בבית המשפט העליון בירושלים
עש"מ 43/01
בפני: כבוד
השופט י' זמיר
המערער: ח'אלד
דרוויש
נגד
המשיב: נציג
שירות המדינה
ערעור על החלטת בית הדין למשמעת של עובדי המדינה
בחיפה בבד"מ 79/00 מיום 31.12.00 בתיק בד"מ 79/00
תאריך
הישיבה: כ"ח בשבט תשס"א (21.2.2001)
בשם
המערער: עו"ד סלימאן איברהים
בשם
המשיב: עו"ד דידי זכריה
פסק-דין
1. בית הדין למשמעת של עובדי המדינה קבע בהכרעת
הדין כי המערער אשם בעבירות המשמעת שיוחסו לו בכתב התובענה. המערער טוען כי בהכרעת
הדין הביע בית הדין עמדה לגבי אמצעי המשמעת שראוי להטיל על המערער, וזאת לפני ששמע
טעונים בנוגע לאמצעי המשמעת הראויים. לפיכך ביקש המערער מבית הדין שיפסול את עצמו
ויעביר את המשך הדיון, לצורך מתן גזר הדין, להרכב אחר. בית הדין החליט, ברוב דעות,
לדחות את הבקשה. נגד החלטה זאת הוגש ערעור זה.
2. בשנת 1995 הוגש נגד המערער כתב אישום בבית
משפט השלום בחיפה. הוא הואשם בבעילה אסורה בהסכמה לפי סעיף 346(א) לחוק העונשין,
התשל"ז1977-. לפי כתב האישום, המערער, יליד שנת 1967, בעל פעמים רבות, בתקופה
שמיום 30.1.94 עד יום 25.12.94, נערה שלא מלאו לה 16 שנים, שהיתה תלמידה בבית הספר
בו המערער עבד כמורה לחינוך גופני. בית משפט השלום, אף כי מצא שהמערער קיים יחסי
מין עם הנערה, פסק כי לא הוכח מעל לכל ספק כי המערער החל לקיים את יחסי המין עם
הנערה לפני שהיתה בת 16 שנים, לא הוכח היסוד הנפשי הנדרש לביצוע העבירה, לא הוכח
כי המערער ניצל יחסי חינוך לצורך קיום יחסי המין, ולא הוכחה הבטחת שווא לנישואין.
לפיכך זיכה בית משפט השלום את המערער מן האישום.
3. בעקבות פסק הדין של בית המשפט השלום הוגשה
תובענה נגד המערער לבית הדין למשמעת של עובדי המדינה. התובענה מציינת כי בית משפט
השלום מצא שהמערער קיים יחסי מין עם תלמידה. בכך, נטען בתובענה, הפר המערער את
המשמעת והתנהג באופן שאינו הולם עובד הוראה.
בית הדין הרשיע את המערער בעבירות של התנהגות
הפוגעת במשמעת שירות המדינה והתנהגות שאינה הולמת את תפקידו כעובד המדינה, לפי
סעיף 17(1) וסעיף 17(3) לחוק שירות המדינה (משמעת), התשכ"ג1963-. וכך אמר בית
הדין בפיסקה 5 להכרעת הדין:
"א. לנגד עינינו עמדו קשרים רומנטיים
שהתפתחו בין מי שהיתה קטינה בת 16 לבין מי שהיה בגיר בן 28 בתקופה הרלוונטית. הוא
מורה לחינוך גופני במוסד חינוכי והיא תלמידה באותו המוסד.
ב. תחילתם של אותם קשרים בפעילות נוער שהתקיימה
בקיץ בו שמשו שניהם כמדריכים. בנתון זה אין כדי לרכך את מעשהו של הנאשם הראוי לכל
גינוי. לא רק פער הגילים, אלא גם היות הנאשם אמון על חינוך בני-הנוער חייבה אותו
להציב לתלמידה גבולות ולא לאפשר לה להיגרר ל'שדה המוקשים' הרומנטי לתוכו נסחפה.
ג. בית המשפט העליון בעש"מ 6713/96,
פ"ד נב(1) 650, 678, בהקשר אחר לגבי תפקיד מורה כלפי תלמידה חיווה דעתו
לאמור: 'התפקיד של מורה מחייב, מעצם מהותו, סטנדרט התנהגות גבוה, במיוחד כלפי
התלמידים. מורה מוצב בדרך כלל בעמדה של מרות כלפי התלמידים: ניתנת בידו סמכות
לקבוע אם, ובאיזו מידה, יצליח התלמיד בלימודים. מעבר לכך: המורה מוצב בעמדה של
חינוך כלפי התלמידים. אך היא גם מטילה עליו אחריות מיוחדת כלפי התלמידים. הציבור,
המפקיד את התלמידים בידי המורה, סומך עליו שיעשה כל שביכולתו כדי לקדם אותם. זהו
תפקיד שיש בו נאמנות. אכן, כל עובד ציבור הוא נאמן הציבור... ומורה, כלפי
התלמידים, על אחת כמה וכמה'.
ד. על אותו רעיון חזר בית המשפט העליון
בעש"מ 356/96 (לא פורסם) לאמור: 'יש חשיבות לתדמית של בית הספר ובעצם של
מערכת החינוך כולה, ולמסר שהיא משדרת כלפי התלמידים וכלפי הציבור כולו...'.
ה. זה דפוס התנהגות, זה הסמן הימני, לפיו חובה
שכל מי שבחר לשמש מורה יכלכל את דרכו. מי שאינו עומד בסטנדרטים אלו מקומו לא
יכירנו במערכת החינוך. העובדה שהנאשם לא היה מורה ישיר של התלמידה אלא רק במקרים
נדירים אין בה כדי לעמעם את חומרת המעשה. כל מורה המשמש במסגרת בית ספרית מהווה
דגם לחיקוי למכלול התלמידים באותה המסגרת".
4. משניתנה הכרעת הדין הגיש המערער בקשה לפסול
את הרכב בית הדין. הוא מבסס את הבקשה על שני משפטים בפיסקה 5ה להכרעת הדין ואלה
הם: "מי שאינו עומד בסטנדרטים אלו מקומו לא יכירנו במערכת החינוך. העובדה
שהנאשם לא היה מורה ישיר של התלמידה אלא רק במקרים נדירים אין בה כדי לעמעם את
חומרת המעשה". משפטים אלה, לטענת המערער, מעידים כי בית הדין כבר גיבש לעצמו
עמדה בקשר לאמצעי המשמעת שראוי להטיל על המערער, וזאת לפני ששמע את טענות המערער.
יש בכך, לטענתו, כדי ליצור חשש ודאי, ומכל מקום חשש ממשי, שבית הדין כבר החליט,
תהיינה טענות המערער אשר תהיינה, להעביר את המערער מתפקידו במערכת החינוך. במצב
זה, הטעון לעונש בפני הרכב זה יהיה "משחק מכור". לכן ביקש המערער שהטעון
לעונש יישמע על ידי הרכב אחר של בית הדין.
5. בית הדין החליט, ברוב דעות, לדחות את הבקשה.
שלושת החברים של בית הדין סברו כי בהכרעת הדין אין משום קביעת עמדה לגבי אמצעי
המשמעת שיוטלו על המערער, ואין היא מעוררת חשש ממשי למשוא פנים.
אם בית הדין אמרה כי בהכרעת הדין אין
"משום נקיטת עמדה סובייקטיבית כלפי העונש שיושת על הנאשם. זה ייגזר לאחר
שיישמעו טיעונים לעונש". יחד עם זאת, "מפאת מראית עין אצל הנאשם לפיה
המותב כבר גיבש עמדה לגבי גזר דינו", היא סברה כי יש להיענות לבקשת המערער
ולהעביר את המשך הדיון, לצורך מתן גזר הדין, להרכב אחר.
חבר שני של בית הדין אמר כך: "אני מתנגד
לפסול את עצמנו מלדון בתובענה מסיבה פשוטה: טענתו של הנאשם אין לה כל שחר ובסיס
ואחיזה באמת ובמציאות. אולי היתה כאן טעות או בעיה בניסוח ע"י היו"ר. על
כן אני מתנגד לפסול את עצמי".
החברה השלישית של בית הדין אמרה: "הנני
מתנגדת בתוקף לפסילת עצמי בתובענה הנ"ל. לא היתה לי ואין לי גם כיום כל דעה
קדומה. שמעתי את טענות הנאשם ובא-כוחו ועפ"י עובדות אלו בלבד פסקתי פסיקתי.
בדברי היו"ר יש משום קביעת נורמות של אתיקה מקצועית שהם אבן יסוד בעבודה
החינוכית, אך אין בה כל קביעה לדעה קדומה או משוא פנים מכל סוג שהוא, ולכן הנני
מתנגדת לפסול עצמי מלפסוק בפסק דין זה".
לפיכך נדחתה בקשת המערער.
6. בערעור זה חוזר המערער ומבקש לפסול את הרכב
בית הדין, ולו רק משום מראית פני הצדק. המשיבה חוזרת ומתנגדת לבקשה, בטענה שהאמור
בהכרעת הדין אינו מצדיק, על פי הדין, את פסילת ההרכב. עם מי הדין?
על פי דין אין לפסול שופט בשל חשד למשוא פנים,
לרבות חשד שהשופט גיבש מראש דעה סופית בקשר לעניין נשוא ההתדיינות, אלא רק בשל
אפשרות ממשית של משוא פנים. כך בעניןי אזרחי, וכך גם בעניין פלילי. ראו, לדוגמה,
ע"פ 1988/94 בראון נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(3) 608, 619. המבחן
למשוא פנים אינו סובייקטיבי, כלומר, אין די בחשד מצד בעל דין. המבחן הוא
אובייקטיבי, כלומר, נדרשת אפשרות ממשית של משוא פנים לדעת אדם סביר. אם אין אפשרות
כזאת, אלא רק טענה מצד בעל דין החושש למשוא פנים, לא זו בלבד ששופט אינו חייב
לפסול עצמו, אלא אף אין הוא רשאי לפסול עצמו. שהרי אפשר שבעל דין יראה צל הרים
כהרים, ואף אין לשלול את האפשרות שבעל דין יטען שקיים חשש ממשי למשוא פנים, לא
משום שהוא חושש מפני משוא פנים, אלא כדי לנסות את מזלו אצל שופט אחר, שאולי יאיר
לו פנים. אם שופט יהיה מוכן לפסול עצמו רק כדי להפיס דעתו של בעל דין אחד, או כדי
לסלק כל חשש אפשרי למשוא פנים, גם אם אין אפשרות ממשית של משוא פנים, יהיה בכך
משום עוול כלפי בעל דין אחר. יתירה מזאת, יהיה בכך גם פתח לשיבוש חמור של הליכי
השפיטה. אכן, בכל מקרה של טענת משוא פנים, הנובעת מהתנהגות או מהתבטאות של שופט
במהלך הדיון, יש לאזן בין האינטרס של מראית פני הצדק בניהול הדין לבין האינטרס של
ניהול הדין באופן תקין. ראו שם, בעמ' 628.
דין זה חל, לא רק לגבי הליכי שפיטה בבית
המשפט, אלא גם לגבי הליכים דומים בגופים אחרים. כך הוא הדין, לדוגמה, לגבי הליכים
בועדת חקירה. ראו בג"ץ 2148/94 גלברט נ' יושב-ראש ועדת החקירה לבדיקת
אירוע הטבח בחברון, פ"ד מח(3) 573. כך הוא הדין גם לגבי הליכים בבתי דין
מינהליים ובגופים שיפוטיים או מעין-שיפוטיים מסוגים שונים. ראו, לדוגמה, בג"ץ
174/54 שימל נ' רשות מוסמכת לצורך הסדר תפיסת מקרקעים, פ"ד ט 459;
רע"א 5258/90 קצין התגמולים נ' אינגבר, פ"ד מה(3) 593; בג"ץ
2874/93 קופטי כמאל נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מח(2) 673. ואין
טעם שלא להחיל דין זה גם לגבי הליכים בבית הדין למשמעת של עובדי המדינה.
7. דין זה חל לגבי צורות שונות של משוא פנים. בין
השאר הוא חל גם לגבי משוא פנים שבא לידי ביטוי באמירה של שופט, או אמירה של חבר
בית דין, בקשר לדיון שבפני בית המשפט או בית הדין. ואין הבדל עקרוני לעניין זה בין
אמירה לפני הדיון, במהלך הדיון או אף בהכרעת הדין. הנה דברים שאמרתי בעניין זה
בבג"ץ 2148/94 גלברט נ' יושב-ראש ועדת החקירה לבדיקת אירוע הטבח בחברון,
פ"ד מח(3) 573, 588:
"לא מעטים המקרים שבהם נתפסו בעלי דין באמירה
של שופט במהלך הדיון באולם בית המשפט, או מחוץ לאולם, כדי לטעון שיש בהם ביטוי
לדעה קדומה, ולכן גם עילה לפסול את השופט. עיון בפסקי הדין שניתנו במקרים אלה מלמד
כי בית משפט זה אינו נחפז לפסול שופט בשל אמירות כאלה, אלא הוא בודק היטב בכל מקרה
אם אמנם קיימת אפשרות ממשית של דעה קדומה, בהתאם למבחן המשפטי המקובל. כדי לסכם
בתמצית מבחן זה... די לציין נקודות אלה:
א. כדי לפסול שופט צריך שהאמירה שלו תיצור
אפשרות מסתברת מאד, להבדיל מחשד, שנבצר ממנו לדון ולהחליט באופן אובייקטיבי, על
יסוד הראיות והטענות שיוצגו לפניו.
ב. השאלה אם בעניין מסויים אכן נוצרה
אפשרות כזאת, אינה מוכרעת לפי התרשמותו של אדם הנוגע לעניין, אף לא לפי מראית פני
הדברים בעיני הציבור הרחב, אלא לפי שיקול הדעת המקצועי של בית המשפט המחליט בשאלת
הפסילה. בית משפט זה, להבדיל מאחרים, מצויד בהכשרה ובנסיון הדרושים כדי להחליט אם
אכן נבצר מן השופט להמשיך ולדון בעניין במידת האובייקטיביות הראויה...".
ובע"פ 1988/94 בראון נ' מדינת ישראל,
פ"ד מח(3) 608, 625, אמרתי כך:
"המבחן הנוהג לגבי משוא פנים, הוא המבחן של
האפשרות הממשית, אינו מצדיק פסילה של שופט בשל התבטאות במהלך המשפט, אלא במקרה
קיצוני ביותר. צריך שההתבטאות תלמד כי השופט גיבש כבר עמדה נחרצת כלפי הנאשם או
כלפי אשמתו, עמדה השוללת אפשרות סבירה של ניהול המשפט באופן אובייקטיבי והכרעה
במשפט על יסוד הראיות והטענות שהובאו לפני השופט. כך הוא הדין לגבי פסילת שופט בשל
דעה קדומה... והוא גם הדין לגבי הבעת דעה על ידי השופט במהלך המשפט".
8. מהי, אם כן, הנפקות של הדעה שהובעה, במקרה
הנדון, בהכרעת הדין? בית הדין התייחס בהכרעת הדין לעצם העובדה של קיום יחסי מין
בין מורה לבין תלמידה, עובדה שלא היתה שנוייה במחלוקת, אזכר פסיקה של בית משפט זה
לגבי תפקידו של מורה כלפי תלמידים, הביע דעתו שקיום יחסי מין בין מורה לבין תלמידה
הוא מעשה ראוי לגינוי, והוסיף כי "מי שאינו עומד בסטנדרטים אלו מקומו לא
יכירו במערכת החינוך. העובדה שהנאשם לא היה מורה ישיר של התלמידה אלא רק במקרים
נדירים אין בה כדי לעמעם את חומרת המעשה". האם די באמירה זאת, על פי הדין,
כדי לפסול את החברים בבית הדין, בשל אפשרות ממשית של משוא פנים, ולחייב המשך הדיון,
לצורך מתן גזר הדין, בפני הרכב אחר של בית הדין?
אכן, ראוי היה לבית הדין שיימנע מאמירה זאת,
משום שמבחינה עניינית היא אינה דרושה בשלב של הכרעת הדין, להבדיל מן השלב של גזר
הדין, והיא עלולה לעורר אצל הנאשם, כמו במקרה הנדון, חשד שבית הדין כבר גיבש עמדה
נחרצת לגבי אמצעי המשמעת הראויים.
אולם מכאן ועד פסילת בית הדין, בשל אמירה זאת,
עדיין רב המרחק. האמירה, כפי שאני קורא אותה בהקשר בו נאמרה, מדברת על הנורמה
הכללית בנוגע לקיום יחסי מין בין מורה לבין תלמידה. למה הדבר דומה? לאמירה של שופט
במשפט פלילי, תוך כדי הדיון או בהכרעת הדין, שהחוק קובע עונש של כך וכך שנות מאסר
לעבירה מסויימת, או לאמירה של חבר בבית הדין למשמעת של עובדי המדינה שאמצעי המשמעת
הראויים לעובד המדינה שנמצא אשם בלקיחת שוחד הוא, לפי הפסיקה של בית המשפט העליון,
פיטורים משירות המדינה. אמירה כזאת מבטאת נורמה כללית, ובדרך כלל, השופט מודע
לנורמה זאת, כבר בשלב של הכרעת הדין, בין אם היא קבועה בחוק ובין אם היא עולה מן
הפסיקה. אכן, אף שהשופט מודע לנורמה באשר לעונש או לאמצעי המשמעת, עדיין ראוי שלא
יתייחס אליה בשלב שלפני הדיון בעונש או באמצעי המשמעת. אך אם התייחס אליה כבר בשלב
מוקדם של הדיון, עדיין אין בכך בלבד כדי לומר שדעתו הנחרצת היא, כי יש לנהוג לפי
נורמה זאת גם במקרה הנדון. עדיין חזקה על השופט כי הוא פתוח לשמוע ולשקול כנדרש את
הטענה שבנסיבות המקרה קיימים שיקולים לקולה המצדיקים סטיה מן הנורמה, ולפיכך אין
למצות את הדין עם הנאשם.
חזקה זאת קיימת גם במקרה הנדון. חברי בית הדין
אמרו, כל אחד מהם בנפרד, כי אין יסוד לחשש מפני משוא פנים, על אף האמירה בהכרעת
הדין, וכי הם פתוחים לשמוע את הטעון לעונש. אפשר אמנם שאמירה של חבר בית הדין
תלמד, כשהיא לעצמה, על קיום דעה נחרצת שיש בה משום משוא פנים. אך לא במקרה הנדון.
במקרה הנדון, האמירה בהכרעת הדין, כשהיא לעצמה, אינה מלמדת על עמדה נחרצת לגבי
אמצעי המשמעת הראויים כלפי המערער. אכן, גם במקרה כזה אפשר לעתים להביא ראיה
חיצונית המוכיחה שגם אמירה כזאת, שאינה חד-משמעית, מלמדת על דעה נחרצת. אבל המערער
לא הביא כל ראיה, לבד מעצם האמירה, שיש בה כדי להפריך את החזקה שבית הדין, בהרכב
שנתן את הכרעת הדין, ישקול את טענות המערער לגבי אמצעי המשמעת הראויים, ויתן להן
את המשקל הראוי בגזר הדין.
לפיכך אני מחליט לדחות את הערעור.
ניתן היום, י"ג באדר תשס"א (8.3.2001).
ש
ו פ ט
העתק
מתאים למקור
נוסח
זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ
פסקי
הדין של בית המשפט העליון בישראל.
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
01000430.I03/צש