עו"ד יהודה ברמי נ. רו"ח עופר אלקלעי ,מפרקה של חב' אקסלרוד יא

פסק-דין בתיק ע"א 4269/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4269/11 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט א' שהם המערער: עו"ד יהודה ברמי נ ג ד המשיבים: 1. רו"ח עופר אלקלעי, מפרקה של חב' אקסלרוד יאיר חומרי בניין בע"מ 2. כונס הנכסים הרשמי ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 26.04.2011 בפר"ק 2191/09 שניתן על ידי כבוד סגנית הנשיאה ו' אלשיך תאריך הישיבה: כ"ב באדר תשע"ג (4.3.13) בשם המערער: עו"ד יהודה ברמי בשם המשיב 1: עו"ד ישראל בכר; עו"ד ענת מרום בשם המשיב 2: עו"ד טובה פריש פסק-דין השופט י' דנציגר: חברה נקלעת לקשיים ושוכרת את שירותיו של עורך דין על מנת לנסות להגיע להסדר עם נושיה ולמנוע פירוקה. הניסיון להגיע להסדר עם הנושים נכשל ובסופו של דבר ניתן צו לפירוקה של החברה. עקב קשייה הכלכליים שילמה החברה לעורך הדין רק חלק משכר הטרחה המוסכם בטרם הוגשה בקשת הפירוק. בדיעבד נודע למפרק שבסמוך למועד הגשת בקשת הפירוק כנגד החברה, המחתה החברה את זכותה בכספים המגיעים לה מצד ג' לעורך הדין. האם מדובר בהסכם שנכרת במהלך העסקים הרגיל או שמא בהעדפת נושים? אלה הנסיבות והשאלות שמתעוררות לפנינו, במסגרת ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (סגנית הנשיאה, השופטת ו' אלשיך) בפש"ר 2191/09 (בקשה מס' 29) מיום 26.4.2011. במסגרת פסק הדין התקבלה בקשת המפרק לחייב את המערער להשיב לקופת הפירוק סך של 62,473 ש"ח שהתקבלו בידיו בתקופה ששימש כעורך דינה של החברה בשלבי הפירוק הראשוניים. רקע עובדתי 1. המערער, עו"ד יהודה ברמי (להלן: המערער), שימש כעורך דינה של חברת אקסלרוד יאיר חומרי בניין בע"מ (בפירוק) (להלן: החברה או חברת אקסלרוד) בחודשיים שקדמו להליכי פירוקה. ביום 15.4.2009 נחתם הסכם שכר טרחה בין המערער לבין החברה, במסגרתו סוכם כי ישולם לו שכר טרחה בסך של 210,000 ש"ח עבור שירותים משפטיים שיעניק לחברה בניסיון להגיע להסדר עם נושיה שימנע את פירוקה. ביום 9.6.2009 נחתם הסכם המחאת זכות בין החברה לבין המערער, במסגרתו המחתה החברה למערער, על חשבון שכר הטרחה המגיע לו ממנה, את זכויותיה בכספים ובהמחאות המוחזקים אצל חברת עולמי השקעות (ב.ה.) בע"מ (להלן: חברת עולמי) עד לסך של 60,000 ש"ח. 2. ביום 11.6.2009 הוגשה בקשת פירוק כנגד החברה, וביום 16.6.2009 מונה המשיב, רו"ח עופר אלקלעי (להלן: המפרק או המשיב) כמפרק זמני. ביום 10.1.2010 נרשמה על ידי חברת עולמי המחאה לפקודת החברה ו/או לפקודת המערער על סך של 60,000 ש"ח. ביום 22.4.2010 ניתן צו פירוק בעניינה של החברה. 3. המפרק הגיש לבית המשפט המחוזי בקשה למתן הוראות, עם היוודע לו דבר המחאת הזכות והתשלום מכוחה, במסגרתה טען כי דינו של הסכם המחאת הזכות להתבטל בהיותו מעשה שנועד להבריח את נכסי החברה ולבצע העדפת נושים. עוד נטען כי התשלום בוצע כחצי שנה לאחר מתן צו הפירוק הזמני. כפועל יוצא, ביקש המפרק להורות למערער להשיב לקופת הפירוק סך של 60,000 ש"ח בתוספת הפרשי ריבית והצמדה, ולהורות לחברת עולמי למסור פירוט לגבי השימוש בהמחאות שהתקבלו אצלה לניכיון. 4. המערער הגיש תגובה לבקשה, אליה צורפו תצהיר של מנהל חברת עולמי, תצהיר של מנהלת ובעלת מניות חברת אקסלרוד, והעתק מהסכם שכר הטרחה שנחתם בינו לבין חברת אקסלרוד ביום 15.4.2009. המערער טען כי דין הבקשה להידחות מכיוון שלא מדובר בהעדפת נושים או בהברחת נכסים אלא בהתקשרות לגיטימית בין חברה בקשיים לבין עורך דין. נטען כי חברת אקסלרוד שכרה את שירותיו של המערער החל מחודש אפריל 2009 על מנת לטפל בשלל הבעיות והחובות שהחברה נקלעה אליהם, תמורת שכר טרחה מוסכם בסך 210,000 ש"ח בצירוף מע"מ (כשמתוכם סוכם ש-110,000 ש"ח ישולמו תוך 30 יום ממועד חתימת ההסכם והיתרה תשולם ב-10 תשלומים חודשיים). נטען כי המערער ביצע פעולות רבות כדי לנסות לשמר את החברה כ"עסק חי" ולהביאה להסדר נושים ולהבראה, לרבות ניהול משא ומתן עם הנושים השונים והגשת בקשת הקפאת הליכים, אך בסופו של יום הניסיונות השונים לא צלחו והחברה נכנסה להליכי פירוק. נטען כי המערער עמד על קבלת שכר טרחתו כמוסכם, אולם החברה התקשתה לעמוד במועדי התשלום, ומשכך הסכים המערער לבקשת החברה לקבל המחאת זכות על הכספים שצפויים להתקבל בקופתה בעתיד. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 5. בית המשפט המחוזי קבע כי אין חולק שהמערער שימש כעורך דינה של החברה בחודשים הסמוכים לפירוקה, וכי המערער עמל רבות בניסיון להציל את עסקי החברה ובניהול משא ומתן עם נושיה השונים. עוד נקבע כי המחאת הזכויות למערער וכן ההמחאה שנרשמה לפקודתו על סך 60,000 ש"ח ניתנו לו בגין שכר הטרחה שהובטח לו בגין עבודתו. לפיכך נקבע כי לכל היותר הוכיח המערער שהחברה נותרה חייבת לו שכר טרחת עורך דין. עם זאת, ציין בית המשפט כי "חוב לחוד ואורח גבייתו לחוד". בית המשפט קבע כי המערער לא הסביר כיצד העברת כספים של החברה לזכותו לאחר המועד הקובע של חדלות הפירעון עומדת בדרישות הדין, כאשר על פניו מהווים הדברים העדפת נושים ברורה. זאת ועוד, נקבע כי הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח העובדה כי המערער הינו עורך דין שפעל עבור החברה להסדר חובותיה ואף הגיש בקשה להקפאת הליכים ולביטול הפירוק, ומכאן שלא ניתן לטעון כי לא היה מודע לחובותיה של החברה ולכך שקבלת כספים ממנה עלולה להיחשב כהעדפת נושים. לפיכך נקבע כי "בנסיבות אלה הרי שאף אם סבר המערער כי קיימת עילה להחריג את חוב שכר טרחתו או חלק ממנו מעיכוב ההליכים הכללי ולשלמו בלא תלות בסולם דיני הקדימה, הרי שהיה עליו להגיש בקשה בעניין זה לבית המשפט ובוודאי שלא לפעול על דעת עצמו". לפיכך קיבל בית המשפט המחוזי את בקשת המפרק והורה למערער להשיב לקופת הפירוק את הסכום שקיבל. בנוסף, חויב המערער בהוצאות המשפט בסך 10,000 ש"ח. מכאן הערעור שלפנינו. תמצית טענות המערער 6. לטענת המערער, שגה בית המשפט המחוזי בקובעו כי מדובר בהעדפת נושים, כאשר לא הוכחה כוונת מרמה מצידו של המערער או מצידה של החברה לבצע העדפת נושים. נטען כי לשם ביטול המחאת הזכות, בהתאם לסעיף 355 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן: פקודת החברות) ולסעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980 (להלן: פקודת פשיטת הרגל), על המפרק להוכיח שהפעולה נעשתה מתוך כוונה להעניק עדיפות למערער. נטען כי נטל ההוכחה המוטל על המפרק הינו להוכיח שהתקיימה העדפה במישור האובייקטיבי-עובדתי וגם במישור הסובייקטיבי, דהיינו שהייתה כוונה להעדיף את הנושה הספציפי. נטען כי במקרה דנן בקשת המפרק לא עמדה בנטל ההוכחה הנדרש, ולכן לא היה מקום לקבוע שהמחאת הזכות מהווה העדפת נושים בטלה. נטען כי המפרק לא הביא ראיות בדבר כוונת מרמה או העדפה, ואף לא חקר את מנהלי החברה, ולכן ממילא לא הוכיח שהמטרה הדומיננטית של החברה הייתה להעדיף את המערער על פני נושים אחרים. לפיכך טוען המערער כי בית המשפט הגיע למסקנה משפטית שאינה מבוססת על ראיות ברורות בדבר כוונה סובייקטיבית של החברה לבצע העדפת נושים. 7. בנוסף טוען המערער כי בית המשפט שגה כשייחס משקל מיוחד לכך שהמערער הינו עורך דין שהיה מודע למצבה של החברה ושנטל על עצמו לנסות ולפתור את המשבר שאליו נקלעה החברה. נטען כי אין ספק שהמערער פעל בשם החברה בניסיון למנוע פירוקה, מתוך ראיית טובת החברה וטובת נושיה, אולם בסופו של יום ניסיונותיו לא צלחו והחברה נכנסה להליכי פירוק. נטען כי קבלת טענת המפרק משמעותה שכל תשלום ששילמה החברה עובר לפירוקה הינו בבחינת העדפת נושים, לרבות תשלומים שוטפים לנותני שירות, ספקים או לקוחות. לחלופין, נטען כי מבקשת המפרק עולה שחברה רשאית להתקשר עם ספקים ונותני שירות גם בנקודת זמן שבה היא מצויה בקשיים ניכרים, וכי בעצם ההתקשרות המפרק אינו מוצא פסול, אולם הוא סבור שהחברה אינה רשאית לשלם לאותם ספקים ונותני שירות. לטענת המערער, מדובר במוסר כפול. 8. אשר להסכם המחאת הזכות, טוען המערער כי הוא אינו חריג או יוצא דופן ביחס לתשלומים שבוצעו על ידי החברה לספקים ונותני שירות בתקופה הרלוונטית, שעליהם לא הלין המפרק. עוד נטען כי מדובר בהפליה פסולה בין המערער לבין יתר נותני השירות והספקים שהתקשרו עם החברה סמוך לפירוקה, ואשר קיבלו תמורה עבור שירותיהם. כן נטען כי אין מקום להבחין בין המערער, שהסכים לקבל את שכרו בתשלומים, לרבות באמצעות המחאת זכות, לבין ספקים ונותני שירותים שקיבלו את שכרם לאלתר. 9. לטענת המערער, משמעות קביעתו של בית המשפט המחוזי הינה כי עורך דין לא יכול להתקשר עם לקוח (אדם פרטי או חברה) שמצוי בקשיים, וזאת אין לקבל. נטען כי חשוב לבדוק אם עורך הדין אכן ביצע עבודתו, נתן שירות משפטי וניסה כמיטב יכולתו לפעול לטובת החברה, כפי שקרה במקרה דנן. עוד נטען כי המערער פעל בתום לב והאמין באמת ובתמים כי הוא יכול להביא את החברה להסדר נושים ולהצילהּ מפירוק, ולכן אין שום מקום לקבוע שהתבצעה, מצידו או מצד החברה, העדפת נושים. כן נטען כי בית המשפט התעלם מהתצהירים שצורפו לתגובת המערער, בהם הצהירו המערער ומנהלי החברה כי פעלו בתום לב ובאופן סביר. לבסוף נטען כי השם הטוב והמוניטין של המערער נפגעו כתוצאה מפסק הדין, אשר מכתים אותו באופן בלתי ראוי בהעדפת נושים. תמצית טענות המפרק 10. במישור העקרוני טוען המפרק (המשיב) כי המערער הינו נושה רגיל, אשר עמלו זהה לעמלו של כל נושה אחר שהתקשר עם החברה ונותר ללא כספו. נטען כי אין כל הסדר מיוחד בפקודת פשיטת הרגל או בחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961, אשר מקנה יתרון לעורכי דין שנותנים שירותים לחברות שנקלעות לקשיים, ולכן אין בסיס להענקת עדיפות כזו למערער. נטען כי קבלת הערעור עלולה ליצור תקדים מסוכן של הַדְחיית חובות, לפיו חברה שעומדת ערב קריסתה תמחה זכויותיה לבא כוחה על מנת לאפשר לו לגבות חובו "טיפין טיפין", תוך פגיעה בנושי החברה. 11. במישור הקונקרטי טוען המפרק כי מתקיימים במקרה דנן כל התנאים הקבועים בסעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל, כאשר השאלה היחידה שנשאלת הינה האם המטרה הדומיננטית מאחורי הפעולה הייתה להעדיף את הנושה הספציפי על פני נושים אחרים, עת היו הנושה והחברה מודעים למצבה הכלכלי של החברה. נטען כי בפסיקת בתי המשפט המחוזיים נקבע שהכוונה נלמדת מתוך נסיבות המקרה, ובראש ובראשונה מסמיכות הזמנים למועד הגשת בקשת הפירוק. לטענת המפרק תנאי זה מתקיים במקרה דנן מכיוון שמדובר בהסכם שנחתם יומיים לפני שהוגשה בקשת פירוק, כשהוכח שהמערער היה מודע למצבה הקשה של החברה, ועל אחת כמה וכמה בהיותו עורך דין שעוסק בתחום חדלות הפירעון. הודגש כי הצדדים להסכם שכר הטרחה אינם רק החברה והמערער, אלא גם בעלי מניותיה של החברה, אשר המערער פעל בשמם ולמענם בניסיון להגיע להסדר עם נושי החברה אשר יצמצם התחייבויותיהם האישיות. לבסוף צוין כי גם לאחר מעשה לא טרח המערער לעדכן את המפרק על המחאת הזכות ועל התשלום שבוצע כחצי שנה לאחר שהחברה נכנסה להליכי פירוק, וכי המפרק גילה זאת רק בדיעבד במסגרת בדיקות שערך. תמצית טענות כונס הנכסים הרשמי 12. כונס הנכסים הרשמי (להלן: הכנ"ר) – באמצעות באת כוחו, עו"ד טובה פריש – תומך בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. לטענת הכנ"ר, חל בעניין דנן סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל, אשר מוּחל על חברה בפירוק באמצעות סעיף 355 לפקודת החברות, אשר בין המעשים הכלולים בו נכלל תשלום כסף לנושה בתוך שלושת החודשים שקדמו לבקשת הפירוק. במישור העקרוני מציין הכנ"ר כי בפסיקה נקבע שפעולה תיחשב כהעדפת מרמה אם המפרק, מבקש הביטול, יוכיח כי מטרתה הדומיננטית של החברה בביצוע הפעולה הייתה להעדיף נושה מסוים, וכי לצורך כך מוטל על המפרק להוכיח כוונת העדפה סובייקטיבית בנוסף לכוונה אובייקטיבית, כאשר הכוונה הסובייקטיבית ניתנת להוכחה על בסיס ראיות נסיבתיות. 13. לגופו של עניין, טוען כונס הנכסים הרשמי כי אין מקום להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי כי מדובר בהעדפת נושים. צוין כי קיימת סמיכות זמנים בין חתימת הסכם המחאת הזכות לבין הגשת הבקשה לפירוק החברה (יומיים) ולבין מועד מינוי המפרק הזמני (שבוע ימים). עוד צוין כי המחאת הזכויות אינה חלק ממערכת יחסים נמשכת בין החברה לבין המערער, כי אם עסקה בודדת ביניהם אשר נערכה סמוך לכניסת החברה לפירוק, לשם הבטחת חוב שכר טרחה למערער. נטען כי אין לראות בפעולה זו חלק ממהלך של "הזרמת חמצן פיננסי" לחברה שהמערער הינו חלק ממנו. לפיכך נטען כי מבחינה משפטית נכנסות נסיבות המקרה לגדרי הסעיף, ויש בהמחאת הזכות משום העדפת נושים פסולה. עוד נטען כי אין לקבל את טענת המערער לפיה שגה בית המשפט בקובעו שהדברים מקבלים משנה תוקף לנוכח היותו של המערער עורך דין שפעל עבור החברה על מנת להגיע להסדר חובות של נושיה עימה, ולכן היה מודע לחובותיה במועד כריתת הסכם המחאת הזכות. נטען כי כוונת החייב אינה העיקר אלא מודעות הנושה, וכי נושה אשר מקבל התחייבות מהחברה במועד שבו הוא יודע, או עליו לדעת, על חדלות פירעונה של החברה, לא יוכל ליהנות מהתחייבות זו. 14. במסגרת הדיון שהתקיים לפנינו התייחס הכנ"ר גם לסעיף 87 לפקודת פשיטת הרגל, אשר מקנה הגנה לשכר טרחה ששילם חייב בתום לב לעורך דינו לצורך הוצאות משפט בהתנגדות להליכי פשיטת הרגל או לצורך הוצאות במשפט פלילי שנפתחו נגדו, וזאת על אף ידיעתו של עורך הדין על מעשי פשיטת הרגל שבגללם נפתחו ההליכים. הכנ"ר הדגיש כי סעיף דומה לא קיים בפקודת החברות, ולכן מתעוררת לכאורה השאלה האם מדובר בהסדר שלילי או שמא ניתן לבצע היקש בהינתן שהרציונאל של הליכי פשיטת רגל ופירוק דומה. בסופו של דבר מציין הכנ"ר כי סוגיית שכרו של עורך דין אשר נשכר על ידי חברה המצויה בקשיים על מנת לסייע לה להיחלץ מאותם קשיים הינה סוגיה מורכבת שנגזרת מהתשתית העובדתית בכל מקרה ומקרה, וכי מדובר בקו גבול דק בין הסכם לגיטימי לבין העדפת נושים. דיון והכרעה 15. אקדים לומר כי לאחר עיון בכתבי הטענות של הצדדים על נספחיהם ולאחר שמיעת השלמת הטיעון בעל פה בדיון שנערך לפנינו, הגעתי למסקנה כי אין מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט המחוזי וכי דין הערעור להידחות, וכך אציע לחברָי שנעשה. להלן אפרט טעמיי. 16. דיני חדלות הפירעון מסדירים את הכללים שחלים בסיטואציות של ריבוי נושים ומיעוט נכסים. כל עוד מדובר בחייב סולבנטי – בין אם מדובר בחברה ובין אם מדובר באדם פרטי – רשאי כל נושה לנקוט באופן עצמאי בהליכי גבייה כנגד החייב על פי כל דין על מנת להיפרע חובו ממנו. ההנחה הינה כי חייב סולבנטי יכול לפרוע את כל חובותיו לנושיו, ולכן אין כל פסול בפעולותיו של נושה שמקדים ופועל באופן אקטיבי וחוקי לגביית המגיע לו מהחייב. לעומת זאת, כאשר חוצים הנושים את "המפתן" ונוקטים בהליך חדלות פירעון כנגד החייב, הם עוברים מתחום הדינים שעוסקים בצדדים סולבנטיים לתחום דיני חדלות הפירעון שבו הם כפופים לכללים קוגנטיים שמגבילים את יכולתם לפעול באופן עצמאי ושקובעים את סדר פירעון החובות. בראש הכללים הקוגנטיים מצוי עיקרון היסוד של דיני חדלות הפירעון, הלא הוא עיקרון השוויון בין הנושים (בכפוף לסדרי הנשייה הקבועים בדין אשר אינם מעניינו של המקרה דנן). דיני חדלות הפירעון מסדירים, כאמור, את מערכת היחסים שבין חייב חדל פירעון לבין נושיו. מערכת יחסים זו הינה רבת משתתפים וחורגת ממערכת היחסים "הבינארית" של חייב סולבנטי ונושה בודד. לפיכך, כאשר מדובר בחייב שהוכרז כחדל פירעון, נאסר על הנושים לנקוט בהליכי גבייה פרטניים, ומלאכת גביית החובות וחלוקתם בין הנושים נעשית באופן מרוכז על ידי בעל התפקיד, בפיקוח בית המשפט, במסגרת הליך פשיטת רגל או פירוק. ודוק, כאשר מדובר בחייב חדל פירעון, ההנחה הינה כי אין לו די כספים ונכסים לפירעון כל חובותיו, ולכן ייאלצו נושיו במרבית המקרים להסתפק בפירעון חלקי בלבד של החוב. במצב דברים זה, נושה שמקדים וגובה מהחייב את חובו פוגע ביתר נושיו של החייב מכיוון שהוא גורע מהקופה המשותפת את חובו על חשבונם. משכך, פירעון שוויוני של החובות לנושים משקף קודם כל תפיסה של צדק והגינות, אך גם משמש כמנגנון מעשי ותועלתני [ראו: צפורה כהן פירוק חברות 20-19 (2000) (להלן: כהן); דוד האן דיני חדלות פירעון 104-103, 483-475 (2009) (להלן: האן)]. 17. פועל יוצא של עיקרון השוויון בין הנושים הינו כי כל תשלום לנושים במסגרת הליכי חדלות הפירעון ייעשה אך ורק על ידי בעל התפקיד (המפרק או הנאמן) בהתאם לסדרי הנשייה הקבועים בדין. מכך נובעת במישרין המסקנה שתשלומים שמבוצעים ישירות על ידי החייב לנושים ספציפיים לאחר שהוגשה בקשת פירוק או בקשת פשיטת רגל, ועל אחת כמה וכמה לאחר שניתן צו פירוק או כינוס נכסים, הינם בטלים כלפי בעל התפקיד (ראו הוראת סעיף 268 לפקודת החברות). מסקנה זו הינה כמעט מובנת מאליה, מכיוון שמדובר בשלב שבו מצבו הקשה של החייב ידוע וגלוי, ובנסיבות כאלה ביצוע תשלומים ישירות על ידי החייב לנושים ספציפיים מהווה אקט מובהק של העדפת נושים שדינו להתבטל [להרחבה ראו: כהן 403-381]. עם זאת, עיקרון השוויון בין הנושים לא מסתכם בבטלות תשלומים שבוצעו על ידי החייב לאחר שהוגשה בקשת פירוק או פשיטת רגל. דיני חדלות הפירעון "מותחים לאחור" את תחולת עיקרון השוויון בין הנושים וקובעים כי עיקרון זה יחול, בהתקיים תנאים מסוימים, גם על תשלומים שבוצעו על ידי החייב לנושים ספציפיים בסמוך לפני הגשת בקשת פירוק או בקשת פשיטת רגל (ראו הוראות סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל וסעיף 355 לפקודת החברות). דהיינו, בהתקיים תנאים מסוימים ייחשבו גם תשלומים (ופעולות נוספות שמטרתן לתת עדיפות לנושה מסוים) שנעשו לפני שהוגשה בקשת פירוק או פשיטת רגל כבטלים כלפי בעל התפקיד. הרציונאל העומד בבסיס כלל "הייחוס לאחור" הינו למנוע מצב שבו חייב, אשר נקלע לקשיים כלכליים וצופה את קריסתו הכלכלית בעתיד הקרוב אך טרם ננקט הליך חדלות פירעון כנגדו, יפרע חובותיו רק לחלק מהנושים שהוא חפץ ביקרם. ודוק, הפעולה עצמה – פירעון חוב עבר לנושה – אינה פסולה כשלעצמה. נהפוך הוא, חובות צריך וראוי לשלם. הפעולה בטלה כלפי בעל התפקיד, בהתקיים התנאים הקבועים בדין, לנוכח סמיכות הזמנים שבין ביצועה לבין הגשת בקשת הפירוק או פשיטת הרגל. סמיכות זמנים זו הינה ראיה נסיבתית המעוררת חשד כי תכלית הפעולה הינה העדפת הנושים המסוימים על מנת לשפר את מצבם ביחס ליתר הנושים, בניגוד לעיקרון השוויון בין הנושים (אך יובהר כי לא די בסמיכות הזמנים בלבד, ויש להוכיח יסודות נוספים, ובראשם כוונה להעדיף, כפי שיובהר בפסקה 19 להלן) [ראו, למשל: ע"א 1740/06 עו"ד נפתלי נשר, נאמן נ' אטיאס (26.6.2008) בפסקאות 6-5 (להלן: עניין נשר); ע"א 9596/04 וגנר-דוחובני כבלים ומתכות בע"מ נ' עו"ד אברהם גדות, מפרק (19.10.2006); ע"א 3911/01 כספי נ' נס, רו"ח, פ"ד נו(6) 752, 764-762 (2002) (להלן: עניין כספי); ע"א 471/68 יעקב נ' המפרקים של מקיף חברה להשקעות בע"מ, פ"ד כ"ג(1) 65, 71 (1969)]. 18. סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל (אשר מוּחל, כאמור, גם על חברה המצויה בהליכי פירוק מכוח סעיף 355 לפקודת החברות) מונה שורה של פעולות שעשויות להיחשב כהעדפת נושים ככל שהן נעשות על ידי החייב בסמיכות זמנים להגשת בקשת הפירוק או בקשת פשיטת הרגל: תשלום כסף לטובת נושה, העברת נכס או שעבודו לנושה, נטילת התחייבות כלפי הנושה, נקיטת הליך משפטי או כניעה להליך כזה לטובת הנושה. הסעיף קובע שלושה יסודות מצטברים לתחולת האיסור הכלול בו: ראשית, בשעת ביצוע הפעולות לא הייתה לחייב יכולת לפרוע את חובותיו בהגיע זמן פירעונם; שנית, הפעולות נעשו בתוך תקופה של שלושה חודשים קודם להגשת הבקשה לפתיחת הליך חדלות פירעון (פירוק או פשיטת רגל); שלישית, הפעולות נעשו על מנת ליתן עדיפות לנושה המסוים על פני נושים אחרים, או מתוך אילוץ או שידול שלא כדין מצד הנושה המסוים. פעולה שמתקיימים בה שלושת היסודות הללו בטלה כלפי בעל התפקיד, ועל הנושה יהיה להשיב את שקיבל לקופת הנושים ולהתחלק עימם כדי חלקו היחסי [להרחבה ראו: שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל (מהדורה שלישית, 2009) 350-339 (להלן: לוין וגרוניס); כהן 432-404; האן 411-397]. 19. נטל ההוכחה כי הפעולה מקיימת את שלושת היסודות הקבועים בסעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל ובסעיף 355 לפקודת החברות מוטל על בעל התפקיד, אשר הינו "המוציא מחברו" בנסיבות העניין. לא בכדי היסוד שבמחלוקת בתיק שלפנינו הינו יסוד הכוונה להעדיף, בהיותו היסוד הקשה להוכחה מבין שלושת היסודות. בפסיקתו של בית משפט זה ובספרות הודגש בהקשר זה, כי הביטוי "מעשה מרמה" שבו נוקט סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל אינו מוצלח ואף מטעה, מכיוון שמשתמע ממנו שנדרש יסוד התנהגותי ונפשי של מרמה מצד החייב ומצד הנושה וצובע את המעשה בצבעים של פסול מוסרי חמור. לפיכך נקבע בפסיקה כי לא נדרש להוכיח כוונת מרמה כתנאי לביטול הפעולה וכי די להוכיח כוונת העדפה ביחס לנושה המסוים או כי הנושה אילץ את החייב או שידלו לבצע את הפעולה [ראו: עניין נשר בפסקאות 6-5; לוין וגרוניס 344-341; כהן 413-412; האן 409-407]. עם זאת, אין להתעלם מכך שגם כוונת העדפה אינה קלה להוכחה, כאשר במרבית המקרים אין ראיה ישירה לכוונה כזו. לפיכך נקבע בפסיקה כי כוונת העדפה ניתנת להוכחה גם בראיות נסיבתיות, אשר אף אם אין בכל אחת מהן בנפרד כדי להוכיח את כוונת ההעדפה הרי שיש בכוחן המצטבר כדי להצביע על כוונה כזו. כאמור, עצם סמיכות הזמנים בין מועד ביצוע הפעולה לבין מועד הגשת בקשת הפירוק או פשיטת הרגל מהווה ראיה נסיבתית לכוונת העדפה, כאשר המשקל הראייתי שיש לייחס לסמיכות זמנים זו משתנה ממקרה למקרה בהתאם לנסיבות. מנגד הובהר בפסיקה כי לא די, ככלל, בעצם סמיכות הזמנים כדי להרים את הנטל להוכחת כוונת העדפה, ויש להצביע על נסיבות נוספות מעבר לכך. בנוסף צוין כי מקום שבו עמדו לפני החייב מספר מטרות שגרמו לביצוע הפעולה, יש לבחון מהי המטרה הדומיננטית שעמדה לנגד עיניו, ואם ההעדפה הייתה המטרה הדומיננטית אזי יש לפסול את הפעולה [ראו: עניין כספי בעמ' 764-762; ע"א 52/86 ס.ט.ס. אלקטרוניקה בינלאומית בע"מ נ' עו"ד סלע, מפרק חברת שילב – שיווק ישיר לצרכן הפיקח בע"מ (בפירוק), פ"ד מב(4) 495 (1989); ע"א 97/72 הנאמנים בפשיטת רגל של דוד ראנד נ' אי.בי.טי. בע"מ, פ"ד כז(1) 778 (1973); ע"א 550/69 בנט נ' עו"ד מצא, הנאמן לנכסי ש' עטיה בפשיטת רגל, פ"ד כו(1) 485 (1970)]. 20. בנקודה זו ראוי לציין כי בספרות המשפטית הובעה ביקורת כנגד ההסדר הקבוע בסעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל, אשר שאב השראה מההסדר שבדין האנגלי. נטען כי הדרישה להוכחת יסוד הכוונה להעדיף כתנאי לבטלות הפעולה כלפי בעל התפקיד (והטלת נטל ההוכחה בהקשר זה על בעל התפקיד) יוצרת קושי ניכר בביטול פעולות שנעשו בנכסי החייב בסמוך לתחילת הליכי חדלות הפירעון ופוגעת בעיקרון השוויון בין הנושים. צוין כי בדין האמריקאי (ובשיטות משפט נוספות, כגון בדין האוסטרלי והניו-זילנדי), נזנחה הדרישה להוכחת יסוד סובייקטיבי של כוונה להעדיף כתנאי לבטלות הפעולה כלפי בעל התפקיד, ותחתיה אומצה גישה תוצאתית-אובייקטיבית לפיה די בביצוע פעולה שגורעת ממאסת נכסי החייב לטובת נושה ספציפי בתוך פרק זמן מסוים שנקבע בחוק כדי להכריז עליה כבטלה כלפי בעל התפקיד. עוד צוין כי על אף שהדין האמריקאי נוקט בגישה אובייקטיבית כאמור, הוא אינו דוגל בבטלות גורפת של כל הפעולות שבוצעו בתוך פרק הזמן שנקבע בחוק ומכיר בתקפותן של פעולות שנעשו במהלך העסקים הרגיל ובתנאים עסקיים רגילים, כגון תשלום שוטף של משכורות לעובדים או תשלום "שוטף" בעד סחורות המסופקות לחייב על ידי ספק-נושה [ראו: כהן 419-412; האן 410-407]. המלומדת צפורה כהן טוענת כי השוני המעשי בין הדין הישראלי והאנגלי מחד לבין הדין האמריקאי מאידך אינו משמעותי, כיוון שגם בדין הישראלי והאנגלי ייחשב, ככלל, תשלום שנעשה במהלך העסקים הרגיל ובתנאים עסקיים רגילים כתשלום שלא נעשה מתוך כוונת העדפה. לפיכך ממליצה כהן לאמץ את הגישה הנהוגה בדין האמריקאי שהיתרון הבולט בה הוא בקיומו של מבחן אובייקטיבי וברור ובהיעדרו של יסוד כוונה שהינו "נטע זר במשפט המסחרי" [ראו: כהן 415, 418]. המלומד דוד האן מציין אף הוא את היתרון שבמבחן האובייקטיבי הנהוג בדין האמריקאי (בכפוף לחריג הפעולות שנעשו במהלך העסקים הרגיל), ומציע לרכך את יסוד הכוונה להעדיף שבדין הישראלי על ידי שימת דגש על בחינת מוּדעוּת הנושה ולא על כוונות החייב. לשיטת האן, אם הנושה לא ידע ולא היה צריך לדעת על חדלות הפירעון של החייב במועד ביצוע הפעולה אזי יזכה להגנה "ולא ייטרף מידיו דבר", ומנגד ככל שידע או היה צריך לדעת (גם אם לא אילץ או שידל) אזי תיחשב הפעולה כבטלה כלפי בעל התפקיד [ראו: האן 410-409]. 21. עיון בפסיקת בתי המשפט המחוזיים מגלה כי מבחן מהלך העסקים הרגיל שימש לא אחת כמבחן עזר על מנת לקבוע אם פעולה מסוימת שביצעה חברה בתוך שלושת החודשים שקדמו להגשת בקשת הפירוק מהווה העדפת נושים או שמא מדובר בפעולה לגיטימית שיש בה היגיון עסקי-מסחרי. נקבע כי סיווג גורף של כל הפעולות והעסקאות שנעשו בתוך תקופת שלושת החודשים שקדמו להגשת בקשת חדלות הפירעון כהעדפת נושים יוביל לתוצאה בלתי רצויה, לפיה איש לא ירצה להתקשר עם חברה בקשיים או לספק לה שירותים, דבר שיוביל בתורו לכך שגורלן של חברות ייגזר מראש לטמיון גם אם אובייקטיבית היה סיכוי להבראתן ולחזרתן לפעילות סדירה. לפיכך נקבע כי יש מקום להבחין בין שני סוגי תשלומים: מחד, תשלום "שוטף" וצופה פני עתיד לספקים ונותני שירותים, שייחשב לרוב כתשלום לגיטימי בעל היגיון עסקי שיהיה תקף כלפי בעל התפקיד; מאידך, תשלום לנושים על חשבון חובות עבר, שייחשד לרוב כהעדפת נושים בשים לב לסמיכות הזמנים [ראו, למשל: פר"ק (מח' ת"א) 1149/03 עו"ד טישמן בתפקידו כנאמן בהסדר נושים של החברות ריקמור בע"מ וספידקס בע"מ נ' טיבון ויל אחזקות בע"מ (3.3.2004) (להלן: עניין טיבון ויל); פר"ק (מח' ת"א) 2424/09 עו"ד גלר בתפקידו כמפרק חברת גיבור ספורט אקטיב בע"מ נ' עו"ד ורטהיים (18.3.2012) בפסקאות 5-4 (להלן: עניין גיבור ספורט)]. מובן כי ייתכנו גם מצבי ביניים, בהם ספק (נושה) מַתְנה את המשך האספקה מכאן ואילך בפירעון חוב העבר. במצב כזה עשוי החייב לשלם לספק תשלום שהינו "מעורב" – גם על חשבון חוב העבר וגם צופה פני עתיד. התנאה כזו עשויה להיחשב כאילוץ לצורך סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל, כך שהתשלום לספק יבוטל בדיעבד באופן חלקי בהתאם לחלק שעניינו חוב העבר. לא למותר לציין כי מדובר בראש ובראשונה בשאלה עובדתית עבור מה שילם החייב לספק [ראו הדיון בהקשר זה בעניין טיבון ויל בפסקאות 42-40]. 22. סבורני כי יש מקום לאמץ את מבחן מהלך העסקים הרגיל כמבחן עזר בבואו של בית המשפט לבחון אם פעולה מסוימת שביצעה חברה בתוך שלושת החודשים שקדמו להגשת בקשת הפירוק מהווה העדפת נושים אם לאו. מבחן זה מאפשר לבית המשפט לבחון אובייקטיבית את הפעולה בנקודת הזמן שבה בוצעה ולבחון אם מדובר בפעולה לגיטימית שנעשית במהלך העסקים הרגיל ובתנאים מקובלים. ודוק, השימוש במבחן זה נועד לרכך את נטל ההוכחה הנדרש לעניין היסוד הסובייקטיבי של כוונה להעדיף מצד החייב (או יסוד האילוץ מצד הנושה), אך אינו נועד לבטל אותו כליל. מכל מקום, לנוכח הקביעה המושרשת בפסיקתו של בית משפט זה כי די בראיות נסיבתיות – אשר ממילא נבחנות במידה רבה ב"משקפיים אובייקטיביים" – להוכחת הכוונה להעדיף, איני סבור ששימוש במבחן מהלך העסקים הרגיל כמבחן עזר מרוקן מתוכן את היסוד הסובייקטיבי. 23. אשר לשאלה האם יש מקום להבחין בין עורכי דין לבין יתר הספקים ונותני השירותים, לעניין תוקפו של תשלום שבוצע בתוך תקופת שלושת החודשים שקדמו לבקשת הפירוק או פשיטת הרגל; איני מוצא מקום להבחנה כזו וסבורני כי דינם של עורכי דין שמספקים לחייב שירות משפטי אינו שונה, ככלל, מדינו של כל ספק או נותן שירות אחר. עורך דין מספק שירות משפטי – בין אם מדובר בייעוץ משפטי שוטף ובין אם מדובר בייצוג בבתי משפט – ולכן יש להכריע בשאלת תוקף התשלומים ששולמו לו בסמוך להגשת בקשת פירוק או פשיטת רגל על פי אותם הכללים שחלים על יתר הספקים ונותני השירותים (בכפוף לאמור להלן בעניין סעיף 87 לפקודת פשיטת הרגל). אכן, אין להתעלם מתפקידו הייחודי של עורך הדין שנשכר על ידי חייב שנקלע לקשיים כלכליים במטרה לנסות ולהגיע להסדר עם הנושים שימנע את הליכי חדלות הפירעון, השונה במידה מסוימת מתפקידו של כל ספק או נותן שירות "רגיל". עם זאת, אין להרחיק לכת ולהעניק לעורך הדין הגנה פסיקתית מיוחדת שאינה מוענקת ליתר הספקים. המבחנים והכללים שחלים על כל הספקים ונותני השירותים, לעניין סיווג התשלומים כתשלומים לגיטימיים או כהעדפת נושים, יחולו גם על עורך הדין [ראו: עניין גיבור ספורט בפסקאות 5-4]. בנקודה זו יש לציין כי בסעיף 87 לפקודת פשיטת הרגל ישנו הסדר ייחודי שעוסק בעורכי דין, שעניינו בשכר טרחה ששולם על ידי חייב בתום לב לעורך דינו לצורך הוצאות משפט בהתנגדות להליכי פשיטת רגל (סעיף 87(א) לפקודה) או לצורך הוצאות במשפט פלילי שנפתחו נגדו (סעיף 87(ב) לפקודה). על פי ההסדר הקבוע בסעיף 87 לפקודה, שכר טרחה ששולם לעורך הדין לצורך הוצאות המשפט בהליכים האמורים תקף כלפי הנאמן ("לא יוכל הנאמן להיפרע ממנו"), על אף שעורך הדין ידע על מעשי פשיטת הרגל שבגינם נפתחו ההליכים. מנגד, סעיף 87(ב) לפקודה קובע מנגנון ייחודי שמקנה לבית המשפט סמכות לקבוע שהסכום ששולם לעורך הדין הינו מוגזם ולהפחיתו לסכום סביר, כך שעורך הדין יידרש להשיב את היתרה לנאמן [לדיון בסעיף 87 לפקודת פשיטת הרגל ולפרשנות מחמירה שמצמצמת את ההגנה שהוא מקנה לשכר טרחת עורך דין, ראו: פש"ר 1474/91 בש"א 5219/06 (מח' ת"א) עו"ד פרדלסקי נ' מנדלבאום (3.9.2007). להתערבות בשכר חריג ששולם לעורך דין בסמוך לפני הליכי פירוק מטעמי סבירות, ראו: פש"ר 5105/97 בש"א 8704/00 (מח' ב"ש) חברת מחסני הסל (1993) בע"מ נ' עו"ד דניאל אזוגי (26.6.2001) (להלן: עניין מחסני הסל)]. כפי שציינה באת כוח הכנ"ר בדיון לפנינו, אין בפקודת החברות הסדר מקביל להסדר הקבוע בסעיף 87 לפקודת פשיטת הרגל, ומשכך נשאלת השאלה האם מדובר בהסדר שלילי או שמא ניתן לבצע היקש להליכי פירוק חברות (וקל וחומר להליכי הבראת חברות) בהינתן הרציונאל הדומה שבינם לבין הליכי פשיטת רגל. מבלי לקבוע מסמרות, סבורני כי יש לשאוף במידת האפשר להרמוניה ול"יישור קו" בין דיני חדלות הפירעון השונים, ולכן על פני הדברים אני נוטה לחשוב שלא מדובר בהסדר שלילי ואיני רואה מניעה עקרונית לבצע היקש כזה. עם זאת, סבורני שניתן להשאיר שאלה זו בצריך עיון בנסיבות המקרה דנן, מכיוון שגם אם היינו מבצעים היקש כזה לא היה בו כדי לסייע בהכרעה בעניין דנן. זאת, מכיוון שהחלת ההסדר הקבוע בסעיף 87 לפקודת פשיטת הרגל על הליכי פירוק בדרך של היקש, ככל שייעשה, משמעותה מתן תוקף לשכר טרחה ששולם לעורך דין לצורך הוצאות משפט בהתנגדות לבקשת פירוק שהוגשה כנגד החברה, זאת ותו לא. אין חולק כי שירותיו של המערער דנן חרגו ממסגרת מצומצמת זו, ולכן בלאו הכי יש לבחון את תוקף שכרו כלפי המפרק על פי הכללים והמבחנים שחלים על יתר הספקים ונותני השירותים. 24. להשלמת התמונה ובבחינת למעלה מן הצורך, ראוי להפנות את תשומת הלב גם לסעיף 97 לפקודת פשיטת הרגל. בשים לב לכך שהפעולה שעליה נסבה המחלוקת דנן הינה המחאת זכות של החברה למערער בסמוך לפני הגשת בקשת הפירוק, יש לציין כי לצד ההסדר הכללי שבסעיף 98 לפקודה קיים גם הסדר ספציפי בסעיף 97 לפקודה לגבי המחאת זכות שמבצע החייב לאחֵר לפני שהוגשה בקשת פירוק או פשיטת רגל. סעיף 97(א) לפקודת פשיטת הרגל, אשר מוּחל בשינויים המחויבים גם על הליכי פירוק מכוח סעיף 356 לפקודת החברות, קובע כי להמחאת זכות שמבצע החייב לאחֵר לפני שהוכרז כפושט רגל לא יהיה תוקף כלפי הנאמן לעניין הזכויות שלא נפרעו לפני תחילת פשיטת הרגל, אלא אם ההמחאה נרשמה בזמן ובדרך שנקבעו בתקנות. עם זאת, בסעיף 97(ב) לפקודת פשיטת הרגל נקבע כי שלושה סוגים של המחאות זכות ספציפיות יהיו תקפות כלפי הנאמן על אף שלא נרשמו בזמן ובדרך שנקבעו בתקנות [לדיון מקיף בסעיף 97 לפקודת פשיטת הרגל ראו: ע"א 5578/93 נדב נ' עו"ד סרגובי, הנאמן על נכסי פושט הרגל אליעזר נדב, פ"ד מט(2) 459 (1995) (להלן: עניין נדב). ראו גם: לוין וגרוניס 367-365; כהן 458-455]. על פני הדברים, סבורני כי היה מקום לבחון האם המחאת הזכות שביצעה החברה למערער נכנסת לגדרי אחד החריגים הקבועים בסעיף 97(ב) לפקודת פשיטת הרגל (באשר לא נטען בשום שלב שמדובר בהמחאת זכות שנרשמה בהתאם להוראת סעיף 97(א) לפקודה). עם זאת – ולא בכדי ציינתי כי הדברים נאמרים בבחינת למעלה מן הצורך – אף אחד מהצדדים לא טען לעניין תחולתו של סעיף 97 לפקודה, ובנסיבות אלה איני סבור שיש הצדקה לעורר דיון כזה מיוזמתו של בית המשפט. מכל מקום, לנוכח הקביעה המפורשת בפסיקתו של בית משפט זה, כי סעיף 97 לפקודה אינו מהווה הסדר ממצה לגבי המחאת זכויות, וכי המחאת זכות שנכנסת לגדר אחד החריגים שבסעיף 97(ב) לפקודה עדיין צריכה להיבחן לאורו של סעיף 98 לפקודה [ראו: עניין נדב 477-475], אניח לצורך הדיון כי המחאת הזכות דנן צולחת את "משוכת" סעיף 97 לפקודה. 25. מן הכלל אל הפרט. לאחר עיון ומחשבה, סבורני כי צדק בית המשפט המחוזי בקובעו כי יש הצדקה לחייב את המערער להשיב לקופת הפירוק את הסכום שהתקבל בידיו במסגרת המחאת הזכות. ראשית, אני רואה לנכון לציין כי מקובלת עלי טענת הכנ"ר, לפיה סוגיית שכרו של עורך דין אשר נשכר על ידי חייב (חברה או אדם פרטי) המצוי בקשיים בסמוך לפני הגשת בקשת חדלות פירעון על מנת לסייע לו להיחלץ מאותם קשיים, הינה סוגיה מורכבת שנגזרת מהתשתית העובדתית בכל מקרה ומקרה. במידה רבה מדובר בקו גבול דק בין הסכם לגיטימי שנעשה במהלך העסקים הרגיל לבין העדפת נושים, ובין שכר סביר ומקובל לבין שכר חריג ובלתי מקובל [ראו, למשל: עניין מחסני הסל]. סבורני כי על בית המשפט לפסוע במתינות ממקרה למקרה, וכך תתפתח לאיטה ההלכה בנושא זה. לפיכך אין בידי לקבל את טענת המערער כי הותרת פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין דנן על כנו תיצור "אפקט מצנן" לפיו עורכי דין לא יתקשרו עם חברות בקשיים. פסק הדין מיישם את הכללים המשפטיים על התשתית העובדתית הקונקרטית, ואין לקרוא לתוכו קביעות עקרוניות גורפות בדבר תוקפם של הסכמי שכר טרחה בין עורכי דין לחברות בקשיים. שנית – ולגופו של עניין, סבורני כי בנסיבות העניין אין הצדקה ליתן להמחאת הזכות תוקף כלפי המפרק. כאמור, הסכם שכר הטרחה של המערער נחתם בינו לבין החברה כחודשיים לפני הגשת בקשת הפירוק. בחלוף חודשיים, לאחר שהחברה שילמה למערער רק חלק משכר הטרחה שהתחייבה לשלם לו, נחתם הסכם המחאת הזכות שהעניק למערער זכות לקבל בעתיד כספים שיגיעו לחברה מצד שלישי (חברת עולמי). ודוק, הסכם המחאת הזכות נחתם בסמוך מאד לתחילת הליכי הפירוק, יומיים לפני שהוגשה בקשת הפירוק. כאמור לעיל, בפסיקה נקבע לא אחת כי עצם סמיכות הזמנים למועד הגשת בקשת הפירוק מהווה ראיה נסיבתית לקיומה של העדפת נושים, כשהמשקל הראייתי שיש לייחס לסמיכות זמנים זו משתנה ממקרה למקרה בהתאם לנסיבות. בנסיבות העניין סבורני כי יש לייחס משקל ראייתי ניכר לעובדה שהמחאת הזכות דנן נחתמה על סִיפּו של הליך הפירוק. אכן, בפסיקה נקבע שבסמיכות הזמנים כשלעצמה אין, ככלל, כדי להצדיק את ביטולה של הפעולה. אלא שלסמיכות הזמנים המשמעותית במקרה דנן יש להוסיף גם את העובדה שהמערער אינו ספק "רגיל" אלא עורך דין שנשכר על ידי החברה על מנת לנסות ולהגיע להסדר עם נושיה, וככזה היה מודע היטב למצבה הכלכלי הקשה בחודשים שקדמו להמחאת הזכות ולכישלון הניסיונות להגיע להסדר עם הנושים בנקודת הזמן שבה נחתמה המחאת הזכות. סבורני כי בצדק ייחס בית המשפט המחוזי לעובדה זו משקל ניכר, באשר מדובר בראייה נסיבתית נוספת שמטה את הכף לטובת ביטול המחאת הזכות כלפי המפרק. ובכל זאת, אילו היה מדובר רק בסמיכות הזמנים (הניכרת) ובתפקידו של המערער כעורך דינה של החברה, ואילו התשלום היה מבוצע בטרם הוגשה בקשת הפירוק, ייתכן שהיה מקום לאפשר למערער ליהנות מהספק ולדחות את בקשת המפרק. אלא שהתשלום בפועל למערער בוצע כחצי שנה לאחר שהוגשה בקשת פירוק וניתן צו פירוק זמני, מבלי ליידע את המפרק על קיומה של המחאת הזכות. סבורני כי מדובר בראייה נסיבתית נוספת ובעלת משקל מכריע. ספק בעיניי אם פעולה זו עומדת במבחן מהלך העסקים הרגיל שנדון לעיל, וקשה לדחות את טענת המפרק והכנ"ר כי מדובר בניסיון לעקוף את עיקרון השוויון שחל במסגרת הליכי הפירוק ואת סדרי הנשייה הקוגנטיים, תוך שדרוגו של המערער ממעמד של נושה רגיל למעמד של נושה ראשון במעלה (יוער כי לכאורה גם מדובר בפעולה המנוגדת להוראת סעיף 268 לפקודת החברות, אם כי איני קובע מסמרות בנקודה זו, מכיוון שאת סעיף 268 לפקודת החברות צריך לקרוא בשילוב עם סעיף 356 לפקודת החברות ועם סעיף 97 לפקודת פשיטת הרגל, והצדדים לא טענו לפנינו ביחס לשילוב שבין כל ההוראות הללו). ראייה זו מצטרפת לראיות הנסיבתיות האחרות ומטה את הכף לטובת ביטול המחאת הזכות כלפי המפרק. כאמור לעיל, בפסיקה נקבע שגם אם אין בכל אחת מהראיות הנסיבתיות בנפרד כדי להוכיח את כוונת ההעדפה הרי שיש בכוחן המצטבר כדי להצביע על כוונה כזו בנסיבות מסוימות. סבורני כי המקרה דנן הינו דוגמא לכך. 26. למען הסר ספק אבקש להבהיר, בהתייחס לטענות המערער בדבר פגיעה במוניטין שלו והכתמת שמו הטוב במעורבות בהעדפת נושים, כי אין בפסק דיני (או בפסק דינו של בית המשפט המחוזי) כדי להטיל דופי בפעולותיו של המערער. בשום שלב לא נטען ולא נקבע כי המערער קיבל שכר עבור עבודה שלא בוצעה על ידו. אין חולק כי המערער פעל כמיטב יכולתו על מנת להביא את החברה להסדר עם נושיה ולמנוע את פירוקה. בכך קיים המערער את החיוב שנטל על עצמו מול החברה ואין חולק כי הוא זכאי לקבל שכר עבור טרחתו (ויודגש כי המפרק לא ביקש בשום שלב מהמערער להשיב את השכר שקיבל בטרם הוגשה בקשת הפירוק). עם זאת, לא מדובר בדיון במישור דיני החוזים, שבו אנו בוחנים רק את היחסים שבין החברה למערער, אלא בדיון במישור חדלות הפירעון, שבו אנו בוחנים את מעמדו של המערער ביחס ליתר הנושים. במישור זה, איני סבור שיש להעניק למערער יתרון על פני יתר הנושים מכוח המחאת זכות שנחתמה יומיים לפני הגשת בקשת הפירוק ושהתשלום מכוחה התבצע כחצי שנה לאחר שניתן צו פירוק זמני. לא בכדי ציין בית המשפט המחוזי כי "חוב לחוד ואורח גבייתו לחוד", ואין לי אלא להצטרף לדברים אלו. 27. סוף דבר; דין הערעור להידחות. המערער יישא בהוצאות המשיב בערעור דנן בסך 15,000 ש"ח ובהוצאות הכנ"ר בסך 5,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: עיינתי בחוות דעתו המקיפה והמלומדת של חברי השופט י' דנציגר, אשר הציג משנה סדורה. כמוהו, סבורני כי בנסיבות העניין דין הערעור להידחות. אכן, סעיף 98(א) לפקודת פשיטת הרגל מציב קשיים. הדיבור "יראו את מעשהו כמעשה מרמה" – אינו נקרא כפשוטו. כפי שנכתב: "הדיבור "מעשה מרמה" בסעיף 98 לפקודה הוא דיבור מטעה. אפילו לא היה דבר מרמה בהעדפה, ואפילו לא היה מעשה ההעדפה פסול מבחינה מוסרית, יכול ומעשה ההעדפה יפסל לפי סעיף 98" (שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל (מהדורה שלישית, 2010)). ואולם, אחד מהתנאים לתחולת הסעיף הוא "וכדי לתת עדיפות לנושה פלוני או למי שערב לחובו". דהיינו, מתוך כוונה להעדיף. צודק חברי השופט דנציגר כי מלאכה מורכבת היא להוכיח "כוונה להעדיף". ואולם, המבחן המשפטי לחוד, והוכחת קיומו לחוד. המחוקק קבע מבחן סובייקטיבי, והפסיקה קבעה כי ניתן להוכיח את המבחן תוך שימוש בראיות נסיבתיות. ברובד זה, ניתן להיעזר בכלי עזר אובייקטיביים כדי להצביע על כוונה סובייקטיבית. מסכים אני לעמדת חברי כי ראייה נסיבתית לגיטימית היא כלי "מהלך העסקים הרגיל". אולם, כדי לא לרכך את המבחן הסובייקטיבי שקבע המחוקק – ואינני קובע עמדה אם הגיעה עת לשקול את העניין מחדש ולאמץ את הגישה האמריקאית האובייקטיבית אותה הציג חברי – אין להפוך את הראייה הנסיבתית האמורה למעין מבחן בודד, או בהכרח מכריע. למשל, ניתן במקרה הקונקרטי להיעזר במבחני עזר נוספים כגון היחס בין מועד ההעברה למועד בקשת הפירוק, השתלשלות ההליכים במובן הרחב ועוד. תיק תיק על פי נסיבותיו. כלי עזר כשמו כן הוא – הסתייעות ולא אמת מידה על פי הוראות המחוקק. ש ו פ ט השופט א' שהם: אני מצטרף לחוות דעתו המקיפה של חברי, השופט י' דנציגר ולהערותיו של חברי, השופט נ' הנדל. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, י"א בתמוז תשע"ג (19.6.2013). ש ו פט ש ו פ ט ש ו פ ט העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11042690_W05.doc חכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il