עו"ד מוטי אלפריח נ. עיריית חיפה

17 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4291/17 לפני: כבוד השופט מ' מזוז כבוד השופטת י' וילנר כבוד השופט ע' גרוסקופף המערער: עו"ד מוטי אלפריח נ ג ד המשיבה: עיריית חיפה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי (השופט ע' עיילבוני) בנצרת מיום 7.4.2017 בת"צ 52615-07-15 תאריך הישיבה: ח' באדר א התשע"ט (13.2.2019) בשם המערער: עו"ד אמין מרג'יה בשם המשיבה: עו"ד אורלי מנדלסון; עו"ד יפעת גנסין פסק-דין השופט מ' מזוז: ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (השופט ע' עיילבוני) אשר דחה את בקשת המערער לאישור תובענה ייצוגית נגד עיריית חיפה (להלן: העירייה), לפי פרט 11 לתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: החוק, או חוק תובענות ייצוגיות), להשבת סכומים שגבתה שלא כדין. טענות המערער בבקשה לאישור תובענה ייצוגית התייחסו לשיעורי אגרות השילוט וכן לשיטת חישוב אגרות השילוט שגובה העירייה בגין רישיון שילוט בתחומה על פי חוק עזר לחיפה (שילוט), התשנ"ו-1995 (להלן: חוק העזר), אשר לטענתו אינם סבירים. בפסק דינו לא קיבל בית משפט קמא את טענת העירייה כי מדובר בתקיפה ישירה של חוק העזר אשר מקומה בבג"ץ, אך דחה את הבקשה לגופה, תוך שהוא נסמך בעיקר על כך שלא נדרש בהכרח מתאם בין עלות השירות לבין שיעור האגרה שנגבה על ידי העירייה, וכן על כך שהמערער לא השכיל לבסס את טענתו בדבר אי סבירות שיעורי האגרה הקבועים בחוק העזר. אשר לשיטת החישוב של האגרה הקבועה בחוק העזר, לפיה שלטים שגודלם עד למטר רבוע אחד יחויבו באגרה הקבועה ל- 1 מ"ר, נקבע כי אין כל אי סבירות או אי חוקיות בקביעת סף מינימלי לתשלום אגרה, וכי זו גם שיטה מקובלת בקביעת אגרות בתחומים אחרים בשיטת המשפט שלנו, תוך הפניה למספר דוגמאות ובהן: תקנות בתי המשפט (אגרות), תשס"ז-2007; כללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימלי המומלץ), תש"ס-2000; תקנות ההוצאה לפועל (אגרות, שכר והוצאות), תשכ"ח-1968, ותקנות נתיבים מהירים (אופן החיוב בתשלום ואגרה ואכיפת תשלומים), תשע"א-2010. נוכח האמור דחה בית משפט קמא את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית בהתאם להוראות סעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות, משמצא כי אין אפשרות סבירה כי התובענה תוכרע לטובת הקבוצה שהמערער מבקש לייצג. בערעורו טוען המערער כי שגה בית משפט קמא בקבעו כי לא קיימת אפשרות סבירה כי התובענה תוכרע לטובת הקבוצה. נטען כי כאשר מדובר בשילוט המשמש אמצעי זיהוי של העסק, כבענייננו, להבדיל משילוט מסחרי, נדרש מתאם בין עלויות מנגנון השילוט העירוני לבין תעריפי האגרות. לטענתו, במקרה דנן קיים פער גדול בין עלות השירות לעירייה לבין שיעורי האגרות, ועל כן שיעורי האגרות אינם סבירים. עוד נטען כי העירייה לא ערכה תחשיב עלויות כדי לוודא קיומו של מתאם בין ההכנסות להוצאות מאגרת השילוט. בנוסף, שב וטען המערער לאי חוקיות "עיגול" שטחי השלטים. נטען כי אין כל קושי לערוך תחשיב של גודל השילוט ולקבוע חיוב לפי הגודל המדויק של השלט. לבסוף נטען כי בשלב אישור התובענה כייצוגית די בכך שהתובע הציג בפני בית המשפט "אפשרות סבירה" להכרעה לטובת הקבוצה לשם אישור התובענה, ולטענתו תנאי זה מתקיים בעניינו. מנגד, העירייה סומכת ידיה על פסק דינו של בית משפט קמא ומדגישה כי המערער לא הצביע על כל עילה להתערבות בו, בהיותו מפורט ומנומק היטב, עובדתית ומשפטית, באופן הסותם את הגולל על האפשרות לפתיחתו מחדש. לטענת העירייה, כאשר מדובר באגרה, לא מתחייב מתאם בין שיעור האגרה לבין עלות השירות הניתן. אגרת שילוט אינה נקבעת בהתאם לעלות השירות, אלא לפי שיקולי מדיניות של העירייה, במטרה לכוון ולשרת מדיניות עירונית, חברתית וסביבתית בכל הנוגע לוויסות כמויות השלטים, גודלם, צורתם ומיקומם. כן הובהר, כי אגרת הרישוי משולמת בגין מספר שירותים, ובכלל זאת חשיפת השלט במרחב הציבורי, הוצאות רישוי לרבות חוות דעת אדריכלית בדבר מיקום השלט, הוצאות פיקוח לרבות מבחינת בטיחות השלט ועמידתו בפני מפגעים, וכן התוויית סדר באופן וסוג השלטים המוצבים. לטענת העירייה, חוזר מנכ"ל משרד הפנים אליו הפנה המערער אינו עוסק באגרות רישוי, וכי מבדיקה שערכה העירייה עולה כי באף רשות לא נעשה מעולם תחשיב עלויות לקביעת שיעור אגרת השילוט, ומשרד הפנים מעולם לא הציג דרישה כזו. עוד נטען כי טענת המערער לענין חישוב שטחו של שלט הקטן ממ"ר אחד אינה מתיישבת עם לשון חוק העזר ולא עם תכליתו, כפי שקבע בית משפט קמא. לאחר עיון אני סבור כי דין הערעור להידחות - הן מטעמיו של בית משפט קמא לגוף הענין, והן מן הטעם שתקיפת סבירותו של חוק העזר מקומה בהליך של תקיפה ישירה בפני בית המשפט המינהלי המוסמך, ולא בהליך של תקיפה עקיפה, וממילא תובענה ייצוגית אינה "הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין" (סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות). מתאם בין שיעור האגרה לשווי השירות אין ממש בטענת המערער כי שיעורי אגרות השילוט אינן סבירות מאחר והן עולות משמעותית, לגרסתו, על עלות השירות הניתן בקשר לכך. מעבר לכך שהמערער לא הניח תשתית ראייתית הולמת לענין חישוב עלויות העירייה, מקובלת עלי קביעתו של בית משפט קמא כי אמנם נדרשת זיקה בין עצם חובת תשלום אגרת השילוט לבין השירות שמספקת העירייה, ברם אין הכרח כי שיעור האגרה ישקף את שווי השירות או המשאב הציבורי בגינו משולמת אותה אגרה, ולענין זה אין להבחין בין שילוט מסחרי לשילוט זיהוי של עסק. כפי שנפסק לא פעם, באגרה, בשונה ממס, נדרשת זיקה בין חובת תשלום האגרה לבין שירות ספציפי הניתן על ידי הרשות. ברם, בניגוד למחיר, האגרה אינה אמורה לשקף בהכרח את שוויו של השירות שניתן. "הדיבור 'אגרה' מקובל הוא בתורת המסים. הוא משתרע על מגוון של תשלומים שאינם מס טהור מחד גיסא ואינם מחיר טהור מאידך גיסא. אגרה נבדלת ממס טהור בכך שהיא משתלמת כתשלום חובה בזיקה עם שירות מסוים שהשלטון נותן לפרט. לעומתו מס טהור נגבה ללא זיקה לשירות מסוים. אגרה נבדלת ממחיר טהור בכך ששיעורה אינו מותנה בערך השירות שבגינו היא ניתנת (ראה ע"א 154/83 [1]; ע"א 202/68 [2]; ראה גם א' נמדר, דיני מיסים - [מסי הכנסה] (חושן למשפט, מהדורה 2, תשנ"ג) 30). בין שני הקצוות - שבאחד מהם עומד 'המס' הטהור ובאחר 'המחיר' הטהור - מצויות אגרות מסוגים שונים ומגוונים, מהן קרובות יותר למס טהור (כלומר, הזיקה לשירות נמוכה) ומהן קרובות יותר למחיר טהור (כלומר, הזיקה לערך השירות גבוהה יותר). ייתכן כמובן, שבמסגרתו של חוק נתון משתמש המחוקק בדיבור 'אגרה' שלא לציון מלוא ההיקף של תשלומי האגרה המתבקש מתורת המסים" (ע"א 474/89 קריב נ' רשות השידור, פ"ד מו(3) 374, 377 (1992)). ועוד הובהר לענין זה כי קביעת שיעור האגרה מושפעת לא רק מעלויות השירות שניתן תמורת האגרה אלא היא מהווה גם אמצעי לקידום תכליות ציבוריות שונות - "על ההבחנה בין מס, אגרה ומחיר נשתברו קולמוסים רבים ואין צורך להאריך. העיקר לענייננו הוא כי כאשר הוסמך מחוקק המשנה לקבוע 'אגרות' הוא הוסמך, באמצעות אותן אגרות, לקדם גם אינטרסים ומדיניות, בכפוף כמובן לעקרונות של סבירות ומידתיות... וכפי שקבע פרופ' זמיר: 'גובה האגרה בעד שירות מסוים אינו חייב לשקף רק שיקולים כלכליים הנוגעים לאותו שירות. אפשר שאגרה תשמש גם מקור הכנסה לגוף ציבורי, מעל ומעבר העלות של השירות, ואפשר גם שגובה האגרה ייקבע על פי שיקולי מדיניות הקשורים לשירות הנדון' (יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך א 257-256 (מהדורה שנייה מורחבת, (2010))" (בג"ץ 2651/09 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר הפנים, פסקה 8 לפסק דינה של השופטת מ' נאור (15.6.2011)). לענין קידום תכליות ציבוריות באמצעות קביעת שיעורי אגרות ראו גם: בג"ץ 6884/05 סלקום ישראל בע"מ נ' משרד התקשורת-מדינת ישראל, פסקה 39 (27.12.2010) בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235 , 281-280 (2002); בש"א 4248/08 מקמלאן נ' מקמילן, פסקה 12 (7.10.2008). אשר על כן לא מצאתי כי נפל פגם כלשהוא בפסק דינו של בית משפט קמא כאשר דחה את בקשת המערער לאישור תביעתו כתובענה ייצוגית מהטעם שנמצא שזו אינה עומדת בדרישות סעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות באשר אין אפשרות סבירה כי התובענה תוכרע לטובת הקבוצה שהמערער מבקש לייצג. תקיפה עקיפה של אקט שלטוני - כללי לצד האמור לעיל אני סבור כאמור כי מן הדין היה לדחות על הסף את בקשת המערער לאישור תובענה ייצוגית מהטעם שמדובר בתובענה המכוונת למעשה נגד חוקיותו וסבירותו של חוק העזר. תקיפה כזו אין מקומה בהליך של תקיפה עקיפה אלא בהליך של תקיפה ישירה בפני בית המשפט המינהלי המוסמך, ומכל מקום, תובענה ייצוגית אינה "הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין" כנדרש בסעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות. כנזכר לעיל, זו הייתה עמדת העיריה בפני בית משפט קמא, אלא שבית המשפט מצא לדחותה. נוכח חשיבות הדברים, אף שדין הערעור להידחות אף לגופו כאמור, אני מוצא לנכון להתייחס בתמצית לסוגיה זו. אכן, המשפט הישראלי הכיר משכבר הימים באפשרות של תקיפה עקיפה (collateral attack) של אקט שלטוני, כאשר הצורך בביקורת עקיפה מתעורר באופן אינצידנטלי במסגרת הליך המתנהל בפני בית משפט בענין שבתחום סמכותו. זאת, להבדיל מתקיפה ישירה (direct attack) של אקט שלטוני המבוצעת בפני בית המשפט המוסמך לקיים ביקורת שיפוטית על אקט שלטוני זה, בהליך המכוון במישרין נגד המעשה השלטוני. הליך התקיפה העקיפה נקלט במשפט הישראלי מהמשפט האנגלי, שם הוא נהוג מזה מאות שנים. ייחודו של הליך התקיפה העקיפה טמון בכך שהוא מאפשר לבית המשפט לדון בענין שברגיל אינו בגדר סמכותו העניינית אלא בסמכותה הייחודית של ערכאה שיפוטית אחרת. אין זה הליך מובן מאליו, ושיטות משפט רבות אינן מכירות בהליך כזה מתוך תפיסה שיש להקפיד על גבולות הסמכות העניינית של ערכאות השיפוט לסוגיהן (להרחבה אודות הליך התקיפה העקיפה, כלליו וסייגיו ראו: יצחק זמיר השפיטה בעניינים מינהליים 57-19 (1975); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ד' 2700-2637 (2017); ודפנה ברק-ארז משפט מינהלי - משפט מינהלי דיוני כרך ד' 185-167 (2017)). סמכות זו מעוגנת כיום בסעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט), שכותרתו "סמכות נגררת", אשר קובע כי - "הובא ענין כדין לפני בית משפט והתעוררה בו דרך אגב שאלה שהכרעתה דרושה לבירור הענין, רשאי בית המשפט להכריע בה לצורך אותו ענין אף אם הענין שבשאלה הוא בסמכותו הייחודית של בית משפט אחר או של בית דין אחר." נוכח ייחודו וחריגותו של הליך התקיפה העקיפה, המאפשר כאמור לבית המשפט לדון בענין שברגיל אינו בגדר סמכותו העניינית, המחוקק סייג את הסמכות הנגררת בשני סייגים עיקריים: ראשית, כי תנאי לקיום ביקורת עקיפה שההכרעה בשאלה מושא הביקורת העקיפה "דרושה לבירור הענין" שבגדר סמכותו של בית המשפט, היינו שמדובר בשאלה אינצידנטלית לשאלה העיקרית מושא ההליך; ושנית, שההכרעה במסגרת ביקורת עקיפה כוחה יפה רק "לצורך אותו ענין", והיא אינה בגדר הכרעה כללית באשר לתוקפו של מעשה המינהל שנבחן, ואינה מהווה מעשה בית דין אף בין אותם צדדים בהליך אחר. מצב אופייני עיקרי של תנאי האינצידנטליות הוא כאשר שאלת חוקיות המעשה המינהלי מתעוררת כטענת הגנה במסגרת הליך ששאלת חוקיות המעשה המינהלי אינה תכליתו ועיקרו. התקיפה העקיפה היא אפוא הליך חריג שגובש במשפט האנגלי מטעמי יעילות דיונית, כדי למנוע פיצול דיון מקום שבמסגרת הליך מתעוררת שאלה אינצידנטלית שאינה בתחום סמכותו של בית המשפט הדן באותו הליך. לצד היתרון של יעילות דיונית יש להליך זה חסרונות לא מבוטלים. בראש ובראשונה בכך שהביקורת השיפוטית על מעשי המינהל במסגרת תקיפה עקיפה מתבצעת על ידי ערכאה שיפוטית שהנושא אינו בתחום סמכותה ומומחיותה, ובמסגרת סדרי דין ודיני ראיות שאינם מותאמים להליך של ביקורת שיפוטית. "הזכות המינהלית שונה באופן מהותי מן הזכות האזרחית. היא מוסדרת על ידי מערכת שונה של כללים, הלוא הם כללי המשפט המינהלי; היא מוגנת בדרך כלל על ידי מערכת נפרדת של ערכאות: בתי דין מינהליים, בית המשפט לעניינים מינהליים ובג"ץ; ערכאות אלה פועלות על פי סדרי דין וראיות מיוחדים, ויש להן שיקול דעת רחב מאוד בשאלה מהו הסעד הראוי בכל מקרה" (יצחק זמיר "הזכות המינהלית" משפט וממשל טז 135, 137 (תשע"ה) שנית, בהליך כזה החלטה שלטונית תעמוד לביקורת במקרים רבים כאשר הרשות השלטונית הנוגעת בדבר לא תהיה כלל צד להליך, ובכך נעקף כלל בסיסי של המשפט המינהלי בדבר צירוף משיבים ראויים. שלישית, תקיפה עקיפה מאפשרת למעשה לעקוף גם את המגבלה של שיהוי ואת הדרישה למיצוי הליכים בתקיפת מעשי המינהל, ואף עשויה לעודד התעלמות מהחלטה שלטונית ותקיפתה בתקיפה עקיפה רק כאשר ננקטת סנקציה בגין אותה הפרה. ולבסוף, התוקף המוגבל כאמור של הכרעה במסגרת תקיפה עקיפה, לצורך אותו ענין בלבד, עלול ליצור אי וודאות לגבי תוקפם של אקטים שלטוניים, הכרעות סותרות בנוגע לאותו אקט שלטוני, ואף מראית פני דברים מטרידה כאשר אקט מינהלי נמצא כמשולל תוקף לענין פלוני במסגרת ביקורת עקיפה, אך בשל התוקף המוגבל של הכרעה זו ממשיכה הרשות לפעול מכוחו בהקשרים אחרים. נוכח חריגותו וחסרונותיו כאמור של הליך התקיפה העקיפה, מתחייבת גישה זהירה ומצמצמת בשימוש בו, מתוך מתן הדעת לשאלה, האם תכליתו של הליך זה מתקיימת במקרה או בסוג המקרים הנדון, והאם זו אכן הדרך הראויה והעדיפה לקיום הביקורת השיפוטית על האקט השלטוני מושא ההליך. אזכיר לענין זה כי סעיף 76 לחוק בתי המשפט נוקט בלשון "רשאי". ועל כן, לבית המשפט המתבקש לקיים ביקורת עקיפה יש אפוא שיקול דעת לבחון גם האם השאלה המועלית בפניו ראויה ומתאימה לבירור במסגרת ביקורת עקיפה, או שמא ראוי או אף מתחייב שהמחלוקת תתברר בהליך של תקיפה ישירה בפני בית המשפט המינהלי המוסמך. כפי שנראה להלן, שיקול דעת זה מחייב דגש מיוחד כאשר עסקינן בהליך של בקשה לאישור תובענה ייצוגית. אכן, בעבר הייתה נטייה מצד בית המשפט העליון לעודד את השימוש בביקורת עקיפה – הן כאמצעי להקלת העומס מבג"ץ והן מהטעם שבאותה עת התרכזה סמכות הביקורת השיפוטית בידי בית המשפט העליון (בג"ץ), לרבות בעניינים בעלי חשיבות מקומית ומוגבלת - ולפיכך מקום שניתן היה לבחון את השאלה שבמחלוקת במסגרת הליך בפני ערכאה אחרת, הנטייה הייתה אף להכיר באפשרות לתקיפה עקיפה כזו כ"סעד חלופי" המצדיק דחיית העתירה. גישה זו אינה נקיה מביקורת גם לשעתה, אך מכל מקום, משהוקמה בשנת 2000 מערכת בתי המשפט לעניינים מינהליים, אליה הועבר בינתיים חלק הארי (כמותית) של הליכי הביקורת הישירה על מעשי המינהל, ואשר אחת מתכליותיה העיקריות היא "שמירת ייחודו של המשפט המינהלי" ומניעת "טשטוש מאפייניו המהותיים והייחודיים" כפועל יוצא של דיון בו בערכאות אזרחיות (דברי ההסבר להצעת החוק - הצח התש"ס 1), אין עוד צידוק לגישה זו. ואמנם נראה כי אכן חל שינוי במגמת בית המשפט לענין זה - "בתי המשפט לא יטו להעניק סעד במקרה של תקיפה עקיפה, מקום שבו נמנע הצד התוקף מהעמדת הפגם הנטען לביקורת בהליך של תקיפה ישירה (רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637 646; וכן ע"א 8824/07 מטרסו נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה" (ע"א 7958/10 פלאפון תקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה לא (1.8.2012), להלן: ענין פלאפון). וכן: "מכל מקום ביחס לתקיפה עקיפה, טענה כנגד דרך הפעלתה של הסמכות המינהלית, תוכל רק במקרים חריגים להתברר בדרך זו, באשר 'ככלל בתי המשפט לא יטו להעניק סעד במקרה של תקיפה עקיפה' (רע"א 2385/14 אוניברסיטת בן-גוריון בנגב נ' איגוד ערים אזור באר שבע (2014), בפסקה י"א; ע"א 7958/10 פלאפון תקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל (2012), בפסקאות ל"א-ל"ב לחוות דעתי והאסמכתאות המובאות שם). בענייננו אין מתקיימים החריגים שברגיל מצדיקים בירור בדרך של תקיפה עקיפה" (רע"א 3094/11 אבו אל קיעאן נ' מדינת ישראל, פסקה לב (5.5.2015), להלן: ענין אבו אל קיעאן). ובמקום אחר: "... לדידי, המסלול המינהלי הוא דרך המלך כדי לתקוף באופן ישיר החלטה מינהלית. לדין המינהלי, כפי שעוצב וגובש בפסיקת בתי המשפט לאורך השנים, ייחוד משלו, הן במישור המהותי והן במישור הדיוני..." (רע"א 2063/16 גליק נ' משטרת ישראל, פסקה 10 לפסק דינו של השופט י' עמית (19.1.2017), להלן: ענין גליק). (וראו גם: רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 637, 648 (2000); ועש"מ 318/04 מנוס נ' נציב שירות המדינה, פ"ד נח(3) 470 (2004). בהכללה ניתן אפוא לומר, כי מקום בו מרכז הכובד של ההליך הוא ענין שבסמכות בית המשפט האזרחי או הפלילי, והתקיפה העקיפה מתייחסת לשאלה משנית העולה באופן אינצידנטלי לסוגיה העיקרית, ושההכרעה בה דרושה לצורך ההכרעה בענין הנדון בפני בית המשפט, הנטייה היא לאפשר תקיפה עקיפה, בהעדר סיבה מיוחדת לשלול. יצוין כי המצב האופייני לתקיפה עקיפה הוא העלאת הטענה נגד האקט המינהלי כטענת הגנה. לעומת זאת, מקום שמהותו האמיתית של ההליך או מרכז הכובד שלו הוא בהכרעה בשאלת תוקפו וחוקיותו של אקט שלטוני, ובמיוחד כאשר מושא התקיפה הוא שיקול הדעת השלטוני לגופו, או כאשר מדובר בסוגיה שלטונית מורכבת או רגישה או בעלת השלכה רחבה, יש להימנע בדרך כלל מבירור הענין במסגרת תקיפה עקיפה. זה המקום להזכיר כי לענין האפשרות לתקיפה עקיפה נהגה אבחנה פורמלית בין פגם במעשה המינהלי שתוצאתו בטלות (void) לבין פגם שתוצאתו נפסדות (voidable), כאשר רק פגמים של בטלות ניתן היה לתקוף בתקיפה עקיפה. ביסוד הבחנה זו עמדה התפיסה לפיה מקום שמדובר בפגם של בטלות, הרי שהכרעתו של בית המשפט במסגרת תקיפה עקיפה היא אך בגדר הצהרה על מצב קיים - שאלת תוקפו של המעשה המינהלי - במסגרת הסמכות הכללית של בתי המשפט ליתן צווים הצהרתיים. לעומת זאת, כאשר מדובר בפגם של נפסדות, נדרש בית המשפט לבקר את שיקול הדעת המינהלי לגופו וליתן צווים אופרטיביים (צווים פררוגטיביים) המורים על ביטול המעשה המינהלי, דבר שאינו בסמכותם של בתי המשפט הכלליים, אלא בסמכותו הייחודית של בג"ץ (וכיום, באופן חלקי, גם בסמכותם של בתי המשפט לעניינים מינהליים). אמנם זוהרה של אבחנה זו, כאבחנה פורמלית, הועם עם העברת הדגש מסיווג לשאלת תוצאתו, תוך פיתוח הדוקטרינה של בטלות יחסית. ואולם, האבחנה בין סוגי הפגמים לא הייתה רק ענין פורמלי אלא ייצגה גם תפיסה מהותית לפיה אין זה ראוי ונכון כי כל בית משפט יוכל לקיים ביקורת שיפוטית על שיקול הדעת של רשויות השלטון ולהכריע בדבר תוצאות פגם בשיקול דעת זה. דווקא טשטוש ההבחנה בין סוגי הפגמים והעברת הדגש לשאלת תוצאת הפגם משמעם מורכבות רבה יותר בקיום ביקורת שיפוטית. לפיכך, גם אם ההבחנה בין סוגי הפגמים אינה עוד מבחן פורמלי לענין הסמכות לתקיפה עקיפה, היא עדיין צריכה לשמש כאמת-מידה מנחה, לא בלעדית, במסגרת שיקול הדעת של בית המשפט לקביעת המקרים בהם ראוי לאפשר ביקורת עקיפה לעומת מקרים בהם ראוי ונכון להגביל את הביקורת להליך של תקיפה ישירה בלבד (השוו ענין אבו אל קיעאן, בפסקה לג). תקיפה עקיפה במסגרת תובענה ייצוגית ומכאן לשאלה בדבר אפשרות של תקיפה עקיפה של החלטת רשות שלטונית במסגרת תובענה ייצוגית. לאור המאפיינים, המגבלות והחסרונות של הליך התקיפה העקיפה, כמפורט לעיל, בהצטברם למאפייניה הייחודיים של התובענה הייצוגית, אני סבור כי למעט במקרים חריגים, אין לאפשר במסגרת תובענה ייצוגית תקיפה עקיפה של אקט שלטוני. אבהר בקצרה. כנזכר לעיל, להליך התקיפה העקיפה מגבלות וחסרונות לא מעטים (פסקה 12 לעיל). לפיכך צמצם המחוקק את תוקפה של הכרעה במסגרת תקיפה עקיפה רק "לצורך אותו ענין", היינו - רק בין אותם צדדים ולצורך אותו הליך בלבד. דא-עקא, שאיזון זה שקבע המחוקק מופר בהליך של תובענה ייצוגית, שכן מטבעה של תובענה ייצוגית שההכרעות שניתנות בגדרה אינן מצומצמות אך לצדדים הישירים כמו בהליך אזרחי רגיל, אלא חלות על כל הקבוצה, שהיא לרוב כל הציבור הרלבנטי לסוגיה הנדונה. בכך ההכרעה בתקיפה העקיפה במסגרת הליך תובענה ייצוגית דומה בתוצאותיה להכרעה בתקיפה ישירה, מבלי שניתן מענה למגבלות ולחסרונות של ההליך זה. העולה מן האמור הוא כי החסרונות של הליך התקיפה העקיפה מועצמים בהליך תובענה ייצוגית במידה השוללת את הצידוק לנקוט בהליך זה. לפיכך, יש לעמוד על כך כי לבקשה לאישור תובענה ייצוגית אשר הסעד המבוקש בה מושתת כל כולו או בעיקרו על טענת אי חוקיות של מעשה שלטוני תקדם תקיפה ישירה של המעשה השלטוני בהליך של תקיפה ישירה בבית המשפט המוסמך לכך. לענין זה ראוי להזכיר את ההלכה שנקבעה באשר לאפשרות של תקיפה עקיפה של הליכי מכרז במסגרת תובענה מינהלית לפיצויים בגין פגם נטען בהליכים אלה. לענין זה נפסק כי ככלל מציע שקופח לטענתו במכרז לא יוכל לתבוע סעד של פיצויי קיום בגין אי-זכיה במכרז, בלא שיראה כי הקדים לתקוף בתקיפה ישירה את הליך המכרז עצמו, או כי אפשרות זו נמנעה ממנו מטעמים שאינם קשורים בהתנהלותו שלו (עע"ם 7401/14 קסם מילניום בע"מ נ' רשות שדות התעופה (9.9.2015). וכך בין היתר נקבע שם - "שיקול רביעי התומך בקביעת כלל כאמור נובע מן השוני בין הכללים הדיוניים החלים על הליך העתירה המינהלית בהשוואה להליך התובענה המינהלית, ועניינו היעילות שבבירור הטענות המופנות נגד הליכי מכרז. בעתירה מינהלית על העותר מוטלת חובה לצרף כמשיבים לעתירה את כל מי שכנגדו מתבקש הסעד או מי שעלול להיפגע כתוצאה מקבלתו, בדומה לחובה המוטלת על עותר לבית המשפט הגבוה לצדק... לפיכך, הגשת עתירה מינהלית על ידי מציע שקופח במכרז צפויה 'להכניס' תחת כנפי הליך משפטי יחיד את כלל הטוענים נגד אותו הליך מכרז ויש בה כדי לצמצם הלכה למעשה את ההתדיינויות האפשריות בנושא הליך זה וליצור ודאות בשאלת זהות הזוכה... לעומת זאת, התובענה המינהלית ממוקדת במערכת היחסים הפרטנית בין מציע מסוים לבין הרשות, כך שיתר הצדדים הנוגעים בדבר אינם צד לה והתובע אינו מחויב, על פני הדברים, בצירופם. תובענה זו מנוהלת בדומה לתביעה אזרחית רגילה ועל פי סדרי הדין הנהוגים בה" (שם בפסקה 20). זאת ועוד, הליך של תקיפת ישירה של האקט השלטוני עשוי, כשלעצמו, להשיג תוצאה דומה לזו של תובענה ייצוגית מבחינת תכליתו של הליך זה, שכן ההכרעה בתוקפו של אקט שלטוני בתקיפה ישירה כוחה יפה הלכה למעשה כלפי כולי עלמא, וזאת תוך יתרונות דיוניים ומהותיים מובהקים - "רבים מההישגים החברתיים שהשיגו קבוצות מקופחות בארצות-הברית על דרך התובענה הייצוגית הוסדרו בשיטתנו בדרך אחרת שהיא מורכבת פחות, יעילה יותר וזולה יותר... הגישה הקלה לבית-המשפט הגבוה לצדק, וכיום גם לבתי-המשפט לעניינים מינהליים, מתבטאת, בין היתר, גם בפשטותם של ההליכים ובהוצאות הנמוכות יחסית הכרוכות בכך. בפועל ניתן לומר כי חלק מהעניינים אשר על-פי השיטה שהתפתחה בארצות-הברית באו על פתרונם באמצעות התובענה הייצוגית, מטופלים אצלנו באמצעות כלים משפטיים אחרים. נוצרה כאן מעין הכרה בתובענה ציבורית בעלת אופי ייצוגי במתכונת אחרת, לפיכך בבואנו לשקול את השימוש בתובענה הייצוגית כנגד רשויות המדינה, עלינו להביא בחשבון שיקולים נוספים המייחדים את המדינה תוך שנשמר הכלל שלפיו דינה כדינו של כל בעל-דין אחר. מבין שיקולים אלה ראוי לציין כי ככלל, נוהגת המדינה להחיל את פסיקתו של בית-המשפט בשאלות עקרוניות שהן בגדר 'מקרה מבחן' (Test Case) בעניינו של יחיד, גם על הקבוצה שהוא משתייך אליה ועל עניינים אחרים מאותו סוג, אם אכן זהים הם. מעניין לציין כי מהטעם של התקדים המחייב כאמור נמנעים בתי-המשפט במדינת ניו-יורק למשל לאשר תובענות ייצוגיות נגד המדינה או רשויות ממשלתיות. העובדה שהרשות תחיל את פסק-הדין על כל הגורמים המושפעים מן ההחלטה, היא שיקול שיש בו, לפי השיטה הנהוגה בניו-יורק, כדי להצדיק הימנעות מאישור התובענה הייצוגית" (רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרויקטים וכוח אדם בע"מ, פ"ד נז(3) 220, 273-272 (2003)). כאמור, נקודת המוצא בנוגע לתקיפת מעשה שלטוני הינה, כמובא בפסקה 14 לעיל, כי "המסלול המינהלי הוא דרך המלך כדי לתקוף באופן ישיר החלטה מינהלית" (ענין גליק), וכי "טענה כנגד דרך הפעלתה של הסמכות המינהלית, תוכל רק במקרים חריגים להתברר בדרך זו, באשר ככלל בתי המשפט לא יטו להעניק סעד במקרה של תקיפה עקיפה" (ענין אבו אל קיעאן), וכן כי "בתי המשפט לא יטו להעניק סעד במקרה של תקיפה עקיפה, מקום שבו נמנע הצד התוקף מהעמדת הפגם הנטען לביקורת בהליך של תקיפה ישירה" (ענין פלאפון). דברים אלה שנאמרו על תקיפה עקיפה בהליך רגיל כוחם יפה ביתר שאת בנוגע לתקיפה עקיפה במסגרת הליך של תובענה ייצוגית. אציין כי אך לאחרונה קיבל בית משפט זה ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי אשר אישר בקשה לתובענה ייצוגית נגד משרד הפנים להשבת סכומים שגבה שלא כדין בעילה לפי סעיף 11 לתוספת השנייה של חוק תובענות ייצוגיות - בדומה לענייננו - בגין גביית אגרה עבור איתור מען של חייב ממרשם האוכלוסין, שלפי הנטען נגבתה שלא כדין, תוך שנדחתה טענת המדינה לפיה לא ניתן לתקוף בתקיפה עקיפה את תוקפן של התקנות הנדונות במסגרת תובענה מינהלית ייצוגית להשבה (ת"צ (ת"א) 27875-03-15 עובדיה נ' משרד הפנים (21.12.2016)). לאחר דיון הוחלט על מתן רשות ערעור ועל קבלת הערעור בהסכמה בעקבות הערות בית המשפט, והחלטת האישור בוטלה (רע"א 750/17 מדינת ישראל נ' עובדיה (3.12.2018), וראו גם: ר"מ 1418/15 מדינת ישראל נ' סלם (23.11.2015) שם היה מהלך דומה). אין משמעות הדברים כי בתובענה ייצוגית לעולם לא תתכן תקיפה עקיפה של החלטת רשות. אכן, גם בתובענה ייצוגית יתכנו מקרים חריגים בהם תהיה הצדקה לאפשר תקיפה עקיפה של החלטת רשות. כך, ברע"א 729/04 מדינת ישראל נ' קו מחשבה בע"מ (26.4.2010) העיר השופט א' גרוניס, בהערת אגב, כי למרות הגישה המסתייגת מכך, הוא נוטה לדעה שייתכנו מקרים בהם תתאפשר תקיפה עקיפה של מעשה מינהל במסגרת תובענה ייצוגית כגון "מקום שלא פתוחה בפני התובע אפשרות של תקיפה ישירה" (פסקה 17). מקרה אחר אפשרי הוא מקום שמדובר בפגם חוקיות מובהק שאינו שנוי במחלוקת או שהוא גלוי על פניו ותוצאתו ברורה, כגון מעשה שנעשה על פניו ללא סמכות, או בהעדר פרסום כדין של חיקוק או חוק עזר שלא אושר על ידי שר הפנים. לא כן מקום בו נתקף שיקול הדעת השלטוני גופו, כגון בטענות סבירות ומידתיות. ובחזרה לענייננו. הבקשה לאישור תובענה ייצוגית בענייננו כוונה נגד עיריית חיפה להשבת סכומים שגבתה כנטען שלא כדין, בהתבסס על טענות כלליות המכוונות כל כולן נגד סבירות שיעור האגרות ושיטת החישוב שלהן כפי שנקבעו בחוק העזר. מקרה זה הוא בעיני מקרה מובהק בו אין מקום לאפשר תקיפה עקיפה במסגרת הליך של תובענה ייצוגית, והוא גם מדגים היטב את קשייו של הליך כזה. סעיף 246 לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: הפקודה) קובע כי "העירייה תפקח על הצגת מודעות, שלטים וטבלות במקומות עסק או על גבי לוחות או במקומות אחרים, או תאסור הצגתם", ואילו הוראות הפרק השלושה עשר לפקודה (סעיפים 268-250א) קובעים בין היתר את סמכותה של עירייה, באישור שר הפנים, להתקין חוקי עזר שיאפשרו לה לממש את תפקידיה הקבועים בדין, וכן לגבות אגרות לשם מימון פעולות אלה, לרבות אגרות בגין מתן רישיון או היתר. חוק העזר דנן הותקן מכוחן של הוראות אלה. המערער אינו חולק על כך שחוק העזר הותקן כדין על ידי מועצת העירייה וניתן לחוק העזר אישורו של שר הפנים. המערער אינו חולק גם על סמכות העיריה לגבות אגרה בגין רישיון שילוט. טענות המערער במסגרת בקשתו לאישור תובענה ייצוגית התמקדו בתוכנו של חוק העזר - סבירות שיעורי האגרות שנקבעו בחוק העזר ודרכי חישובן. נקל לראות כי התקיפה העקיפה של סבירות חוק העזר במסגרת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית לוקה כמעט בכל הפגמים והקשיים הכרוכים בהליך של תקיפה עקיפה בכלל ותקיפה עקיפה במסגרת תובענה ייצוגית בפרט, וכי תקיפת סבירות חוק העזר בענייננו אין מקומה בהליך של תקיפה עקיפה אלא בהליך של תקיפה ישירה. הבקשה אינה עוסקת במחלוקת קונקרטית שבין המערער לעירייה באשר לחיובו הוא באגרה אלא מכוונת נגד חוקיות הוראות חוק העזר גופו, וממילא להכרעה בטענות המערער יש השלכה על כלל תושבי העיר החייבים באגרות שילוט. מהותו האמיתית של ההליך היא אפוא שאלת סבירותו ותוקפו של חוק העזר, כאשר סעד ההשבה הוא אך תוצר לוואי של ההכרעה בשאלת חוקיות חוק העזר. שאלת תוקפו וסבירותו של חוק העזר אינה למעשה שאלה אינצידנטלית אלא היא מהותו ולב ליבו של ההליך, ובמובן זה מדובר למעשה בתקיפה ישירה במסווה של תקיפה עקיפה. נוכח זאת, אין מתקיימים כאן שני התנאים לתקיפה עקיפה האמורים בסעיף 76 לחוק בתי המשפט: אין מדובר בשאלה אינצידנטלית ואין מדובר גם בהכרעה המתבקשת "לצורך אותו ענין" בלבד. בנסיבות אלה שאלת סבירותו של חוק העזר אינה מתאימה לבירור והכרעה במסגרת תקיפה עקיפה והיא ענין מובהק לתקיפה ישירה של חוק העזר. זאת ועוד, בחינת שאלת סבירותו של חוק עזר והשלכותיה על חוקיותו מחייבת בחינה של שיקול הדעת המינהלי שהופעל על ידי מועצת העיריה כאשר התקינה את חוק העזר ואת שיקוליו של שר הפנים שאישר אותו. במסגרת ביקורת סבירותן של החלטות שלטוניות בוחן בית המשפט בין היתר את השיקולים ששקלה הרשות - האם שקלה את כל השיקולים הרלבנטיים, האם נתנה לכל אחד מהם את המשקל היחסי הראוי, ומה צריכה להיות תוצאת הפגם ככל שנמצא כזה. זהו סוג הביקורת השיפוטית המורכב ביותר, שהיא מתפקידו המובהק של בית המשפט המינהלי במסגרת ביקורת שיפוטית בתקיפה ישירה.   כמו כן, התקיפה העקיפה בענייננו עוקפת את מגבלת השיהוי החלה לפי כללי המשפט המינהלי על תקיפת החלטת רשות, כמו גם את החובה במשפט המינהלי למיצוי הליכים מול הרשות בטרם פניה לבית המשפט ואת החובה לצירוף כל המשיבים הראויים. בענייננו הבקשה לאישור תובענה ייצוגית הוגשה בשיהוי ממשי של כ- 3 שנים לאחר תחילת גביית אגרות השילוט מהמערער. לא ברור גם אם הייתה פניה מוקדמת לעירייה בטרם הגשת הבקשה לאישור תובענה ייצוגית (מיצוי הליכים), אך וודאי לא היה הליך של פניה מוקדמת ומיצוי הליכים מול שר הפנים, אשר אישר את חוק העזר, ואשר אינו גם צד להליך שנקט המערער. אציין כי חובת הפניה המוקדמת לרשות קיימת גם בתובענה ייצוגית נגד רשות (עע"מ 2978/13 מי הגליל -תאגיד והביוב האזורי בע"מ נ' יונס (‏23.7.2015)). התוצאה היא אפוא כי המקרה דנן אינו נמנה על המקרים החריגים בהם תתאפשר תקיפה עקיפה של מעשה שלטוני במסגרת תובענה ייצוגית, וזאת הן במסגרת שיקול הדעת הכללי של בית המשפט לפי סעיף 76 לחוק בתי המשפט, והן לאור התנאי הספציפי הקבוע בסעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות לפיו תובענה ייצוגית היא "הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין" (השוו: רע"א 6567/97 בזק - החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נגד עיזבון המנוח אליהו גת ז"ל, פ"ד נב(2) 713, 718 (1998)). סוף דבר: אציע לחבריי כי נדחה את הערעור. המערער יישא בהוצאות המשיבה בסך כולל של 10,000 ₪. ש ו פ ט השופטת י' וילנר: אני מסכימה לחוות דעתו המקיפה של חברי, השופט מ' מזוז. להלן אבקש להוסיף אך הערה תמציתית. בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: החוק) נקבע כי על מנת לבסס עילה להגשת תובענה ייצוגית נגד רשות, על התובע הייצוגי להוכיח כי הרשות גבתה ממנו, כמו גם מחברי הקבוצה המיוצגת, סכומי כסף מסוג מס, אגרה, או תשלום חובה אחר שלא כדין (ראו פרט 11 לתוספת השנייה לחוק; וכן ראו: בר"ם 9100/15 עיריית פתח תקווה נ' מרדכי, פסקה 15 (28.6.2018); אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 561-560 (2017)). בענייננו, המערער הגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית נגד עיריית חיפה (להלן: העירייה), להשבתם של סכומי כסף אשר גבתה העירייה בגין רישיונות שילוט. ואולם, אין חולק כי סכומי הכסף האמורים נגבו מכוח הוראות חוק עזר לחיפה (שילוט), התשנ"ו-1995 (להלן: חוק העזר), אשר נהנה מחזקת תקינות מעשי הרשות (וראו גם: סעיף 34א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971), ומשכך, ברי כי הגבייה נעשתה כדין. דומה, אם כן, כי כלל לא עומדת למערער עילה להגשת תובענה ייצוגית נגד העירייה בנדון, באשר הוא אינו בא אף בשעריו של פרוזדור האישור, וממילא לא יבוא אל טרקלין הדיון בתובענה הייצוגית גופה (וראו: רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 787 (1996)). על פני הדברים, די היה בכך בלבד כדי לדחות את הבקשה לאישור. ואולם, עיקר טענותיו של המערער אינן מוסבות לעצם גבייתן של אגרות השילוט על-ידי העירייה (אשר נעשתה, כאמור לעיל, על-פי דין), אלא לסבירותו של חוק העזר מכוחו נגבו אגרות אלה, וזאת במסגרת של תקיפה עקיפה. ברם, טענות מסוג זה אינן יכולות, ככלל, להוות עילה לתובענה ייצוגית, כפי שהיטיב לתאר חברי, השופט מ' מזוז, בחוות דעתו. עוד אציין כי לטעמי, ספק רב אם כלל ניתן לראות בטענות אשר העלה המערער כתקיפה עקיפה, שכן, במהותן, טענות מעין אלה מאפיינות במובהק תקיפה ישירה של דבר חקיקה. לפיכך, התקיפה העקיפה במקרה זה היא אך אצטלה לתקיפה ישירה, ולכן, מתחזקת ביתר שאת המסקנה שלפיה מקומן של טענות המערער הוא בדיון לפני הערכאה השיפוטית המומחית והמוסמכת. אני מצטרפת, כאמור לעיל, לחוות דעתו של חברי, השופט מ' מזוז. ש ו פ ט ת השופט ע' גרוסקופף: אני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי, השופט מ' מזוז, ואולם מקצת מהנמקתו, אשר אינה דרושה למקרה שלפנינו, אבקש להותיר בצריך עיון. מקובל עלי כי במקרה דנן אין מקום לאפשר תקיפת עקיפין של חוק עזר לחיפה (שילוט), התשנ"ו-1995 (להלן: "חוק העזר") באמצעות תובענה ייצוגית, וזאת מהטעם שמחד גיסא, תקיפה ישירה של חוק העזר אינה יכולה להתבצע בבית המשפט המנהלי (ראו סעיף 5(1) לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים, התש"ס-2000), ומאידך גיסא אין מקום לאפשר בנסיבות המקרה תקיפת עקיפין של חוק העזר, מהטעמים שפורטו על ידי חברי בחוות דעתו. קשה יותר בעיני עמדתו של חברי לפיה ניתוח משפטי זה יפה במידה שווה גם בנסיבות בהן התקיפה הישירה של האקט המנהלי צריכה להתבצע על דרך של הגשת עתירה מנהלית לבית המשפט המנהלי, בהתאם לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים (ראו התוספת הראשונה לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים). במצב דברים זה קיימים לכאורה טעמים טובים לנקוט ביד רחבה ביחס לאפשרות להגיש תובענה ייצוגית המבוססת על תקיפת עקיפין של אקט מינהלי, וזאת במיוחד בשים לב לסעיף 5(ב)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 המורה כי "בקשה לאישור נגד רשות בתביעה שעילתה החלטה של הרשות ושהסעד המבוקש בה הוא פיצויים או השבה, לרבות השבת סכומים שגבתה הרשות כמס, אגרה או תשלום חובה אחר, תוגש לבית משפט לענינים מינהליים" (וראו גם הפריט השני לתוספת השלישית לחוק בתי משפט לעניינים מנהליים). וזאת השאלה המטרידה – אם ממילא כל ההליכים מתקיימים בבית המשפט המנהלי, האם מוצדק לפצלם לשתי תובענות, שהם למעשה שלושה שלבים דיוניים: תחילה, עתירה מנהלית; אחר כך, בקשה לאישור תובענה כייצוגית; ולבסוף, התובענה הייצוגית גופה. זאת ועוד, ניתוב מבקש המעוניין להגיש תובענה ייצוגית להליך מקדמי של עתירה מנהלית משמעו פגיעה נוספת בתמריצים להגשת תובענות ייצוגיות מנהליות, וזאת מעבר לפגיעה הנגזרת מהחובה לבצע פנייה מוקדמת לרשות מכוח ההלכה שנקבעה בעע"מ 2978/13 מי הגליל – תאגיד הביוב האזורי בע"מ נ' יונס (23.7.2015) (אישור לקיום דיון נוסף בהלכה זו ניתן ביום 30.8.2017 בדנ"מ 5519/15). ויודגש, במקרה שלפנינו לא מתעורר הקושי האמור, שהרי תקיפת חוק העזר אינה יכולה להתבצע לפני בית המשפט המנהלי. ממילא ניתן להותיר מחלוקת זו לעת אחרת. ש ו פ ט אשר על כן, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט מ' מזוז. ניתן היום, ‏כ"ט באדר א התשע"ט (‏6.3.2019). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 17042910_B03.docx אב+מא מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1