פונגסק ואח' נ' שר האוצר ואח'

9 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 4296/19 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט י' אלרון העותרים: 1. יודנגן פונגסק 2. קיג'באי צ'אנג-צ'אי 3. קו לעובד נ ג ד המשיבים: 1. שר האוצר 2. שרת המשפטים 3. שר הפנים 4. שר העבודה הרווחה והשירותים החברתיים 5. הכנסת עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: ז' בתמוז התש"ף (29.6.2020) בשם העותרים: עו"ד מיכל תג'ר; עו"ד חני בן ישראל בשם המשיבים 1-4: עו"ד רן רוזנברג בשם המשיבה 5: עו"ד אביטל סומפולינסקי פסק-דין השופטת ע' ברון: עניינה של העתירה 1. האם ניתן להורות על פרסומן ברשומות של תקנות שעברו את כל שלבי האישור הנדרשים אך מעולם לא פורסמו, כשנתיים לאחר אישורן? האם ניתן להורות לשרים ולכנסת להתקין את התקנות מחדש? אלה הן השאלות שבמוקד העתירה שלפנינו. 2. עניינה של העתירה בתקנות עובדים זרים (פיקדון לעובדים זרים) (תיקון), התשע"ח-2018 (להלן: תקנות הפיקדון לעובדי חקלאות או התקנות), שהיו אמורות להחיל על מעסיקים של עובדים זרים בענף החקלאות את החובה להפקיד עבורם כספי פיקדון בסך 516 ש"ח בכל חודש לחשבון בנק ייעודי. התקנות אושרו ביום 10.7.2018 בוועדת העבודה, הרווחה והבריאות של הכנסת ה-20 (להלן: ועדת העבודה); אלא שהן לא פורסמו בסופו של יום ועל כן לא נכנסו לתוקף. העתירה היא למתן צו על תנאי שיורה למשיבים לפרסם ברשומות את התקנות, משהליך התקנתן הושלם; ולחלופין להורות למשיבים לעשות שימוש בסמכות המוקנית להם מכוח סעיף 1יא(א) לחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991 (להלן: חוק עובדים זרים או החוק) ולהתקין את התקנות מחדש. מקור הסמכות להתקנת התקנות מצוי בפרק ד' לחוק עובדים זרים, בסעיף 1יא(א) שבו, שכותרתו "הפקדת כספים לטובת העובד הזר ולהבטחת יציאתו מישראל במועד, והשימוש בהם", וזו לשונו: "השר (שר העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים – ע'ב'), בהסכמת שר האוצר, לאחר התייעצות עם שר הפנים ובאישור הוועדה (ועדת העבודה – ע'ב'), רשאי לקבוע כי חובה על מעסיקו של עובד זר לשלם לקרן כאמור בסעיף קטן (ב) או לחשבון הבנק כאמור בסעיף קטן (ב1) סכום שיקבע שלא יעלה על 700 ש"ח לחודש, בעד כל עובד זר שהועסק על ידו באותו חודש (להלן – הפיקדון); כן רשאי השר, בהסכמת שר האוצר, לאחר התייעצות עם שר הפנים ובאישור הוועדה, לקבוע פטור מתשלום הפיקדון או תשלום מופחת של הפיקדון, לגבי עובד זר המועסק בסיעוד בידי יחיד, וכן לסוגי עובדים כפי שיקבע כאמור." (להלן: הסדר הפיקדון). כפי שעולה מדברי ההסבר להצעת החוק שקדמה להסדר הפיקדון, תכליתו של ההסדר כפולה. מצד אחד הוא נועד להבטיח כי עובדים זרים יזכו לתשלומים סוציאליים שלהם הם זכאים על פי דיני העבודה; ומן הצד השני מטרתו לעודד ולהבטיח את יציאתם של העובדים מישראל במועד. סעיף 1יא(ד) לחוק מורה כי התשלומים שהצטברו עבור העובד יימסרו לידיו רק לאחר שיעזוב את ישראל עד תום התקופה שבה הורשה לשהות בה לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: חוק הכניסה לישראל), בתוספת הרווחים שנצברו עליהם (בניכוי מס וכן דמי ניהול הקרן המוגדרת בסעיף 1יא(ב) לחוק או עמלות חשבון הבנק המוגדר בסעיף 1יא(ב1) לחוק, לפי העניין). בשנים שחלפו מאז חקיקתו של פרק ד' לחוק בשנת 2000, הוחל הסדר הפיקדון בהדרגה במספר ענפים, וכיום הוא חל על מעסיקים של עובדים זרים בענפי הבניין, הסיעוד, עבודה בטכנולוגיה ייחודית ועל ענף המלונאות, מכוח תקנות עובדים זרים (פיקדון לעובדים זרים), התשע"ו-2016 (להלן: תקנות הפיקדון). כספי הפיקדון מופקדים בחשבון בנק נפרד עבור כל עובד זר, בהתאם להוראות תקנות עובדים זרים (פיקדון בחשבון בנק), התשס"ח-2008, ובהתאם לסעיף 1יא(ב1) לחוק עובדים זרים. מלבד ענף הבניין, שבו הוחל הסדר הפיקדון כבר בשנת 2005, ביתר הענפים הוחל ההסדר רק בשנים האחרונות; ולטענת העותרים קדמה לכך ביקורת חריפה מצד מבקר המדינה על כך שלא הושלם הליך התקנת התקנות בדבר חובת הפקדת הפיקדון לעובדים זרים בל הענפים שבהם הם מועסקים. 3. לאורך השנים הוגשו לבית משפט זה מספר עתירות שעסקו בהסדר הפיקדון. לאחרונה התקבלה באופן חלקי עתירה שהוגשה נגד ההסדר שגובש בחוק ביחס לעובדים זרים שנכנסו לישראל שלא דרך תחנת גבול (המכונים בחוק "מסתננים" כהגדרתם בחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954; בג"ץ 2293/17 גרסגהר נ' הכנסת (23.4.2020)). הסדר זה, שהוחל בשנת 2017, קבע כי לצד חיוב המעסיקים בהפקדת פיקדון בשיעור 16% ממשכורתם של העובדים, יחויבו העובדים בהפקדת 20% נוספים למטרה זו. בית המשפט קבע כי החובה שהוחלה על העובדים אינה חוקתית והורה על בטלותה, כך שהפיקדון יתבסס על הפרשות המעסיקים בלבד. עתירות נוספות, שעודן תלויות ועומדות, הוגשו בעניין הסדר הפיקדון שנקבע ביחס לעובדים זרים שאינם מסתננים, כבענייננו (בג"ץ 6942/19 צ'באנו נ' שר הפנים; בג"ץ 6948/19 Zhu Longjum נ' שר הפנים; ובג"ץ 7300/19 סלבלאון נ' שר הפנים). עתירות אלה עניינן בשאלת חוקתיותו של סעיף 1יא(ד) לחוק, שמתנה את קבלת כספי הפיקדון בעזיבתו של העובד את ישראל במועד. העותרת 3 נמנית עם העותרים גם בעניין זה, ועל כן היא מדגישה כי טענותיה בעתירה שבנדון אינן גורעות מטענותיה להיבטים בעייתיים בהסדר הפיקדון בכללותו. העתירה שלפנינו ממוקדת כאמור בהחלת הסדר הפיקדון על ענף החקלאות, ובפרט בשאלת מעמדן החוקי של תקנות הפיקדון לעובדי חקלאות שאושרו בישיבתה של ועדת העבודה בכנסת ביום 10.7.2018. הליך אישורן של תקנות הפיקדון לעובדי חקלאות 4. מתשובת הכנסת עולה כי בחודש פברואר 2017 הניח שר העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים דאז, חה"כ חיים כץ, את טיוטת התקנות על שולחן ועדת העבודה; וזאת בהסכמת שר האוצר ולאחר התייעצות עם שר הפנים. עם זאת, הדיון בהן התעכב לנוכח מחלוקת שהתעוררה בשאלה אם יש לדון בהן בד בבד עם תיקון לתקנות אחרות הנוגעות לעובדים זרים בענף החקלאות – תיקון לתקנות עובדים זרים (איסור העסקה שלא כדין והבטחת תנאים הוגנים)(שיעור ניכויים מהשכר בעד מגורים הולמים), התש"ס-2000, שלפיו הועלה גובה הניכוי המותר מעובדים זרים בענף החקלאות עבור מגורים והוצאות נלוות בכ-300 ש"ח בכל חודש (להלן: התיקון לתקנות הניכויים). התיקון לתקנות הניכויים אושר בוועדה ביום 5.7.2017 ופורסם ברשומות ביום 30.7.2017, ואילו הדיון בתקנות הפיקדון לעובדים זרים נערך רק בחלוף שנה, ביום 10.7.2018. במהלך הדיון בוועדה ביום 10.7.2018 התקבלו מספר שינויים בנוסח התקנות, שעיקרם התאמתן להסדרי הפיקדון שנקבעו ביחס לענפים אחרים; וזאת מבלי שנרשמה לכך התנגדות מצד נציגי הממשלה שנכחו בדיון, ובהם נציגי משרד האוצר. עם זאת, לנוכח התנגדות נציגי החקלאים במהלך הדיון, התקנות אושרו בכפוף לבקשתו של יו"ר הוועדה, חה"כ אלי אלאלוף, לבצע רביזיה (דיון מחדש) בתקנות ולהביאה לדיון לאחר פגרת הקיץ. ביום 18.12.2018 הודיע יו"ר הוועדה כי לאחר שנפגש עם נציגי החקלאים, חברי כנסת ונציגי הממשלה הוא חוזר בו מבקשתו לדיון מחדש. בו ביום הודיעה הוועדה לשר העבודה כי התקנות אושרו על ידה ביום 10.7.2018. בסעיף 4 לנוסח התקנות שאושרו נקבע מועד כניסתן לתוקף ליום 1.1.2019. 5. ביום 26.12.2018, בסמוך למועד פרסום התקנות ברשומות, הודיע שר האוצר חה"כ משה כחלון, במכתב המופנה לשר העבודה חה"כ חיים כץ ולשר הפנים חה"כ אריה דרעי, כי הוא מבקש לבחון מחדש את הסכמתו לנוכח שינויים שנקבעו בתקנות שלגביהם לא ניתנה הסכמתו "הרשמית" ובשל חלוף הזמן מאז שניתנה הסכמתו. במכתב מיום 30.12.2018 הממוען לשר העבודה ולשר הפנים, הודיע שר האוצר כי הוא מתנגד לתקנות, ומשכך הן לא פורסמו ברשומות. סמוך לאחר מכן פנו העותרים למשיבים בדרישה לפרסם את התקנות ברשומות; וביום 28.3.2019 נמסר להם ממשרד המשפטים כי הוא אינו מוסמך לפרסם את התקנות ללא הסכמתו של שר האוצר מכיוון שבמועד פרסומן של תקנות ברשומות נדרשים להתקיים כל התנאים להתקנתן. ומכאן העתירה. על מנת שלא תימצא התמונה חסרה יצוין כבר עתה כי כשלושה חודשים לאחר הגשת העתירה, ביום 23.9.2019, הודיעו המשיבים 4-1 (להלן: משיבי הממשלה) כי שר האוצר החליט לחזור בו מעמדתו פעם נוספת וליתן את הסכמתו להתקנת התקנות. בסמוך לכך הודיעו כי הסכמתו של שר האוצר הועברה לראש הממשלה, שכיהן באותה העת כממלא מקום שר העבודה, וכי דרושה לו שהות נוספת ללימוד התקנות שהובאו לפתחו. אלא שהחל מחודש ינואר 2020 חדל ראש הממשלה מלכהן כשר העבודה, וביום 26.1.2020 מונה חה"כ אופיר אקוניס לתפקיד; ובהמשך נקבעה העתירה לדיון לפני הרכב. ביום 17.5.2020 החלה כהונתה של הממשלה ה-35, ולמעט שר הפנים (שנותר בתפקידו) התחלפו בתפקידם שר העבודה, שר האוצר ושר המשפטים. טענות העותרים 6. העותרים 2-1 הם עובדים זרים שהגיעו לישראל מתאילנד בשנת 2018 לעבודה בענף החקלאות. העותרת 3, קו לעובד, היא עמותה הפועלת להגנה על זכויותיהם של עובדים מוחלשים בשוק העבודה בישראל, ובפרט מהגרי עבודה; ובמסגרת זו פעלה לקידום הסדר הפיקדון בענף החקלאות והשתתפה בדיוני ועדת העבודה. בתמצית, לעמדת העותרים אין כל יסוד שבדין לחזרתו של שר האוצר מהסכמתו לאחר אישורן של ההתקנות בוועדת העבודה, ולכן על שר המשפטים מוטלת החובה לפרסמן ברשומות כל עוד לא בוטלו באותה הדרך שבה נתקבלו. בתוך כך נטען כי לחצים כבדים שהופעלו מצד לובי החקלאים בכנסת הם שהביאו את שר האוצר לחזור בו מהסכמתו ואף לפנות למשרד המשפטים בניסיון למנוע שלא כדין את פרסום התקנות. לחלופין נטען כי על המשיבים מוטלת חובה מהותית להפעיל את סמכותם ולהתקין מחדש תקנות שיחילו את הסדר הפיקדון על ענף החקלאות. העותרים מדגישים כי עובדים זרים בישראל, ככל עובד אחר, זכאים לזכויות סוציאליות מכוח חקיקת המגן ומשפט העבודה – ובהן פיצויי פיטורים, ביטוח פנסיוני וקרן השתלמות. חרף האמור נטען כי עובדים זרים מועסקים כיום בענף החקלאות תוך הפרות נרחבות של זכויות סוציאליות ושל זכויות בסיס נוספות כשכר מינימום, שעות עבודה, מגורים, בריאות ובטיחות; וכי נלווים לכך מחדלי אכיפה קשים. העותרים מוסיפים כי חלק מההפרות מקורן בחסמים שנובעים מהיותם של מהגרי העבודה אזרחים זרים שאינם יכולים להצטרף כעמיתים בקרנות הפנסיה וקרנות ההשתלמות, וככלל אינם מגיעים לגיל פרישה במהלך שהותם בישראל. לעמדת העותרים, הפרות הזכויות ומחדלי האכיפה ידועים למשיבים, שהביעו תמיכה בהחלת הסדר הפיקדון בענף החקלאות ועמדו על חיוניותו בנסיבות הקיימות באופן עקבי ומפורש בדיוני ועדת העבודה. כן טוענים העותרים כי התנגדות הלובי החקלאי להסדר מהווה למעשה הודאה בהפרת הזכויות הנרחבת, וזאת משום שקרן הפיקדון נועדה לשמש כצינור להפקדת כספים שהמעסיקים מחויבים בהם ממילא. לפיכך נטען כי דרוש מנגנון חיסכון סוציאלי חלופי בדמות הסדר הפיקדון כאפיק למימוש זכויות קיימות. 7. לגישת העותרים, על שר המשפטים מוטלת החובה לפרסם את תקנות הפיקדון לעובדים זרים ברשומות כל עוד אלה לא בוטלו כדין. לעמדתם, מעשה התקנת התקנות הושלם בעת אישורן בוועדת העבודה, ואי-פרסום ברשומות אינו יכול כשלעצמו לבטל מעשה חקיקתי שהושלם לאחר שעבר את כל שלבי האישור הנדרשים. העותרים מפנים בעניין זה לסעיף 15 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, הקובע כי "הסמכה להתקין תקנות או ליתן הוראת מינהל – משמעה גם הסמכה לתקנן, לשנותן, להתלותן או לבטלן בדרך שהותקנו התקנות או ניתנה ההוראה". מכך נובע לטענתם כי הדרך היחידה לביטול התקנות היא התקנת תקנות מבטלות ביוזמת שר העבודה, בהסכמת שר האוצר, לאחר התייעצות עם שר הפנים ובאישור ועדת העבודה (ראו סעיף 1יא(א) לחוק). עוד טוענים העותרים כי חזרתו של שר האוצר מהסכמתו נבעה ממניעים פוליטיים המהווים שיקול זר לתכליתן של התקנות. לפי הנטען, לחצי הלובי החקלאי הם שהביאו לחזרתו של שר האוצר מהסכמתו; וזאת במטרה לקדם את תועלתו הפוליטית בבחירות לכנסת, עליהן הוכרז ימים אחדים קודם לכן, בהמשך לצירופו של מזכ"ל תנועת המושבים ויו"ר התאחדות חקלאי ישראל למפלגתו. לטענתם, החלת הסדר הפיקדון בענף החקלאות עוכבה כתוצאה מהתנגדות החקלאים למהלך כבר משנת 2015, ומעבר לכך ועדת העבודה והעומד בראשה פעלו על מנת לקבל את תמיכתם אף שהדבר כלל אינו נדרש. לדברי העותרים, בין המשיבים והחקלאים התנהל משא ומתן שבסופו הוסכם כי תקנות הפיקדון לעובדי החקלאות "יקוזזו" עם התיקון לתקנות הניכויים, ואולם התיקון לתקנות הניכויים פורסם ברשומות כבר ביום 30.7.2017 בעוד תקנות הפיקדון לעובדי חקלאות מעולם לא פורסמו. העותרים מוסיפים כי חזרתו של שר האוצר מהסכמתו התקבלה בהפתעה ועוררה ביקורת חריפה גם בקרב נציגת משרד העבודה בוועדה ויו"ר הוועדה; וגררה ביקורת נוקבת גם מצד משרד החוץ, שלפי פרסומים בתקשורת פנה בדחיפות לשר האוצר והתריע מפני הנזק החמור שצפוי ליחסי החוץ של ישראל עם תאילנד בעקבות המהלך. 8. טענתם החלופית של העותרים היא כי על המשיבים מוטלת חובה מהותית לעשות שימוש בסמכותם מכוח סעיף 1יא(א) לחוק ולהתקין מחדש את התקנות, וזאת לנוכח החובות המוטלות עליהם מכוח המשפט המנהלי ובשים לב לפגיעה הקשה שמסב מחדלם למהגרי העבודה בענף החקלאות. לדבריהם, בחלוף שני עשורים מחקיקתו של פרק ד' לחוק מבלי שהמשיבים עשו שימוש בסמכות המוקנית להם מכוחו, הימנעותם מפעולה מהווה הסכמה משתמעת להפרות הנרחבות של הדין ביחס לעובדים זרים. משכך, נטען כי המשיבים הפרו את חובתם לפעול בסבירות ובשקידה ראויה וכי ובנסיבות העניין סמכותם להתקנת התקנות הפכה לסמכות חובה. עמדת משיבי הממשלה והכנסת 9. לעמדת משיבי הממשלה (המשיבים 4-1), העתירה אינה אקטואלית עוד ודינה להימחק לנוכח חזרתו של שר האוצר מהתנגדותו ביום 23.9.2019, שהביאה לשינוי המסד העובדתי והמשפטי שבבסיס העתירה. עוד נטען כי אין ברירה אלא להתניע את הליך התקנת התקנות מחדש, שכן לא ניתן להישען על הליכי אישור התקנות בעבר לאחר כינונה של ממשלה חדשה. בדיון שנערך לפנינו הבהיר נציג המשיבים כי קיימת כוונה להביא את התקנות לעיונו של שר העבודה הנכנס "בשבועות הקרובים", שאז יידרש לבחון את התקנות, וככל שימצא לנכון יביאן לאישור מחודש של ועדת העבודה הנכנסת. 10. עמדת הכנסת היא כי לא ניתן עוד לפרסם את התקנות ברשומות. לפי הנטען, התפיסה המקובלת היא כי תקנות שהליך התקנתן לא הושלם במהלך כהונתו של שר יוצא, יש להביאן לבחינה מחודשת של השר הנכנס; ומאחר שהוועדה שאישרה את התקנות קמה מכיסאה, נדרשת בחינה מחודשת שלהן גם מצד ועדת העבודה הנכנסת של הכנסת ה-23. לדברים אלה נודע משנה תוקף בנסיבות המקרה, כך נטען, מאחר שהעיכוב בפרסום התקנות לא נבע מתקלה טכנית אלא ממחלוקת מהותית ביחס לתוכנן. הכנסת מוסיפה כי חלוף הזמן כשלעצמו מקשה מאוד על פרסומן של התקנות ברשומות בשלב הנוכחי – הן משום הקושי להתבסס על אישור שניתן עוד בתקופת כהונתה של הכנסת ה-20, הן משום שפרסום התקנות כעת משמעו החלה רטרואקטיבית של חובת תשלום על המעסיקים. משכך, נטען כי אין מנוס מהנחת התקנות מחדש על שולחנה של ועדת העבודה הנכנסת, ולא ניתן להעניק לעותרים את הסעד העיקרי שנתבקש. לצד האמור מביעה הכנסת מורת רוח מעיכוב פרסומן של התקנות לאחר אישורן בוועדה. לדבריה, ועדות הכנסת מקדישות זמן רב לדיון בתקנות המובאות לאישורן, ועושות זאת בשיתוף ובתיאום עם גורמי הממשלה הרלוונטיים על מנת להבטיח כי לאחר האישור ניתן יהיה להשלים את הליך התקנתן ולפרסמן ברשומות; וכך היה גם במקרה דנן, שבו נערכו התיקונים בתקנות בתיאום עם נציגי הממשלה ונציגי משרד האוצר בפרט. לעמדת הכנסת, הפתיחה המחודשת של שלב ההתדיינות הפנים-ממשלתית בתקנות לאחר שלב הפיקוח הפרלמנטרי מעלה קושי רב. עם זאת נטען כי אין מקום להכריע בשאלה אימתי מתגבשת הסכמתם של שרים לתקנות ובאלו נסיבות יכול שר לחזור בו מהסכמה לתקנות, שכן שאלות אלה הפכו לתאורטיות בנסיבות המקרה. דיון והכרעה 11. לאחר עיון בעתירה ובתגובות המשיבים על נספחיהן, ומשהיטינו אוזן לטענות הצדדים בדיון, דעתי היא כי דין העתירה להידחות. כפי שיבואר, חרף הבעייתיות בהתנהלות המשיבים לא ניתן כיום להורות על פרסומן ברשומות של התקנות שאושרו בוועדת העבודה של הכנסת ה-20, בחודש יולי 2018. 12. טרם שאתייחס לנושא הדורש הכרעה, לא ניתן להתעלם מן הרקע שבו צמחה העתירה. זה כשלושה עשורים שמדינת ישראל מתירה ומעודדת הגירת עבודה לגבולותיה בעצימות גבוהה, וכיום מהווה הגירת העבודה עובדה שרירה וקיימת (ראו למשל: רשות האוכלוסין וההגירה עובדים זרים בישראל - 2016 9-8 (2016)). רובם המכריע של מהגרי העבודה בענף החקלאות מגיעים לישראל מתאילנד, ובשנים האחרונות עומד מספרם בממוצע על כ-22,000 עובדים המועסקים בישראל בכל שנה (לנתונים מן העת האחרונה ראו: רשות האוכלוסין וההגירה – האגף לתכנון מדיניות ואסטרטגיה נתוני זרים בישראל: רבעון 2 2020 4 (2020)). הם מחזיקים באשרה ורישיון לישיבת ביקור מסוג ב/1 (עובד זמני) בהתאם לתקנה 5(א) לתקנות הכניסה לישראל, התשל"ד-1974; ותקופת שהייתם בה לצרכי עבודה מוגבלת ל-63 חודשים כאמור בסעיף 2(א)(2) לחוק הכניסה לישראל בצירוף סעיף 3א(א) לחוק זה. החל משנת 2010 מוסדרת הגירת העבודה מתאילנד באמצעות הסכם בילטרלי שנחתם בין המדינות והביא, בין היתר, להפחתה ניכרת של דמי התיווך הנגבים מהעובדים עבור הגעתם לישראל (רייכמן וקושנירוביץ' יעילות ההסכמים הבילטרליים: גיוס, מימוש זכויות, תנאי חיים ותעסוקה של מהגרי עבודה לענפי החקלאות, הבניין והסיעוד בישראל 2018-2011 32-21 (2019)). לפני מספר שבועות הודיע משרד החוץ על חתימתו של הסכם בילטרלי מחודש שיסדיר את הבאתם של 25,000 עובדי חקלאות מתאילנד לישראל על פני מספר שנים (ראו הודעת דוברות משרד החוץ מיום 13.7.2020, שכותרתה חתימת הסכם להסדרת הבאת עובדי חקלאות מתאילנד: www.gov.il/he/departments/news/signing_agreement_agricultural_workers_from_thailand). בהצהרה שפרסם משרד החוץ בנושא תיאר שר החוץ את ההסכם כהסכם חשוב וחיוני אשר "מבטיח את קיום ענף החקלאות מחד ומבטיח את זכויות הפועלים התאילנדים המועסקים בחקלאות בארץ", ושר החקלאות הוסיף כי עובדי החקלאות מתאילנד תורמים תרומה משמעותית להצלחת החקלאות הישראלית. אף שנדמה כי אין עוררין על חשיבותם של מהגרי העבודה לחקלאות הישראלית, מדובר באחת מקבוצות העובדים הפגיעות ביותר במשק, וחבריה מתמודדים עם פערי כוחות מבניים, תשלום דמי תיווך עבור ההגעה לעבודה בישראל, מגבלות על מעבר בין מעסיקים, קשיי שפה ומעמד ארעי. מציאות חייהם של עובדים אלה מאופיינת פעמים רבות מדי בהפרות זכויות נרחבות ובהן אי-תשלום שכר מינימום, הפרת זכויות סוציאליות, הלנת שכר, העסקה מעבר לשעות העבודה המותרות, תנאי מגורים לא ראויים, פציעות וחשיפה לחומרי הדברה. מציאות זו משתקפת מדברי העותרים, מדו"חות שמפרסמת העותרת 3 מעת לעת ומהספרות האקדמית בנושא; אך היא עולה במפורש גם מדבריהם של נציגי הממשלה בדיוני ועדת העבודה ומפרסומים רשמיים שונים (ראו למשל: מבקר המדינה דו"ח שנתי 65ג – משרד הפנים "רשות האוכלוסין ההגירה ומעברי הגבול: הבאת עובדים זרים ושמירה על זכויותיהם" 1091 (2015)). 13. בית משפט זה הכיר לא אחת בעבר בקשיים שעמם מתמודדים עובדים זרים בישראל ועמד על החשיבות שבהכרה ובשמירה על זכויותיהם (ראו למשל: בג"ץ 1105/06 קו לעובד נ' שר הרווחה, פסקה 2 לחוות דעתה של השופטת ע' ארבל (22.6.2014) (להלן: עניין קו לעובד); דנג"ץ 10007/09 גלוטן נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה 37-36 לחוות דעת של השופטת ע' ארבל (14.04.2013. השופטת ארבל הייתה בדעת מיעוט בפסק הדין, אך עניין זה לא ניצב במוקד המחלוקת)(להלן: עניין גלוטן); בג"ץ 4542/02 עמותת "קו לעובד" נ' ממשלת ישראל, פסקאות 28-27 לחוות דעתו של השופט א' לוי (30.3.2006)). וכלשונה של השופטת ע' ארבל ב-עניין קו לעובד: "כאשר מחליטה המדינה להעניק רישיונות שהייה ועבודה לעובדים זרים לזמן ממושך, עליה להעניק להם בד בבד גם את זכויות היסוד המגיעות להם. לא ניתן, לטעמי, ליהנות משירותיהם הטובים של עובדים זרים ומהיתרונות ששירותים אלו מצמיחים למשק הישראלי ולאזרחי ישראל, מבלי לשאת בנטל הזכויות המגיעות לעובדים אלו, אם מעצם שהייתם ועבודתם כאן, ואם כתוצאה נלווית לשהייה ממושכת בישראל העשויה להצמיח זכויות נוספות. לא ניתן להתייחס אל העובדים הזרים כאל אמצעי להפקת תועלת בלבד, התייחסות שאינה מתיישבת עם הערך של כבוד האדם[...] לא ניתן להתייחס אליהם כחוטבי העצים ושואבי המים של החברה הישראלית ולהתעלם מצרכיהם הבסיסיים. התנערות מחובות אלו כלפי העובדים הזרים יש בה מימד של ניצול שאינו מתיישב עם ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית ושמירתה על זכויות אדם." (סעיף 14 לחוות דעתה) המשיבים והעותרים אינם חלוקים בעניין זה. הבטחת זכויותיהם של העובדים היא כזכור אחת משתי התכליות שביסודו של הסדר הפיקדון, שנועד להבטיח את זכויותיהם הסוציאליות של העובדים וכן להסיר חסמים מבניים שהקשו על מעסיקים לפעול לשם כך. תקנות הפיקדון לעובדים זרים נועדו להוציא לפועל את הסדר הפיקדון על מנת להגשים מטרה זו, והן זכו לתמיכה עקבית מצד משרדי האוצר, הפנים והעבודה, כפי שעולה מפרוטוקולים של דיוני ועדת העבודה בנושא. 14. התנהלותו של שר האוצר כפי שהיא משתקפת מן העתירה וממכלול החומרים שהונחו לפנינו מעלה על פניו קושי. חזרתו מהסכמתו לתקנות לאחר אישורן בוועדת העבודה עצרה "בחריקת בלמים" הליך חקיקת משנה שהגיע לישורת האחרונה, ואשר נראה היה כי המשיבים והעותרים כאחד היו מעוניינים בהשלמתו. כפי שעולה מתשובת הכנסת לעתירה, משיכת הסכמה שניתנה לתקנות לאחר אישורן בוועדת הכנסת אינה דבר שבשגרה. דרך המלך בנדון היא הבאתן של התקנות לאישורה של הוועדה רק לאחר השלמת הדיון הפנים-ממשלתי (וזו גם הנחת העבודה של ועדות הכנסת), והעלאת התנגדויות נציגי הממשלה בפני הוועדה בעת הדיון בתקנות ולא לאחריו. כמו כן, ומבלי להידרש לגופן של טענות בדבר המניע לשינוי בעמדתו של שר האוצר, יצוין כי משמדובר בתקנות שנועדו לרווחת העובדים הזרים, "יש חשש שהמחוקק לא יזדרז להסדיר את עניינם, ובידוע אין מאחוריהם קבוצת לחץ חזקה שיכולה לפעול למענם" (עניין גלוטן, פסקה 11 לחוות דעת של השופטת ע' ארבל). 15. עם זאת, הסוגיה שאנו נדרשים להכריע בה מצויה במישור המשפטי, והיא: האם יש לחייב את המשיבים בפרסום התקנות ברשומות. העותרים מעלים אמנם שאלות שיש בהן טעם בנוגע למועד גיבוש הסכמתם של שרים לתקנות; הנסיבות שבהן יכול שר לחזור בו מהסכמתו; והיחס בין אישורן של תקנות ובין פרסומן לצורך השלמת מעשה חקיקת המשנה. ואולם, שאלות אלה הפכו בשלב זה לתאורטיות מאחר שבנסיבות שנתהוו לא ניתן כעת להורות על פרסום התקנות. ואבאר. בדיון שנערך לפנינו הבהירו באות-כוח העותרים כי הסעד המבוקש על ידם הוא פרסום התקנות כאשר תוקפן יהיה ככתוב בהן, מיום 1.1.2019. משמעות הדבר היא החלה למפרע של תקנה בת-פועל תחיקתי המטילה חובת תשלום על אלפי מעסיקים בענף החקלאות. אף שלא קיים איסור מכללא על החלה רטרואקטיבית של חקיקת משנה, מדובר בחריג לכלל וההלכה בעניין זה קובעת כי תנאי לקביעת תוקף רטרואקטיבי של תקנות הוא הסמכה מפורשת לכך בחקיקה שמכוחה הותקנו (דנג"ץ 9411/00 ארקו תעשיות חשמל בע"מ נ' ראש עיריית ראשון לציון, פסקה 6 (19.10.2009); דפנה ברק-ארז משפט מנהלי כרך א 364-359 (2010)). הסמכה כזו אינה בנמצא בחוק עובדים זרים, אך גם לו הייתה – ההלכה קובעת כי תחולה רטרואקטיבית של חקיקת משנה כפופה למבחנים החלים על שיקול הדעת המנהלי ובהם סבירות ומידתיות (ראו והשוו: עע"מ 7749/09 אורט ישראל חברה לתועלת הציבור נ' הממונה על מחוז ירושלים במשרד הפנים, פסקה 29 והאסמכתאות שם (30.11.2011)). במקרה דנן ברי כי החלתן של תקנות הפיקדון לעובדי חקלאות למפרע בהחלטת בית המשפט – ולא בהחלטת השרים שאישרו אותן וועדת העבודה שדנה בהן, שאינם מכהנים עוד בתפקידם – אינה יכולה לעמוד. 16. יתר על כן, לא ניתן להתעלם מחלוף הזמן ומהאירועים שהתרחשו, כך שבנסיבות שנוצרו כלל אין מקום להורות על פרסומן של התקנות. ראשית, העותרים אינם חולקים על כך שהתקנות מעולם לא נכנסו לתוקף, ולמעשה בשום נקודת זמן לא נתקיימה הסכמה לגביהן באופן שיאפשר את פרסומן: משרד המשפטים הוא שאחראי על פרסום תקנות לאחר חתימתן, ואחד מתנאי הפרסום הוא צירוף הסכמתם בכתב של כל השרים שהסכמתם נדרשת ואישורה של ועדת הכנסת הרלוונטית ("חקיקת משנה: נוהל והנחיות" הנחיות היועץ המשפטי לממשלה 2.3100 (60.012), סעיף 24 (התשס"ד)). כשהתקבלה הסכמת ועדת העבודה, חזר בו שר האוצר מהסכמתו; ובהמשך, לאחר שחזר בו פעם נוספת, התחלפו שני שרי עבודה וכל אחד מהם בתורו נדרש לבחון את עמדתו ביחס לתקנות. שנית, מאז אישורן של התקנות נערכו לא פחות משלוש מערכות בחירות. בחודש מאי האחרון הושבעה ממשלת ישראל ה-35, וכיום מכהנים בתפקידם שר אוצר ושר עבודה חדשים. הרכבה של ועדת העבודה והעומד בראשה השתנה אף הוא. מדובר במצב דברים חריג, ובנסיבות שנוצרו אין לצפות מבית משפט זה כי יורה על פרסום תקנות שאושרו לפני למעלה משנתיים על ידי קודמיהם של שלושת השרים המכהנים היום ועל ידי ועדת העבודה הקודמת. המשיבים טענו בתשובתם כי קיימת כוונה להניח את התקנות על שולחנו של שר העבודה החדש, וכי בכפוף להסכמת השרים התקנות יונחו בהמשך על שולחנה של ועדת העבודה. חזקה עליהם כי אכן כך ייעשה. משאלה הם פני הדברים, מובן כי אין גם מקום להורות למשיבים להתקין את התקנות מחדש, שכן ההחלטה אם ליתן את הסכמתם לתקנות מצויה במתחם שיקול הדעת המוקנה להם. 17. העתירה שלפנינו מעלה טענות בעלות טעם, והמקרה המתואר אכן מצער ומעורר קושי. עם זאת, כאמור לעיל במצב הדברים שנתהווה לא ניתן לקבל את העתירה. אציע אפוא לחבריי לדחותה, וכי כך ייעשה ללא צו להוצאות. ש ו פ ט ת הנשיאה א' חיות: אני מסכימה. ה נ ש י א ה השופט י' אלרון: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ברון. ניתן היום, ‏כ"ז באלול התש"ף (‏16.9.2020). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 19042960_G16.docx יב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1