מועצת הכפר בידו נ. ממשלת ישראל

פסק-דין בתיק בג"ץ 426/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 426/05 בג"ץ 1767/05 בג"ץ 2223/05 בג"ץ 8264/05 בג"ץ 8265/05 בג"ץ 8266/05 בג"ץ 11409/05 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט א' ריבלין העותרים בבג"ץ 426/05: העותרים בבג"ץ 1767/05: העותרים בבג"ץ 2223/05: העותרים בבג"ץ 8264/05: העותרים בבג"ץ 8265/05: העותרים בבג"ץ 8266/05: העותרים בבג"ץ 11409/05: מועצת הכפר בידו ואח' מועצה מקומית הר-אדר ואח' יוסף קנדיל ואח' אחמד ח'דור ואח' סקר עבדאללה ואח' אחמד ג'מל ואח' דני עזריאל נ ג ד המשיבים בבג"ץ 426/05: המשיב בבג"ץ 1767/05: המשיב בבג"ץ 2223/05: המשיב בבג"ץ 8264/05: המשיב בבג"ץ 8265/05: המשיב בבג"ץ 8266/05: המשיבים בבג"ץ 11409/05: ממשלת ישראל משרד הביטחון המפקד הצבאי לאזור יהודה והשומרון המפקד הצבאי לאזור יהודה והשומרון המפקד הצבאי לאזור יהודה והשומרון המפקד הצבאי לאזור יהודה והשומרון מדינת ישראל ואח' עתירות למתן צו על תנאי תאריכי הישיבות: י"ז בשבט התשס"ה ז' בסיון התשס"ה כ"ז בכסלו התשס"ו ט"ו בסיון התשס"ו (27.01.2005) (14.06.2005) (28.12.2005) (11.06.2006) בשם העותרים בבג"ץ 426/05: בשם העותרים בבג"ץ 1767/05: בשם העותרים בבג"ץ 2223/05, בבג"ץ 8264/05, בבג"ץ 8265/05 ובבג"ץ 8266/05: בשם העותרים בבג"ץ 11409/05: בשם המשיבים בכל העתירות: עו"ד מוחמד דחלה עו"ד פלורה צדוק; עו"ד ענבל קורקוס עו"ד ג'יאת נאסר עו"ד חגי סיטון עו"ד ענר הלמן; עו"ד יובל רויטמן; עו"ד ערן אטינגר פסק-דין הנשיא א' ברק: העתירות שבפנינו תוקפות את תוואי גדר הביטחון בצפון-מערב ירושלים. העותרים בחמש מהעתירות הינם מועצות הכפרים הפלסטינים שבתוואי הגדר ותושבי כפרים אלה המלינים על הפגיעה שפוגעת הגדר בזכויותיהם ובמרקם חייהם. מבקשים הם כי תוואי הגדר יורחק מאדמתם ומבתיהם, לכיוון הקו הירוק והיישובים הישראליים. העותרים בשתי העתירות הנותרות הינם המועצה המקומית הר-אדר ותושבי היישוב מבשרת ציון, יישובים ישראלים הנמצאים סמוך לתוואי הגדר. טענתם היא שאין בתוואי החדש כדי לספק את צרכי הביטחון שלהם. מבקשים הם כי תוואי הגדר יורחק מבתיהם לכיוון הכפרים הפלסטיניים. בתווך עומד המפקד הצבאי, אשר כנגדו מכוונות העתירות. ייענה לעתירה האחת, יגדיל הפגיעה בזכויותיהם של העותרים באחרת. השאלה הניצבת בפנינו היא האם המפקד הצבאי פעל כדין עת קבע את תוואי הגדר שבפנינו? תוואי הגדר והקרקעות הנתפסות 1. תוואי הגדר בקטע הרלוונטי לעתירות מתחיל מצפון מערב לירושלים, דרומית לכפר בית לקיא, סמוך לקו הירוק. הוא נמשך מזרחה ודרומה, לאורך הקו הירוק ובסמוך לו, עד דרומית-מזרחית לכפר בית סוריק. שם מקיף התוואי את בית סוריק ממזרח, ונמשך צפונה ומערבה, תוך שהוא מתרחק מהקו הירוק ונכנס לתחומי האזור, ממערב לכביש 436 ועד סמוך לגבעת זאב. התוואי עובר באדמות הכפרים בית ליקיא, בית ענאן, חרבת אבו-לחם, קטנה, אל-קביבה, בית סוריק, בידו, ובית איג'זא, ומפריד בינם לבין הקו הירוק ובינם לבין היישובים הישראלים הר-אדר, מעלה החמישה, מבשרת ציון, גבעון וגבעת זאב. 2. זוהי הפעם השנייה שתוואי גדר הביטחון באזור זה מובא לבחינתנו. תוואי הגדר המקורי באזור זה נידון בפני בית משפט זה בבג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל (פ"ד נח(5) 807; להלן – פרשת בית סוריק). בפרשה זו קבענו כי חלקים מהתוואי שהועמד לבחינתנו הינם בלתי חוקיים שכן פגיעתם בתושבים הפלסטינים הינה קשה באופן בלתי-מידתי. לפיכך, הורינו על בטלותם. בעקבות פסק דיננו בפרשה זו, ועל יסוד האמור בו, ערכו המשיבים בחינה מחודשת של תוואי גדר הביטחון ביהודה ושומרון. בכלל זה, נערכה בחינה מחודשת של כלל תוואי הגדר נושא העתירה בפרשת בית סוריק והעתירה שבפנינו. בעקבות בחינה זו, קבעו המשיבים תוואי חדש בו הכניסו שינויים ביחס לתוואי המקורי. כמו כן החליטו המשיבים על בנייתו של כביש חדש שיחבר בין בידו לאל-ג'יב שבמרחב ביר נבאללה. זהו הכביש שאת סלילתו התחייבו המשיבים לבחון בפרשת בית סוריק (ראו פיסקה 74). כביש זה ייסלל בחלקו מתחת למובלעת גבעת זאב (למסלולו המדויק של הכביש ותיאור ההליכים סביב בנייתו ראו בג"ץ 4289/05 ובג"ץ 4457/05). כביש זה יאפשר לתושבי הכפרים העותרים גישה אל מרחב ביר-נבאללה, ומשם לרמאללה, ובאמצעות מסוף קלנדיה לירושלים (ראו בג"ץ 5488/04, 6080/04). זהו התוואי שעומד לבחינה מחודשת בעתירה שלפנינו. 3. אורכו הכולל של התוואי הינו כ-26 קילומטרים. הוא נחלק לשבעה מקטעים (ראו המקטעים המסומנים במפה המצורפת כנספח לפסק הדין). מקטע א' מתחיל דרומית לכפר בית ליקיא ונמשך מזרחה עד אזור הכפר חירבת אבו-לחם. אורכו של קטע זה כ-6 קילומטר. לצורך הקמתו נתפסות קרקעות פרטיות בבעלות תושבי בית ליקיא ובית ענאן (צו תפיסה 87/04/ת'). שטחים נוספים אשר בבעלות פרטית נותרים במרחב התפר, כלומר במרחב שבין גדר ההפרדה לקו הירוק. אדמות אלה, בחלקן הגדול, אינן מעובדות. מקטע ב' מתחיל בקצהו הדרומי של מקטע א', דרומית לחרבת אבו-לחם, ונמשך דרומה ומזרחה עד אזור הכפר קטנה. אורכו כ-1.4 קילומטר ולצורך הקמתו נתפסים כמה עשרות דונמים מאדמות הכפר קטנה (צו תפיסה 84/03/ת' ו-92/04/ת'). מצידו ה"ישראלי" של התוואי בקטע זה כמעט לא נותרות קרקעות בבעלות פרטית. מקטע ג' מתחיל בקצהו המזרחי של מקטע ב', באזור הכפר קטנה, ונמשך מזרחה עד לישוב הר-אדר. אורכו כארבעה קילומטרים, ולצורך הקמתו נתפסות קרקעות מאדמות הכפר קטנה (צו תפיסה 84/03/ת', 107/03/ת', ו-219/05/ת'). שטחים נוספים מאדמות הכפר נותרים במרחב התפר. מקטע ד' מתחיל בקצהו המזרחי של מקטע ג', בקצה הצפון-מערבי של הר-אדר ונמשך מזרחה ודרומה על לקצה הדרום-מזרחי של היישוב. אורכו של התוואי כארבעה קילומטר. ממזרח להר-אדר מקיף התוואי שתי גבעות החולשות מטווח קרוב על בתיו המזרחיים של היישוב. לצורך הקמתו של מקטע זה נתפסות קרקעות מאדמות הכפרים קטנה, אל-קביבה, בידו, ובית סוריק (צו תפיסה 75/04/ת'). קרקעות נוספות של כפרים אלה נותרות במרחב התפר ובמרחב שבין גדר הביטחון ליישוב הר-אדר. מקטע ה' מתחיל בקצה המזרחי של מקטע ד' ונמשך מזרחה, מצפון למבשרת ציון, עד דרומית-מזרחית לבית סוריק, למרגלות גבעה 847 (כאשר הגבעה עצמה נותרת בצידה ה"פלסטיני" של הגדר). אורכו של קטע זה כחמישה קילומטר. לצורך הקמתו נתפסים שטחים מאדמות בית סוריק (צו תפיסה 74/05/ת' ו-81/05/ת'). שטחים נוספים מאדמות הכפר נותרים במרחב התפר. מקטע ו' מתחיל מקצהו המזרחי של מקטע ה', ונמשך צפונה עד לראס-בידו, מזרחית לכפר בידו. אורכו של קטע זה כ-2.5 קילומטר, ולצורך הקמתו נתפסים שטחים מאדמות הכפרים בית סוריק ובידו (ת' 76/04/ת'). מקטע ז' מתחיל בראס בידו וממשיך צפונה, באדמות הכפרים בידו ונבי סמואל, עד לכפר בית איג'זא, דרומית לגבעת זאב. אורכו של קטע זה כשלושה קילומטר. לצורך הקמתו נתפסים שטחים מאדמות בידו ונבי סמואל (צו תפיסה 76/04/ת', 96/04/ת', ו-97/04/ת'). שטחים נוספים מאדמות הכפרים נותרים בצידו ה"ישראלי" של התוואי, במרחב שבין מקטעים ו' ו-ז' לבין תוואי הגדר שממזרח למרחב ביר נבאללה (ראו בג"ץ 4289/05 ובג"ץ 4457/05). בנוסף, הכפר נבי סמואל כולו, על אדמותיו ותושביו, נותר במרחב זה. 4. על-פי התוואי המקורי, הפריד חלקו הדרומי של מקטע ו' בין בית סוריק לבית איכסא, כך שבית איכסא נותר בצידה ה"ישראלי" של הגדר. לקראת תום הדיון בעתירות הודיעו המשיבים (ביום 5.6.2006) כי הוחלט לתקן את תוואי הגדר שבין בית סוריק לבית איכסא ולהעתיקו מזרחה, כך שיקיף את בית איכסא ויותירו בצידה ה"פלסטיני" של הגדר. עבודת המטה לקביעת התוואי המדויק, שלאחריה יפורסמו צווי תפיסה חדשים, נמצאת בעיצומה. לפיכך, ובהסכמת הצדדים, החלטנו לא לדון באותם חלקים בעתירות שבפנינו העוסקים בחלק התוואי שעובר בין בית סוריק לבית איכסא (זהו חלקו הדרומי של מקטע ו'). כמובן, נשמרת זכותו של כל מי שיראה עצמו נפגע מהתוואי המתוקן באזור זה לשוב ולפנות אל בית משפט זה. 5. שבעת המקטעים כולם תופסים כ-1,200 דונם מאדמות הכפרים הפלסטינים באזור: כ-100 דונם מאדמות הכפר בית ליקיא, כ-215 דונם מאדמות בית ענאן, כ-260 דונם מאדמות הכפר קטנה, כ-20 דונם מאדמות הכפר אל-קביבה, כ-140 דונם מאדמות הכפר בידו, וכ-475 דונם מאדמות הכפר בית סוריק נתפסים לצורך הקמת הגדר. בנוסף, כ-5,000 דונם מאדמות הכפרים נותרים במרחב התפר: כ-85 דונם מאדמות בית ליקיא, כ-430 דונם מאדמות בית ענאן, כ-180 דונם מאדמות קטנה, כ-20 דונם מאדמות קביבה, כ-1,500 דונם מאדמות בידו (מתוכם כ-800 דונם קרקעות מעובדות), כ-1,150 דונם מאדמות בית סוריק (מהם כ-700 דונם קרקעות מעובדות), ומרבית קרקעות הכפר נבי סמואל, בשטח כולל של כ-1,600 דונם. העתירות וטענות הצדדים 6. העתירה בבג"ץ 426/05 הינה עתירה עקרונית כנגד תוואי הגדר באזור כולו. היא הוגשה בשם תשע מועצות הכפרים שבתוואי הגדר (בידו, בית סוריק, בית איכסא, בית ענאן, ליקיא, קטנה, ח'רבת אבו-לחם, אל-קביבה, ונבי סמואל). העתירות בבג"ץ 2223/05, 8264/05, 8265/05, ו-8266/05 הינן עתירות פרטניות. הן הוגשו בשמם של תושבי הכפרים הפלסטיניים באזור שהם בעלי קרקעות פרטיות הנפגעות מהקמתה של הגדר. טענתם העיקרית של העותרים היא שתוואי הגדר פוגע פגיעה קשה ובלתי מידתית בזכויותיהם. הם מצביעים על הפגיעה הקשה בקניינם ובזכותם לתעסוקה ולקיום בסיסי בכבוד הנגרמת כתוצאה מתפיסתם של מאות דונמים של קרקעות בבעלות פרטית המשמשות לצרכים חקלאיים ומעקירתם של עצי זית ופרי. הם עומדים על הפגיעה בחופש התנועה הנגרמת עקב בניית הגדר. לטענתם, נגרמת פגיעה חמורה במיוחד על-ידי מקטעים ו' ו-ז', המנתקים את הכפרים העותרים ממרחב ביר נבאללה ומרמאללה. פגיעה זו חמורה במיוחד משום שרבים מתושבי הכפרים באזור נושא העתירה מקבלים שירותי חינוך, בריאות, ודת מאזור ביר נבאללה ומרמאללה. תוואי הגדר מנתק את הכפרים ממרכזים עירוניים אלה, ופוגע קשות בזכויותיהם ובמרקם חייהם. כמו כן פוגע התוואי במקטעים אלה ביכולתם של תושבי האזור להמשיך ולקיים קשרי משפחה וקשרים חברתיים ועסקיים עם תושבי מרחב ביר נבאללה, מזרח ירושלים, ורמאללה. תוואי הגדר פוגע פגיעה קשה במיוחד בתושבי הכפר נבי סמואל. הכפר נותר בצידו ה"ישראלי" של הגדר, במובלעת גבעת-זאב. הוא מוקף בגדר ממזרח וממערב. הגדר מנתקת את תושבי הכפר מהכפרים במרחב ביר נבאללה במזרח ומהכפרים העותרים במערב. בכך פוגעת הגדר פגיעה קשה ובלתי מידתית בזכותם לתנועה, לתעסוקה, ולקבלת שירותים חיוניים. 7. העתירה בבג"ץ 1767/05 היא עתירתה של המועצה המקומית הר-אדר. היא מכוונת כנגד תוואי הגדר מסביב ליישוב. מבוקש בה כי נורה על הרחקת תוואי הגדר מצפון להר-אדר לכיוון הכפרים הפלסטיניים. טענת העותרת היא כי בניית הגדר סמוך לבתי היישוב אינה נותנת הגנה מספקת לתושבי היישוב. הגדר אינה כוללת גבעות החולשות על היישוב מבחינה טופוגרפית, והיא מעמידה את ביטחונם של תושבי היישוב בסיכון של ממש. בנוסף, הקטנת המרחק בין הגדר לבין בתי היישוב מצמצמת את זמן התגובה העומד לרשות תושבי היישוב במקרה של חדירת מחבלים. לבסוף, העותרת מלינה על כך שהגדר נוגסת כ-120 דונם מהשטחים הנמצאים בתחום שטח השיפוט של המועצה המקומית. בשטחים אלה מתכננת העותרת להקים אזור תעשייה החיוני להתפתחותו של היישוב. העתירה בבג"ץ 11409/05 הינה עתירתם של תושבי מבשרת ציון והיא מכוונת כנגד תוואי גדר ההפרדה הסמוך ליישוב. מבוקש בה כי נורה על הרחקת תוואי הגדר מבתי היישוב כך שיימנע קשר עין המאפשר ירי ישיר מתוואי הגדר לעבר בתי היישוב. זאת, על מנת לספק לתושבי היישוב את הביטחון הנדרש. כן מבוקש בעתירה כי נורה למשיבים להכליל את גבעה 847 (גבעת לוזית) בתחומי הגדר. לטענתם, גבעה 847 שולטת הן על בתים ביישוב והן על כביש מס' 1, המוביל בין ירושלים לשפלת החוף, ואשר נודעת לו חשיבות אסטרטגית מהמעלה הראשונה. הותרתו בצידה ה"פלסטיני" של הגדר מסכנת את הכביש והנוסעים בו. העותרים צירפו לעתירתם חוות דעת מומחה מטעמו של האלוף (במיל') ד"ר יום טוב סמייה, התומכת בטענותיהם. 8. המשיבים מבקשים כי נדחה את עתירותיהם של הכפרים הפלסטיניים ושל תושביהם כנגד תוואי הגדר. הם עומדים על הצורך הביטחוני החיוני שבבנייתה של גדר הביטחון בכלל, והגדר באזור עוטף ירושלים בפרט. גדר זו נועדה להגן על מאות אלפי אזרחי המדינה ותושביה המתגוררים בירושלים מפני מחבלים היוצאים מאזור יהודה ושומרון. התוואי נועד גם להגן על הישובים הר-אדר, מעלה החמישה, מבשרת ציון, גבעון החדשה, וגבעת זאב, בהם מתגוררים אלפי ישראלים, ועל כביש 436 המוביל אל גבעת זאב. לטענת המשיבים, תוואי גדר הביטחון באזור נקבע משיקולים ביטחוניים בלבד. תוואי הגדר באזור עבר בחינה מחודשת וכוללת בעקבות פסק דינו של בית משפט זה בפרשת בית סוריק, ובמסגרת קביעת התוואי החדש נעשה ניסיון לצמצם את הפגיעה בעותרים ככל שניתן. כך, הוחלט על סלילתו של כביש מרקם החיים אשר יאפשר תנועה בלתי מופרעת מאזור הכפרים העותרים למרחב ביר-נבאללה ומשם לרמאללה ולירושלים. בכך תצומצם הפגיעה במרקם חייהם של תושבי הכפרים אשר מקבלים שירותי חינוך, בריאות, תרבות ודת מאזורים אלה. הוכנסו שינויים גם בתוואי הגדר עצמו, אשר יש בהם כדי לצמצם במידה משמעותית את הפגיעה בעותרים. כך למשל, בעוד שהתוואי המקורי תפס שטחים נרחבים מאדמות הכפרים בית ליקיא ובית ענאן (מקטע א'), התוואי המתוקן במקטע א' מתרחק מאד מכפרים אלה ועובר סמוך מאד לקו הירוק. תיקון זה מותיר אלפי דונמים מאדמות כפרים אלה בצידה ה"פלסטיני" של הגדר. תיקונים משמעותיים נוספים הוכנסו במקטעים ד', ה', ו-ו'. במקטעים אלה הורחקה הגדר מבתי הכפרים בית סוריק ובידו, והתקרבה לבתי היישובים הר-אדר ומבשרת ציון. בכך נמנעה הפגיעה באלפי דונמים מאדמות בית סוריק ובידו. תיקונים אלה משקפים התפשרות מסוימת על הצרכים הביטחוניים. כך למשל, על-פי התוואי המתוקן נותרת גבעה 847 בצידה ה"פלסטיני" של הגדר, על אף האינטרס הביטחוני הקיים שהתוואי יעבור על גבעה זו, לצורך ההגנה על מבשרת ציון. למרות השיקולים הביטחוניים, נעשו תיקונים אלה על מנת לצמצם את הפגיעה בתושבי הכפרים העותרים. במקומות בהם מתרחק התוואי מהקו הירוק ומהיישובים הישראליים נעשה הדבר משיקולים ביטחוניים חיוניים ועל מנת להגן על יישובים ישראליים. כך, התרחקות הגדר מהקו הירוק בחלקו המזרחי של מקטע ד' נעשית על מנת להגן על בתי היישוב הר-אדר. ההתרחקות נועדה לכלול בתוואי הגדר שתי גבעות שולטות אשר חשיבותן הביטחונית רבה. התרחקותו של מקטע ה' מהקו הירוק נועדה לספק הגנה לכביש מס' 1. סיכומו של דבר, בקביעת התוואי המתוקן כולו נעשה מאמץ ניכר לצמצם הן את הפגיעה בקרקעות פרטיות הנעשית לצורך הקמת הגדר והן את היקף השטחים הנותרים במרחב התפר. בסך הכל, מותיר התוואי המתוקן בצידה ה"פלסטיני" של הגדר עשרות אלפי דונמים מאדמות הכפרים הפלסטינים שנכללו בצידה ה"ישראלי" של הגדר על פי התוואי המקורי. המעבר לקרקעות החקלאיות הנותרות בצידה ה"ישראלי" של הגדר יתאפשר דרך מעברים חקלאיים. עבור קרקעות שנתפסו ישולמו פיצויים ודמי שימוש ראויים. פגיעתו של התוואי במקטעים ו' ו-ז' קשה יותר, שכן הוא מותיר את הכפר נבי סמואל, על אדמותיו ותושביו, במרחב התפר. אך אף פגיעה זו היא מידתית. המשיבים עומדים על כך שנבי סמואל שוכן על גבעה גבוהה, בעלת חשיבות ביטחונית אסטרטגית, השולטת על כביש 436 וכן על בתיה הצפוניים של שכונת רמות בירושלים. הותרת אזור זה בצידה ה"ישראלי" של הגדר הינה צורך ביטחוני חיוני. בכפר מתגוררים כ-200 תושבים בלבד, חלקם בעלי תעודת זהות ישראלית. גישת כל תושבי הכפר לכיוון מרחב ביר נבאללה ומשם לרמאללה תתאפשר באמצעות שער המצוי בסמוך לאל-ג'יב, אשר יהיה פתוח 24 שעות ביממה. אף פגיעתם של מקטעים ו' ו-ז', המנתקים את תושבי הכפרים העותרים ממרחב ביר נבאללה, היא מידתית. הגדר באזור זה נחוצה על מנת להגן על כביש 436 ועל היישובים גבעת זאב וגבעון. תושבי הכפרים יוכלו לנוע אל מרחב ביר נבאללה, ומשם אל מזרח ירושלים ורמאללה, באמצעות כביש מרקם חיים אשר ייסלל בין בידו לאל-ג'יב. סיכומו של דבר, המשיבים אינם מקילים ראש בפגיעה הנגרמת לעותרים. עם זאת, סבורים הם שבהתחשב בשיקולי הביטחון שבבסיס קביעת התוואי, מדובר בפגיעה מידתית. 9. המשיבים מבקשים כי נדחה גם את עתירותיהם של היישובים הישראלים. המשיבים מסכימים כי התוואי המקורי של הגדר סיפק מידה גדולה יותר של ביטחון ליישובים הישראליים ולתושביהם. כך הדבר ביחס לתוואי המקורי במקטע ד', אשר כלל את הגבעות השולטות מצפון להר-אדר וסיפק הגנה רבה יותר להר-אדר. כך גם הדבר ביחס לתוואי המקורי במקטע ה' אשר עבר רחוק יותר מבתי מבשרת ציון וקרוב יותר אל בתי הכפרים הפלסטינים, כלל את גבעה 847, וסיפק הגנה טובה יותר לתושבי מבשרת ציון. אולם, התוואי המקורי היה כרוך בתפיסת קרקעות חקלאיות בהיקף נרחב יותר, ובפגיעה קשה יותר ובלתי-מידתית בזכויותיהם של התושבים הפלסטינים. עמדת המשיבים היא שהגדר במסלולה הנוכחי נותנת מענה סביר לצרכי הביטחון של היישובים הישראליים. הגדר מצפון להר-אדר נותנת מענה ביטחוני סביר לתושבי היישוב. אין הכרח ביטחוני בהכללתה של הגבעה מצפון להר-אדר בתחומי הגדר, והכללתה תחייב פגיעה קשה באדמות בידו ואל-קביבה. תכנית בנייה עתידית לבנייתו של אזור תעשייה אינה נופלת במסגרת שיקולי הביטחון, ומכל מקום אין בה כדי להצדיק פגיעה קשה בזכויות התושבים הפלסטינים כבר עתה. גם הגדר הסמוכה למבשרת ציון נותנת מענה ביטחוני מספק לתושבי היישוב. גדר זו עוברת ב"כתף" טופוגרפית המונעת ירי ישיר לעבר בתי היישוב. לדעת המשיבים, אין הכרח ביטחוני בהכללת גבעה 847 בצידה ה"ישראלי" של הגדר. המרחק מתוואי הגדר לכביש מס' 1 הוא כשני קילומטר. לפיכך, הסיכון הביטחוני הנשקף לנוסעים בכביש הינו קטן. ניתן להתמודד עמו באמצעי שפגיעתו בתושבים הפלסטינים פחותה, דהיינו הכשרת דרך גישה שתאפשר הגעת כוחות למקום במהירות רבה. אם יסתבר שאין בתוואי החדש כדי ליתן הגנה מספקת לצרכי הביטחון של היישובים הישראליים, ישובו המשיבים וישקלו מחדש סוגיה זו. סיכומו של דבר, עמדת המשיבים היא כי אין עילה להתערבותו של בית משפט זה באיזון שעשו בין צרכי הביטחון של תושבי היישובים הישראליים לבין זכויותיהם של תושבי האזור הפלסטינים. המסגרת הנורמטיבית 10. המתווה הנורמטיבי לדיון בעתירה שלפנינו הונח בפרשת בית סוריק ובפרשת אלפי מנשה (בג"ץ 7957/04 זהראן יונס מחמד מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם); ראו גם בג"ץ 4938/04 מועצת הכפר שוקבא נ' ראש הממשלה (טרם פורסם); בג"ץ 3680/05 ועד הישוב טנא נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם), להלן – פרשת טנא; בג"ץ 1998/06 מועצה מקומית בית אריה נ' שר הביטחון (טרם פורסם), להלן – פרשת בית אריה). קבענו שם כי על פי דיני התפיסה הלוחמתית, מוסמך המפקד הצבאי להורות, משיקולים ביטחוניים-צבאיים, על הקמת גדר הפרדה באזור יהודה ושומרון, ולתפוס לשם כך חזקה במקרקעין אשר בבעלות פרטית. קבענו עוד כי סמכותו של המפקד הצבאי להקים גדר הפרדה כוללת גם את סמכותו להקים גדר להגנה על חייהם וביטחונם של ישראלים הגרים בישובים ישראלים באזור יהודה והשומרון, וזאת אף שהישראלים המתגוררים באזור אינם בגדר "אנשים מוגנים" (protected persons), כמשמעות ביטוי זה בסעיף 4 לאמנת ג'נבה הרביעית (ראו פרשת אלפי מנשה, פיסקאות 22-18; פרשת טנא, פיסקאות 8-10). בבואו לשקול את תוואי הגדר על המפקד הצבאי לשקול מספר שיקולים. השיקול הראשון הוא השיקול הביטחוני-צבאי, מכוחו רשאי המפקד הצבאי לשקול שיקולים שעניינם ההגנה על ביטחון המדינה וביטחון הצבא. השיקול השני עניינו טובתם של בני האוכלוסיה הערבית המקומית שהנם "תושבים מוגנים". על המפקד הצבאי להגן על זכויות האדם המקובלות במשפט הבינלאומי של כל אחד מבני האוכלוסיה המקומית (ראו פרשת אלפי מנשה, פיסקה 24; פרשת טנא, פיסקה 10; פרשת בית אריה, פיסקה 8). שלישית, על המפקד הצבאי להגן על זכויות האדם המעוגנות בדין הישראלי של ישראלים הגרים בישובים ישראליים באזור (ראו בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' ראש הממשלה (טרם פורסם), פיסקה 80 לפסק דין הרוב; פרשת אלפי-מנשה, פיסקאות 18-22; פרשת טנא, פיסקאות 8-10; פרשת בית אריה, פיסקה 8). 11. בעתירות שבפנינו שוב אין מחלוקת כי בקביעת התוואי המתוקן באזור שקלו המשיבים שיקולים ביטחוניים בלבד. השאלה היא האם האיזון שערכו המשיבים בין צרכי הביטחון לבין זכויות התושבים הפלסטינים והתושבים הישראלים הינו מידתי. על המפקד הצבאי מוטל תפקיד קשה, שכן השיקולים השונים שעליו להתחשב בהם מתנגשים זה בזה. ביטחון מיטבי ליישובים הישראלים ולתושביהם עשוי להיות כרוך בפגיעה קשה ובלתי מידתית בזכויותיהם של התושבים הפלסטינים. הימנעות מפגיעה כלשהי בתושבים הפלסטינים עשויה להעמיד את ביטחונה של ישראל ושל היישובים הישראלים בסכנה של ממש. פתרונה של התנגשות זו אינו בהכל או לא כלום. הפתרון הוא באיזון ראוי בין האינטרסים המתנגשים. אמת מידה מרכזית באיזון זה היא ה"מידתיות" (ראו פרשת בית סוריק, 841). על המפקד הצבאי להפעיל את סמכותו על-פי כללי המידתיות. ודוק: האחריות והסמכות לאזן בין השיקולים המתנגשים מוטלת על המפקד הצבאי. בביצוע איזון זה, שיקול דעתו של המפקד הצבאי איננו מוחלט. תפיסת המידתיות של המפקד הצבאי נתונה לביקורת שיפוטית. בביקורת זו "אין אנו עושים עצמנו למומחים בענייני ביטחון. אין אנו ממירים את השיקול הביטחוני של המפקד הצבאי בשיקול הביטחוני שלנו. אין אנו נוקטים כל עמדה באשר לאופן ניהול ענייני הביטחון. תפקידנו הוא בשמירת הגבולות ובהבטחת קיומם של התנאים התוחמים את שיקול-הדעת של המפקד הצבאי" (ראו פרשת בית סוריק, 842-3). אכן, "המפקד הצבאי קובע היכן בהר ובמישור תעבור גדר ההפרדה. זו מומחיותו. אנו בוחנים אם פגיעתו של מיתווה זה בתושבים המקומיים היא מידתית. זו מומחיותנו" (שם, 845-6). על בסיס שיקולים אלה, נפנה כעת לבחינת מידתיותו של תוואי הגדר בעתירות שבפנינו. מן הכלל אל הפרט 12. לאחר שמיעת טענות הצדדים והמומחים מטעמם, ולאחר שעיינו בחומר שהונח לפנינו, נחה דעתנו כי בנסיבות העניין האיזון שערך המפקד הצבאי בין צרכי הביטחון, זכויות התושבים הישראלים וזכויות התושבים הפלסטינים, הוא מידתי. תוואי זה עבר בחינה כוללת ומחודשת לאחר פסק דיננו ביחס לתוואי המקורי בפרשת בית סוריק. המפקד הצבאי שקל את מכלול הנסיבות הרלוונטיות. התוואי החדש צמצם את הפגיעה בתושבים הפלסטינים במידה ניכרת. במסגרתו מתוכננת בנייתו של כביש מרקם החיים המחבר בין האזור נשוא העתירות שבפנינו לבין מרחב ביר נבאללה. בכך מתאפשר קשר ישיר ובלתי מופרע בין האזור שלפנינו לבין איזור ביר נבאללה ומשם אל רמאללה. היקף הקרקעות החקלאיות הנתפסות לשם הקמת התוואי החדש צומצם. כך גם היקף האדמות הנתפסות במרחב התפר. בתוואי הגדר ייקבעו שערים חקלאיים שיבטיחו מעבר מסודר ורציף של התושבים החקלאים לאדמות אלה. לא הובאו בפנינו נתונים מדויקים בדבר מספרם ומיקומם של השערים שייקבעו, ולא שמענו טענות לעניין זה; לפיכך, שמורה זכותם של מי שיראו עצמם נפגעים מההסדרים שייקבעו לשוב ולפנות לבית משפט זה. התוואי החדש אינו מתפשר יתר על המידה על צרכי הביטחון. בנסיבות אלה, נחה דעתנו כי התוואי החדש הוא מידתי. זו גישתנו למכלול התוואי כולו. זו גם גישתנו למידתיותו של התוואי בכל אחד מהמקטעים שבו. 13. תוואי הגדר במקטע א' הורחק מאדמות הכפרים בית ליקיא ובית ענאן, והוא עובר כעת בסמיכות רבה יותר לקו הירוק. יש לציין כי תוואי זה דומה לתוואי שהוצע בשעתו על-ידי המועצה לשלום וביטחון במסגרת ההליכים בפרשת בית סוריק. פגיעתו של מקטע זה באדמות הכפרים היא פחותה בהרבה מהפגיעה לפי התוואי המקורי במקטע זה. כך אמרנו בפרשת בית סוריק על פגיעתו של התוואי המקורי בתושבי הכפרים הפלסטינים בקטע המשתרע מאזור הכפר בית ליקיא במערב ועד אזור הכפר חרבת אבו-לחם: "העותרים הציגו לנו תמונה קשה של פגיעת התוואי בכפרים המצויים לאורכו. בכל הנוגע לכפר בית אענאן (ובו חמשת אלפים וחמש מאות תושבים), שש מאות דונם מאדמות הכפר יפגעו לאור מעבר המכשול בהם. שבעת אלפים וחמש מאות דונם של אדמות ימצאו מעבר לו (מהם ששת אלפים דונם של אדמות מעובדות). תשעים אחוז מהקרקע המעובדת הנתפסת והנפגעת נטועה בעצי זית ופרי. שמונה-עשר אלף עצים עתידים להיעקר. שבעים אלף עצים ינותקו מבעליהם. פרנסתן של מאות משפחות עתידה להיפגע. פגיעה זו חמורה במיוחד בהתחשב בשיעורי האבטלה הגבוהים במקום (המגיעים לשבעים וחמישה אחוז). בכל הנוגע לכפר בית ליקיא (ובו שמונת אלפים תושבים) אלפיים ומאה דונם עתידים להיפגע מהצבת המכשול עליהם. חמשת אלפים דונם ימצאו מעבר לו (מהם שלושת אלפים דונם של אדמות מעובדות). ... הנה העובדות: למעלה משלושה-עשר אלף חקלאים (פלחים) מתנתקים מאלפי דונמים של אדמותיהם ומעשרות אלפי עצים שעליהם פרנסתם, המצויים מהצד האחר של גדר ההפרדה" (פיסקה 56 ו-60 לפסק הדין). על יסוד נתונים קשים אלה, קבענו בפרשת בית סוריק כי תוואי הגדר בקטע זה איננו מידתי. הפגיעה הכרוכה בהקמת הגדר בתוואי החדש הינה מצומצמת בהרבה. לצורך הקמתו נתפסים כ-360 דונם של אדמות בבעלות פרטית. מעבר לגדר ובמרחב התפר נותרים כ-520 דונם של אדמות פרטיות, שמרביתן אינן מעובדות. פגיעה זו נדרשת מטעמים ביטחוניים-טופוגרפיים. לצורך הקמת הגדר נדרשת העתקתם של מספר קטן של עצים. אין לומר שמדובר בפגיעה קשה באופן בלתי מידתי. כך הדבר גם ביחס לפגיעתו של מקטע ב'. הוא עובר בסמוך לקו הירוק, ופגיעתו באדמות פרטיות מצומצמת. פגיעתו של תוואי הגדר במקטע ג' צומצמה במקצת בהשוואה לפגיעה שגרם התוואי המקורי. פגיעתו של מקטע זה כולו אינה רבה, שכן הוא עובר ברובו סמוך ובצמוד לבתי היישוב הר-אדר. מיקטע ד' אף הוא עובר ברובו בצמוד לקו היישוב. בחלקו המזרחי של המקטע מתרחק התוואי מהיישוב ומקיף שטחים מאדמות בית סוריק. מקובלת עלינו עמדת המשיבים לפיה קיים צורך ביטחוני חיוני שיש בו כדי להצדיק תפיסת אדמות אלה, שכן מדובר בשתי גבעות השולטות על בתי היישוב הר-אדר. על-פי התוואי החדש של מקטע זה, מצטמצמת במידה רבה הפגיעה בעותרים. במקטע זה הורחק התוואי מהכפרים הפלסטיניים קטנה ואל-קביבה, והוא עובר כעת בסמיכות רבה לבתי היישוב הר-אדר. על הפגיעה באדמות קטנה ואל-קביבה אמרנו בפרשת בית סוריק את הדברים הבאים: "העותרים טוענים כי תוואי הגדר בקטע זה יפגע ישירות בשלוש מאות דונם מאדמות הכפר קטנה. חמשת אלפים ושבע מאות דונם מאדמות הכפר ייוותרו מעבר לגדר (מהם ארבעת אלפים דונמים של קרקע מעובדת). הם מוסיפים וטוענים כי מאתיים דונם מאדמות הכפר אל קביבה יפגעו ישירות על ידי מעבר הגדר בהם. אלפיים חמש מאות דונם יוותרו מעבר לגדר (מהם אלף וחמש מאות דונמים של קרקע מעובדת)" (פיסקה 63). הפגיעה על-פי התוואי החדש מצומצמת היא בהרבה. רק כ-19 דונם מאדמות הכפר אל-קביבה נותרים מעבר לגדר הביטחון. כ-280 דונם מאדמות הכפר קטנה נותרים מעבר לגדר הביטחון. הוא הדין במקטעים ה', ו' ו-ז', העוברים באדמות הכפרים בית סוריק ובידו. על פגיעתו של התוואי המקורי במקטעים אלה אמרנו בפרשת בית סוריק את הדברים הבאים: "חמש מאות דונם מאדמות הכפר בית סוריק ייפגעו ישירות מהצבת המכשול. ששת אלפים דונם נוספים ייוותרו מעבר לו (מהם חמשת אלפים דונמים של קרקע מעובדת), ובהם שלוש חממות. עשרת אלפים עצים ייעקרו ותושבי הכפרים ינותקו בין השאר מעשרים וחמישה אלף עצי זית, עשרים וחמישה אלף עצי פרי וחמשת אלפים ארבע מאות עצי תאנה, ומגידולים חקלאיים רבים נוספים (ענבים, ירקות ועוד). מספרים אלה אינם ממצים את חומרת הפגיעה. עלינו להשקיף על ההשלכות הכוללות של המכשול על אורחות החיים במקום. התוואי המקורי של הצו מותיר את הכפר בית סוריק כשהוא תחום באופן הדוק במכשול מצידו המערבי, הדרומי והמזרחי כאחד. הוא עובר בצמידות לבתי הכפר. זוהי טבעת חנק של ממש, הפוגעת קשות בחיי היומיום. גורלו של הכפר בידו אינו טוב בהרבה. המכשול עוטף את הכפר ממזרח ומדרום וכן פוגע בקרקעות הנמצאות במערבו" (פסקה 68). הפגיעות באדמות בית סוריק ובידו צומצמו. כ-440 דונם מקרקעות הכפר בית סוריק נתפסות לצורך הקמת הגדר. כ-1,100 דונם מאדמות הכפר נותרות במרחב התפר, מהם כ-750 דונם של קרקעות פרטיות. גם הפגיעה באדמות בידו צומצמה. התוואי החדש מתרחק מבתי הכפרים בית סוריק ובידו מספר מאות מטרים ממזרח, מדרום, וממערב. אין לומר עוד שהגדר יוצרת טבעת חנק סביבם. התוואי החדש אינו פוגע בבארות מים פעילות, אינו מפריד בין הכפרים לבין אתרים ארכאולוגיים או מקומות קדושים, ואינו פוגע בתכניות מתאר קיימות או עתידיות של כפרים אלה. 14. אין אנו מקלים ראש בפגיעות הכרוכות בבניית הגדר גם בתוואי החדש. אך שוכנענו כי לא קיים תוואי שפגיעתו פחותה ואשר יש בכוחו להגשים את התכלית הביטחונית. אף אין לומר, בנסיבות העניין, שהפגיעה בעותרים אינה עומדת ביחס ראוי לתועלת הביטחונית הצומחת מהגדר. מטרת הגדר הינה להגן על חיי התושבים הישראלים מפני פעולות טרור. תועלתה הצפויה היא, אם כן, רבה מאד. מנגד, הפגיעה בעותרים אינה כה קשה וחמורה עד שאין היא מידתית. אין מדובר בתפיסתם של אלפי דונמים, ובהעתקם של אלפי עצים. תמורת קרקעות פרטיות שייתפסו ועצים שיועתקו או יעקרו ישולם פיצוי הולם. בתוואי הגדר נכללים שערים חקלאיים דרכם תתאפשר הגישה לאדמות החקלאיות שיוותרו מצידה ה"ישראלי" של הגדר. תוואי הגדר איננו מקיף יישובים פלסטיניים ואין הוא יוצר מובלעות. תנועתם של תושבי הכפרים העותרים למרחב ביר נבאללה תתאפשר באמצעות כביש מרקם החיים אותו סוללים המשיבים בין בידו לאל-ג'יב. המשיבים התחייבו להקל ככל האפשר על תושבי הכפר נבי סמואל הנותרים במרחב התפר. תנועתם לכיוון מרחב ביר נבאללה תתאפשר באופן בלתי מופרע. בנסיבות אלה, לא מצאנו עילה המצדיקה את התערבותנו בתוואי הגדר המתוכנן. אנו חוזרים ומבהירים כי שמורה זכותם של מי שיראו עצמם נפגעים מההסדרים שייקבעו לעניין השערים החקלאיים לשוב ולפנות לבית משפט זה. 15. דין עתירתם של תושבי הר-אדר (בג"ץ 1767/05) ועתירתם של תושבי מבשרת ציון (בג"ץ 11409/05) להידחות. אמנם, המשיבים הודו בפנינו כי התוואי החדש נחות מבחינה ביטחונית מהתוואי המקורי. עם זאת, מקובלת עלינו עמדתו של המפקד הצבאי לפיה יש בתוואי החדש כדי לספק את צרכי הביטחון של היישובים הישראליים. ודאי ניתן היה להקטין את סיכויי הפגיעה בביטחונם של תושבי הר-אדר ומבשרת ציון, לו הורחק התוואי צפונה לכיוונם של הכפרים הפלסטיניים הסמוכים; ודאי ניתן היה להקטין את סיכויי הפגיעה בביטחון לו הקיפה הגדר שטחים נוספים. אולם כל אלה כרוכים בפגיעות קשות בתושבים הפלסטינים באזור. מקובלת עלינו גישת המשיבים לפיה תוספת הביטחון לתושבי הר-אדר ומבשרת ציון אשר הייתה מושגת על-ידי שינוי התוואי כבקשתם אינה שקולה כנגד תוספת הנזק שהייתה נגרמת לתושבים הפלסטינים באזור כתוצאה משינוי זה של התוואי. המשיבים הבהירו כי אם יסתבר שאין בתוואי החדש כדי לספק את צרכי הביטחון של היישובים הישראלים, יישקל התוואי מחדש. בנסיבות אלה, הננו סבורים כי התוואי החדש משקף את האיזון המידתי בין השיקולים המתנגשים. לפיכך, אף בעניין עתירות אלה לא מצאנו כל עילה להתערב בשיקול דעתו של המפקד הצבאי. העתירות נדחות ללא צו להוצאות. ה נ ש י א השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק. ניתן היום, י"ז באלול התשס"ו (10.09.2006). ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05004260_A29.doc דז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il