חיים גבריאלי נ. אלון דוד

פסק-דין בתיק ע"א 4287/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4287/08 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש המערער: חיים גבריאלי נ ג ד המשיבים: 1. אלון דוד 2. אלון שמעון ערעור על החלטתו של בית משפט השלום בירושלים (סגן הנשיא ש' פיינברג) מיום 30.4.2008 שלא לפסול עצמו מלדון בת.א. 1029/06 בשם המערער: עו"ד אריה יעקב; עו"ד בווני אבירם בשם המשיבים: עו"ד נאוה מורי פסק-דין ערעור על החלטתו של בית משפט השלום בירושלים (סגן הנשיא ש' פיינברג) שלא לפסול עצמו מלדון בת.א. 1029/06. 1. בתחילת שנת 2006, הגישו המשיבים תביעה לפינויו של המערער מחנות בבעלותם, המוחזקת על ידו כדייר מוגן. הדיון בתיק נקבע לקדם משפט בפני סגן הנשיא פיינברג ליום 11.9.06. המערער הגיש בקשה לדחיית הדיון ופטור מהתייצבות לדיון. בהחלטת בית המשפט נקבע כי הדיון יידחה ליום 15.11.06 בשל אילוצי בית המשפט. כן קבע בית המשפט כי על הצדדים להיערך לאפשרות כי בית המשפט יחליט לצאת במהלך קדם המשפט לביקור במקום. באשר לבקשת המערער, קבע בית המשפט כי לא ניתן לפטור אותו מהתייצבות בבית המשפט במועד הדיון אלא אם כן ימציא אישור רפואי המאשר באופן מפורש כי מצבו הרפואי אינו מאפשר לו להתייצב לדיון. המערער לא התייצב לדיון, וניתן כנגדו פסק דין. בעקבותיו, פנה המערער בכתב לבית המשפט וביקש, כפי הנראה, לבטל את פסק הדין, ואף טען כי בסמוך למועד הדיון הגיש לבית המשפט תעודה רפאית המאשרת, כנראה, שלא יוכל להתייצב. בהחלטה מיום 10.12.06 קבע בית המשפט כי לקראת הדיון בבית המשפט ביום 15.11.06 לא התקבל כל מכתב בדואר רשום עם תעודה רפואית וגם לא צורף העתק המשלוח בדואר רשום אלא רק אישורים בדבר תשלום דמי שכירות. עוד קבע בית המשפט כי אם המערער מבקש לבטל את פסק הדין, עליו להגיש בקשה בצירוף תעודה רפואית הקובעת שלא היה מסוגל להתייצב לדיון שבו ניתן פסק הדין. בית המשפט המליץ למערער להסתייע בעורך דין פרטי, בסיוע המשפטי ו/או בבן משפחה שיכול להופיע בשמו על פי ייפוי כוח נוטריוני. בהמשך להחלטה זו, הגיש המערער בקשה לביטול פסק הדין ודיון בה נקבע ליום 7.2.07. המערער הגיש בקשה לדחיית מועד הדיון ובהחלטה מיום 18.1.07 דחה בית המשפט את הדיון ליום 26.2.07. כמו כן, קבע בית המשפט כי הדיון יתקיים בביתו של המערער ומייד בסיומו יבקר בית המשפט בחנות. במהלך הדיון העלה סגן הנשיא פיינברג הצעת פשרה לה הסכימו המשיבים, ואילו המערער ביקש פרק זמן של כעשרה ימים על מנת להשיב להצעת בית המשפט. בשלב מסוים במהלך הדיון, התפרצו המערער ובני משפחתו לעבר השופט, ולפיכך הופסק הדיון על ידו והוא שב לבית המשפט. 2. בהחלטה מאותו יום קבע בית המשפט כי בנוסף לתשובה להצעת בית המשפט תגיש באת-כוח המערער הנמקה בכתב מדוע לא יחוייב המערער בהוצאות לטובת אוצר המדינה על התנהגותו במהלך הביקור במקום. כמו כן, קבע בית המשפט כי במידה שהצעת הפשרה שהציע בית המשפט לא תתקבל על ידי המערער, יתקיים דיון בבקשה לביטול פסק הדין ביום 14.3.07. כן נקבע כי בית המשפט התרשם שמצבו של המערער מאפשר קיום דיון באולם בית המשפט. במהלך הדיון בבקשה לביטול פסק הדין נעתר בית המשפט לבקשת המערער ודחה את מועד הדיון ליום 30.4.07 על מנת לאפשר לו להשיג ייצוג משפטי, לאחר שבאת-כוחו התפטרה מייצוגו. עם זאת, קבע בית המשפט כי קיום הדיון מותנה בכך שהמערער ישלם למשיבים שכר טרחת עורך דין בסך של 10,000 ₪ בתוספת מע"מ. עוד קבע בית המשפט, כי במידה שלא ישולמו ההוצאות לא יתקיים דיון ותינתן החלטה בבקשה לביטול פסק הדין. במועד הדיון (30.4.07) לא התייצב המערער ואף לא שולמו על ידו ההוצאות. לפיכך, קבע בית המשפט כי הבקשה לביטול פסק דין נמחקת, וכי פסק הדין שניתן כנגד המערער ביום 15.11.06 יוותר על כנו, ויבוטל עיכוב ביצועו. המערער הגיש בשוגג ערעור על החלטת בית המשפט ובהמשך הגיש בקשת רשות ערעור. 3. בפסק דין במיום 6.12.07 קיבל בית המשפט המחוזי (השופטת א' אפעל-גבאי) את בקשת רשות הערעור. בית המשפט המחוזי קבע כי החלטתו של בית משפט השלום מיום 30.4.07 למחוק את הבקשה לביטול פסק דין אינה מתיישבת עם האמור בהחלטתו מיום 14.3.07, לפיה ההחלטה תינתן בבקשה על פניה. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי הבקשה לביטול פסק הדין נמחקה מבלי שהתקיים בה דיון, אך גם מבלי שניתנה התראה מדוייקת כי כך ייעשה אם לא ישולם שכר הטרחה למשיבים. עוד קבע בית המשפט המחוזי, כי הדרך הראויה להתיר את הסבך שנוצר היא באמצעות "החייאת" ההחלטה מיום 14.3.07, תוך העמדת הדברים על דיוקם והבהרת הקביעה בדבר התוצאה המשפטית של אי עמידה בחיוב לשלם שכר טרחה; היינו מחיקת הבקשה והותרת פסק הדין על כנו. לפיכך, קבע בית המשפט, כי הערעור מתקבל וכי המערער ישלם למשיבים את שכר הטרחה בסך 10,000 ₪ בתוספת מע"מ כתנאי לדיון בבקשה לביטול פסק הדין. במידה שישולם שכר הטרחה, כך קבע בית המשפט המחוזי, יקבע בית משפט השלום דיון בבקשה לביטול פסק הדין מיום 15.11.06. לחלופין, אם לא ישולם שכר הטרחה, תימחק הבקשה לביטול פסק דין מבלי שיתקיים בה דיון נוסף. בשולי הדברים, ציין בית המשפט המחוזי כי התנהלותו של המערער בבית משפט השלום לא הייתה ראויה והיא המקור לתקלות שאירעו. לפיכך, על אף החלטתו לקבל את בקשת רשות הערעור מצא בית המשפט המחוזי לנכון לחייב את המערער בהוצאות הבקשה. 4. בשלב זה, לאחר שניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי, הגיש המערער לבית משפט השלום בקשה לפסילתו במסגרתה טען כי בישיבת קדם המשפט מיום 14.3.07 החלו בא-כוח המשיבים וסגן הנשיא פיינברג לשוחח ביניהם תוך התעלמות ממנו ומבנותיו שנכחו באולם. לבקשת הפסילה שהוגשה לבית המשפט צורפו תצהירי בנותיו של המערער, בהם נטען כי השיחה נסבה על ראיות חסויות שיש למשיבים כנגד המערער. עוד טען המערער כי בנותיו ראו כי השופט ובא-כוח המשיבים החלו לדון ביניהם בראיות אלה, וכי בא-כוח המשיבים אף הציג קלסר לבית המשפט. לטענת המערער, השופט סירב ליתן לבנותיו מידע בעניין זה ואף הבהיר כי לאור מה שראה כדאי למערער להגיע לפשרה. 5. בהחלטה מיום 30.4.08, דחה בית המשפט את בקשת הפסילה באמצו את הנימוקים שהעלו המשיבים בתגובתם. כמו כן קבע בית המשפט כי המערער איחר את המועד להעלאת טענת הפסלות, שעילתה נודעה לו בקדם המשפט שהתקיים כשנה קודם לכן. עוד קבע בית המשפט כי טענת המערער, לפיה לא ידע על הפסול בהתנהגותו של השופט אלא לאחרונה כששוחח על כך עם בא-כוחו, אינה יכולה לעמוד. עובדת מסירת דו"ח החקירה ותמליל השיחה (החסויים) שבידי בא-כוח המשיבים, כך קבע בית המשפט, מתועדת בפרוטוקול קדם המשפט וחזקה על בא-כוח המערער כי קרא את פרוטוקול הדיון לאחר שקיבל על עצמו את ייצוג המערער זמן קצר לאחר הדיון מיום 14.3.07, ואף ידע את העובדות המקימות את עילת הפסילה. ידיעתו של בא-כוח המערער, כך קבע בית המשפט, כמוה כידיעת המערער שהרי שלוחו של אדם כמותו, וידיעתו של השלוח מחייבת את השולח. עוד הוסיף בית המשפט, כי הטענה בדבר קיום שיחה ביחידות בין השופט לבין בא-כוח המשיבים אין לה על מה לסמוך, וזאת מאחר שהדיון באולם בית המשפט התקיים בנוכחות המערער ובני משפחתו והדברים שנאמרו תועדו בפרוטוקול. בית המשפט ציין בהחלטתו כי אין מחלוקת על כך שהוצג לעיונו דו"ח חקירה מטעם המשיבים; אך הוסיף שאין בכך כל פסול, מאחר שהדבר נמצא בסמכותו של בית המשפט במסגרת תקנה 143(6) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי). עוד צוין בהחלטה נשוא הערעור, כי עיון של בית המשפט בראיות חסויות בהליך אזרחי מאפשר לו לשקול במסגרת גילוי המסמכים האם החומר ייחשף לצד שכנגד בשלב קדם המשפט או יישאר חסוי עד לשלב מאוחר יותר במשפט. ממילא, כך נקבע, החשיפה של בית המשפט בקדם משפט לראיות שכאלה אין בה כדי להקים עילת פסילה. לבסוף, קבע בית המשפט, כי ניסיונות בית המשפט להביא את הצדדים לפשרה, אינם בגדר "איומים" ואינם מקימים עילה לפסלות. 6. על החלטה זו הוגש הערעור שבפניי. המערער חוזר על האמור בבקשת הפסילה שהגיש ומוסיף כי במועד הדיון אליו מתייחסת בקשת הפסלות הוא לא היה מיוצג, וכי הוא ובנותיו שהיו עימו סברו כי זוהי הדרך הרגילה של ניהול דיונים בבית המשפט. לפיכך, נטען, כי רק לימים משסיפרו בנותיו לעורך הדין שמונה לו על התנהלות בית המשפט במהלך אותו דיון, הבהיר להן האחרון כי קיימת עילה לפסלות השופט ואף ביקש כי יצהירו על כך. משכך טוען המערער, כי בקשת הפסלות הוגשה עם היוודע על עילת הפסילה, וטעה בית המשפט משסבר כי הבקשה נגועה בשיהוי. עוד טוען המערער כי בניגוד לאמור בהחלטה נשוא הערעור דנן אין תיעוד של חילופי הדברים עליהם מבוססת טענת הפסלות בפרוטוקול, ובית המשפט ובית המשפט אף מאשר בהחלטתו כי עיין בדו"ח חקירה מטעם המשיבים. עוד נטען, כי טעה בית משפט השלום בפרשנותו לסעיף 143(6) לתקנות סדר הדין האזרחי, מאחר שעל פי לשון התקנה בקדם משפט מוסמך שופט לקבוע את דרכי הוכחת הטענות ואת כשרות הראיות רק לאחר בירור עם בעלי הדין. המערער מוסיף וטוען כי טעה בית המשפט בקובעו כי ניסיונות שכנוע של בית המשפט להתפשר אינם בגדר איומים ואינם מקימים עילה לפסילה. במקרה דנן העיון בראיות באופן פרטי ביחד עם בא-כוח המשיבים וקיום הדיון עם בא-כוח המשיבים גרמו לטענת המערער לכך שבית המשפט דחק בו להתפשר. לטענת המערער אין ספק, שמה שראה סגן הנשיא פיינברג עשה עליו רושם עז והתבטאויותיו הינן תוצאה של החומר שראה. התבטאויות אלה, כך טוען המערער, מלמדות על נטייתו ועל גיבוש עמדתו טרם שמיעת התיק ויש בכך כדי ללמד כי נתגבשה דעתו באשר לתוצאות ההליך. 7. בתגובת המשיבים לערעור טוענים הם כי המערער השתהה בהעלאת טענת הפסלות, וכי זו הוגשה בחלוף כמעט שנה ממועד הדיון (14.3.07), שעל אופן התנהלותו מבוססת בקשת הפסלות. לטענתם, אין בעובדה כי המערער לא היה מיוצג על ידי עורך-דין במועד הדין כדי להצדיק שיהוי זה, וזאת נוכח העובדה שכבר בחודש אפריל 2007 מונה לו עורך-דין אשר הגיש בשמו בקשות רבות. עוד טוענים המשיבים כי צדק בית המשפט בקובעו כי הצגת המסמכים מתועדת בפרוטוקול הדיון, וכי חזקה על בא-כוח המערער שעם קבלת הייצוג קרא את הפרוטוקול; כך שהדברים היו בידיעתו כבר מהמועד בו מונה לבא-כוחו של המערער. המשיבים מוסיפים וטוענים כי אין ממש בטענת המערער לפיה שוחחו בא-כוח המשיבים וסגן הנשיא פיינברג ביחידות, וכפי שעולה מפרוטוקול הדיון, התקיים הדיון בבית המשפט בנוכחות המערער ובני משפחתו. הצגת המסמכים, כך נטען, הייתה במסגרת דיון פומבי והצבעה על מסמכים בדיון מוקדם הינה נוהל מקובל ורגיל, בוודאי בשלב בו כבר ניתן פסק דין ובפני בית המשפט מונחת בקשה לביטולו. לבסוף, טוענים המשיבים כי הבקשה אינה מעלה חשש ממשי למשוא פנים והיא מוגשת בחוסר תום לב ומתוך רצון להמשיך ולעכב את הדיון. 8. לאחר שעיינתי בחומר שבפניי, הגעתי למסקנה כי דין הערעור להידחות. ראשית, בקשת הפסלות הוגשה בשיהוי. הלכה היא כי טענת פסלות יש לטעון מיד לאחר היוודעה, ולא להשאירה נצורה לעת מצוא (תקנה 471ב לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; ע"א 7158/97 בטון רמות בע"מ נ' בנק המזרחי המאוחד (לא פורסם, 13.1.1998); ע"א 10035/03 פרג' נ' נזאל (לא פורסם, 10.3.2004)). אין ספק כי המערער השתהה בהעלאת טענת הפסלות. אמנם, המערער טוען כי במועד הדיון הוא לא היה מיוצג ועל כן לא הבין כי נפל דופי בהתנהלות בית המשפט במהלך הדיון, אך משעניין ייצוגו הוסדר כחודש לאחר הדיון נשוא הבקשה, היה על בא-כוחו, אם סבר שמתקיימת עילת פסלות, להגיש את בקשת הפסלות בהקדם ולא להמתין כשנה תמימה עד להגשתה. הדברים מקבלים משנה תוקף לאור העובדה שבקשות אחרות הוגשו על ידי בא כוח המערער הן לבית משפט השלום והן לערכאת הערעור. לפיכך, נראה כי הבקשה לפסול את השופט בחלוף פרק זמן ממושך ממועד הדיון, הוגשה בשיהוי ניכר. 9. זאת ועוד, הצגת דו"ח חקירה לבית המשפט אינה מקימה, כשלעצמה עילת פסלות. אכן, ככלל יש להימנע ממגע במעמד צד אחד בין אחד מבעלי הדין לבין בית המשפט. עם זאת, עצם קיומם של חילופי דברים עם השופט במעמד צד אחד, לא יוביל, כשלעצמו, לפסילת השופט מלדון בעניין (יגאל מרזל, דיני פסלות שופט (תשס"ו), 186; ע"פ 6812/02 בוארון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.8.2002); ע"פ 8689/02 טסה נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה "לודים" (לא פורסם, 12.12.2002)). הטעם לכך הוא כי על פניו, אין סיבה להבחין בין מצבים אלו לבין מצבים אחרים של חשש ממשי למשוא פנים, במובן זה שהדגש צריך להיות על יכולתו האובייקטיבית של השופט לשמוע את הצדדים בלי ש"המשחק מכור" ומתוך נכונות להשתכנע. החשש העיקרי במצב זה הוא שמא המידע שנמסר לשופט במעמד צד אחד ובלא ידיעת הצד שכנגד עלול להשפיע על השופט באופן בלתי הוגן. ישנו חשש שהשופט ייחשף למידע לא קביל או בלתי מאוזן, בהיעדר יכולתו של צד להליך להביע או להעיר לפני השופט את עמדתו שלו (ע"פ 2672/01 בן שושן נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(4) 794 (2001)). כמו כן, קיים חשש שמא הנכונות להיפגש עם צד אחד בלבד ולשמוע את עמדתו מרמזת בפני עצמה, או יכולה להיראות כמרמזת, על נטייתו של השופט כלפי צד מסוים ועל משוא פנים שלו (מרזל לעיל, בעמ' 186). חששות אלו אינם מתעוררים במקרה דנן נוכח העובדה שדו"ח החקירה הוצג לשופט במהלך הדיון ובנוכחות המערער ובנותיו. כמו כן, צויין הדבר בפרוטוקול הדיון בו נכתב במפורש: "ב"כ התובע: ..........אני מציג בפני בימ"ש דוח חקירה ותמליל שיחה אשר מבססים את עילת התביעה. אלה מוכיחים שהנתבע משתמש במקום בניגוד למטרת השכירות של החוזה ולמעשה, נטש את המקום...." טענת המערער כי בנותיו ביקשו לעיין בחומר שהוצג בפני בית המשפט, וכי ניתנה החלטה שלא לאשר להן לעיין בחומר, לא הוכחה. בהקשר זה יודגש כי היעדר ביסוס ותיעוד בפרוטוקול של טענות הטוען לפסילה ביחס לדברים שהושמעו, לטענתו, במהלך הדיון, עלול לפעול לרעתו, במובן זה שבקשתו, ובמיוחד ערעורו, יהיו חסרי תשתית עובדתית מספקת (ע"א 11702/05 ארביב נ' לוצינגר (לא פורסם, 26.7.2006)). לכן, ככל שהמערער מבסס את בקשתו על דברים שאינם באים לידי ביטוי בפרוטוקול, ומשבחר המערער שלא להגיש בקשה לתיקון הפרוטוקול, מתבססת בקשת הפסלות בהקשר זה אך על טענות המערער ובנותיו. בכך אין די כדי לבסס עילת פסלות (ע"א 7462/06 פלונית נ' פלוני (לא פורסם, 19.3.2007); ע"א 4064/07 גוליר נ' בית החולים "מאיר" (לא פורסם, 8.7.2007)). 10. בכל הנוגע לטענת המערער בעניין הצעת הפשרה שהועלתה על ידי בית המשפט, כבר נפסק בעבר, כי עצם העלאתה של הצעת פשרה ואפילו נסיון לשכנוע הצדדים למשפט להסכים להצעת הפשרה, אינם מבססים עילה לפסילתו של השופט היושב בדין (רע"א 287/88 מנוף סיגנל נ' עבדל ראזק, פ"ד מד(3) 758 (1988); מרזל, בעמ' 180-178). בנסיונו להביא את הצדדים לידי פשרה מציג בית המשפט בפני הצדדים את העקרונות שעל יסודם ראוי להתפשר בתיק, ומצביע לא פעם (וגם זאת, ברמה הלכאורית) על נקודות תורפה ונקודות חוזק בטיעונים שבפניו. הדברים ידועים ומקובלים ואין בהם כדי להביא לפסלותו של השופט המציע פשרה. עילת פסלות תתקיים רק אם חרגו דברי בית המשפט מדברי שכנוע או הבעת דעה לכאורית גרידא ועלו כדי דברים היוצרים חשש ממשי למשוא פנים מצדו של בית המשפט, עד כדי הפיכת ההליך ל"משחק מכור". במקרה דנן, אין זכר לאמירת בית המשפט בעניין פשרה בפרוטוקול הדיון וכאמור, אף אם הציע סגן הנשיא פיינברג למערער להתפשר, אין בכך כדי להקים עילת פסילה ואין בכך כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים. בחינת נסיבות העניין אינה מעלה כל חשש על פיו ניתן לקבוע, כי נבצר מהשופט לשפוט את דינם של בעלי הדין באובייקטיביות הדרושה. אפשר שבראייתו של המערער נוצר חשש כי הצגת החומר בפני השופט מצביעה על קיום משוא פנים כלפיו. עם זאת, חשש זה אינו יוצא מכלל חשש סובייקטיבי גרידא, שאינו מקים עילת פסלות (מרזל לעיל, בעמ' 115; ע"א 7857/04 צ'רטוק נ' וינקלר (לא פורסם, 2004)). אשר על כן, הערעור נדחה. אין צו להוצאות. ניתן היום, כ"א בתמוז התשס"ח (24.7.2008). ה נ ש י א ה _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08042870_N01.doc דז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il