במסירותו מטילים מעמסה על רשויות המס במילוי משימתן, מעכבים את הטיפול בעניינים של נישומים אחרים וגורמים עלויות מיותרות" (יצחק הדרי מיסוי מקרקעין כרך ג 385 (מהדורה שנייה, 2007)).
32. באשר לתחום הפסול, בענייננו, אין מדובר בדחיית דיווח גרידא, כי אם בהסכמה של הצדדים על דיווח עתידי לפי הסכם חדש שייחתם, שמטרתה הימנעות שלא כדין מתשלום מס. בכך הסכימו הצדדים על ביצוע החוזה בדרך לא חוקית ומכאן שהוא בלתי חוקי מבחינת מטרתו. ודוק: מטרתם העיקרית של הצדדים בחוזה היא מכירת הנכס. אי הדיווח למס שבח הוא מטרה משנית, אגבית, למהות ההתקשרות. כמו כן מאחר שבסופו של דבר דיווחה העותרת למס שבח על העסקה, ניתן לומר שהמטרה הפסולה לא הוצאה לפועל במלואה. עם זאת אין בהיות המטרה הפסולה אגבית לחוזה, כמו גם באי השגתה, כדי להשפיע על סיווג החוזה כפסול אלא אך על שיקולי בית המשפט בהפעלת שיקול הדעת לעניין תוצאת הפסלות, דהיינו הסעד שייפסק מכוח סעיף לחוק 31 (עניין ביהם, בעמ' 14, 17; עניין אלחנני, בעמ' 711; עניין שאלתיאל, בעמ' 159-158).
33. בטרם נפנה לבחינת תוצאות הפסלות בענייננו, עלינו לבחון כשלב מקדמי אם ניתן להפריד את החוזה לחלקים, כמצוותו של סעיף 19, בשינויים המחויבים (ראו גרוסקופף, בעמ' 579). בעבר נפסק כי לצורך בחינת היתכנותה של בטלות חלקית על החוזה לעמוד בשלושה תנאים: "שלב ראשון – האם החוזה ניתן להפרדה לחלקים? שלב שני – האם עילת הבטלות נוגעת רק לאחד מחלקיו? שלב שלישי – האם ניתן לבודד את החלק הנגוע מתוך החוזה ולהשאיר את עיקר החוזה על כנו, מבלי שייווצר חוזה שונה מזה שבו התקשרו הצדדים? רק מתן תשובה חיובית לכל אחת משלוש שאלות אלו מאפשר פיצול החוזה לחלקיו" (שלו, בעמ' 537. הדברים צוטטו בהסכמה בע"א 139/87 סולימני נ' מ. כץ ושות' חברה קבלנית לבנין בע"מ, פ"ד מג(4) 705, 713 (1989) (להלן: עניין סולימני) ובע"א 6181/93 סולומונוב נ' שרבני, פ"ד נב(2) 289, 303 (1998) (להלן: עניין סולומונוב)). כך למשל, חוזה שבו מספר התחייבויות, וכנגד ההתחייבות הפסולה עומדת תמורה נפרדת משאר התמורות, הוא חוזה שניתן להפרידו לחלקים (להלן: עניין סולימני, בעמ' 713). בענייננו סבר בית המשפט קמא כי לא ניתן להפריד את החוזה לחלקים. דעתי כדעתו. אין לומר כי קיימות בחוזה שלפנינו יחידות חוזיות נפרדות, שכן הסכמת הצדדים על אי-דיווח העסקה למס שבח שזורה ושלובה בתמורה החוזית העיקרית, היא המחיר "נטו". כמו כן אינני סבור כי אי החוקיות דבקה רק באחד מחלקיו של החוזה, שכן מטרת הצדדים להסתיר את העסקה מעיני הרשויות אופפת את העסקה כולה. לפיכך החוזה בטל בכללותו.
מסקנה זו אף עולה בקנה אחד עם המגמה הניכרת בפסיקה ביחס לחוזים שמטרתם הונאת רשויות, כדבריו של המלומד גרוסקופף: "העיקרון המשפטי שאומץ רואה, אפוא, בהונאת הרשויות עילה מספקת לשלילת תוקפה של ההתקשרות בכללותה. כשרותה של העסקה, מבחינת כל שאר תנאיה, לא תעמוד לה, אם הצדדים מבקשים להסתירה מעיני הרשויות ועל-ידי כך להתחמק מנטל המס המוטל בגינה" (גרוסקופף, בעמ' 514).
(III) תוצאות הבטלות
34. מהי תוצאת בטלותו של החוזה שלפנינו? לטעמי, יישומם של שיקולי הצדק בענייננו על פי אמות המידה שהותוו בפסיקתנו מחייב סטייה מכלל ההשבה וציווי על קיום ההסכם, בתנאים שיפורטו להלן, שעיקרם הוא שהמערערת תשא בתשלום מס השבח. בדרך זו יעשה צדק בין הצדדים, ויוגשם גם אינטרס הציבור.
קודם שאעמוד על הנימוקים למסקנתי האמורה, אזכיר כי תנאי למתן צו קיום, כאמור בסעיף 31, הוא "שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה". תנאי זה פורש בפסיקה כך שדי בביצוע של חלק ממשי של החיוב (ראו: עניין ביהם, בעמ' 15; עניין הווארד, בעמ' 522). בענייננו שילמה המערערת את התשלום הראשון לעו"ד זוהר, כדי שיופקד בחשבון הנאמנות. אף את התשלום השני שילמה המערערת במועד, אלא שהפקידה את כולו בחשבון הנאמנות חרף התחייבותה להעביר סכום של 256,000 ש"ח ישירות למשיב, ולהפקיד רק 100,000 ש"ח בחשבון הנאמנות, אם במועד מסירת החזקה לא ירשם חלקו של המשיב על שמה. בנסיבות אלו מצאתי כי המערערת ביצעה, למצער, חלק ממשי מחיוביה, בכך שהסכום במלואו הופקד על ידה. תנאי נוסף, משתמע, הוא שהצדדים יצרו חוזה שלם, שאלמלא הפסלות שבו היה תקף וניתן לאכיפה (גרוסקופף, בעמ' 612). הואיל ומסקנתנו כאמור היא שאין מדובר בחוזה למראית עין, אזי מתקיים גם תנאי זה. נפנה כעת לבחינת השיקולים הנוספים המתחייבים מהוראת סעיף 31 לחוק.
35. הגנה על אינטרס הציבור כיצד? השיקולים הניצבים לנגד עינינו הם שמירה על תכלית החוק שהחוזה חותר תחתיו והרתעת הציבור מכריתת חוזים פסולים. הקריטריון העומד לבחינתנו הוא מידת אי החוקיות בחוזה. בענייננו הצדדים לא קיימו את חובת הדיווח המוטלת עליהם בפרק הזמן המוגדר בחוק, במטרה לפטור עצמם מתשלום המס שהעסקה הייתה מתחייבת בו. עם זאת בסופו של יום, כעבור חודשים מספר, החוזה דווח בהוראת המערערת והעסקה חויבה במס. סבורני כי בכך הוקהתה, במידת מה, חומרתה של אי החוקיות. לכך יש להוסיף כי הפעולה הבלתי חוקית איננה מהווה את עיקר ההתקשרות, וכי ניתן היה לבצע את העסקה גם באופן חוקי (גרוסקופף, בעמ' 619). בהקשר זה נזכיר כי בעניין ביהם נקבע כי כאשר אי החוקיות היא אגבית וניתנת לריפוי, והתשלום אינו עבור מעשה בלתי חוקי, בית-המשפט יכול להורות על קיום החיוב (שם, בעמ' 17). מתן צו קיום תוך חיוב הצדדים בתשלום מס השבח, תגשים אפוא את תכלית החוק להטיל מס אמת בגין עליית ערך המקרקעין.
באשר לשיקול ההרתעה – הערכת השפעתו של הסעד שיינתן על מידת נכונותם של צדדים להתקשר בחוזים בלתי חוקיים בעתיד היא מלאכה מורכבת ויש שאומרים אף מתעתעת, שכן בנסיבות שונות התמריצים שמניעים את הצדדים עשויים לפעול בכיוונים מנוגדים (לקשיים ולדקויות בניתוח תמריצים לעניין אי חוקיות ראו איל זמיר "החוזה הבלתי חוקי ותוצאותיו – אחרי שלושים שנה" ספר דניאל 423 (נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים, 2008)). לצד השאיפה הברורה להניא צדדים מהתקשרות בחוזים כאמור, קיים רצון להניע צדדים לחשוף התקשרויות שיש בהן הונאת מס שעה שכבר התקשרו בהן, כדי שהמידע האמיתי יגיע לרשויות (ראו גרוסקופף, בעמ' 513). סבורני כי בנסיבות שלפנינו יש במתן סעד של קיום כדי לשמר את התמריץ של צדדים לחוזה בלתי חוקי (או לכל הפחות של אחד מהם) להביא את עניינם לפני ערכאה שיפוטית. בה בעת יש בו כדי לגרוע מהתמריץ של צדדים להתחייב בעסקאות מעין זו שלפנינו, שכן בסופו של דבר לא יהא בהן כדי למנוע את תשלום המס.
36. צדק בין הצדדים כיצד? לנגד עינינו עומד העיקרון שלפיו לא יצא חוטא נשכר. אנו מביאים בחשבון את אשמם היחסי של הצדדים ואת התנהגותם לאחר כריתת ההסכם. עוד חשוב להדגיש כי ברקע תביעת המערערת לאכוף את ההסכם ודרישת המשיב לבטלו, עומדת עלייה ניכרת בערכו של הנכס מאז חתימת החוזה בשנת 2008 ועד היום.
המערערת ובניה היו מעורבים באופן אקטיבי בביצוע החוזה באופן בלתי חוקי, ומלמד על כך גם מכתבה של המערערת לעו"ד זוהר, אשר נקט לשון מפורשת בעניין אי הדיווח. עם זאת יש להביא בחשבון כי המערערת, גם אם באיחור של חודשים מספר, היא זו שדיווחה על העסקה למס שבח בסופו של דבר. מעורבותה באי החוקיות מעוררת לכאורה פליאה שכן ברגיל הנהנה העיקרי מהימנעות מתשלום מס שבח הוא המוכר. אולם בענייננו העובדה שהסכסוך בין הצדדים כשותפים בנכס נמשך שנים רבות, כמו גם ניסיונותיהם החוזרים והנשנים של בני המערערת לשכנע את המשיב למכור להם את חלקו, מצביעים על כך שלמערערת ובניה היה אינטרס ממשי ברכישת הדירה באותה עת. סביר להניח כי עמידתו של המשיב על המחיר שדרש ורצונם של המערערת להשלים את רכישת הדירה (אם כי ללא תשלום נוסף), הביאו אותם להסכים על עסקת "נטו". מתוך מגמה שלא לדווח על העסקה לרשויות, התחייבה המערערת כי המשיב יקבל את התמורה כשהיא פטורה ממס שבח.
המשיב מצידו נתן אף הוא את ידו לביצועו של החוזה בדרך בלתי חוקית, וגם הוא כתב לעו"ד זוהר וביקש להקפיא את העסקה. לכך יש להוסיף כי החשש העולה תדיר במקרים כגון דא שלפיו טענת אי חוקיות משמשת כסות לרצונו של הנתבע להתחמק מהתחייבויותיו בחוזה שאינן נראות לו עוד (עניין אדרעי, בעמ' 293; עניין ביהם, בעמ' 16) קיים גם בעניינו. זאת בין משום שגילה לאחר חתימת החוזה כי המחיר שהסכים עליו לא היה מיטבי עבורו (ראו חקירתו של המשיב בעמ' 40, שורות 33-31 לפרוטוקול), ובין משום סברתו כי כעת יוכל למכור את הנכס במחיר גבוה יותר.
בנסיבות אלה סבורני כי צדק בין הצדדים יעשה בדרך של קיום החוזה, תוך חיוב המערערת לשאת בתשלום מס השבח. באופן זה אף אחד מהצדדים אינו יוצא נשכר מעבר למה שהיה זכאי לו על-פי הסכמתם: המשיב ישא בהתחייבותו למסור את הנכס כנגד קבלת התמורה המוסכמת בלא תשלום מס, אך מבלי שהוא נהנה מעליית הערך של הנכס מאז חתימת החוזה. המערערת תמלא אחר התחייבותה כי המשיב יקבל את התמורה "נטו", אם כי באופן חוקי תוך תשלום מס השבח, ומנגד תקבל את החזקה בנכס שערכו עלה בינתיים בצורה ניכרת כאמור. תוצאה אפשרית אחרת, שלפיה המשיב יישא בתשלום מס השבח, הייתה משרתת את המערערת שכן היא הייתה נהנית באופן בלעדי מעליית ערך הנכס מאז חתימה החוזה, חרף חלקה הדומיננטי בביצוע הבלתי חוקי.
37. לבסוף יוער כי מקרה זה בא בגדר המקרים החריגים שבהם מוצדק להעדיף את סעד הקיום על פני סעד ההשבה, שכן נוכח השנים שחלפו, השבה הייתה מאפשרת לצדדים להשיג את מה שביקשו באמצעות החוזה הפסול (ראו גרוסקופף בעמ' 597-596). היינו לכרות חוזה חדש במועד שבו יהיה המוכר פטור ממס. זאת לא ניתן לאפשר שכן כידוע בית המשפט לא ייתן ידו להשגת מטרה פסולה (עניין זגורי, בעמ' 791; פרידמן – אי חוקיות, בעמ' 627).
38. באשר לתביעת המערערת לתשלום דמי שימוש ראויים ופיצויים מוסכמים סבר בית המשפט קמא כי משנקבע כי החוזה בטל, חיובים אלו בטלים אף הם ולא ניתן לתבוע מכוחם. לא מצאתי יסוד להתערב בכך. בית משפט זה אינו נוטה להורות על סעד של פיצוי בגדרו של סעיף 31 לחוק החוזים (ע"א 195/84 עירית נהריה נ. ימין, פ"ד מ(3) 266, 279 (1986); עניין ברש, בעמ' 273; עניין סולומונוב, בעמ' 302; עניין אלחנני, בעמ' 717), הגם ששאלת פסיקת פיצויים מכוח חוזה בלתי חוקי הושארה בצריך עיון בעניין זגורי (שם, בעמ' 785). אינני רואה לטעת מסמרות בשאלה זו. די לי לומר כי בנסיבות שלפנינו אין להעניק לחוזה את כל תכונותיה של התחייבות "כשרה" שאינה נגועה באי חוקיות.
לאחר הדברים האלה
39. עיינתי בחוות דעתו של חברי השופט נ' הנדל, ואבקש להוסיף הערות מספר להבהרת עמדתי.
הפסיקה והספרות נחלקו, כאמור, בשתי שאלות: האחת היא שאלת דינו של חוזה נסתר במצב של "סימולציה חלקית"; והשנייה היא שאלת סיווגו של חוזה שנועד להונות את הרשויות (או חוזה בעל "פגם כפול", כלשונו של חברי).
40. נפתח בסוגיה הראשונה: השאלה בדבר סימולציה חלקית מתעוררת מקום שבו כרתו הצדדים שני חוזים – חוזה גלוי וחוזה נסתר. כאמור בפסקה 22 לעיל, החוזה הגלוי בטל משום שנכרת למראית עין בלבד, ולא היה בכוונת הצדדים לקיימו. השאלה היא מה דינו של החוזה הנסתר אשר סעיף 13, כאמור, שותק לגביו. כפי שהדגשתי בחוות דעתי, את שאלת תוקפו של חוזה נסתר, בהינתן מראית עין יחסית למטרה שאינה בלתי חוקית, הותרתי בצריך עיון.
41. באשר לסוגיה השנייה: חברי סבור כי יש לסווג חוזה בעל פגם כפול גם כחוזה למראית עין וגם כחוזה בלתי חוקי; ואילו להשקפתי יש לסווג חוזה כאמור או כחוזה למראית עין או כחוזה בלתי חוקי. המבחן שאותו מציע חברי מוביל – בסופו של יום – למתן סעד שניתן בקטגוריה של חוזה בלתי חוקי – תוצאה שתואמת את המוצעת על-ידי. מכך כמובן אינני מסתייג. בצד האמור, ולמען שלמות התמונה, אעמוד על הטעמים שבגינם אין בידי להסכים עם המודל העיוני שמציע חברי. בטרם אבהיר את אלו, אקדים מספר מילים על עצם פעולת הסיווג והשלכתה לענייננו.
"סיווג חוזה משמעותו קביעת הקטגוריות המשפטיות שאליהן משתייך החוזה" (אהרן ברק פרשנות במשפט כרך רביעי – פרשנות החוזה 55 (2001)). לשאלת מקומו של הסיווג במשפט הוקדשה מחשבה רבה בתורת המשפט (ראו, למשל: Roscoe Pound, Classification of Law, 37 Harv. L. Rev. 933 (1924); ראו גם פיינמן), ובמשך השנים התפתחו גישות שונות באשר למהותו וייעודו (לסקירת גישות אלו ראו: לרנר, בעמ' 515-513; סולומון, בעמ' 403). כיום, בעידן "תורת משפט של ערכים" (דנג"ץ 4601/95 סרוסי נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נב(4) 817, 826 (1998) (להלן: עניין סרוסי)), נוהגת הגישה התכליתית לסיווג, שלפיה קטגוריות משפטיות נבדלות מייצגות מטרות, עקרונות או אינטרסים מובחנים (ראו: פיינמן, בעמ' 672; לרנר, בעמ' 515). על כן סיווג של מקרה עובדתי לקטגוריה משפטית מסוימת נועד, בראש ובראשונה, להגשים את האינטרסים המיוחדים לאותה קטגוריה (סולומון, בעמ' 403). העיסוק בסיווג מצריך אפוא בחינה של התכלית המצויה בבסיס הקטגוריה וגזירה של המאפיינים הדומיננטיים של המקרים (או החוזים) אשר יבואו בשעריה. בעשותנו כן איננו מתחילים מבראשית, אלא נסמכים על שפסקו קודמינו, כך שהקטגוריות המשפטיות משקפות את הניסיון המשפטי המצטבר ומלאכת הסיווג תורמת לחיזוק הוודאות במשפט (ראו: עניין סרוסי, בעמ' 827; מיגל דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר 147 (2002)). ודוק: אין בעיסוק התיאורטי, המופשט, בקטגוריות ותכליתן במופען הטהור כדי לומר שאין קיימים מופעים מעורבים במציאות (פסקה 5 לחוות דעתו של חברי). אף אין בכך לומר שבהכרח קטגוריות שונות מוציאות זו את זו, כך שלא ניתן לסווג מקרה מסוים לשתי קטגוריות בה בעת. ואולם עצם היותו של מקרה "מעורב" אינו פוטר אותנו מהכרעה בשאלת הסיווג, מקום שבו תכליותיהן של שתי הקטגוריות מנוגדות. זהו המקרה שלפנינו.
42. כאמור בפסקאות 21 ו-28 דלעיל, חוזה למראית עין אינו "חוזה" (במערכת היחסים שבין הצדדים) משום שהצדדים לא יצרו חוזה תקף נוכח רצונם הפוזיטיבי שלא להתקשר ביחסים משפטיים מחייבים. מנגד, הסכם בלתי חוקי היה חוזה תקף אלמלא אי החוקיות שבו. זאת שכן הצדדים התכוונו להתקשר ביחסים מחייבים, אולם המשפט בוחר שלא להעניק תוקף לרצון זה שלהם. הקושי הנובע מהצעת חברי, שלפיה אותו הסכם יסווג הן כחוזה למראית עין הן כחוזה פסול נעוץ בכך שהסכם זה הוא בה בעת גם "חוזה" וגם "אינו חוזה". קושי עיוני זה בא לידי ביטוי בתכליות השונות של הקטגוריות האמורות: כאמור בפסקה 27 לעיל, תכליתו של סעיף 13 הוא לקיים את רצון הצדדים במובנו השלילי, קרי לא לתת תוקף לחוזה שהצדדים עצמם התכוונו שלא לתת לו תוקף מלכתחילה. תכליתם של סעיפים 31-30 היא להגביל את רצון הצדדים בשם האינטרס המוגן בחיקוק שאותו הם מבקשים להפר. יוצא אפוא שבסיווג אותו חוזה לשתי הקטגוריות האמורות מבקשים אנו להגשים את רצון הצדדים ולבטל את רצונם בעת ובעונה אחת. והנה נמצאנו – לשיטתי – עושים דבר והיפוכו.
קושי אחר עניינו בסעדים שבית המשפט מוסמך לפסוק ביחס לכל אחת מהקטגוריות השונות. אחד התנאים למתן צו קיום הוא שהצדדים יצרו חוזה שלם, שאלמלא הפסלות שבו היה תקף וניתן לאכיפה (ראו פסקה 34 לעיל). אם אותו חוזה שמבקשים להורות על קיומו – חרף אי החוקיות שבו – הוא חוזה למראית עין, הרי שאין מדובר בחוזה תקף ולפיכך לא ניתן להורות על קיומו.
43. חברי מסתייג ממבחן התכלית הדומיננטית משום שהוא חושש כי אין בו כדי לספק תשובה חד-משמעית בכל המקרים. אדגים את פועלו של המבחן המוצע: נניח שלצורך עסקה במקרקעין צדדים כורתים ביניהם הסכם בכתב, ובעל-פה מסכימים על העברת סכום נוסף "מתחת לשולחן". בכוונתם להתקשר ביחסים חוזיים מחייבים, ולפיכך אין מדובר בחוזה למראית עין; מטרתם סותרת אינטרס ציבורי, ולכן מדובר בחוזה בלתי חוקי. כעת נניח שאותם צדדים קיבלו ייעוץ משפטי אשר המליץ להם לחתום על זיכרון דברים שישקף את התמורה האמיתית, וכן על הסכם שבו תצוין תמורה נמוכה יותר, והסכם זה הוא שיוצג לרשויות המס. בכוונתם להוציא את העסקה בכללותה אל הפועל, אך מטרתם חותרת תחת אינטרס ציבורי, ולפיכך העסקה לא תסווג כחוזה למראית עין אלא כחוזה בלתי חוקי. לבסוף נניח כי הצדדים חתמו על הסכם כשר ותקף, וכעבור פרק זמן מסוים החליטו להונות את שלטונות המס, ולשם כך חתמו על הסכם נוסף שהתמורה שננקבה בו נמוכה יותר. ברי כי בכוונתם להוציא את העסקה לפועל באופן שחותר תחת אינטרס ציבורי, ולפיכך הסוגיה תידון בגדר סעיפים 31-30 ולא בגדר סעיף 13. כל זאת לא אמרנו אלא כדי להדגיש שהאופן שבו בחרו הצדדים ליתן ביטוי לכוונתם הפסולה (בהסכם בכתב שנלווה לו הסכם שונה בעל-פה או בשני הסכמים נפרדים בכתב שאחד מהם משקף כוונה אמיתית והשני לא), כמו גם המועד שבו התגבשה כוונתם (אם במעמד כריתת החוזה או לאחריו) אינם מעלים ואינם מורידים לצורך סיווגה של העסקה לקטגוריית אי החוקיות (ראו גרוסקופף, בעמ' 519-518; בן פורת, בעמ' 181-179).
סבורני כי גם הדוגמה שמביא חברי – רשות ציבורית המתקשרת עם קבלן בטרם השלמת הליכי מכרז בחוזה גלוי שכולל תאריך התקשרות מזויף, תוך שהיא כוללת בחוזה נסתר גם הוראות להעלמת ראיות במטרה למנוע את חשיפת התרמית – מקבלת מענה בגדר המבחן שאותו אני מציע: בהסתכלות על העסקה בכללותה ברור כי בכוונת הצדדים להוציא את העסקה לפועל באופן החותר תחת אינטרס ציבורי, ומכאן שהמאפיין המרכזי בעסקה זו הוא אי חוקיות ולא מראית עין. אף איני סבור כי ניתן לטעון כי "אי החוקיות משרתת את הפיקטיביות" (כאמור בפסקה 5 לחוות דעתו של חברי), שכן גם אם הקביעה בדבר העלמת הראיות נועדה "לחמוק מהרדאר של רשויות החוק", הרי שהצדדים מבקשים לחמוק מהרשויות במטרה לעקוף את הליך המכרז, ולפיכך הפיקטיביות משרתת את אי החוקיות. גם במקרה זה אפוא מראית העין אינה תכלית לעצמה, ואלמלא המטרה הבלתי החוקית שבבסיס העסקה כולה, מראית העין לא הייתה באה לעולם.
44. סיכומו של דבר, מאפיין מרכזי בחוזה למראית עין – היעדר גמירות דעת להתקשר ביחסים מחייבים – מתבקש מכוונת המחוקק המתבטאת בדברי ההסבר לחוק כמו גם מפסיקה קודמת בנושא זה. אין הוא מייתר את הדיון בשאלת סיווגו של חוזה "בעל פגם כפול", אלא הוא נועד לאפשר את פתרונה באמצעות הבחנה בין הקטגוריות השונות. לפיכך אין לומר כי "מלכות [מראית עין] אינה נוגעת בחברתה [אי חוקיות] כמלוא הנימה". אמור מעתה כי כדי להגשים את התכליות (הנוגדות) המצויות בבסיס הקטגוריות האמורות, יש לשאוף לצמצום החפיפה בין קטגוריות אלו, ולא להרחבתה.
סוף דבר
45. אם תישמע דעתי, נורה על קיום העסקה כאמור בהסכם המכר, בכפוף לכך שהמערערת תשא בתשלום מס השבח. החזקה בדירה תימסר בתוך חמישה חודשים מיום מתן פסק דיננו זה. המשיב יחתום – תוך 45 יום מיום המצאת פסק הדין לידיו – על כל המסמכים הנדרשים לצורך העברת הזכויות למערערת. המסמכים החתומים בחתימת המשיב יופקדו בנאמנות בידי בא-כוח המערערת וייעשה בהם שימוש רק לאחר שתועבר למשיב התמורה במלואה, כמפורט להלן. אם לא יחתום המשיב על כל המסמכים הנדרשים, אנו ממנים בזה את בא-כוח המערערת לכונס נכסים לביצוע הרישום ולשם כך הוא יהא רשאי לחתום בשם המשיב ומטעמו על כל המסמכים הדרושים. כנגד פינוי הנכס תדאג המערערת להעברת התמורה המופקדת בנאמנות למשיב בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום ההפקדה ועד למועד התשלום בפועל. בנסיבות העניין, ישא כל צד בהוצאותיו.
ש ו פ ט
השופט נ' הנדל:
1. עיינתי בחוות דעתו המקיפה של חברי השופט ע' פוגלמן. בשורה התחתונה, דעתי כדעתו במקרה דנא: יש להורות על קיום העסקה כאמור בהסכם המכר, בכפוף לכך שהמערערת תשא בתשלום מס השבח. עם זאת, הואיל וחברי הרחיב את היריעה בנושאים חשובים, אציג בתמצית את עמדתי באשר לשתי סוגיות עקרוניות אשר עולות מחוות דעתו: האחת – מהו חוזה למראית עין; והאחרת – מה דינו של פגם כפול בחוזה, דהיינו: חוזה שהוא בו-זמנית חוזה למראית עין וחוזה בלתי חוקי.
מהו חוזה למראית עין
2. חוזה למראית עין הוא חוזה שבו מסכימים ביניהם הצדדים, כלפי חוץ, על הסדר משפטי מסוים, בעוד שכוונתם האמיתית היא שונה (ע"א 630/78 ביטון נ' מזרחי, פ"ד לג(2) 576, 581). סעיף 13 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, קובע כי חוזה למראית עין – בטל. לשני הצדדים קמה חובת השבה, אולם בית המשפט מוסמך לפטור צד מהשבה, כולה או מקצתה (סעיפים 1-2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979; וראה גם חוות דעתו של חברי, סע' 20-22).
חברי השופט פוגלמן מציע להגדיר חוזה למראית עין כחוזה שבו הצדדים לא גמרו בדעתם להתקשר ביניהם ביחסים חוזיים (סע' 28 לחוות דעתו). בהתבסס על הגדרה זו הוא קובע כי במקרה שלפנינו לא מדובר בחוזה למראית עין, שהרי הצדדים התכוונו להתקשר ביניהם ביחסים חוזיים מחייבים (סע' 30 לחוות דעתו). אולם אני סבור כי במקרנו מדובר גם בחוזה למראית עין. ההגדרה אותה מציע חברי – חופפת, למעשה, להבחנה המקובלת בספרות בין סימולציה מלאה לסימולציה יחסית. במה דברים אמורים?
סימולציה מלאה מהי? שני הצדדים אינם מתכוונים כלל להתקשרות משפטית. למשל, ראובן ושמעון רוצים בסך הכול להפיק תעלול תמים על חשבונו של ידידם לוי, ולשכנע אותו ששמעון הוא מעתה ואילך "משרתו" של ראובן. לשם כך השניים חותמים על חוזה פיקטיבי, שבו מתחייב שמעון לצחצח את נעליו של ראובן במשך שנה שלמה, חינם אין כסף. אין להם שום כוונה לקיים את ה"חוזה" לצחצוח נעליים, זהו חוזה למראית עין בלבד.
סימולציה יחסית מהי? מאחורי החוזה הגלוי, שאותו אין הצדדים מתכוונים לקיים, נרקם חוזה נסתר, שאותו הצדדים מתכוונים לקיים. בדוגמא לעיל, נניח שמאחורי "חוזה הנעליים" בין ראובן לשמעון עומד חוזה נסתר, שבמסגרתו התחייב ראובן לשלם לשמעון אלף ₪, ובתמורה התחייב שמעון לצחצח את נעליו של ראובן למשך חודש. החוזה הגלוי הוא חוזה פיקטיבי, ואילו החוזה הנסתר הוא אמיתי ובכוונת הצדדים לקיימו כלשונו.
ניתן להציג את ההבדל בין סימולציה מלאה וסימולציה יחסית באופן הבא. הראשונה איננה אלא חוזה שלא לערוך חוזה, על אף קיומו של החוזה למראית עין. השנייה הינה חוזה שלא לקיים את החוזה הגלוי, אך תחת זאת לקיים חוזה אחר שהוא נסתר.
3. נדמה שמשמעות עמדת חברי היא שכל סימולציה מלאה תיחשב חוזה למראית עין, וכל סימולציה יחסית – לא תיחשב חוזה למראית עין. אולם דעתי היא כי סימולציה יחסית מולידה מציאות של שני חוזים – הגלוי והנסתר. במובן מסוים חוזים אלה הם תאומים סיאמיים, שכן קיומו של האחד תלוי בקיומו של השני. אמנם, אין בכך כדי לשנות את העובדה שהחוזה הגלוי הוא למראית עין. גם תאומים סיאמיים אינם תאומים זהים. "היחידה" של התאומים הסיאמיים מורכבת משתי ישויות נפרדות. כך למעשה אומד דעתם של הצדדים בסימולציה יחסית: להציג מצג שווא. הם הסכימו להוציא לאור חוזה פיקטיבי. לדעתי, חוזה זה עומד על רגליו-הוא, כחוזה למראית עין. זוהי כוונת הצדדים: ההסכם ביניהם הוא לכרות שני חוזים, האחד כלפי חוץ והאחר כלפי פנים. המטרה של החוזה כלפי חוץ היא רק להתחזות לחוזה.
סיווג החוזה כחוזה למראית עין, השלכתו – כי הוא בטל (לשון סעיף 13 לחוק החוזים). אי-סיווג כזה עלול להביא לתוצאה שהוא איננו בטל, והרי מדוע לקיים חוזה שהצדדים אינם מתכוונים אליו? שאלה שונה היא מה דינו של החוזה הנסתר. בהתאם לאמור לעיל, לפיו כוונת הצדדים היא הקובעת, ניתן יהיה לקיים את החוזה הנסתר בכפוף לבחינת נסיבות המקרה. לשון אחר, ניתן להתייחס לסימולציה יחסית כאילו היא כולה חוזה למראית עין, שדינו להתבטל על שני חלקיו – הגלוי והנסתר, ומהצד האחר ניתן להתייחס אליה כאילו היא אינה חוזה למראית עין, שאין דינו להתבטל בהכרח. לדעתי, נכון יותר להכריע על פי דרך שלישית: להפריד בין החוזים, לבטל את החלק הגלוי ולבחון את החלק הנסתר באופן עצמאי שלא תחת המשטר של סעיף 13 (וראו גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי 260-261 (2005); וראו לאחרונה ע"א 7497/07 רינגל נ' לינדאור, פס' 11 (22.2.2010)).
בכך חולק אני על חברי, וסבורני כי אף סימולציה יחסית – בכל הקשור לחוזה הגלוי – נכנסת תחת כנפי סעיף 13 לחוק החוזים. מכאן ניתן לעבור לסוגיה השנייה אליה מצאתי לנכון להתייחס.
פגם כפול בחוזה: חוזה למראית עין שהוא גם חוזה בלתי חוקי
4. מהו חוזה בלתי חוקי? "חוזה שכריתתו, תוכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים" (סעיף 30 לחוק החוזים). כך, למשל, כאשר ראובן שכר את שירותיו של שמעון לשם ביצוע שוד מזוין. הסעיף קובע כי חוזה בלתי חוקי – בטל. בד בבד, בית המשפט רשאי להורות על ביטול, השבה וקיום – כולם באופן מלא או חלקי, משיקולים שונים ובתנאים שבית המשפט ימצא לנכון (מכוח סעיפים 19, 21 ו-31 לחוק החוזים; וראה גם חוות דעתו של חברי, סע' 16-19).
יושם לב להבדל בין חוזה בלתי חוקי לבין חוזה למראית עין. בעוד הראשון מעניק לבית המשפט שיקול דעת רחב בנושא התרופה – ביטול, השבה וקיום באופן מלא או חלקי, האחרון בטל מעיקרא לפי חוק החוזים, וסעיפים 19 ו-21 לחוק אינם חלים בעניינו (ראו שלו, בעמ' 255).
מהו חוזה בעל פגם כפול? חוזה שהוא בו-זמנית חוזה בלתי חוקי וחוזה למראית עין. נניח שראובן ושמעון חתמו ביניהם על חוזה גלוי, במסגרתו מכר ראובן לשמעון את דירתו לפי שווי של מאה אלף ₪. במקביל הסכימו ראובן ושמעון, בחוזה נסתר, שהעסקה תתבצע לפי שווי של מאתיים אלף ₪. נניח גם שההבדל בין ההערכות משקף את רצונו של ראובן להונות את נושיו, שהגישו נגדו תביעה משפטית. חוזה כזה הוא למראית עין (סימולציה יחסית): ישנו חוזה גלוי (לפי הערכת שווי אחת), ובמקביל חוזה נסתר (לפי הערכת שווי אחרת). בה בעת מדובר בחוזה בלתי חוקי, בשל הרצון להונות את נושיו של ראובן.
מה דינו של חוזה כזה? האם זהו חוזה בלתי חוקי, או חוזה למראית עין? החוק איננו מספק מענה חד-משמעי לשאלת החוזה בעל הפגם הכפול, וכך גם הפסיקה הקיימת. אתייחס לכך בקצרה.
5. קודם לכן, יצוין כי ההגדרה שהציע חברי עבור חוזה למראית עין (ושאליה התייחסתי לעיל) – מייתרת את הדיון בשאלה העקרונית בה אנו דנים כעת. זאת משום שעל פי הפיתרון שהציע חברי – "אין מלכות נוגעת בחברתה כמלוא הנימה": צדדים לחוזה למראית עין אינם מתכוונים ליצור יחסים משפטיים מחייבים, בעוד שהצדדים לחוזה בלתי חוקי רואים בו חוזה מחייב לכל דבר (סע' 26 לחוות דעתו). כך, לגישתו של חברי השופט פוגלמן, חוזה למראית עין לעולם לא יהיה חוזה בלתי חוקי, וכן להיפך. עם זאת, חברי מתמודד עם השאלה המתעוררת כאשר יש בחוזה אלמנטים של שניהם – חוזה בלתי חוקי וחוזה למראית עין, והוא מציע את מבחן התכלית הדומיננטית (סע' 29 לחוות דעתו). במקרה שלפנינו, קבע חברי, הפיקטיביות משרתת את אי-החוקיות: המטרה היא להונות את שלטונות המס, ולשם כך נעשה שימוש בסימולציה יחסית. לפיכך, החוזה הנידון יסווג לשיטתו כחוזה בלתי חוקי.
מבחן התכלית הדומיננטית, על פי כוונת הצדדים, איננו תוצאה מועדפת לגישתי. מספר טעמים לדבר. ראשית, במישור המעשי, המבחן המוצע – הגם שהוא מנוסח בבהירות – עשוי להוביל לתוצאות שונות וליצור סוג של אי-וודאות. ייתכנו מקרי גבול בהם מבחן התכלית הדומיננטית לא יניב תוצאה חד-משמעית. נניח שרשות ציבורית התקשרה עם קבלן בחוזה נסתר טרם שהושלמו הליכי המכרז, ובחוזה גלוי אך פיקטיבי שבו זויפו התאריכים (על מנת ליצור מצג שווא לפיו המכרז הושלם). בה בעת, החוזה הנסתר בין הצדדים כלל גם הוראות שעיקרן העלמת ראיות, וזאת בכדי למנוע מרשויות החקירה לחשוף את התרמית. זהו חוזה בלתי-חוקי, בשל הפרת חובת המכרזים ובשל העלמת הראיות. במקביל זהו חוזה למראית עין, משום שהוא כולל חוזה גלוי וחוזה נסתר. כיצד יש לסווג חוזה כזה? מהי התכלית הדומיננטית? ניתן לטעון כי הפיקטיביות משרתת את אי-החוקיות, שכן במטרה להכשיר את עקיפת המכרז נכרתה מערכת כפולה של חוזים. בה בעת ייתכן כי אי-החוקיות משרתת את הפיקטיביות, יען כי במטרה לחמוק מן הרדאר של רשויות החוק קבע החוזה הוראות בדבר העלמת ראיות. סבורני כי מבחן התכלית הדומיננטית, אותו הציע חברי, לא ייתן תשובה חד-משמעית במקרים מעין אלו.
שנית, עצם האפשרות לבחור בין שני סוגי הפגמים מחזקת את המסקנה שייתכנו מצבים בהם שניהם קיימים, וזה גם המצב במציאות של עולם החוזים.
שלישית, משיקולי מדיניות מוטב להרחיב את שיקול הדעת של בית המשפט בבואו לדון בחוזה בעל מאפיינים של חוזה למראית עין וחוזה בלתי חוקי. אבהיר.
הסעדים שקבע המחוקק לשני החוזים אינם זהים. הן חוזה למראית עין והן חוזה בלתי חוקי בטלים מעיקרא, אך בכל זאת בחר המחוקק להבחין ביניהם: בית המשפט רשאי לצוות על קיום בתנאים של חוזה בלתי חוקי, וכן רשאי הוא לצוות על השבה מלאה או חלקית. בחוזה למראית עין, לעומת זאת, בית המשפט רשאי לצוות על השבה חלקית (זאת, כאמור, לפי סעיפים 1-2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט; וראו דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 1149-1154 (1992)), אולם מקומו של סעד הבטלות היחסית – נפקד. ובמילים אחרות, קשת הסעדים במקרה של חוזה בלתי חוקי רחבה מקשת הסעדים במקרה של חוזה למראית עין. ואולם מבחן התכלית הדומיננטית, אותו הציע חברי, עלול לגרום לכך שחוזה שהוא במהותו גם בלתי חוקי יסווג כחוזה למראית עין. סיווג כזה יצמצם את קשת הסעדים, ועלול לשלול מחוזה שהוא במהותו בלתי חוקי את הסעד המתאים לו.
ישאל השואל: מדוע ראוי, מצד שיקולי מדיניות שיפוטית, להרחיב את קשת הסעדים? התשובה נוגעת ליסודו של חוזה. ניתן לומר שהשיקול הדומיננטי בדיני חוזים הוא חופש החוזים, החירות של הפרט להתקשר עם רעהו. כל עוד החוזה חוקי וכן, הן ביחסים בין הצדדים, הן בתוכן החוזה – אובייקטיבית וסובייקטיבית (ראו למשל רשימת הפגמים בכריתת חוזה – טעות, הטעיה, כפייה, עושק, חוזה פסול, חוזה לשם משחק – סעיפים 13-15, 17-18, 30 ו-32), יש פחות מקום להתערבותו של בית המשפט. תפקידו לתור אחר אומד דעתם של הצדדים וכוונותיהם (והשווה לעמדתי ברע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ (26.2.2012), ביחס לתיקון מס' 2 לחוק החוזים). אולם בחוזה למראית עין או חוזה בלתי חוקי, אין דעתו של המחוקק נוחה מהתנהגות הצדדים. בחוזה בעל פגם כפול – מובן כי כל צד פועל בחוסר תום לב מוגבר, בשל מימד הפיקטיביות ובשל מימד האי-חוקיות. דעתי היא, כי בנסיבות כאלו חשוב להרחיב את שיקול דעתו של בית המשפט, ולהפקיד בידיו את מלוא קשת הסעדים האפשרית, על מנת לעשות צדק בין הצדדים ולשרת את האינטרס הציבורי בדרך שימצא לנכון. סיווג החוזה בעל הפגם הכפול כחוזה בלתי חוקי וכחוזה למראית עין משקף את אופיו של החוזה, ובד בבד מעניק לבית המשפט כלים רבים יותר לעשיית מלאכתו.
קמה ומזדקרת השאלה, הכיצד ניתן ליישב את הסתירה לכאורה בין התרופה בחוזה למראית עין לפיה הוא בטל מעיקרא, לבין התרופה בחוזה הבלתי חוקי לפיה רשאי בית המשפט "אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שהוא מוצא לנכון" לחייב או לפטור צד מהשבה, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה – לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו?
התשובה לשאלה זו היא שבהתנגשות בין התרופות השונות, ידה של התרופה שנקבעה לחוזה הבלתי חוקי על העליונה. אין לאפשר להיבט של מראית העין לבלוע את היבט אי-החוקיות. זאת, כאמור, משיקולי מדיניות, וכדי להרחיב את קשת הסעדים על מנת שבית המשפט יעשה צדק במקרה שלפניו. לצד זאת, יינתן המשקל הראוי גם להיותו של החוזה למראית עין (ראו והשוו מרים בן-פורת "החוזה הפסול" ספר זוסמן 171 (תשמ"ד); וספרה של שלו, בעמ' 263).
לפיכך, אני מציע כי חוזה בעל פגם כפול – כלומר, שהוא בו זמנית חוזה למראית עין וגם חוזה בלתי חוקי – יסווג גם כחוזה בלתי חוקי, והסעד בעניינו יהיה כשל חוזה בלתי חוקי – קיום, ביטול או השבה, באופן חלקי או מלא, כפי שיקול דעתו של בית המשפט. גישה כזו פותרת את הקושי המעשי של מקרי הקצה שתיארתי לעיל, ואף עולה בקנה אחד עם כוונת המחוקק ועם שיקולי המדיניות עליהם הצבעתי. בד בבד, אני מציע כי הפגם השני של החוזה, כלומר: היותו למראית עין, יבוא לידי ביטוי בשיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו להכריע בשאלת קיום החוזה. השיקולים המוכרים כיום (בהקשר של חוזה בלתי חוקי "נטו", כלומר: שאין בו היבט נוסף של חוזה למראית עין) מפורטים בחוות דעתו של חברי (פס' 34-36), וביניהם האם אחד מן הצדדים ביצע את חיובו; האם הצדדים יצרו חוזה שלם, שאלמלא הפסלות שבו היה תקף וניתן לאכיפה; שמירה על תכלית החוק שהחוזה חותר תחתיו; מידת אי החוקיות; שיקולי הרתעה וצדק בין הצדדים. הצעתי היא כי בחוזה בעל פגם כפול יש להתחשב גם בפן הפיקטיבי של החוזה – כלומר, היותו למראית עין – הן במסגרת השיקולים הקיימים (חיזוק הצורך בהרתעה; העדר חוזה שלם; ומידת אי-חוקיות מובהקת יותר), והן כשיקול עצמאי (חוזה פיקטיבי ראוי פחות לקיום).
גישת המשפט העברי לסוגיית הפגם הכפול
6. חברי, השופט א' רובינשטיין, התייחס בחוות דעתו לעמדת המשפט העברי בסוגיית החוזה הבלתי חוקי. כפי שכתב חברי, בסוגיה זו נוקט המשפט העברי בסעד גמיש של בטלות יחסית, באופן שרק סעיפי החוזה שסותרים את החוק – לא ייאכפו (סע' ג לחוות דעתו).
גישתו המורכבת של המשפט העברי לסוגיית החוזה הבלתי חוקי ניתנת להמחשה באמצעות מספר דוגמאות. אחת מהן מופיעה בדבריו של חברי השופט רובינשטיין: הסוגיה במסכת בבא מציעא, אשר עוסקת בחוזה הלוואה שכולל הן קרן והן ריבית. זהו חוזה בלתי חוקי, שכן ריבית אסורה מן התורה. התלמוד קובע כי המלווה יכול לגבות את הקרן אך לא את הריבית – דהיינו, סעד של בטלות יחסית (בבא מציעא עב ע"א; סע' ב לחוות דעתו).
דוגמא נוספת, ושונה, לחוזה בלתי חוקי, היא פסיקת הרמב"ם בהלכות מכירה: "המוכר או הנותן בשבת... מעשיו קיימין" (הלכות מכירה פרק ל הלכה ז). גם פה מדובר בחוזה בלתי חוקי, שכן אסור לקנות ולמכור בשבת, ובכל זאת פוסק הרמב"ם שהחוזה יקוים במלואו (על אף שמבצע הקניין ייענש בדין הדתי על מעשיו). כאן הפרידה ההלכה בין האיסור הדתי הכרוך בכריתת החוזה, לבין התוקף המשפטי של החוזה – שתוכנו ומטרתו הם חוקיים.
דוגמא שלישית, שונה אף היא, נדונה בשו"ת שבות יעקב (ר' יעקב בן יוסף רישר, מחכמי אשכנז במאה ה-17; חלק א, סימן קמה): ראובן שכר את שמעון להעיד עבורו עדות שקר, אך שמעון נטל את הכסף ולא העיד. מדובר, כמובן, בחוזה בלתי חוקי, שהרי עדות שקר אסורה מן התורה. בעל השו"ת פסק כי על העד להשיב את הכסף, מאחר ולא עמד בהתחייבותו – דהיינו, סעד של בטלות והשבה מלאה.
באשר לחוזה למראית עין, נראה כי עמדת המשפט העברי היא כי אין לו כל תוקף והוא בטל מעיקרו. כך, למשל, מסביר בעל התוספות רי"ד (ר' ישעיהו דיטראני, איטליה, המאה ה-12) את הכלי המשפטי המכונה בתלמוד "שטר אמנה". לשיטתו, זהו שטר שכתוב בו כי ראובן הלווה לשמעון כסף, על אף שבפועל לא הייתה שום הלוואה (שמעון נזקק לשטר כזה ככל הנראה על מנת ליצור מצג שווא כאילו הוא עני; ראה תוספות רי"ד כתובות יט ע"ב, ד"ה אמר). לשטר אמנה אין כל תוקף, והמשמעות היא שחוזה למראית עין – בטל, כאמור, מעיקרו (עוד על חוזה למראית עין במשפט העברי ראה חוק לישראל: פגמים בחוזה 25-26 (נחום רקובר עורך, 2012)).
מה דינו של חוזה בעל פגם כפול? סיטואציה מעין זו נידונה בספר שאלות ותשובות של המהרי"ק (ר' יוסף בן שלמה קולון, איטליה, המאה ה-15), בסימן כ"ב. השאלה שהופנתה אל המהרי"ק עסקה בשמעון שלווה כסף מלוי, אולם כתב בשטר שהמלווה הוא דווקא ראובן, וזאת על מנת להבריח נכסים מנושיו של לוי. מדובר בחוזה בלתי חוקי מצד מטרתו, שכן תכליתו היא להבריח נכסים מפני נושיו של לוי. בד בבד מדובר בחוזה למראית עין (סימולציה יחסית), כאשר החוזה הגלוי נוקב בשמו של ראובן כמלווה, בעוד שהחוזה הנסתר (שאליו התכוונו הצדדים) נוקב בשמו של לוי כמלווה. במקרה זה פסק המהרי"ק כי לוי זכאי לגבות את חובו, ולא ראובן, משום ש"לא נתכוון שמעון ולוי אלא להטעות הנושים... כדי שלא ידעו שיש לו דמי החוב ההוא אשר כתבו על שם ראובן", אבל "לא נתכוונו כלל" שראובן הוא זה שיגבה את החוב. כלומר, המהרי"ק פוסק כי בחוזה בעל פגם כפול – הן בלתי חוקי והן למראית עין – יש לקיים את החוזה הנסתר (ראה עוד רקובר, עמ' 38-46). אם כן, נמצא שחוזה בעל פגם כפול איננו בטל באופן בלתי הפיך (כדינו של חוזה למראית עין), אלא יתאפשר סעד של קיום (כדינו של חוזה בלתי חוקי). זאת בדומה למנגנון שהצעתי על פי המשפט הישראלי ביחס לחוזה בעל פגם כפול, ולפיו החוזה יוגדר גם כחוזה בלתי חוקי, וקשת הסעדים תורחב ותכלול גם אופציה לקיום בתנאים.
7. חברי, השופט פוגלמן, הגיב בפסק דינו על הדברים שנכתבו לעיל (פסקה 39 והלאה לחוות דעתו). עמדתו הוצגה בבהירות. תקוותי שכך גם הוצגה עמדתי. לנוכח התוספת, וכדי לחדד את הדברים, אוסיף מילים מספר.
ראשית, חברי מסכם ואומר כי מאפיין מרכזי בחוזה למראית עין הוא היעדר גמירות דעת להתקשר ביחסים מחייבים, והוא מציין כי הגדרה זו הינה מתבקשת מכוונת המחוקק ומפסיקה קודמת בנושא (פסקה 44 לחוות דעתו). כאמור, דעתי שונה. כפי שכתבתי בחוות דעתי, הגדרה זו כלל איננה הכרחית, לא מלשון המחוקק ולא מן הפסיקה. בנוסף, כפי שציינתי, גישת חברי – שחוזה איננו יכול להיות גם למראית עין וגם בלתי חוקי – עלולה שלא להלום את אומד דעתם של הצדדים (וראה שוב שלו, בעמ' 255 ובהפניות שם, וכן בפסקאות 22-20 לחוות דעתו של חברי, קודם שהציע את ההגדרה החדשה שפיתח).
שנית, חברי סבור שמצא "קושי עיוני" בפתרון שהצעתי לסוגיית החוזים בעלי הפגם הכפול. כאמור, הצָעתי היא שיש לראות בחוזה בעל פגם כפול הן חוזה למראית עין והן חוזה בלתי חוקי, ולהטיל את משטר דיני החוזים על כל אחד מהפגמים. להבנתו של חברי – מתעורר כאן "קושי עיוני", שהרי לפי שיטתי חוזה בעל פגם כפול "יסווג הן כחוזה למראית עין הן כחוזה פסול", ו"הסכם זה הוא בה בעת גם 'חוזה' וגם 'אינו חוזה'" (לשון חברי בפסקה 42 לחוות דעתו). אולם כפי שהסברתי בחוות דעתי, וכפי שמציין חברי – קושי זה מתעורר אך ורק לשיטתו. הוא סבור שחוזה למראית עין איננו חוזה לנוכח כוונת הצדדים, ולפיכך לגישתו אכן מתעורר קושי עיוני. אולם דעתי באשר להגדרת חוזה למראית עין – שונה, וממילא הקושי העיוני כלל לא מתעורר.
שלישית, ניתן להציג את עמדת חברי בצורה שונה מעט: חוזה לא יכול לשאת על גבו פגם כפול. לאמור, לא ניתן להגיע לתוצאה הסופית לפיה חוזה יהא למראית עין וגם בלתי חוקי, ועל בית המשפט לסווג את החוזה כשייך לאחת מהקבוצות על פי מבחן התכלית הדומיננטית. זהו פתרונו של חברי לחוזה בעל הפגם הכפול. דעתי היא שניתן להכיר בחוזה כבעל פגם כפול, כי כך הוא. מעבר לכך, בראיית דיני החוזים, עדיף לבחון חוזה בעל פגם כפול על פי הוראות של דיני החוזים ביחס לכל אחד מהפגמים – מראית עין או אי-חוקיות. תוצאה זו תואמת את דיני החוזים ומרחיבה את שיקול הדעת של בית המשפט ביחס לעיצוב הסעדים – במקום שראוי לעשות כן, תחת להיאחז במבחן התכלית הדומיננטית אשר בפועל לקוח מן המשפט המנהלי (בג"ץ 706/94 רונן נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד נג(5) 389, פסקה 37 (13.10.1999); כמו כן ראה, בהקשר החוקתי, בג"ץ 4124/00 יקותיאלי נ' השר לענייני דתות, פסקה 45 (14.6.2010)).
סיכומו של דבר
8. סוף דבר, אני מצטרף לתוצאה אליה הגיע חברי השופט פוגלמן במקרה זה, לפיה יש להורות על קיומו של החוזה בתנאים שפורטו בהרחבה בחוות דעתו. אולם, זאת מהטעם שיש לפרש את החוזה שלפנינו – בשל אופיו – כחוזה למראית עין וגם כחוזה בלתי חוקי. המסקנה לפיה יש לקיים את החוזה בתנאים שפורטו על ידי חברי נובעת מנסיבות המקרה, לרבות התנהגות הצדדים שהחלו לקיימו.
ש ו פ ט
השופט א' רובינשטיין:
א. מסכים אני לתוצאה אליה הגיעו חברי השופטים פוגלמן והנדל. חברי השופט פוגלמן פרש יריעה רחבה, החותרת להשליט סדר בנושא שעליו נאמר לפני כמעט ששים שנה כי הוא "סוגיא משפטית חמורה, סבוכה ומסובכת, והיתה מסובכת ולא פשוטה כלל בכל הזמנים ובכל המקומות" (ע"א 110/53 ג'יקובס נ' קרטוז, פ"ד ט(2) 1401, 1412 – השופט, כתארו אז, זילברג). אף חוות דעתו של חברי השופט הנדל צוללת באותם מים עמוקים.
ב. והנה התוצאה שאליה הגיעו, בנתחם לאורך ולרוחב את פסק הדין וכתבי המלומדים בני ימינו, תואמת לא במעט את אשר משקים אותנו מעיינות הנצח של המשפט העברי (ולא אדרש שנית לאותם מקורות להם נדרש חברי השופט הנדל). לגבי "שטר שכתוב בו ריבית" נקבע, כי המלוה "גובה את הקרן ואינו גובה את הריבית" (רמב"ם, מלוה ולוה, פרק ד' הלכה ו'; בעקבות בבא מציעא עב ע"א). תוצאה זו מממשת את רצונם היסודי של הצדדים בעסקת הלוואה, אף שהיא נגועה באי-חוקיות, שהרי ריבית אסורה מן התורה (ולמצער מממשת היא את רצונו של המלוה לקבל חזרה את קרן ההלוואה); ומנגד, אינה מאפשרת לעבריין ליהנות מפירותיה של אי-החוקיות עצמה. היא דומה איפוא לתוצאה אליה הגיעו חברי בתיק זה, אשר עונה בנסיבות על דרישות הצדק שבסעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973.
ג. לשאלות הנוגעות לחוזה למראית עין במשפט העברי ראו בהרחבה נ' רקובר עורך, פגמים בחוזה (תשע"ב) 108-21. מנגד, "חוזה מלאכותי" בלשונו (ראו שם 51-50) הוא עיסקת מכר שנוסחה בדרך שתחסוך – למשל – בתשלום מס. כאלה יכונו במשפט העברי גם "חוזי קנוניה", שמטרתם לפגוע בצד שלישי, בנידון דידן בשלטונות המס (ראו שם, 52). יש שיקראו לכגון דא בשם הערמה, המוגדרת על-ידי האנציקלופדיה התלמודית (ט', תרצ"ז), כ"תחבולה להפקיע איסורים מדברים מסוימים או מעשים מסוימים", שפעמים מותרת ופעמים שאינה מותרת, ויש שיקראו לתחבולה מותרת "הערמה" ולשאינה מותרת "מרמה" (ה"ש 1 שם; ראו גם ע"פ 1182/99 הורביץ נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקאות 160-156 לחוות דעתו של השופט אנגלרד; בג"ץ 7628/07 אסיף ינוב גידולים נ' מועצת הרבנות הראשית (לא פורסם) פסקה כ'). אכן פרופ' אליאב שוחטמן כותב, כי בכל הנוגע לחוזה שתוכנו או מטרתו אינם חוקיים נוקט המשפט העברי ברירת מחדל הפוכה מזו הקבועה במשפט הישראלי: בעוד המשפט הישראלי קובע כי "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל" (סעיף 30 לחוק החוזים; ההדגשה הוספה – א"ר), לפי המשפט העברי "לא זו בלבד שאין החוזה הבלתי חוקי בטל, אלא שגם לא קיים כל מחסום פרוצדורלי, שמחמתו מנוע צד לחוזה מלתבוע על פיו בבית דין" (א' שוחטמן, מעשה הבא בעבירה (תשמ"א) 172; ראו גם מ' זילברג, כך דרכו של תלמוד (תשכ"ד) 88-83); זאת, כאמור, בכפוף להימנעות מאכיפת חלקיו הבלתי-חוקיים של החוזה. כפי שכתב רבנו נסים גירונדי (ברצלונה, המאה הי"ד): "לא קנסינן היתרא אטו איסורא [אין קונסים ושוללים את ההיתר אגב שלילת חלקו האסור של החוזה – א"ר]" (שו"ת הר"ן סימן ע"ג). הדברים לא נוסחו על פי רוב כהלכה גורפת, והם נלמדים באופן קזואיסטי, מתוך פסיקות ספציפיות (שוחטמן שם, 173; רקובר שם והדוגמאות בעמ' 52 ואילך; זילברג, שם).
ד. כמסתבר, חרף הפערים לכאורה בהנחות המוצא, עיון בסוגיות שונות העוסקות בחוזה בלתי-חוקי במשפט העברי, מעלה פתרונות מעשיים שאינם רחוקים מאלה שאליהם הגיע המשפט הישראלי. עמד על כך פרופ' שוחטמן:
"ההבדל בין המשפט הישראלי ובין המשפט העברי בעניין זה ניכר יותר במישור העיוני, בעוד שבמישור המעשי ייתכנו במקרים רבים פתרונות זהים בשתי השיטות. הטעם להבדל זה הוא, שבדומה לחוק החוזים, שהסמיך את השופט להשתמש בשיקול דעתו ולפסוק בכל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו, גם המשפט העברי הסמיך את בית הדין המבקש לעשות צדק לפסוק בשונה מן המתחייב על פי החוק הצרוף" (א' שוחטמן, "מעשה הבא בעבירה: תוצאותיה של אי-חוקיות במשפט העברי ובמשפט המדינה", פרשת השבוע 112 (תשס"ג)).
ה לא בכדי דן ד"ר זילברג בנושא דנא בגדרי פרק שכותרתו "חוק ומוסר" (כך דרכו של תלמוד, 66 ואילך); המשפט העברי חיפש דרך מוסרית לפתרון בעיה מעין זו שלפנינו – וכדבריו:
"דווקא מפני שהמשפט העברי אינו מפלה בין חוק ומוסר, וכמעט כל קיום הוראה חוקית הוא בעת ובעונה אחת קיום מצוה דתית מוסרית... הרי אי קיומו של החוזה שנעשה אגב עשיית עבירה, יהוה עבירה נוספת (הדגשה במקור – א"ר) על העבירה המקורית שנעשתה על-ידי העבריין".
אף אנו נאמר, האינטואיציה של פסלות וביטול מכל וכל כדי שלא יהיו חוטאים נשכרים, ושתוצאתה תהיה קשה, מפַנה מקום לתוצאה מידתית, התרה אחר "צדק חלוקתי" של הנסיבות.
ו. עוד נזכיר, כי לפי סעיף 19 לחוק החוזים (החל על חוזה פסול בשרשור מהוראת סעיף 31 לחוק), "ניתן החוזה להפרדה לחלקים ועילת הביטול נוגעת רק לאחד מחלקיו, ניתן לביטול אותו חלק בלבד; אולם אם יש להניח שהצד הרשאי לבטל לא היה מתקשר בחוזה לולא העילה, רשאי הוא לבטל את החלק האמור או את החוזה כולו". כשעוסקים בחוזה פסול, הבטלות:
"אינה נובעת מרצון הצדדים לחוזה, ולפיכך אין טעם או הצדקה להקנות לאיש מהם את הרשות – תולדת הסיפא של סעיף 19 – לבחור בין בטלות החוזה הפסול לבין בטלות החוזה כולו... הבחירה... היא בידי בית המשפט" (ג' שלו, דיני חוזים – החלק הכללי (תשס"ה) 536).
סמכות זו מרחיבה את מגוון הכלים העומדים לרשות בית המשפט, ומאפשרת לו, יחד עם הגמישות שמקנה סעיף 31 סיפה לחוק החוזים, להגיע לתוצאות מידתיות וצודקות.
ז. ואולם, דומה כי רוב מניינן ובניינן של חוות הדעת המעניינות שכתבו חברי אינו נצרך כדי לבסס את ההכרעה בתיק זה, וענייננו הכרעה – ושמא ניסיון להסדרה – של סוגיות משפטיות מורכבות בעלות השלכות למקרים עתידיים. אינני רואה מקום לטעת בנסיבות מסמרות בסוגיות אלה, אך אציין כי בדומה לשופט הנדל נוטה אני לדעה, שבמקרה של סימולציה חלקית יש לבחון את החוזה הגלוי בפרספקטיבה של חוזה למראית עין; ואת החוזה הנסתר "באורח עצמאי, בלא זיקה להוראות סעיף 13 רישא" (כלשונה של פרופ' שלו בספרה דיני חוזים: החלק הכללי – לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (תשס"ה) 260). בהקשר זה של בחינת החוזה הנסתר יש ליתן משקל, בין היתר, גם לשאלה "אם העסקה הנסתרת עצמה נגועה באי חוקיות" (כלשון השופט (כתארו אז) ברק בעניין ביטון, עמוד 583). מסיבה זו ניתן להצביע על מערכת נסיבות המקימה במקביל חוזה (גלוי) למראית עין – שדינו בטלות בהתאם להוראת סעיף 13; וחוזה נסתר – שיש לבחון אותו לפי יתר דיני החוזים. חברי השופט פוגלמן מציין:
"הקושי הנובע מהצעת חברי, שלפיה אותו הסכם יסווג הן כחוזה למראית עין הן כחוזה פסול נעוץ בכך שהסכם זה הוא בה בעת גם 'חוזה' וגם 'אינו חוזה'... יוצא איפוא שבסיווג אותו חוזה לשתי הקטגוריות האמורות מבקשים אנו להגשים את רצון הצדדים ולבטל את רצונם בעת ובעונה אחת. והנה נמצאנו – לשיטתי – עושים דבר והיפוכו" (פסקה 42).
ואולם, ניתן גם לומר כי אין מדובר באותו הסכם המסווג לשתי קטגוריות משפטיות סותרות, אלא בשני הסכמים שונים הנובעים ממערכת נסיבות אחת המסווגים כל אחד לפי עניינו: החוזה הגלוי נכרת רק למראית עין ולכן "אינו חוזה"; החוזה הנסתר לא נעשה למראית עין, מאחוריו כוונה משפטית, ולפיכך מדובר ב"חוזה" – אלא שבמקרים מסוימים הוא אינו חוקי. ברם, חוששני כי אף אם "על הנייר" מדובר בהבחנות תקפות ואפשריות, יישומן במציאות אינו פשוט. לא תמיד קל להצביע על שני הסכמים מובחנים, וכמעט תמיד זיהוי תנאי ההסכם הנסתר יחייב השלמות מתוך החוזה הגלוי; זאת מעבר להשלכות נוספות שחבריי עמדו עליהן (ונסקרו גם בספרה של שלו בעמודים 264-261). יתכן איפוא שגם ההכרעה ראוי לה לעקוב אחר תיקים ספציפיים, תוך התייחסות למקרים טיפוסיים לפי נסיבותיהם והשיקולים המנחים בעניינם, כדרכו הקזואיסטית של המשפט העברי וכדרכו מכבר של המשפט האנגלי. לפיכך בנסיבות דנא – בהן למחלוקת בין חבריי אין השפעה של ממש על התוצאה – החלטתי שלא להטות את הכף לכאן או לכאן בשאלה העיונית, והיא תידון לעת מצוא במקרה מבחן מתאים בו תידרש הכרעה.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסקה 45 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן.
ניתן היום, י"ז באייר התשע"ב (9.5.2012).
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10043050_M13.doc נב+יצ
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il