שותפות המגדלים אעבלין נ. המועצה המקומית אעבלין

פסק-דין בתיק בג"ץ 4264/02 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 4264/02 בג"ץ 9720/03 בפני: כבוד הנשיא (בדימ') א' ברק כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד השופטת א' פרוקצ'יה העותרת בבג"ץ 4264/02: שותפות המגדלים אעבלין העותרת בבג"ץ 9720/03: המועצה המקומית אעבלין נ ג ד המשיבים בבג"ץ 4264/02: 1. המועצה המקומית אעבלין 2. שר הפנים 3. משק מ.מ.ר גידולים חקלאיים בע"מ 4. משק סליבא זהרן 5. משק פאהד פאהדן 6. משק קצמן - סמעאן 7. משק רוחנא נאג'י 8. משק סעיד רוחנא 9. משק אדיב רוחנא 10. משק ג'ודי סליבא 11. משק חליל עבדאללה המשיב בבג"ץ 9720/03: שר הפנים עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרת בבג"ץ 4264/02: עו"ד שמעון צח בשם העותרת בבג"ץ 9720/03 והמשיבה 1 בבג"ץ 4264/02: עו"ד דרור חטר-ישי בשם המשיב 2 בבג"ץ 4264/02 והמשיב בבג"ץ 9720/03: עו"ד אבי ליכט פסק -דין השופטת א' פרוקצ'יה: 1. לפנינו שתי עתירות שעניינן גידול ונחירת חזירים במועצה המקומית אעבלין. העתירה בבג"ץ 4264/02 הוגשה על ידי שותפות המגדלים אעבלין כנגד המועצה המקומית אעבלין, שר הפנים ומגדלים אחרים באזור אעבלין. בעתירה זו עותרת השותפות להכריז על ביטולם של סעיפים 2 ו-3 לחוק עזר אעבלין (גידול ונחירה של חזירים), תשכ"ה-1964 (להלן: "חוק העזר") על פיהם נאסר על כל אדם, למעט המועצה המקומית, לנהל בית מטבחיים בתחומי הרשות המקומית ונאסר על כל אדם לבצע שחיטה בתחום הרשות המקומית שלא בבית המטבחיים המתנהל על ידי המועצה (להלן: "עתירת השותפות"). העתירה בבג"ץ 9720/03 הוגשה על ידי המועצה המקומית אעבלין, בה היא עותרת כנגד שר הפנים, מדוע הוא אינו מאשר תיקון לתוספת לחוק העזר, שמטרתו לפצל את סכום האגרה המאוחד עבור גידול ושחיטה של חזירים, כך שתיווצר הפרדה באגרה בין גידול לבין שחיטה של חזירים (להלן: "עתירת המועצה"). עתירת השותפות רקע 2. העותרת הינה שותפות רשומה שהוקמה בשנת 1962 והמאגדת שבעה בעלי משקים לגידול חזירים הפועלים בתחום המועצה המקומית אעבלין. המשיבים 3 עד 12 שצורפו לעתירה הינם משקים לגידול חזירים באזור אעבלין שאינם שייכים לעותרת. בשנת 1962 נחקק חוק איסור גידול חזיר, התשכ"ב-1962, אשר אסר על גידול חזירים בכל שטחי הארץ, למעט במספר מצומצם של ישובים ערביים בגליל המפורטים בתוספת. כפר אעבלין נימנה עליהם. בעקבות חוק זה נאלצו בעל משקי חזירים מכל הארץ להעביר את משקיהם לאחד הישובים המותרים בגידול. במסגרת זו, התארגנו שמונה בעלי משקים במקומות שונים בארץ לרכוש שטח קרקע בתחום שיפוט אעבלין כדי לגדל שם חזירים. ב-10.4.62 נחתם חוזה ראשוני למיזם משותף, והיה צורך בהשקעה נכבדה כדי להקים בית נחירה, וכן נדרשה השקעה לתשתית כוללת לצורך גידול החזירים ושחיטתם. המועצה המקומית היתה מעוניינת לקלוט את המשקים כדי לספק תעסוקה והכנסות למועצה, ועל רקע זה, התחייב ראש המועצה דאז ביום 20.8.62 כלפי מי שאמורים היו לקנות אדמות ולהקים משקים לגידול ונחירה של חזירים שלא להשתמש בכוחו כראש מועצה לבקש את מחיקת כפר אעבלין מרשימת הישובים המותרים בגידול ונחירה של חזירים. כן התחייב בשם המועצה לכל נזק שייגרם למשקים הללו (נספח ג' לעתירה). בתיאום עם המועצה המקומית, תכננו השותפים בעצמם להקים על חשבונם את כל המערך הנדרש לצורך משקי הגידול והנחירה. על פי התכנון, שמונה המשקים יועדו להיות מוחזקים באופן פרטי על ידי כל שותף בנפרד, ואילו בית מטבחיים, מכון שאיבת מים, מערכת ניקוז ביוב, סלילת דרכים וכיוצא באלה, יועדו להיות מוחזקים במשותף על ידי כל השותפים. ביום 17.3.63 נחתם הסכם שותפות המסדיר את מערכת היחסים בין השותפים. במהלך השנים 1963-1962 הקימה השותפות את בית המטבחיים מתוך כוונה להפעילו לתועלת השותפים, וכן להפקת רווח מבעלי משקים זרים. על פי העתירה, השותפות והמועצה המקומית הסכימו ביניהן כי בית המטבחיים יופעל וינוהל על ידי השותפות, אלא שהסכמה זו נתקלה במכשול עקב תיקון לתקנות בית-המטבחיים, חא"י ג 1636 (תקנות בית-המטבחיים (תיקון), תשכ"א-1961), אשר פורש על ידי בית המשפט העליון בבג"ץ 86/62 גריצק נ' המועצה המקומית יהוד (פ"ד טז 2390) כמאפשר רק למועצה מקומית לשלוט ולהפעיל בית מטבחיים. אי לכך, החליטו השותפות והמועצה לנסח הסכם וחוק עזר מקומי אשר יציג מצג של שליטת המועצה בבית המטבחיים, אך יותיר בפועל את הניהול בידי השותפות. משרד הפנים סירב לאשר הסכם זה ודרש כי הניהול בפועל של בית המטבחיים יוקנה למועצה בלבד. לאור זאת, סירבה המועצה לתת לשותפות רישיון עסק לבית מטבחיים, סירוב שהביא את השותפות להגיש עתירה לבית משפט זה שעניינה בקשת השותפות לקבל רישיון עסק (בג"ץ 228/63 "המגדלים" נ' ראש המועצה המקומית אעבלין, פ"ד יט(1) 617). ב-19.1.64 במסגרת הדיון בעתירה, הודיעו הצדדים על הסכמתם להתקשר בהסכם חדש שיקנה למועצה שליטה ממשית בבית המטבחיים. בטרם נחתם ההסכם, בוטלו התקנות אשר חייבו שליטת מועצות מקומיות בבתי מטבחיים, והחליפו אותן תקנות שלא כללו דרישה כזו. לאור זאת, ביקשה העותרת להשתחרר מהסכמתה להעביר את השליטה בבית המטבחיים למועצה, והגישה פעם נוספת בקשה לרישיון עסק לבית המטבחיים שנדחתה. על כך הגישה עתירה לבג"ץ שעניינה קבלת רישיון עסק לניהול בית מטבחיים (בג"ץ 193/64 "המגדלים" נ' ראש המועצה המקומית המקומית אעבלין, פ"ד יט(1) 617). הדיון בשתי העתירות אוחד (להלן: "ההליך הקודם"). בטרם הובאו העתירות לדיון, חוקקה המועצה את חוק עזר לאעבלין (בתי מטבחיים), תשכ"ה-1964 (להלן: "חוק העזר"). על פי סעיפים 2 ו-3 סיפא לחוק העזר, המועצה בלבד היא שתחזיק ותנהל בית מטבחיים בתחום המועצה אעבלין. חוק העזר הועמד לבחינה בהליך הקודם, ובית המשפט קבע כי אין פסול משפטי בהוראות חוק העזר, הקובעות כי החזקה וניהול של בית המטבחיים יהיו בידי המועצה בלבד. לגישת בית המשפט באותו ענין, חוק העזר אינו מביא להפקעת רכוש השותפות בלא פיצוי, שכן הבעלות של השותפות בבית המטבחיים לא נשללת ממנה, אלא רק ההפעלה מתבצעת בידי המועצה. מדובר, לטעמו של בית המשפט באותו ענין, בפגיעה כלכלית עקיפה ויחסית בלבד, שאינה מצדיקה התערבות שיפוטית בחקיקת משנה. בעקבות פסק הדין, מאז 1964, הופעל בית המטבחיים בידי המועצה, כשהבעלות בו נותרה לשותפות. בית המטבחיים מספק שרותי שחיטה לבעלי משקים החברים בשותפות. במהלך הזמן, נוצרו מחלוקות בעניינים שונים בין המועצה לשותפות. בכלל זה, עלתה סוגיית גובה דמי השימוש בבית המטבחיים שעל המועצה לשלם לשותפות, צורך בבניית בית קירור לבית המטבחיים, שידרוג מערכת ביוב, ועוד עניינים. 3. עובר להגשת העתירה, אירעו מספר נסיבות חדשות אשר הניעו את השותפות לפנות פעם נוספת לבית המשפט. בנין בית המטבחיים התיישן, ונדרש לשפצו ולחדשו; בקשר לכך, הוצגה פנייה שהופנתה מהגורם המוסמך במשרד החקלאות למועצה, המחייב אותה לבנות בית מטבחיים חלופי חדש, שאם לא כן תורה הרשות המוסמכת על סגירתו. המועצה פנתה בענין זה לשותפות. השותפות הודיעה על נכונותה לבצע את דרישות משרד החקלאות, ובלבד שבית המטבחיים יועבר להפעלתה כעסק פרטי. כן צוין בעתירה, כי בסמוך לפני הגשתה, נפתח בית מטבחיים חדש ומשוכלל ביישוב מעיליא הנמצא באזור, המופעל על ידי גורמים פרטיים. בית המטבחיים החדש גובה דמי שחיטה נמוכים באופן משמעותי מאלה הנגבים על ידי בית המטבחיים באעבלין, ולפיכך ישנה נהירה של צרכני שירות למעיליא; קיומה של חלופה חדשה טובה לשירות נחירה באזור מוסיף משקל לחשש כי בית המטבחיים באעבלין ייסגר. על רקע הנסיבות האמורות, עלתה הדילמה מי יקים את בית המטבחיים החדש באעבלין ומי יפעיל אותו. השותפות לא היתה נכונה לשאת בעלות הבניה בנסיבות בהן המועצה היא הנהנית מפירות ההשקעה. על רקע אי ההסכמה עם המועצה ביחס לעתיד בית המטבחיים, הוגשה עתירה זו בידי השותפות, המבקשת להכריז על בטלותן של הוראות חוק העזר המייחדות את ההחזקה ואת ניהול בית המטבחיים באעבלין למועצה בלבד. הטיעון המשפטי 4. טוענת העותרת, כי הוראות חוק העזר שוללות באופן מוחלט מכל אדם, למעט המועצה המקומית, את הזכות לעסוק בניהול והפעלה של בית המטבחיים באעבלין. הדבר נוגד את חוק-יסוד: חופש העיסוק, ופוגע בזכותה החוקתית של השותפות. מלבד הפגיעה הישירה בחופש העיסוק של השותפות, הנובעת מעצם האיסור לנהל את בית המטבחיים, חוק העזר מביא לפגיעה בתחרות החופשית במובן זה, שבעוד ביישוב מעיליא הוקם בית מטבחיים המנוהל באופן פרטי, באעבלין נאלצים מבקשי השירות להשתמש בשירותי המועצה המנהלת את בית המטבחיים. שליטת המועצה בבית המטבחיים גורמת לייקור ניכר של שירותי הנחירה באעבלין בהשוואה לבית המטבחיים במעיליא, ונוצר אי שוויון בולט בתחרות בין השניים. לאור אלה, נפגעת זכותה של השותפות לחופש עיסוק. ממשיכה העותרות וטוענת כי הפגיעה בחופש העיסוק אינה מקיימת את תנאי פסקת ההגבלה שבסעיף 4 לחוק-היסוד. לענין התנאי הראשון – קיומה של הסמכה בחוק, טוענת העותרת כי אמנם למועצה המקומית סמכות פורמלית להסדיר עיסוקים בתחום המועצה המקומית מכח סעיף 146 לצו המועצות המקומיות (א), תשי"א-1950; אלא שבהפעלת סמכות ההסדרה, כאמור, רשאית המועצה לפעול על פי סעיף 146 רק ככל "שאין בכך משום סתירה לכל דין". תכלית ההסדרה נועדה למטרה ציבורית בלבד, להבדיל מהפעלת עסקים שכל מטרתם היא רווח. הרשות המקומית אינה מוסמכת לחוקק חוק עזר שכל תכליתו לקדם הפקת רווחים כספיים על ידה. אשר לתנאי השני – הלימה לערכיה של המדינה, נטען כי תוצאתו של חוק העזר הינה מניעת כל תחרות חופשית, והענקת מונופולין לרשות המקומית בתחום נחירת חזירים. תוצאות אלה אינן מתיישבות עם ערכיה של המדינה, הרואה בתחרות העסקית ערך יסוד, ובמונופולין תופעה שלילית שיש להילחם כנגדה. לענין התנאי השלישי – תנאי התכלית הראויה, נטען כי המטרה בחוק העזר הינה מניעת תחרות ויצירת מונופול המאפשר למועצה בלבד ליהנות מרווחים המופקים מניהול בית המטבחיים. ככזו מדובר במטרה פסולה שאינה לתכלית ראויה. תכלית אפשרית אחרת היא – להגן על האינטרס הציבורי בקיום שליטת המועצה בבית המטבחיים, כדי למנוע הפקעת מחירים, או להבטיח שירות שווה לכל דורש ותנאי תברואה הולמים. הפיקוח הציבורי על דרך ניהול בית המטבחיים עשויה לענות על התכלית הראויה, אלא שזו כפופה לתנאי הרביעי – המידתיות. מבחן המידתיות אינו מתקיים בנסיבות אלה. הטלת איסור מוחלט על העיסוק הפרטי והקניית מונופול מלא לרשות המקומית על נחירת חזירים בתחומה הוא אמצעי קיצוני מעבר למידה הראויה לצורך הבטחת פיקוח הרשות על הנעשה בעסק, ועולה בהרבה על הנדרש לשם השגת תכלית זו. יתר על כן, הפגיעה בחופש העיסוק של השותפות חמורה בהרבה מהתועלת המושגת במתן שליטה מוחלטת למועצה על בית המטבחיים, ולפיכך לא מתקיימת כאן דרישת המידתיות. לפיכך ההוראות בחוק העזר המפקיעות את החזקה והניהול של בית המטבחיים מידי השותפות ומפקידות אותם בידי המועצה אינן עומדות במבחן החוקתי ודינן להתבטל. 5. מעבר לאלה, טוענת העותרת כי חוק העזר פוגע פגיעה חוקתית גם בזכות הקנין הנתונה לה, וזאת בניגוד לסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. בית המטבחיים שוכן במקרקעיה של העותרת. היא שהשקיעה בבניית בית המטבחיים, ופועלו של חוק העזר שקול כ"הלאמת" בית המטבחיים לטובת המועצה, בכפוף לתשלום שכר חודשי. העותרת מבקשת להפיק תועלת מרכושה, ולמצות את זכות הקנין העומדת לה כזכות חוקתית. הפגיעה בזכות הקנין אינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה שבחוק-היסוד, ולכן דין ההוראות הרלבנטיות בחוק העזר להתבטל גם מטעם זה. עוד נטען, כי מאז חקיקת חוקי-היסוד הרלבנטיים לענייננו, אין עוד מניעה משינוי פסק הדין בענין "המגדלים", שניתן בהליך הראשון, שכן הוא קדם לחקיקתם של חוקי-היסוד, ומטבע הדברים לא העמיד את שאלת חוקיות חוק העזר לניתוח חוקתי על פיהם, אלא לביקורת מינהלית בלבד. מעבר לכך, הנסיבות החדשות מצדיקות בכל מקרה היזקקות מחודשת לשאלת תקפותו של חוק העזר, נוכח הצורך בבניית מבנה חדש לבית המטבחיים באעבלין, ופתיחת בית מטבחיים מתחרה ביישוב. עמדת המועצה המקומית 6. המועצה המקומית טוענת בתשובה, כי עניינה האמיתי של העתירה נעוץ בשיקולים עסקיים גרידא, והתקיפה החזיתית של חוק העזר על ידי השותפות אינה אלא אצטלה למחלוקת עסקית בין שני הגורמים הללו. כן היא טוענת כי שאלת תוקפו של חוק העזר נבחנה והוכרעה כבר בהליך הקודם בבית המשפט העליון, הוא נמצא הולם וראוי, ואין זה נכון לפתוח מחדש שאלה שכבר הוכרעה בפסק חלוט בבית משפט זה. לגופם של דברים, אין זה ראוי כי המועצה תספק רישיונות לבית מטבחיים למגדלי חזירים בתחומה, לאור המפגעים הסביבתיים החמורים הכרוכים בניהול פעילות כזו, ונוכח המגמה לרכז את השחיטה בבית מטבחיים אחד, תוך קיום רמת פיקוח תברואתי ראוי. זוהי מטרה לגיטימית של רשות מקומית שאין להתערב בה. ואם אמנם מדובר בבית מטבחיים אחד במועצה המקומית, אין זה ראוי לתת לעותרת מונופול על ניהולו, תוך הפלייתם לרעה של המגדלים האחרים. על פי הדין ומערכת ההסכמים בין הצדדים, בית המטבחיים הינו רכוש העותרת, והמועצה מנהלת רכוש זה ומשלמת לעותרת דמי שימוש על ניהול זה, בעוד העותרת משלמת למועצה אגרות והיטלים המוטלים עליה מכח חוק העזר. לענין עלות ההקמה של בית מטבחיים חדש, טוענת המועצה כי היא מוכנה להקים במימונה את בית המטבחיים החדש, אך מתנה זאת בכך שהעותרת ושותפיה ישחטו את כל החזירים שהם מגדלים בבית מטבחיים זה כדי להבטיח למועצה את החזר השקעתה. כן נטען על ידי המועצה, כי אין במעשיה משום פגיעה בחופש העיסוק של השותפות, אלא "בתחום זעיר של ניהול בית מטבחיים", כלשונה (סעיף 27 ח לתצהיר המשיבה 1). פגיעה זו נדרשת כדי לאפשר פיקוח יעיל של המועצה על הפעילות בבית המטבחיים, וכדי לאפשר מתן שירותים לכל המגדלים באזור, ומתקיימים בענין זה כל תנאי פסקת ההגבלה. מדובר בחוק עזר שנחקק על פי הסמכה מפורשת בחוק, והוראותיו עונות לערכי המדינה ולתכלית הראויה, שכן הוא מונע מונופול של העותרת בניהול בית המטבחיים, מבטיח את יעילות הפיקוח הציבורי על פעילות רגישה מבחינת איכות הסביבה, ואינו מקפח מגדלים אחרים. כמו כן, אין בחוק העזר פגיעה בקנין השותפות, שכן העותרת מקבלת דמי שימוש בגין רכושה, וגם מטעם זה היחס בין האמצעי למטרה הינו הולם. עמדת המדינה 7. המדינה מסכימה לעמדת העותרת, לפיה ניהול בית המטבחיים צריך לעבור לידיה, בהיותה בעלים של המפעל. על פי עמדתה, דין העתירה להתקבל. לגישת המדינה, גם בהנחה שיש צדק בגישת המועצה לפיה יש מקום לבית מטבחיים אחד בלבד באעבלין – הנחה המוטלת בספק – גם אז הפקעת הניהול של בית המטבחיים מידי בעליו על-ידי הרשות המקומית היא אמצעי פוגעני שלא כדין בזכות השותפות לחופש עיסוק. את המטרה עליה מצהירה הרשות – פיקוח הדוק על תפעול בית המטבחיים – ניתן להשיג באמצעים מידתיים יותר, שפגיעתם בעותרת פחותה, ואין מקום להפקעת הניהול מידי בעלי בית המטבחיים לטובת הרשות המקומית. המדינה מוסיפה וטוענת: (א) לענין הגבלת מספר בתי המטבחיים בתחום היישוב אעבלין, בית משפט זה אישר תכנית בנין עיר האוסרת הקמת יותר מבית מטבחיים אחד מטעמי פיקוח וטרינרי יעיל על בתי המטבחיים (בג"ץ 261/63 מגידוביץ נ' ועדה מחוזית, פ"ד יח(2) 287, 291). עם זאת, המדיניות הממשלתית בענין זה שונתה, וכיום המדינה מעודדת הקמת בתי מטבחיים חדשים, הנותנים מענה נאות לאינטרס הציבור. תקנות שאסרו בעבר על הקמת יותר מבית מטבחיים אחד בכל אזור בוטלו. (ב) כיום, הקמת בתי מטבחיים והפיקוח עליהם מוסדרים בתקנות מחלות בעלי חיים (שחיטת בהמות), התשכ"ד-1964. ההקמה מותנית בהיתר ממנהל השירותים הוטרינריים ובקיום פיקוח על בתי מטבחיים. התקנות מכירות באפשרות כי גורם פרטי, ולאו דווקא רשות מקומית, יחזיק בבית מטבחיים, ועל המחזיק מוטלות חובות שונות. הפיקוח הווטרינרי מוטל על וטרינר הממונה מטעם הרשות המקומית. ההסדרה של בתי המטבחיים הפכה עם השנים ליברלית יותר, אך אף שאין מדיניות עקרונית המגבילה את מספר בתי המטבחיים בכל רשות מקומית, בפועל, לא בכל הרשויות בארץ קיימים בתי מטבחיים, ואין רשות שבתחומה ישנו יותר מבית מטבחיים אחד. מוסיפה המדינה וטוענת כי הפעלת בית מטבחיים ובית נחירה מחייבת רישיון עסק על ידי הרשות המקומית באישור שרי החקלאות, הבריאות ואיכות הסביבה; מבחינת גורמי הפיקוח של משרד החקלאות אין יתרון בהפעלת בית מטבחיים על ידי הרשות המקומית דווקא, ואין כל פגם בניהולו בידי גורם פרטי, בפיקוח וטרינר מטעם הרשות. השיקול של הגדלת הכנסות הרשות המקומית באמצעות ניהול בית מטבחיים על ידה אינו לגיטימי, ואינו מצדיק הפקעת הניהול מידי הבעלים. אשר לטענה כי ניהול על ידי העותרת יפגע במתחרים, גם לכך אין מקום, שכן נפתח בית מטבחיים ביישוב מעיליא השולל את טענת המונופול. לטענת המדינה, אין מניעה להוביל חזירים הגדלים בתחומי הרשות המקומית אעבלין לנחירה בבית מטבחיים חדש במעיליא. לפיכך, אין גם חשש לניצול לרעה של מעמד העותרת, ואין חשש להיווצרות מונופול בידיה עם העברת הניהול לידיה. לסיום נטען, כי גם אם ייווצר מונופול בידי העותרת במקטע מסוים בתהליך הניהול, הפתרון אינו נעוץ בהלאמת המפעל לידיה של המועצה אלא בהסדרת התנהלותו באופן שימנע פגיעה במתחרים, על פי האמצעים הנתונים לכך על פי חוק. 8. ביום 4.12.02 הוצא צו על תנאי על ידי בית משפט זה, בו נתבקשו המשיבים ליתן טעם מדוע לא יבוטלו הסעיפים 2 ו-3 סיפא לחוק העזר, בשל היותם נוגדים את הוראות חוק-יסוד: חופש העיסוק. הכרעה 9. סעיפים 2 ו-3 לחוק העזר קובעים: " 2. החזקת בית מטבחיים לא יחזיק אדם – למעט המועצה – ולא ינהל בית מטבחיים בתחום המועצה. 3. שחיטה בבית המטבחיים לא ישחט אדם בהמה, ולא יפשיט אותה בתחום המועצה אלא בבית המטבחיים המוחזק או המתנהל על ידי המועצה". בסעיף ההגדרות, מוגדר "בית מטבחיים" כ"בית מטבחיים המופעל על ידי המועצה" ו"המועצה" – כמועצה המקומית אעבלין. עומדת בפנינו שאלת חוקתיותו של חוק עזר זה בהתייחס לחוק-יסוד: חופש העיסוק. כן עומדת שאלת הפגיעה בזכות הקנין של השותפות מכח חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. שמירת דינים 10. בפתח הדברים יצוין, כי המדובר בחוק עזר שחוקק בשנת 1964, שנים רבות לפני קבלתו של חוק-יסוד: חופש העיסוק שפורסם ביום 10.4.94. בסעיף 10 לחוק-היסוד נקבע: "10. הוראת שעה הוראות חיקוק, שאלמלא חוק-יסוד זה, או חוק-היסוד שבוטל כאמור בסעיף 9, היו תקפות ערב תחילתו של חוק-יסוד זה, יעמדו בתוקפן עד ליום א' בניסן התשס"ב (14 במרס 2002), אם לא בוטלו קודם לכן, ואולם פירושן של ההוראות האמורות ייעשה ברוח הוראות חוק-יסוד זה". מכח הוראת השעה, פג תוקפה של הוראת השריון האמורה במרץ 2002, וכיום הוראות חיקוק ישנות עומדות למבחן חוקתי על פי חוק-היסוד, בלי שים לב למועד חקיקתן. יוצא, אפוא, כי חוק העזר עומד למבחן חוק-יסוד: חופש העיסוק. לעומת זאת, לטענה הנטענת בדבר פגיעה בזכות הקנין יש לומר: חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, המעגן בסעיף 3 את זכות היסוד לקנין, קובע בסעיף 10 כי אין בחוק-היסוד כדי לפגוע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד. חוק-היסוד נתקבל ב-25.3.92, שנים רבות לאחר חקיקת חוק העזר. לפיכך, כאמור בחוק-היסוד אין לתקוף את חוקתיותו של חוק העזר שקדם לו, נוכח הוראת שמירת הדינים (א' ברק פרשנות במשפט (כרך ג: פרשנות חוקתית, תשנ"ד), 562-560). לאור זאת, נגביל את התייחסותנו לשאלת חוקתיותו של חוק העזר ביחס לחוק-יסוד: חופש העיסוק. חוק העזר במבחן חוק-יסוד: חופש העיסוק 11. כעולה מן הרקע לעתירה, העילה המיידית להליך משפטי זה ניעורה סביב מחלוקת שנתגלעה בין השותפות לבין המועצה בכל הנוגע להקמתו של מבנה בית מטבחיים חדש, כדי לקיים תנאים נדרשים על ידי הרשות המוסמכת בדבר תקינות המבנה והפעלתו. עילה מיידית זו העלתה את הסוגיה העקרונית באשר לעצם חוקיותן של הוראות חוק העזר, המפקיעות את החזקתו וניהולו של בית המטבחיים באעבלין מידי השותפות שהיא בעליו, מעבירות את החזקה והניהול הבלעדיים במפעל לידי המועצה בלבד, וקובעות כי שחיטת חזירים בתחומי המועצה תיעשה רק בבית מטבחיים המוחזק ומתנהל בידי המועצה. העובדה בלבד כי הרקע להעלאת השאלה החוקתית נעוץ גם במחלוקת כלכלית-מסחרית בעלת היבט מעשי בין המועצה לבין השותפות אינה מעלה או מורידה ביחס לצורך לבחון בחינה מחודשת את תוקפו של חוק העזר, ולהעמידו במבחן החוקתיות על פי חוק-יסוד: חופש העיסוק. חוק-יסוד: חופש העיסוק 12. חוק-יסוד: חופש העיסוק קובע: " 2. מטרה חוק-יסוד זה מטרתו להגן על חופש העיסוק כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. 3. חופש העיסוק כל אזרח או תושב של המדינה זכאי לעסוק בכל עיסוק, מקצוע, או משלח יד". חוק-היסוד הקנה לערך חופש העיסוק מעמד חוקתי. הוא עיגן בכך את התפיסה השלטת מימיה הראשונים של המדינה, כי לכל אדם קנויה זכות טבעית לעבודה ולמשלח יד. זכות זו הוכרה כ"זכות שאינה כתובה עלי ספר, אך נובעת מזכותו הטבעית של כל אדם לחפש מקורות מחיה, ולמצוא לעצמו מלאכה המפרנסת את בעליה" (השופט ש.ז. חשין בבג"ץ 1/49 בז'רנו נ' שר המשטרה, פ"ד ב 80, 83; ראו גם בג"ץ 868/86 טרודלר נ' ראש המועצה המקומית רמת השרון, פ"ד מא(1) 694; בג"ץ 146/88 קורן נ' עירית רחובות, פ"ד מב(4) 72; א' גרוס "כיצד היתה התחרות החופשית לזכות חוקתית - בנפתולי הזכות לחופש העיסוק", עיוני משפט כג (תש"ס) 229, 235-233). כנגד זכותו של הפרט לחופש עיסוק, עומדת חובתו של השלטון שלא להפריע לפרט לעסוק במשלח ידו כל עוד עיסוקו אינו אסור על פי החוק (פרשת בז'רנו, 83). בעבר, קבעה ההלכה הפסוקה כי חופש העיסוק בתורת זכות טבעית אינו ניתן להגבלה בלא מעשה חקיקה (בג"ץ 337/81 מיטרני נ' שר התחבורה, פ"ד לז(3) 337, 353). בהיעדר הסדר חוקתי סטטוטורי, לא היה איסור על השלטון לפגוע בזכות העיסוק של הפרט או להגבילה, ובלבד שהדבר נעשה בחקיקה מפורשת וברורה (ברק לעיל, 576-574; בג"ץ 1452/93 איגלו חברה קבלנית לעבודות צנרת בנין ופיתוח בע"מ נ' שר התעשייה והמסחר, פ"ד מז(5) 610, 615; בג"ץ 5026/04 דיזיין 22 - שארק דלוקס רהיטים בע"מ נ' ראש ענף היתרי עבודה בשבת, תק-על 2005(2) 14, פסקה 5 לפסק-דינו של הנשיא ברק). בעבר, חקיקת משנה יכולה היתה להגביל את העיסוק, ובלבד שניתנה לכך הסמכה מפורשת בדבר חקיקה ראשי, וחקיקת המשנה עצמה היתה ברורה ומפורשת בענין זה (פרשת מיטרני, 358). 13. עם חקיקתו של חוק-היסוד, הועלה חופש העיסוק וזכה למעמד חוקתי. משמעות הדבר היא כי מאותה עת ואילך אין המחוקק הראשי, ועל אחת כמה וכמה מחוקק המשנה, רשאים לפגוע בחופש העיסוק של האדם או להגבילו ככל העולה על דעתם. מאותה עת, "חוק-יסוד: חופש העיסוק... העניק לזכות זו הכרה חוקתית פורמלית ומעמד על-חוקי. היא הפכה לזכות יסוד מוגנת, העומדת על רמה נורמטיבית גבוהה יותר מדבר חקיקה רגיל, או מהמשפט המקובל נוסח ישראלי" (ע"א 239/92 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' משיח, פ"ד מח(2) 66, 71). מאותה עת, "חופש העיסוק הוא הקובע את גבולותיו של החוק" (ברק לעיל, 580), וחופש העיסוק הוא הקובע את חוקתיות ההגבלות עליו (בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 384; ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 345). 14. האופייני לחופש העיסוק כזכות חוקתית הוא היותה זכות מסוג חירות (liberty), המקנה לבעליה חופש להגשימה בלא שהשלטון או פרט אחר רשאים להפריע לכך. "חופש העיסוק הוא חופש של הפרט לבחור לעצמו עיסוק מבלי שיופרע על ידי זולתו. מכאן, שחופש העיסוק מהווה זכות הגנתית... בחינת status negativus". מול חופש זה אין עומדת חובה של השלטון לספק לפרט תעסוקה. עיקרה בהגנה על הזכות מפני הפרעה ופגיעה (ברק לעיל, 586; בג"ץ 5936/97 לם נ' מנכ"ל משרד החינוך, פ"ד נג(4) 673, 682). "חופש העיסוק אין פירושו אך היתר להתחרות בזולת. חופש העיסוק משמיע מעצמו זכות לתחרות בלא התערבות המדינה... פגיעה ישירה בחופש העיסוק אסורה היא אלא אם קנתה לעצמה שביתה בחוק... הנטל הוא על המדינה להצביע על חוק תקף המייפה כוחה לפגוע בעיסוקו של פלוני" (בג"ץ 1703/92 ק.א.ל. קוי אויר למטען בע"מ נ' ראש-הממשלה, פ"ד נב(4) 193, 219-218; עע"מ 4436/02 תשעים הכדורים - מסעדה, מועדון חברים נ' עירית חיפה, המחלקה לרישוי עסקים, פ"ד נח(3) 782). 15. ביסוד חופש העיסוק טמון החופש לעסוק בפעילות המשמשת בסיס מתמשך לקיומו של האדם. בבסיסו של חופש זה עומדת התחרות בין פרטים, "בזכות האמורה (חופש העיסוק) מצויים היבטים נוספים, שהחשובים שבהם הם חופש התחרות ושוויון ההזדמנויות" (בג"ץ 28/94 צרפתי נ' שר הבריאות פ"ד מט(3) 804, 817). "דוקטרינת חופש העיסוק – וכנגזרת ממנה: דוקטרינת התחרות החופשית – מהווה אחת מדוקטרינות התשתית בשיטת המשפט בישראל" (השופט חשין בבג"ץ 5812/00 Samedan Mediterranean Sea נ' הממונה על ענייני הנפט במשרד התשתיות הלאומיות, פ"ד נה(4) 312, 347; 4915/00 רשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ" נד(5) 451, 464-463). חוק-היסוד משתרע הן על כניסה חופשית לתוך עיסוק, והן על ביצוע חופשי של עיסוק (א' ברק "חוק-יסוד חופש העיסוק", משפט וממשל ב (תשנ"ד) 195, 200). הוא מקיף לא רק את זכותו של אדם לעסוק במשלח-יד בו יבחר, אלא גם את זכותו להתחרות בעוסקים אחרים באותו ענף. אכן, חופש העיסוק וחופש התחרות שלובים זה בזה כערכים חברתיים המשרתים הן את רווחתו של הפרט, המבקש להגשים דרך עיסוקו את אישיותו ומאווייו, והן את רווחתה של החברה בפיתוח כלכלה חופשית שהיא חיונית להשגת יעילות במשק דרך הקצאת משאבים אופטימאלית בחברה (פרשת ק.א.ל קוי אויר, 227-228; פרשת רשת, 463). וכך, התחרות החופשית בהיבטה האחד – הציבורי – חיונית להשגת יעילות במשק, והיא הערובה לאספקת מוצרים ושירותים בתנאים הטובים ביותר. התחרות היא שמבטיחה את הקצאת המשאבים האופטימלית בחברה (רע"א 371/89 ליבוביץ נ' אליהו, פ"ד מד(2) 309, 327; רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289, 380, 471). בהיבטה השני – האישי – משרתת התחרות את תכלית פיתוח אישיותו של הפרט, משמשת נתיב למימוש שאיפותיו, ומקנה את החיוניות הנדרשת לפעילותו (נ' כהן "תחרות מסחרית וחופש עיסוק", עיוני משפט יט (תשנ"ה) 353, 357-355; השוו לגרוס לעיל). הזכות לחופש עיסוק מוקנית לעוסק, בין כפרט ובין כתאגיד (בג"ץ 726/94 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד מח(5) 441, 472-471). משמעותה של הזכות לחופש עיסוק בהקשר זה יפה במיוחד כלפי רשויות השלטון, החייבות הקפדה יתרה בכבודו של חופש העיסוק של האזרח. מוטלת על השלטון לא רק חובה נגטיבית שלא לפגוע בחופש העיסוק, אלא גם חובה פוזיטיבית להגן על חופש זה ולמנוע פגיעה בו. כפי שנאמר בסעיף 5 לחוק-היסוד: "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את חופש העיסוק של כל אזרח או תושב". פגיעה בחופש התחרות על-ידי התערבות שלטונית הינה פגיעה בחופש העיסוק. הענקת זכות לאחד ושלילתה מאחר פוגעת בזכות לתחרות חופשית; הטלת מגבלות על פעולתו של עוסק פלוני והסרת אותן מגבלות מעוסק אלמוני – פוגעת בזכותו של פלוני לחופש תחרות (פרשת ק.א.ל. קוי אויר, 216; מ' גולדברג "חופש העיסוק: מזכות יסוד לחוק-יסוד", הפרקליט מא (תשנ"ד) 291, 306; בג"ץ 53/96 תשלובת ח. אלוני נ' שר התעשיה והמסחר, פ"ד נב(2) 1, 10) ביסוד היבט זה של חופש העיסוק כחופש התחרות עומד עקרון השוויון בין מתחרים. הפגיעה בשוויון נגרמת על-ידי התערבות שלטונית המעניקה לאחד ואינה מעניקה לאחר, או המגבילה אחד בעוד שאינה מגבילה את האחר. התערבות שכזו פוגעת בחופש העיסוק (פרשת כלל חברה לביטוח, 471; בג"ץ 5277/96 חוד, חברה לתעשיות מוצרי מתכת בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד נ(5) 854, 866; בג"ץ 2313/95 קונטקט לינסן (ישראל) בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד נ(4) 397, 410; בג"ץ 1869/95 חברה להובלת דלק בע"מ נ' שר התחבורה, פ"ד מט(5) 559; בג"ץ 7852/98 ערוצי זהב ושות' נ' שרת התקשורת, פ"ד נג(5) 423). פעילות שלטונית המגנה על מתחרה אחד לעומת האחר פוגעת בתחרות החופשית ובחופש העיסוק. "במתן מונופול יש משום פגיעה בחופש העיסוק" (ברק לעיל, 598). פסקת ההגבלה 16. אלה תנאיה של פסקת ההגבלה בחוק-יסוד: חופש העיסוק: " 4. פגיעה בחופש העיסוק אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכח הסמכה מפורשת בו". פסקת ההגבלה בחוק-היסוד מושתתת על ההנחה כי חופש העיסוק הוא זכות חוקתית מוגנת. עם זאת, פסקת ההגבלה תוחמת את המסגרת המותרת לפגיעה בזכות זו. היא מבוססת על התפיסה כי זכויות אדם חוקתיות אינן יכולות בכל עת לזכות בהגנה מלאה על מלוא היקף התפרשותן, אלא בהגנה יחסית בלבד. זאת מן הטעם כי חיי אדם בחברה אנושית מחייבים הכרה גם בזכויות נוגדות של פרטים אחרים וכיבוד אינטרסים ציבוריים כלליים, שנועדו לאפשר חיים בצוותא. פסקת ההגבלה תוחמת, אפוא, את היחסיות שבהגנה הניתנת לזכות היסוד, בהתחשב באינטרסים נוגדים (בג"ץ 7052/03 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, תק-על 2006(2) 1754, פסקה 54 לפסק-דינו של הנשיא ברק; פרשת דיזיין 22, פסקה 11; בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, תק-על 2006(2) 1559, פיסקאות 46-45 לפסק-דינו של הנשיא ברק; בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מז(4) 702, 708; בג"ץ 2334/02 שטנגר נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד נח(1) 786, 791; בג"ץ 1030/99 אורון נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד נו(3) 640; בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(3) 235, 258). 17. לפסקת ההגבלה שלושה מרכיבים מרכזיים: מרכיב הסמכות (מכח חוק או לפי הסמכה מפורשת בו), מרכיב התכלית הערכית והראויה (הלימה לערכי המדינה ומטרה לתכלית ראויה) ומרכיב האמצעים (המידתיות). פגיעה בזכות חוקתית מחייבת כי הדבר ייעשה בחוק, או בחקיקת משנה מכח סמכות מפורשת בחוק; התכלית של החוק הפוגע חייבת לעמוד במבחן הערכיות על פי ערכיה של המדינה ולהיות לתכלית ראויה. התכלית היא תכליתו הדומיננטית של החוק (פרשת מנחם, 264; פרשת בנק המזרחי, 362), ומאפייניה של התכלית הראויה הם כי היא צריכה להיות ראויה בהקשר לפגיעה בזכויות אדם במערך החברתי הכולל (פרשת עדאלה, פסקה 62 לפסק-דינו של הנשיא ברק). פגיעה בזכות חוקתית מרכזית מצריכה כי התכלית תגשים מטרה חברתית מהותית או צורך חברתי של ממש (שם, פסקה 63 לפסק-דינו של הנשיא ברק). אשר לאמצעים המידתיים, נדרשים שלושה מבחני משנה (א' ברק שופט בחברה דמוקרטית (תשס"ד), 346). מבחן ראשון הוא מבחן הקשר הרציונלי או מבחן ההתאמה, קרי: על האמצעי להיות מתאים להגשמת המטרה שהחוק ביקש להגשימה; מבחן שני – מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, או מבחן הצורך, עניינו בבחינה האם האמצעי אינו פוגע בזכות מעבר לנדרש להשגת התכלית הראויה; ומבחן שלישי – מבחן התוצאה המידתית, מחייב קיומו של יחס ראוי בין התועלת הצומחת מהשגת התכלית הראויה לבין הנזק הנגרם מהפגיעה בזכות החוקתית (בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807, 840; פרשת עדאלה, פסקה 107 לפסק-דינו של הנשיא ברק). זהו מבחן השקילה של היתרון מול נזק הפגיעה, המתבסס על שיקולים ערכיים-מוסריים. מן הכלל אל הפרט: פגיעה בחופש העיסוק 18. הוראות חוק העזר אוסרות על כל אדם בתחום המועצה להחזיק ולנהל בית מטבחיים מלבד המועצה. הן אוסרות על שחיטה בתחום המועצה אלא בבית מטבחיים המוחזק או מנוהל בידי המועצה. הגבלת עיסוק זו היא הגבלה טוטאלית. היא מונעת מכל אדם או תאגיד לעסוק באופן חופשי בפעילות של בית מטבחיים לנחירת חזירים, ומותירה עיסוק זה למועצה המקומית בלבד. ההגבלות האמורות מהוות פגיעה מובהקת בחופש העיסוק של השותפות. הן עומדות בסתירה בולטת להוראת סעיף 3 לחוק-יסוד: חופש העיסוק, לפיו כל אזרח וכל תושב של המדינה זכאי לעסוק בכל עיסוק, מקצוע או משלח-יד. במיוחד חמורה הפגיעה בחופש העיסוק בנסיבות המקרה שלפנינו, שכן המקרקעין ובית המטבחיים הבנוי עליו הם בבעלותה של העותרת, והיא השקיעה משאבים רבים ברכישת המתחם, בהקמת המבנה ובציודו. משמעות ההסדר בחוק העזר היא כי נוצר פיצול בין הקנין המצוי בידי העותרת לבין החזקה והשליטה בפועל הנתונים למועצה מכח חוק העזר, באופן שלא רק שעיסוקה של העותרת נפגע, אלא שפגיעה זו נוגעת ישירות לנכס שבבעלותה, שהיא מנועה ממיצוי הנאה ממנו. חברו כאן, אפוא, פגיעה בחופש העיסוק הכרוכה בפגיעה ביכולת למצות את ההנאה מהקנין, ושילוב זה מעצים ביותר את הפגיעה. אכן, חופש העיסוק אינו מנותק ממערך זכויות האדם, וקיים קשר הדוק בינו לבין כבוד האדם וזכות הקנין הנתונה לו. במקרה זה, שלילת יכולתה של העותרת לנהל את המפעל שבבעלותה פוגעת הן בחופש העיסוק והן בזכות הקנין, ולפגיעה מורכבת זו מישנה עוצמה. אמנם לא ניתן לפגוע בחוק העזר בהיבט של פגיעתו בזכות הקנין של השותפות בשל הוראת שמירת הדינים בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אולם עצם קיומה של פגיעה בקנין העותרת, המתרחש בפועל לאור הפקעת הניהול בבית המטבחיים ממנה, מקרינה ומעצימה את הפגיעה בעיסוק, נשוא הבחינה החוקתית על פי חוק-יסוד: חופש העיסוק. 19. במקרה שלפנינו, לפגיעה בעיסוק ישנו גם היבט של מונופול, הניתן למועצה כמנהלת יחידה של בית מטבחיים בגבולות המועצה. מונופול פוגע בחופש העיסוק. חיקוק המעניק מונופול לפלוני הוא חיקוק הפוגע בחופש העיסוק (ברק לעיל, 614; בג"ץ 311/60 י. מילר, מהנדס (סוכנות ויבוא) בע"מ נ' שר-התחבורה, פ"ד טו(3) 1989, 1996; ד"נ 27/76 "הילרון" חברה ליצוא ויבוא גדולי מוצרי חקלאות בע"מ נ' המועצה ליצור פירות ושיווקם, פ"ד לא(3) 18). "זכות עיסוק בלעדית במקצוע או בסחר שהוענקה לפלוני ויוחדה לו, ולו בלבד, שוללת בהכרח זכותו של אלמוני וזכותם של אחרים לבחור להם אותו עסק" (פרשת י. מילר, 1996). פגיעתו של חוק העזר בחופש העיסוק של העותרת היא, על כן, פגיעה ממשית וקשה. יש לבחון האם פגיעה זו עומדת במבחני פסקת ההגבלה. פגיעה בחוק או לפי חוק 20. חוקתיותה של הגבלה על חופש העיסוק מחייבת כי היא תהא מעוגנת בחוק או תיעשה מכח חוק על פי הסמכה מפורשת שבו. על פי סעיף 4 לחוק-היסוד, תתכן פגיעה בחופש העיסוק גם באמצעות חקיקת משנה. בענייננו, סעיף 2(א) לפקודת המועצות המקומיות [נוסח חדש] (נ"ח תשכ"ה 205) מסמיך את השר להסדיר בצו כינון, בין היתר, את תפקידיה, סמכויותיה וחובותיה של מועצה מקומית ובס"ק (5) את "כל שאר העניינים הכרוכים בכל האמור לעיל, או הנראים דרושים כדי להטיל את הוראותיה של פקודה זו על אותה מועצה מקומית לכשתורכב". נוכח הסמכה זו, הותקן סעיף 146 לצו המועצות המקומיות (א), תשי"א-1950 הקובע: "146. סמכויות של המועצה המועצה מוסמכת, בשים לב להוראות השר, ובמידה שאין בה סתירה לכל דין, לפעול בכל ענין הנוגע לציבור בתחום המועצה, ובכלל זה יהיו לה סמכויות אלה: ... (7) להסדיר, להגביל או לאסור את הקמתם של עסקים, מלאכות ותעשיות או של כל סוג מהם, למעט בנקים, ולקבוע ימים ושעות לפתיחתם ולסגירתם; והכל בכפוף לכל פטור שהשר הורה עליו בצו; (8) לקבוע סדרים, להטיל איסורים והגבלות, לאחוז באמצעים ולחייב תושבים, בעלים ומחזיקים שהם יאחזו באמצעים – כדי להבטיח את בריאות הציבור, את הסדר ואת הבטחון, למנוע הופעתם והתפשטותם של מחלות ונגעים (ולרבות מחלות ונגעים של בעלי חיים וצמחים), ולבערם, להשמיד מזיקים או בעלי חיים שאין להם בעלים, למנוע דליקות ולכבותן, להורות בדבר שמירת המראה של חזיתות הבתים, לרבות סיודן ושיפוצן, לסלק מפגעים ולמנוע תקלות, לרבות הריסת בניינים מסוכנים או מזיקים לבריאות; (9) להסדיר, להגביל או לאסור את גידולם, החזקתם או מכירתם של חזירים ואת החזקתם או מכירתם של בשר-חזיר או מוצריו". עולה השאלה, האם הוראת ההסמכה הכללית בסעיף 2(א) לפקודה עונה לדרישת פסקת ההגבלה, כי הפגיעה תהיה בחוק או מכוח הסמכה מפורשת בו. נצא מתוך הנחה, לצורך הענין, כי הוראות ההסמכה הכלליות מקיימות את דרישת פסקת ההגבלה, כי הפגיעה בחופש העיסוק בענין ניהול בית המטבחיים נעשתה בגדר סמכות להסדיר בהסדרים משניים פרטים שונים, הקשורים בהסדרת עיסוקים ברשות המקומית, ובכלל זה נחירת חזירים בבית מטבחיים. נניח, אפוא, כי התנאי הראשון לפסקת ההגבלה מתקיים. הלימה לערכיה של מדינת ישראל ותכלית ראויה 21. ההגנה על חופש העיסוק הולמת את ערכי המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית. יש קשר גומלין הדוק בין תנאי ההלימה לערכי מדינת ישראל והתכלית הראויה שבחקיקה הפוגעת בחופש העיסוק. כאשר נקודת המוצא היא הגנה על חופש העיסוק, השאלה אם הפגיעה היא לתכלית ראויה משתלבת גם עם שאלת היותה של הפגיעה תואמת את ערכיה של המדינה. תכלית בלתי ראויה על פי רוב לא תתיישב עם ערכי המדינה, ולהיפך: תכלית ראויה מעצם טיבה משתלבת עם הערכים המקובלים והראויים של הציבור בישראל. הלימה לערכיה של המדינה מכוונת במקרה הנדון לערכים המעוגנים בעצם ההגנה על חופש העיסוק. התכלית הראויה מתרחשת מקום שהיא נועדה להגשים זכויות אדם או להשיג מטרות חברתיות חשובות; חקיקה שנועדה להגשים יעדים חברתיים חשובים, אשר הגשמתם עולה בקנה אחד עם אופייה של החברה כחברה המגנה על זכויות אדם, היא חקיקה שנועדה לתכלית ראויה (בג"ץ 4140/95 סופרפארם (ישראל) בע"מ נ' מנהל המכס ומע"מ, פ"ד נד(1) 49, 100; בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 52; ברק לעיל, עמ' 617). התכלית הראויה משקפת ערכים ואינטרסים חברתיים חשובים שההגנה עליהם מצדיקה פגיעה בחופש העיסוק. היא מתקיימת מקום שבהיעדר הגבלה על חופש העיסוק, תתהווה פגיעה בערכים חברתיים אלה. לצורך קיומה של תכלית ראויה, נדרש איזון ראוי בין הערך החברתי אותו מבקשים להשיג או עליו מבקשים להגן, לבין מהות הפגיעה בחופש העיסוק. כאשר ההגבלה על חופש העיסוק באה כדי למנוע פגיעה באינטרס ציבורי כללי, אין להסתפק בפגיעה שולית. רק חשש להתרחשותו של נזק ממשי לאינטרס הציבורי הכללי עשוי להוות תכלית ראויה, המצדיקה פגיעה בחופש העיסוק. 22. בענייננו, טוענת המועצה המקומית כי הפגיעה בחופש העיסוק של העותרת במסגרת חוק העזר מוצדקת וראויה משני טעמים עיקריים: ראשית, יש חשיבות לכך שיפעל בית מטבחיים אחד ולא יותר ביישוב אעבלין, אשר יוחזק על ידי המועצה. בדרך זו יתקיים פיקוח ציבורי מרבי על תנאי התברואה ואיכות הסביבה במקום, שהם בעייתיים במיוחד בתחום נחירת חזירים. טעם שני נסב על הטענה, כי אלמלא חוק העזר, היה ניהול בית המטבחיים בידי העותרת הופך למונופול בידיה, ופוגע בתחרות החופשית ובחופש העיסוק של מגדלים אחרים. השותפות, מצידה, טוענת כי המטרה האמיתית המניעה את המועצה להחזיק ולנהל את בית המטבחיים בעצמה היא הפקת תועלת מסחרית לעצמה. ככל שטענה זו מבוססת, כי אז המסקנה בדבר אי חוקתיות הוראות חוק העזר המביאות להפקעת השליטה במפעל מידי הבעלים והעברתו לחזקתה הייחודית של המועצה הינה ברורה על פניה. שהרי ברי, כי רשות מקומית אינה יכולה להפקיע חזקה וניהול של עסק מבעליו לצורך הפקת תועלת כלכלית לעצמה. לא לשם כך ניתנו בידי מועצת הרשות סמכויות רישוי והסדרת עיסוקים באזור הנתון לסמכותה, וניצול כוחה של הרשות לצורך השתלטות על מפעל פרטי לשם הפקת רווחים לעצמה בוודאי אינו מקדם אינטרס ציבורי לגיטימי וחורג מתכלית ראויה. 23. לא אוכל לומר כי הונח ביסוס עובדתי מלא לטענה, כי מטרתה של המועצה בייחוד החזקה והניהול של בית המטבחיים לעצמה וביצירת מונופול על מפעל זה נובע מתכלית הפקת רווחים לעצמה. אניח לצורך הענין, כי המטרות המוצהרות על ידי המועצה – הצורך בפיקוח תברואתי, והאינטרס למנוע מונופול של עוסק פרטי – הם ששימשו מניע לחקיקת חוק העזר ולהשארתו בתוקפו במשך כל השנים שחלפו. ניתן לומר, בכפוף להערה שתובא בהמשך הדברים, כי שתי המטרות, כל אחת כשלעצמה, ושתיהן במשולב, משקפות תכלית ראויה התואמת את ערכי המדינה. קיומו של אינטרס ציבורי בפיקוח תברואתי ובשמירה על איכות סביבה במקומות המועדים לזיהום עקב פעילות בעלת אופי מיוחד אינו צריך הדגשה. גם האינטרס של הרשות הציבורית שלא לאפשר מונופול לעוסק אחד בתחומה תוך פגיעה בחירות העיסוק של מתחריו הוא שיקול המתיישב עם תפיסת השיטה, המבקשת למנוע מונופולים בשוק, ולמצער – להסדיר את פעילותם באופן שעניינו של הצרכן לא ייפגע. עניינו מכוון לקיום כלכלה חופשית ותחרות שוויונית בין עוסקים שתשביח את מצב השוק ואת השירות ואיכות המוצר שהצרכן מקבל לידיו. עם זאת, הפגיעה בשותפות הנובעים מחוק העזר אינה מקיימת את מבחן המידתיות כפי שינותח להלן. המידתיות 24. על פי פסקת ההגבלה, נדרשת מידתיות לפגיעה בחופש העיסוק. " 'זהו מבחן המינון. מינון הפגיעה צריך שיהא כך שלא יעלה על הנדרש' (השופט גולדברג בפרשת בנק המזרחי, 574). זוהי דרישה של מידתיות [...] המתמקדת באמצעים שנבחרו על-ידי המחוקק" להגשמת הפגיעה (פרשת לשכת מנהלי השקעות, 384; ראו גם פרשת תשעים הכדורים, 804-803). נבחן את אופי הפגיעה והיקפה באמצעות שלושת מבחני המשנה. 25. לענין המבחן הראשון – הוא מבחן הקשר הרציונלי בין האמצעי למטרה, יש להתייחס בנפרד לכל אחת משתי המטרות המוצהרות על ידי המועצה. אשר למטרה הראשונה – קיום שליטה וניהול של המועצה בבית המטבחיים, לצורך קיום פיקוח תברואתי ודאגה לאיכות הסביבה בתחום היישוב, מקיים קשר רציונלי בין האמצעי הננקט לבין המטרה. הפקעת החזקה והניהול של בית המטבחיים מידי העוסק הפרטי והעברתו לידי המועצה, אכן מבטיחים, לכאורה, כי המועצה המופקדת על הפיקוח התברואתי במקום תשקוד על היבט זה במפעל המצוי בניהולה. המטרה המוצהרת השנייה – מניעת מונופול בידי עוסק פרטי – אינה עונה למבחן הרציונלי. התפיסה הכלכלית והמשפטית האוסרת מונופול נועדה לקדם את תכלית התחרות במשק ולהגן בכך על הצרכן הנזקק לשירות או למוצר. מבחינת התכלית העומדת מאחורי תפיסה זו, אין נפקא מינה אם המונופול מוחזק בידי עוסק פרטי או בידי רשות ציבורית, ככל שהשפעתו על השוק דומה, והפגיעה בצרכן אינה שונה. אמנם, עשוי להיות כי רשות שלטונית בתנאים מסוימים תפעל למניעת פגיעה בצרכן באמצעות מונופול פרטי על ידי ניהול המונופול בעצמה. בדרך זו, תוכל הרשות למנוע העלאת מחירים מוגזמת והורדה של איכות השירות, ולפעול לייעולו למען רווחת הצרכנים. עמד על כך בית המשפט באמרו: "מדינה מודרנית חייבת לדאוג בראש ובראשונה לאינטרסים של הציבור הרחב... בענין קיומם של שירותים ציבוריים חיוניים. כדי לאפשר את קיומם וסיפוקם במחיר שווה לכל נפש (או ללא תמורה כלשהי), חייב המחוקק, לפעמים, ליצור מונופולין ולקיים מונופולין זה בידי המדינה" (בג"ץ 542/76 קונסורטיום אינטרנשיונל בע"מ נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד לא(3) 477, 489-488 (השופט אשר)). במקרים כאלו, אכן מתקיים קשר רציונלי בין האמצעי לבין תכלית הפחתת הנזק, אשר היה נגרם לו עמד מונופול פרטי במקומו של המונופול השלטוני (פרשת שטנגר, 798; בג"ץ 7428/01 איגוד לשכות המסחר בישראל נ' שרת התעשייה והמסחר, תק-על 2005(2) 2833, פסקה 47). אולם, בענייננו לא מתקיים קשר רציונלי כזה, מהטעם שהמונופול המצוי בידיה של המועצה מאז שנת 1963 לא הביא להורדת מחירי השירות ולא הוכח כי תרם לשיפור איכותו של השירות. דרישת הקשר הרציונלי אינה מתקיימת מקום שהמועצה נטלה לידיה מונופול על בית המטבחיים ואגב כך הביאה לתוצאות אותן היא מבקשת למנוע מהעותרת – מחירי שירות גבוהים, ואי עמידה בתחרות עם בית המטבחיים במעיליא הגובה מחירים נמוכים יותר, ומרכז אליו מבקשי שירות רבים. בתנאים אלה, לא מתקיים במועצה מבחן משנה זה. המענה לבעיית המונופול העשוי להיווצר בניהול המפעל בידי השותפות אינו באמצעות הפקעתו אלא על דרך הסדרה של רישוי, או בדרך פעולה על פי פרק ד' לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988, המקנה אמצעי פיקוח שונים על מונופולים. 26. מבחן המשנה השני למידתיות אינו מתקיים במקרה זה. האמצעי שננקט – הפקעת כח השליטה בבית המטבחיים מידי הבעלים והעברתו לידי המועצה, אינו אמצעי הפוגע במידה הפחותה ביותר בעותרת הנדרש לצורך השגת מטרותיה המוצהרות של המועצה, אלא אמצעי פוגעני במידה העולה בהרבה על הנדרש. כדי להגשים את מטרות ההגנה על התברואה ועל איכות הסביבה בתחום המועצה ניתן לעשות שימוש בתשתית הפיקוח הממשלתית והמקומית, ואין מקום לנקיטת אמצעי פוגעני השולל כליל את חופש העיסוק של העותרת במפעלה. אשר לאמצעי הפיקוח על התברואה ואיכות הסביבה, עמדת משרד החקלאות, כעולה מתשובת המדינה, היא כי המדינה אינה רואה קושי בהפעלת בית מטבחיים בידי עוסק פרטי, ואין היא רואה יתרון מיוחד בהפעלתו על ידי הרשות המקומית. במציאות הקיימת בתחום זה, עוסקים פרטיים מפעילים חלק מבתי המטבחיים בארץ, וקיימת מערכת פיקוח וטרינרי העונה על צרכי הפיקוח בתחום זה, וזאת בנוסף לפיקוח התברואתי המופעל בידי הרשויות המקומיות הנוגעות בדבר. אשר לתכלית של מניעת פגיעתו של המונופול, יש לומר כי האמצעי שננקט לשם השגת תכלית זו אינו עומד בדרישת מבחן-המשנה השני. הפקעת כח השליטה מבעל עסק והעברתו לידי הרשות הציבורית הינו אמצעי שפגיעתו קשה. אם חפצה הרשות הציבורית להתמודד עם פגיעתו האפשרית של המונופול, נתונים בידיה כוחות שלטוניים לעשות כן שלא על דרך פגיעה מוחלטת בחופש העיסוק. פרק ד' לחוק ההגבלים העסקיים מעמיד בפני הרשויות שלל אמצעים למנוע את פגיעתם האפשרית של מונופולים, ובנוסף לכך נתונות להם סמכויות הסדרה של רישוי. המענה לבעיות העלולות לנבוע מקיומו של מונופול מצוי בדרך-כלל באמצעים אלו, ולא בהפקעה מוחלטת של החזקה והניהול בעסק בידי הרשות המקומית. יש עוד לציין, כי החשש ממונופול בהעברת הניהול בבית המטבחיים לידי השותפות אינו רב, בהינתן קיומה של תחרות נוכח קיומו ופעולתו של בית מטבחיים מתחרה ביישוב מעיליא. 27. גם המבחן השלישי – מבחן התוצאה המידתית – אינו מתקיים בענייננו. לא מתקיים יחס סביר בין המטרות המוצהרות של הרשות המקומית לבין האמצעי החריף הננקט באמצעות חוק העזר. אין איזון ראוי בין האינטרס הציבורי שהמועצה מבקשת להגשים, כדבריה, לבין אינטרס בעלי המפעל המבקשים לממש את זכותם לעיסוק ואת זכותם להפיק את מלוא ההנאה מעסקם. עוצמת הפגיעה המוחלטת בחופש העיסוק של העותרת אינה עומדת ביחס סביר כלשהו למטרת הפיקוח על התברואה ואיכות הסביבה. האמצעי שננקט והיתרון החברתי-ציבורי שבצידו אינם עומדים ביחס סביר לפגיעה הקשה בחופש העיסוק שהונחתה על העותרת לאורך שנים רבות. גם התכלית של מניעת מונופול אינה עונה למבחן קיומו של יחס סביר כזה. עוצמת הפגיעה בחופש העיסוק גדולה, ואין כל יחס סביר בין אמצעי דרסטי כזה לבין מידת הסכנה מהתנהגות מונופוליסטית מצד העותרת. בנסיבות הענין, הסכנה מפני התנהגות מונופוליסטית אינה גבוהה, בין היתר, בהינתן קיומו של בית מטבחיים נוסף ביישוב מעיליא, המהווה גורם תחרותי ממשי. כמו כן, נתונים אמצעים שונים על פי חוק ההגבלים העסקיים ומנגנון הרישוי להסדיר פעילות מונופוליסטית פוגענית. ויתרה מכך: גם לו היה חשש של ממש להתנהגות מונופוליסטית מצד העותרת, ואף לולא היו בנמצא אמצעים אחרים למיתון התוצאות של התנהגות זו, ספק אם בנסיבות הענין היה החשש ממונופול העותרת מצדיק פגיעה כה קשה בחופש העיסוק שלה, המגיעה כדי הגבלה טוטאלית. יוצא, אפוא, כי הפגיעה בחופש העיסוק של העותרת באמצעות חוק העזר אינה מקיימת את מבחן המידתיות, ולפיכך אינה עונה למבחן פסקת ההגבלה. מדובר על כן בפגיעה שאינה מוגנת על פי חוק-היסוד. בענייננו, הפגיעה בחופש העיסוק כמוה כשלילת העיסוק כולו מהעותרת. היא פגיעה טוטאלית שאינה מותירה לה דבר מלבד שיעור מוגדר באחוזי רווחים שיתקבלו מניהול העסק על ידי המועצה. מציאות זו היא מעבר למתחם הפגיעה החוקתי המותר על פי פסקת ההגבלה. ההסדר בחוק העזר, ככל שהוא נוגע להפקעת החזקה והניהול מהעותרת, הוא בלתי מידתי ובלתי חוקתי. לאור כל האמור, המסקנה המתבקשת היא כי סעיפים 2 ו-3 לחוק העזר אינם עומדים במבחן החוקתי, משאין הם מתיישבים עם ההגנה החוקתית הקנויה לעותרת על פי חוק-יסוד: חופש העיסוק. ההליך הראשון והשפעתו על מעמדו המשפטי של חוק העזר 28. חוק העזר הנדון כאן עמד כבר למבחן ביקורת שיפוטי בפרשת "המגדלים" בהליך הראשון. בית המשפט באותו ענין בחן אותו ב"משקפי" הביקורת השיפוטית המינהלית, והגיע למסקנה כי הוא עומד במבחן הסבירות. כך קבע השופט לנדוי באותו ענין (שם, 7). "אכן, אם הפגיעה היתה בדרך של חקיקת מישנה, יתערב בית המשפט כאשר חקיקת המשנה לוקה בחוסר סבירות, או שהשימוש בסמכות החקיקה נעשה למטרה זרה... אולם במקרה דנן אין לנו יסוד מספיק לומר שקיים חוסר סבירות כזה. אנו עוסקים באינטרסים כלכליים מנוגדים של המועצה המקומית מחד גיסא, ושל העותרת מאידך גיסא. העותרת חוששת לפגיעה ברווחיות מפעלה, ועדיין אין אנו יודעים אם החשש הוא להפסד ממש או רק להקטנת רווחים. המועצה מבקשת להפיק תועלת יותר גדולה לטובת תושבי האזור מן המפעל שהוקם בתחום שיפוטה, על ידי הטלת אגרה יותר גבוהה שהכנסותיה תכנסנה לקופתה ותשמשנה את מטרותיה. זוהי מגמה התואמת את סמכותה הכללית של המועצה לפי סעיף 146(2) של צו (א) 'לדאוג לפיתוח תחום המועצה לשיפורו, ולקידום ענייניהם הכלכליים, הסוציאליים, החברתיים והתרבותיים של תושביו, או של כל חלק מהם'. לא הושמעה בפנינו שום טענה משפטית כנגד סמכות המועצה להטיל אגרה זו או להטילה בגובה זה. הסמכות הקבועה בסעיף 146(6) של צו (א), עליו כבר דברתי לעיל, ושר הפנים שעניינו הרשויות המקומיות נהירים לו במיוחד, סמך ידיו על חוק העזר על ידי מתן אישורו. ואשר להסדרים העסקיים המוצעים לרכישת הבנין וציודו על ידי המועצה, אלה אינם חלק הכרחי של ההסדר התחיקתי שנעשה בחוק העזר הנדון, ובמידה שטמון בהצעה זו לחץ כלכלי על העותרת למכור את רכושה, לא מצאתי, כאמור, עילה משפטית להתערבותנו". בית המשפט באותו ענין התייחס גם לטענה בדבר הפקעת רכוש ללא פיצוי בידי הרשות המקומית, וקבע כי אין מדובר כאן בהפקעת בית הנחירה מידי העותרת – שכן הבעלות בו והציוד נשארים גם להבא בידיה, ורק הפעלתו תהיה בידי המועצה. המדובר, על פי פסק הדין, בפגיעה כלכלית עקיפה ויחסית בלבד, "מן הסוג השכיח הכרוך לא פעם בהתערבות המחוקק או מחוקק המשנה, ואינני רואה סמכות לבית משפט זה למנוע פגיעה כזאת, כשאין בה פסול מבחינה אחרת", כלשון בית המשפט, (שם, 6). 29. לעמדתו של בית המשפט בהליך הראשון יש בוודאי משקל פסיקתי רב. יחד עם זאת, פסיקה זו ניתנה בעידן קודם, שבו חופש העיסוק טרם קיבל מעמד חוקתי סטטוטורי, ובטרם גובשו המבחנים החוקתיים לבחינת מהות הפגיעה בזכות החוקתית. בעת קיומו של ההליך הראשון טרם נחקק חוק-יסוד: חופש העיסוק, וטרם באה לעולם פסקת ההגבלה על תנאיה השונים. בעידן שקדם לחוק-היסוד, נבחן חוק העזר בחינה מינהלית, על פי אמות מידה השאובות מן המשפט הציבורי כפי שהן נתפשו ויושמו אותה עת. כיום, בחינת חוק העזר מתחייבת מכוח עקרונות חוקתיים שהתגבשו כשלושים שנה מאוחר יותר. מציאות זו מצדיקה סטייה מפסק הדין בהליך הקודם, וביסוס ההכרעה על מושגי המשפט החוקתי וזכויות אדם כמעמדן בעת זו. 30. אוסיף עוד, כי גם אילו נזקקנו כיום לבחינה מינהלית של חוק העזר, אפשר שתוצאת הניתוח היתה שונה מזו שנתקבלה בהליך הראשון. לחקיקת חוקי-היסוד נודעת השפעה ישירה על החלת מבחני החוקיות על המעשה המינהלי על פי כללי המשפט הציבורי. כך, למשל, מבחן הסבירות שבמעשה המינהלי ניזון מהערכים המעוגנים בפסקת ההגבלה, המשמשת אמת מידה לפגיעה הלגיטימית בזכות החוקתית. כדברי בית המשפט בבג"ץ 4330/93 גאנם נ' ועד מחוז תל-אביב של לשכת עורכי הדין, פ"ד נ(4) 221, 232 (מפי הנשיא ברק): "במונחים של סבירות ניתן לומר, כי מעשה שלטוני המגשים תכלית ראויה באמצעים הפוגעים בזכויות אדם מעבר למידה הדרושה, הוא בלתי סביר. הסבירות דורשת כי האמצעי השלטוני יהיה מידתי. רק כך מובטח איזון ראוי, הלכה למעשה, בין הערכים המתנגשים, המונח ביסוד עקרון הסבירות". הבחינה המינהלית של המעשה השלטוני ניזונה, אפוא, מהתפיסה החוקתית שהשתרשה המאירה את מבחני הביקורת המינהלית באור חדש. מעבר הזמן, שינוי העיתים, ועיגונם של עקרונות יסוד חוקתיים בתשתית חוקתית כתובה, מצדיקים בחינה מחודשת של חוק העזר, הפעם בהיבטו החוקתי. הסעד 31. שיטת המשפט הישראלית מעמידה בפני בית המשפט מגוון סעדים במצב של בטלות חוק עזר או חלק ממנו. תורת הבטלות היחסית שאומצה במשפט מבדילה בין הפגם שנפל במעשה החקיקה לבין תוצאות הפגם, ומקנה גמישות גדולה בבחירת הסעד המתאים בהתחשב באופיו של הפגם, בכלל נסיבות הענין וברקע האינטרסים המתנגשים המחייבים איזון. מתוך מתחם סעדים רחב, יש לבחור את הסעד ההולם לנסיבותיו המיוחדות של הענין (ברק לעיל, 768-767; רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4) 673, 689-684; ע"פ 866/95 סוסן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 793, 816; בג"ץ 7053/96 אמקור בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד נג(1) 193, 203; רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, נד(3) 637, 646-643; בג"ץ 2758/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' עיריית ירושלים, פ"ד נח(4) 289, 313-307; בג"ץ 6317/03 הקשת הדמוקרטית המזרחית נ' שר התעשייה, המסחר והתעסוקה, פ"ד נח(5) 108, 122-121). במסגרת המתחם הרחב של הסעדים האפשריים למעשה מינהלי או לחקיקת משנה פגומים, עומדת האפשרות להורות על מועד כניסתו לתוקף של ביטול המעשה הפגום – בין רטרואקטיבית, בין אקטיבית ובין פרוספקטיבית, הכל בהתאם לצורך ולאיזונים הנדרשים על פי הענין. בבג"ץ 6652/96 האגודה לזכויות האזרח נ' שר הפנים, פ"ד נב(3) 117, 141-143, נאמר, בין היתר (מפי השופט זמיר): "ראוי להעדיף בין שלושת המודלים האפשריים את מודל הבטלות היחסית... מודל הבטלות היחסית הוא מודל גמיש. הוא מאפשר לבחור בכל מקרה ומקרה, בתוצאה המתאימה ביותר לנסיבות המקרה, מבטלות מוחלטת ועד תוקף מלא. כיוון שהוא גמיש כל כך, הוא בולע בקרבו, מבחינה מעשית, גם את מודל הבטלות המוחלטת ואת מודל הנפסדות... אם וכאשר בית המשפט יפסוק שחוק נוגד חוק-יסוד, הוא יהיה רשאי להצהיר כי החוק בטל, ולקבוע אם הבטלות תהיה רטרואקטיבית, ולא בהכרח מיום חקיקת החוק, אקטיבית או פרוספקטיבית ממועד שייקבע, הכל לפי נסיבות המקרה. בית המשפט יהיה רשאי אף לפסוק כי בנסיבות המקרה החוק, אף שהוא נוגד חוק-יסוד, יעמוד בתוקפו בתנאים שייקבעו או ללא תנאים... ההרמוניה המשפטית, שהיא ערך חשוב, מחייבת שתורת הבטלות היחסית תחול על כל הנורמות המשפטיות" (ההדגשה לא במקור). הסעד בגין אי החוקתיות של דבר חקיקה יהיה על פי רוב הסרת אי החוקתיות, אבל תוך התחשבות במציאות הנורמטיבית שנוצרה בעקבותיו. תורת הבטלות היחסית עונה לצורך לבטל את דבר החקיקה הבלתי חוקתי, ועם זאת, מכירה באפשרות להחיל סעד יחסי באופן שהביטול לא בהכרח יפעל למפרע, ומועד והיקף תחולתו ייגזרו מהנסיבות. מודל הבטלות היחסית נושא את מידת הגמישות הראויה, אשר סעד חוקתי חייב לקיים, כדי לתת מענה לבעיות חוקתיות קשות המתעוררות עם הקביעה כי מעשה חקיקה הוא בלתי חוקתי. הסעד עשוי להיות בטלות למפרע מעת ההכרזה על הבטלות, או בטלות שתיכנס לתוקפה בתאריך עתידי. התחולה בזמן נתונה לשיקול דעת שיפוטי. 32. בנסיבות הענין שלפנינו, נוכח פגם אי החוקתיות שבחוק העזר, יש להכריז על ביטולו כשתוצאת הביטול פועלת מכאן ולהבא, בכפוף לתקופת מעבר קצרה, הנדרשת לצורך התארגנות לקראת פועלה של תוצאה זו. במקרה זה, אין להחיל את הכרזת הביטול של חוק העזר לגבי העבר. המדובר במערכת יחסים בין העותרת לבין המועצה בענין בית המטבחיים, הנמשכת כארבעה עשורים. במערכת זו נכרכו הסדרים כספיים כאלה ואחרים, אשר שימשו לא אחת גם עילה להליכים משפטיים שונים. בגדר הליכים אלה הוכרע בבית משפט זה אף דבר תוקפו המשפטי של חוק העזר. הצדדים פעלו והסתמכו על קביעה שיפוטית זו. מערכת היחסים שנוצרה ביניהם לאורך 40 שנה היא בבחינת מציאות עשויה ומעשה עשוי שאין מקום להתערב בהם במבט לאחור, ואין גם הצדקה לפתוח כיום הסדרים כלכליים שנתגבשו והתנהלו בהסכמה בין הצדדים במשך קרוב ליובל שנים. התרופה החוקתית צריכה, אפוא, לשים פניה אל העתיד, ולהסיר את הפגיעה החוקתית במבט אל ימים שיבואו. לפיכך, ראוי כי ביטול הוראות סעיפים 2 ו-3 לחוק העזר יכנס לתוקפו מכאן ולהבא. כדי לתת למועצה פסק זמן להיערך לקראת השינוי הצפוי, אציע כי סעד הביטול יכנס לתוקפו לאחר חלוף 3 חודשים מיום מתן פסק דין זה. לסיכום הדברים: 33. יש לקבל את העתירה לביטולם של סעיפים 2 ו-3 לחוק העזר, מפאת היותם פוגעים פגיעה בלתי חוקתית בחופש העיסוק. התרופה לפגיעה זו היא ביטול הוראות אלה, אשר יפעל מכאן ולהבא. תחילת תוקפו של הסעד האמור עם תום 3 חודשים מיום מתן פסק הדין. עתירת המועצה 34. המועצה הגישה עתירה כנגד שר הפנים על סירובו לאשר תיקון לתוספת לחוק העזר, כפי שהוצע על ידי המועצה, אשר נועד לפצל את האגרה המאוחדת המשתלמת עבור גידול ושחיטה של חזירים, כך שהיא תופרד לאגרה בגין גידול חזירים ולאגרה בגין שחיטת חזירים. טוענת המועצה כי במסגרת חוק העזר, נקבעה אגרת גידול ושחיטה משולבת בסכום שערכו לחודש מרץ 2002 היה 97 ₪ לראש. ההצעה היא לפצל סכום זה לאגרת גידול בסך 62 ₪ לראש ואגרת שחיטה בסך 35 ₪ לראש, וכן אגרת קירור בסך 10.05 ₪. הצורך בתיקון האמור נובע, על פי הטענה, מכך שבראשית שנת 2002 נפתח בית מטבחיים במעיליא, וחלק משחיטת החזירים שגודלו באעבלין הועבר לשם. בית נחירה זה גובה תשלום רק עבור שחיטה בסכום של 65-55 ₪ לחזיר נכון למועד העתירה, ובכך מתאפשר למגדלים לחסוך תשלום אגרה עבור עצם הגידול, אף שהוא מתקיים בפועל בשטחי הישוב אעבלין. כדי שלא לקפח את אעבלין כתוצאה מהעברת חזירים שגודלו באזור לשחיטה במעיליא, יש לאפשר לה לגבות אגרת גידול בלא קשר לפעילות השחיטה, ויש להשיג תוצאה זו על ידי פיצול האגרה כמבוקש. הדבר מוצדק במיוחד לאור ההיבט הסביבתי המורכב במיוחד הכרוך בגידול חזירים, שאעבלין נושאת בו בלא תשלומי אגרה, אם לא יותר הפיצול המבוקש. 35. עמדת המדינה הינה כי אין לקבל את עמדת המועצה. לטענתה, המדובר בחוק עזר העוסק בניהול והסדרת בית מטבחיים לחזירים. המועצה מבקשת להוסיף לחוק העזר אגרות גידול חזירים שאינן בגדר נושא עיסוקו של חוק העזר, ועד כה לא הוטלו מכוחו. הוצאות הרשות המקומית הקשורות בגידול חזירים מצויות בליבת השירותים עבורם נגבה מס ארנונה, האמור לכסות, בין היתר, שירותים כגון צרכי תברואה, ביוב, פיקוח על מפגעים סביבתיים ועוד. הטלת אגרה שעניינה האמיתי נכלל במס הארנונה במסגרת חוק עזר העוסק בענין אחר לחלוטין עומדת בסתירה לחוק ההסדרים במשק המדינה (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית), התשנ"ב-1992 (להלן: "חוק ההסדרים") ולמנגנון הקבוע בו, ויש בה משום עקיפה של ההליך המוסדר בחוק ההסדרים בכל הקשור לשינוי והעלאה של מס הארנונה ברשויות המקומיות. הכרעה 36. דין עתירת המועצה להידחות. חוק העזר מסדיר את פעולתו של בית המטבחיים בשטח המועצה. סעיף 19 לחוק העזר קובע: "המביא בהמה לבית המטבחיים ישלם למועצה בעד כל שירות מן השירותים הנעשים בבית המטבחיים אגרה בשיעור המפורט בתוספת, אפילו אם השתמש הרופא הוטרינרי לגבי בהמה בסמכותו לפי סעיף 5". התוספת לחוק העזר כוללת אגרות בעד שירותים של הסגר ושימוש במים, בדיקת הבשר, ושימוש בחדר הקירור. האגרה המוטלת על פי חוק העזר משתלמת בעבור שירותים הניתנים בבית המטבחיים במסגרת דבר חקיקה זה. בקשת המועצה לפצל את האגרה בין גידול חזירים לבין שחיטתם חורגת מעניינו של חוק העזר, ומבקשת לשלב אל תוכו תשלומי חובה בגין פעולה שאינה בגדר תכליתו ותחום התייחסותו של דבר חקיקה זה. האגרה המוטלת כיום מתייחסת לשירותים הניתנים בבית המטבחיים – ענין המצוי בגדרו של חוק העזר. אגרה בגין גידול חזירים חורגת מגדרו של חוק העזר, והוא אינו מתאים לשמש לכך אכסניה. הצדק עם המשיב בטענתו כי בפועל, נושא גידול החזירים משתלב בשירותים שהרשות נותנת לתושבי המועצה בתחום סילוק אשפה, תברואה וכיוצא באלה, ועניינו אינו קשור בפעולות השחיטה בבית המטבחיים. משכך, ענין זה אינו מצוי בתחומי חוק העזר העוסק בבית המטבחיים. די בטעם זה כדי להביא לדחיית העתירה. לאור טעמים אלה, סירובו של שר הפנים לאשר את בקשת המועצה לפצל את האגרה המוטלת על פי חוק העזר לאגרות נפרדות של גידול ושחיטה של חזירים, בדין יסודו, ודין עתירת המועצה להידחות. תוצאה 37. בבג"ץ 4264/02, דין עתירת השותפות להתקבל, וניתן בזה צו מוחלט כדלקמן: סעיפים 2 ו-3 לחוק העזר מבוטלים בזה. הביטול יחול מכאן ולהבא, ויכנס לתוקפו בתום 3 חודשים ממועד מתן פסק דין זה. עתירת המועצה בבג"ץ 9720/03 נדחית. המועצה תשלם לשותפות את הוצאות המשפט וכן שכר טרחת עורך דין בסך 30,000 ₪. ש ו פ ט ת הנשיא (בדימ') א' ברק אני מסכים. הנשיא (בדימ') הנשיאה ד' ביניש אני מסכימה. ה נ ש י א ה לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה. ניתן היום, כ"א בכסלו תשס"ז (12.12.06). ה נ ש י א (בדימ') ה נ ש י א ה ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 02042640_R20.doc יט מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il