גבריאל פינסקי נ. מפלגת העבודה הישראלית

פסק-דין בתיק ע"א 4254/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 4254/06 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט א' רובינשטיין המערער: גבריאל פינסקי נ ג ד המשיבות: 1. מפלגת העבודה הישראלית 2. בית ארלוזורוב חברה בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בתיק ה"פ 1830/95 שניתן ביום 29.3.06 על-ידי השופט ר' ג'רג'ורה תאריך הישיבה: ט"ו באלול תשס"ח (15.9.08) בשם המערער: עו"ד ליאב מנחם בשם המשיבות: עו"ד גדי בר-און, עו"ד ליאור שמואל פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט ג'רג'ורה) מיום 29.3.06 בה"פ 1830/95, בו נתקבלה עתירת המשיבות להצהיר כי המשיבה 2 זכאית להירשם כבעליה של דירה ברח' מוריה בחיפה, הידועה כגוש 10773 חלקה 25/1. ב. בשנת 1959 הלך לעולמו דוד פינסקי, מחזאי וסופר אידי (להלן המנוח). בין עזבונו לבין מפלגת פועלי ארץ ישראל, הורתה של המשיבה 1, נכרת בשנת 1966 הסכם, והוא העומד במוקד ההתדיינות. ההסכם קבע, בין השאר, כי העיזבון מעביר למפלגה את כל זכויותיו, לרבות הזכויות בדירה (אשר היתה רשומה על שם שני ילדיו של המנוח, רות והנרי); לא נכללו בכך תמלוגי ספרים. עוד נקבע בהסכם, כי המפלגה מקבלת על עצמה את חובות העיזבון, לרבות מענקים לקרוביו של המנוח בסך 2,000 דולר, ולרבות ההוצאות הכרוכות בהשגת הסדר בעבור מנהלת ביתו של המנוח, אשר החזיקה בחלקים מן הדירה; לפי אינונטר של נכסי המנוח שנערך בשעתו – מסמך פ2 בכרך מוצגי המשיבות – הגיעו החובות לסך 6289.64 ל"י, סכום בלתי מבוטל (וראו פסקה 17 לפסק הדין קמא). כן נקבע, כי המפלגה מתחייבת להחזיק בדירה כמועדון, חדר קריאה או ספריה, אשר יכונו "יד פינסקי" ויוקדשו לזכרו. נושא אחרון זה יעמוד במידה רבה במוקד דיוננו. הדירה הועברה לחזקתה של המפלגה, אך לא נרשמה על שמה. ג. ראיתי לנכון להביא בקצרה מתולדות חייו ויצירתו של פינסקי, לתועלת הקוראים את פסק הדין ואולי גם אנשי המפלגה המשיבה, דור אשר לא ידע מן הסתם. דוד פינסקי (1872­1959) היה מחזאי וסופר שנולד במוגילב (בלרוס), גדל במוסקבה ובויטבסק, למד בוינה וישב בורשה, בברלין ובשוייץ, ומאז 1899 חי בניו יורק עד עלותו ארצה ב-1949; ראשית דרכו הספרותית היתה בכתיבת סאטירה והוא פירסם בכתבי עת מגיל צעיר (22). הוא ערך כתבי עת בעתונות תנועת הפועלים היהודית בארה"ב, ומאז 1903 – התמקד בזו הקשורה לתנועה הציונית. יצוין כי אחד ממחזותיו – "היהודי הנצחי" הוצג על-ידי "הבימה" בראשית דרכה. מחזות רבים שלו זכו לפרסים. עבודתו בשלב מאוחר עסקה גם בשואה. בעלותו ארצה ב-1949 – ונזכור, מעטים היו העולים מארה"ב באותם ימים – התישב בחיפה ובה היה ביתו מרכז לסופרים צעירים ביידיש. הדברים שנכתבו מעלה מתבססים על מלון הספרות העברית החדשה לאברהם שאנן, (תשי"ט) עמ' 610­611 ועל ערכו של פינסקי בכרך 13 באנציקלופדיה יודאיקה (אנגלית) (טורים 549­551) בהדפסת 1974, מאת משה שטרקמן; לא מצאתי ערך באנציקלופדיה העברית. ההליך קמא ד. ב-1995 עתרו המשיבות (המשיבה 2 מחזיקה בנכסי המשיבה 1) לבית המשפט קמא, על דרך של המרצת פתיחה, להצהרה כי הן בעלות הזכויות בדירה, וזכאיות להירשם כבעליה בלשכת רישום המקרקעין. ביום 2.1.97 ניתן לטובתן פסק דין בהיעדר הגנה. ביום 15.5.00 התקבלה בקשת המערער – נכדו של המנוח ויורשו היחיד של בנו הנרי פינסקי – לביטול פסק הדין, לגבי חלקו בדירה, קרי מחצית; לגבי המחצית השניה לא הוגשה בקשה כאמור, ופסק הדין הפך חלוט. ה. בתשובתו לתביעה טען המערער, בתמצית, כי ההסכם בין העיזבון לבין המפלגה הוא במהותו הסכם מתנה; וכי במשך השנים הפרה המפלגה את חובתה, הנקובה בהסכם, להנציח בדירה את זכרו של פינסקי. משכך, כנטען, קמה לנותן המתנה זכות לחזור בו ממנה. ו. מנגד טענו המשיבות, כי מדובר בהסכם מכר – דהיינו, כי הדירה נמכרה למפלגה תמורת הסכומים הכרוכים בפרעון חובותיו של המנוח, במענקים שניתנו לקרוביו, ובהשגת הסדר עם מנהלת ביתו; וכי תמורה זו שולמה בהתאם לאמור בהסכם. עוד נטען, כי ההסכם לא הופר, אלא הדירה אכן שימשה למטרה המיועדת לה. לחלופין נטען, כי אף אם הופרה ההתחייבות הנוגעת לאופן השימוש בדירה, לא נשללה זכותה של המשיבה 2 להירשם כבעליה, הואיל והמערער לא ביטל את ההסכם; במענה טען המערער, כי יש לראות בתגובתו לתביעה הודעת ביטול. ז. בית המשפט קמא קיבל, כאמור, את התביעה. נקבע, כי הואיל וההסכם נכרת ב-1966, בטרם נחקק חוק המתנה, תשכ"ח-1968, הדין החל הוא המג'לה ולא חוק המתנה. לפי הוראות המג'לה, כך נקבע, אין לסווג את העסקה כמתנה, בפרט מכיוון שהצדדים לא ראו אותה בבירור ככזו בעת הכריתה. לאותה מסקנה הגיע בית המשפט מעיון בהוראות ההסכם, ובייחוד אלה הנוגעות להתחייבויות המפלגה. עוד נקבע, כי המפלגה הפרה את התחייבותה להנציח בדירה את זכרו של המנוח – אך כי הפרה זו אינה מצדיקה את ביטול החוזה; ומכל מקום, נדחתה טענת המערער כי כתב תשובתו לתביעה מהוה הודעת ביטול. טענות הצדדים ח. בערעור נטען, כי ההסכם – לפי לשונו, מהותו ונסיבותיו – הוא הסכם מתנה, קרי, כי העיזבון נמסר למפלגה בכללותו, על הנכסים והחובות הכרוכים בו, בלא תמורה. נטען, כי לפי ההסכם, ניתנה המתנה על תנאי – דהיינו, קיום מועדון לזכרו של המנוח – וכי תנאי זה הופר הפרה בוטה ומתמשכת. לפיכך, כנטען, רשאי המערער (בנעלי העיזבון) לחזור בו מן המתנה, לפי סעיף 855 למג'לה. עוד נטען, כי הואיל והדירה לא נרשמה בכל שלב על שם המפלגה, לא במתנה עסקינן אלא בהתחייבות לתת מתנה, וכי משכך עומדות למערער העילות לחזרה ממתנה, הקבועות בסעיף 5 לחוק המתנה, תשכ"ח-1968; חוק זה חל על העניין, כנטען (ובניגוד לקביעת בית המשפט קמא), הואיל והמתנה לא הושלמה טרם כניסתו לתוקף. לחלופין, נטען כי אף אם המדובר בהסכם מכר, הפרתו על ידי המשיבות הצדיקה את ביטולו, וכי הוא אכן בוטל כדין ותוך זמן סביר. ט. מטעם המשיבות נטען, כי כמסקנת בית המשפט קמא, מדובר בהסכם מכר, הואיל וניתנה תמורה כנגד הדירה; וכי המכר לא הותנה בהתחייבות לקיים יד זיכרון למנוח – התחייבות אשר, כנטען, אף לא הופרה. לחלופין, אף אם הופרה התחייבות זו, נטען כי ההסכם לא בוטל על ידי המערער; וכן, כי נוכח חלוף הזמן, מושתק המערער מהעלאת טענה בדבר הפרת ההסכם. י. בדיון בפנינו הדגישו הצדדים את עמדותיהם בשאלת קיום ההסכם: בא כוח המשיבות הטעים כי לשיטתן, מקיים השימוש שנעשה בדירה, שימוש שעיקרו לצרכי המשיבה 1, ומקצתו שימור חפציו וספריו של המנוח – בתוספת כינוי המקום "בית פינסקי" – את הנדרש על פי ההסכם; באת כוח המערער טענה לאידך, כי העובדות אינן כפי שתואר, ומכל מקום אין באמור משום הנצחה ראויה. הכרעה י"א. לאחר העיון לא ראינו מקום להיעתר לערעור, אך נאמר כבר כאן כי איננו פטורים מהתיחסות למכלול התמונה; אי היעתרותנו לערעור, נוכח גישתנו באשר למהות ההסכם, אין משמעה כי המשיבים עמדו בהסכם שחתמו. ואכן, תיק זה נוח לו מלכתחילה שלא נברא משנברא, כלומר ראוי היה שלא יגיע להתדיינות, אך עכשיו שנברא עלינו לפסוק בו. מעשה במחזאי סופר נודע בשעתו ונחשב, דוד פינסקי עליו השלום, שרחש ליבם של בתו ובנו דבר טוב, ומסרו (והיה זה מכר על פי קביעת בית המשפט קמא, השנויה במחלוקת בערעור כאמור) את דירתו בחיפה למפלגת פועלי ארץ ישראל דאז, שהמשיבה 1 היא יורשתה, לשם הנצחתו על-ידי הקמת מועדון על שמו. התוצאה עגומה, שכן כנקבע בפי בית המשפט, לא נעשה כראוי להנצחתו של המנוח, ומשביקשו המשיבות לרשום את הדירה במרשם המקרקעין בא הנכד ופקד עליהן את אי מילויו של ההסכם. השאלה המשפטית הצרה העומדת בערעור, קרי, רישום הדירה, היא זו שבה בסופו של יום עלינו לפסוק. אך דומה כי לא יהא זה מן המידה אם לא נידרש לתמונה הרחבה יותר. י"ב. עוד נשוב ונאמר, כי ההסכם שנערך ב-1966 שיקף מטרה ראויה, הנצחת שמו של המנוח תוך העמדת דירתו לרשות הכלל, ומטרה זו לא הושגה בפועל, כאמור. אך המדובר לדעתנו, גם כיום, במעוות אשר יוכל לתקון; השנה הבאה, 2009, היא שנת החמישים – היובל – לפטירתו של הסופר המנוח, ומועד זה מתאים לקיומו הראוי של ההסכם, גם אם איננו נעתרים לערעור במישור המשפטי, באשר לרישום. י"ג. ההסכם מ-25.7.66 בין עזבון הסופר המנוח, שיוצג על-ידי עו"ד מאיר בר-רב-האי, דור שני לחבר הכנסת דוד בר-רב-האי, ושותפו למשרד עורכי דין, לבין מפא"י סניף חיפה, מנוסח באופן משפטי יבש, ובנוי על שני אדנים – האחד "רצון העיזבון שהדירה תשמש כיד לפינסקי", והאחר – נכונות מפא"י לקבל את העיזבון על חובותיו וזכויותיו, "ולהקים בדירה יד לפינסקי". י"ד. כאמור, כלל העיזבון את הדירה ותכולתה, חובות מסוימים וכן הענקות לקרובים בסך 2,000 דולר. בסעיף 2 להסכם נאמר: "העיזבון מעביר בזאת כל זכויותיו בישראל לפקודת מפא"י ובמיוחד את זכות הבעלות לגבי הדירה. בהתאם לכך העיזבון נותן בזה הרשאה מלאה לנציגו המשפטי בישראל עורך-דין מאיר בר רב האי להעביר את הבעלות על הדירה במשרד ספרי האחוזה בחיפה לפקודתה של חברת בית ארלזורוב בע"מ – חברת הנכסים של מפא"י". סעיף 5 להסכם כולל נטילת האחריות על כל חובות העיזבון על-ידי מפא"י, לרבות המענקים לקרובי המנוח. סעיף 7 זו לשונו: "מפא"י מתחייבת להחזיק את הדירה כיד פינסקי, על ידי כך שתקדישנה למועדון, חדר קריאה או ספריה אשר יהיו ידועים בצבור כיד פינסקי; תוך שימוש בשם עברי אשר יוסכם עליו בין הצדדים ובלבד שיכיל את השם פינסקי. במקרה ומסיבות כלשהן יהיה זה בלתי אפשרי או בלתי יעיל למפא"י להחזיק את הדירה כיד פינסקי, והיא תחליט לנהג בדירה בכל צורה שתראה בעיניה, תהיה מפא"י חייבת לקרא בשם דוד פינסקי המנוח מועדון או חדר קריאה, או ספריה אחראים אשר יהיו בבעלותה או יוחזקו על ידה בהר הכרמל בחיפה, ובלבד שהמקום החדש יאושר ע"י הועדה ליד פינסקי דהיינו ה"ה מנדל זינגר, זלמן טראוב ושלמה רזניק או כל מי מהם שיהיה אותה שעה תושב חיפה. התחייבות זו הינה עיקרית ומהווה חלק בלתי נפרד מהתמורה הנתנת בהקף ההסכם הנוכחי. העיזבון, היורשים הנוכחים של דוד פינסקי כמוהם כיוצאי חלציהם, יהיו זכאים לתבוע ממפא"י בערכאות בדרך של בקשות לבצוע בעין, צוי מניעה או תביעות לפצויי נזק בכל מקרה של הפרת ההתחייבות הנוכחית". ובסעיף 8 נאמר: "מפא"י מצהירה שבדעתה להשאיר ולשמור את הספריה אשר בדירה וכן כמה מהתמונות והרהיטים הנמצאים בחדר עבודתו של המנוח, כיחידת זכרון מיוחדת בין כחלק מיד פינסקי שתמצא בדירה ובין בכל מקום אחר אשר יקבע על עצמו לשמר את הספריה, התמונות והרהיטים בצורה ששם פינסקי יהיה עליו באופן מכובד". ההסכם לא כלל את תמלוגי יצירותיו של פינסקי, שנותרו לעיזבון (סעיף 14). ט"ו. מהו סיווגו הנכון של ההסכם? מכר או שמא מתנה? בית המשפט קמא סבר כי במכר עסקינן ונתן בכך סימנים. אכן, ההסכם לא סיווג את עצמו מפורשות, ועל כן יש בו לעניין זה מעין עמימות וגם גבוליות. ואולם, בסופו של יום קשה מאוד להלום – כפי שנראה להלן – סיווג ההסכם כעיסקת מתנה. ט"ז. הדעת נותנת, וכפי שנראה יש לכך סימוכין מסוימים במסמכים שבתיק, כי רצון ידידיו של המנוח בחיפה במיוחד היה להנציח את המנוח, ואולם הטיפול בכך נמשך שנים (הפטירה הייתה כאמור ב-1959, וההסכם רק ב-1966), והיו אי הבנות ומעלות ומורדות בהתכתבות הטרנס-אטלנטית שניהלו היורשים עם עו"ד בר-רב-האי; ובעידן מכתבים, לא טלפונים זמינים ומהירים ככיום, לא פקס ולא דואר אלקטרוני עסקינן. יתכן – כך עולה – שאי ההבנות היו עם בת המנוח. בשלב מסוים כבר עמדה הדירה להימכר, אך עו"ד בר-רב-האי הסביר שיש לסיים תחילה את הטיפול בעניינה של מנהלת הבית שדרה במקום. סוף דבר, נכרת ההסכם והוא בנוי על אדנים אלה – העברת הדירה למפלגה מזה, כיסוי החובות וההסדר עם מנהלת הבית ובעיקר הנצחת המנוח מזה. נשוב לכך להלן. י"ז. אכן, עמימות היא תופעה מוכרת במשפט. אילולא היא היה מתייתר חלק ניכר מן המאמץ האינטלקטואלי האדיר שהושקע בפרשנות דברי חקיקה ומסמכים משפטיים אחרים. הצדדים יכול שיפרשו כוונתם בבירור, ויכול שישגו באי בהירות, ויכול – אך בנסיבות מיוחדות בלבד, יש לקוות – שאי הבהירות תהא מכוונת ונוחה לעת כריתת החוזה, וכדברי הנרי קיסינג'ר בשעתו "עמימות קונסטרוקטיבית", המאפשרת לכל צד להציג הישג, ותורמת לסיום ההסכם. יש להניח שדבר זה פחות תדיר ופחות רצוי במשפט הפרטי, אם כי יתכן גם שם ב"חוזי יחס", לתקופות ארוכות (ברק, פרשנות במשפט: פרשנות החוזה (תשס"א-2001), 101 וכן ראו שם 428). יפים דברי השופט (כתארו אז) אור בע"א 1121/91 משולם נ' נמני, פ"ד מח(3) 12, 20: "ניסוחו של החוזה נעשה בידי בני-אדם – מי שהינם עורכי-דין ומי שאינם כאלה. גם אחרונים, ובוודאי ראשונים, עלולים לשגות בהעלאת כוונת הצדדים על הנייר. לא אחת נגרם הדבר בשל כך שבעת ניסוח החוזה והחתימה עליו אווירת האמון שבין הצדדים מקהה את חושי נסח החוזה, והוא אינו עד לדקויות הניסוח. כשהכוונה ברורה, וההנחה היא שזו תמומש מתוך רצון טוב, לא תמיד מקפידים על דיוק הניסוח. התוצאה היא, שלעיתים קרובות קורה שנוסחו של תנאי פלוני בחוזה או מונח או מילה הנזכרים בו ניתנים ליותר מפירוש אחד, בין ששני הפירושים עולים במידה שווה מתוך הנוסח ובין שהפירוש האחד הינו הפירוש ה'רגיל' של האמור באותו תנאי, ואילו האחר הינו פירוש העולה מן הכתוב בדוחק" (מובא גם על-ידי ברק, פרשנות במשפט: פרשנות החוזה, עמ' 327). י"ח. בנוהג שבעולם, ניתן להניח כי המוכר דירה מתאר את מעשיו כמכר ואזי חלות הוראות דין הנוגעת למכר, ואילו הנותן דירה במתנה מכריז ומודיע כי מתנה היא. מכל מקום, במקרה דנא מחד גיסא המדובר בהתקשרות ארוכת טווח, ומאידך גיסא העמימות נתגלעה מלכתחילה, והיא מובנית ללשון ההסכם. י"ט. מקרה שבו נסבו חילוקי הדעות על השאלה אם עיסקה מסוימת מכר הייתה או שמא מתנה היא, נדון בע"א 1153/93 כהן נ' מגדל הנביאים, פ"ד נב(1) 506, אלא ששם ניתן היה להסתמך על לשון החוזה גופו שדיברה ב"קונה", "מוכר", "למכור", "מימכר", "לקנות". בענייננו העמימות רבה יותר, כמסתבר, שכן לא המונח "מכר" ואף לא המונח "מתנה" אינם נזכרים בהסכם. כ. בית המשפט קמא דן בטענת המתנה וקבע – בצדק – כי על פי סעיף 8 לחוק המתנה, תשכ"ח-1968 יוסיף הדין הקודם על מתנה ועל התחייבות ליתנה שקדמו לתחולת חוק זה (ט"ו בתשרי תשכ"ט – 1.10.68). פשיטא שאין החוק חל על ההסכם דנא שנכרת ב-1966, ואין לקבל את טענת המערער כי כיוון שההעברה לא נרשמה במרשם המקרקעין לא היתה נטילה ולא נשלמה המתנה בטרם ההסכם, ולכן חל חוק המתנה; זאת בפרט לאור ההתייחסות המפורשת להתחייבות לתת מתנה בסעיף 8 הנזכר. המג'לה היתה הדין השולט בהסכם, אילו במתנה עסקינן. כ"א. בית המשפט קמא סקר איפוא את הוראות המתנה לפי המג'לה, וסוף דבר הסיק, כי אין מדובר בהסכם מתנה, שכן – במיוחד – על פי סעיף 838 למג'לה, הצעה להענקת מתנה (המחויבת לשם יצירתו של קשר מתנה לפי סעיף 837) היא "המאמרים (האמירות – א"ר) שנוהגים להשתמש בהם במובן הקניית נכס שלא בתמורה, כגון 'נתתי במתנה', או 'הרי זו מתנה', או 'נתתי תשורה' וכן המשפטים המעידים, מכללא, על הקניית נכסים שלא בתמורה ...". נראים לי דברים אלה. בנידון דידן לא היתה כל לשון של מתנה. כ"ב. נוסף לכך, הפתרון שגובש בהסכם מטה בבירור את כף המאזניים לעבר סיווג ההסכם כמכר. אל נכון שיקלל בית המשפט קמא את מרכיבי "כף המכר", ובהם יפוי כוח בלתי חוזר והחזר החובות וההענקות כאמור, וכן חישוב שערך באשר למחיר הדירה אל מול החובות, אלא שבמובהק נכלל בהסכם המכר מרכיב ההנצחה, ועל כן הכריע כאשר הכריע. כ"ג. ועוד, אילו הנחנו שהמדובר במתנה – והרי המג'לה מאפשרת מתנה בתמורה (סעיף 855) – לא היה בכך לשנות מן התוצאה. הנה בסעיף 868 נאמר, כי "מתנה שיש עמה תמורה, הרי משקיבל הנותן את התמורה נולדה מניעה לחזרה. לפיכך נותן מתנה שניתן לו דבר תמורת מתנתו, בין על-ידי מקבל המתנה ובין על ידי אחר, אינו יכול לאחר מכן לחזור בו ממתנתו". במקרה דנא ניתנה תמורה כאמור, למצער בדמות החזר חובות העיזבון בסכום לא מועט וההענקות, ועל כן גם אם לא הושלמה התמורה בעניין ההנצחה ספק אם יכולנו לומר כי המתנה בטלה. יתר על כן, לפי סעיף 862 למג'לה יכולה חזרה ממתנה להיות רק בטרם נטילה, ובנידון דידן היתה לכאורה נטילה בהעברת החזקה, גם בטרם רישום במרשם המקרקעין. כ"ד. נזכיר כי בע"א 8704/99 בן ציון נ' ההסתדרות הכללית, פ"ד נח(1) 120, דן בית משפט זה מפי השופט טירקל, בפרשה שיש לה קרבה תוכנית מסוימת לענייננו, בכך שעסקה בהנצחה וגם באירועים שקדמו לחוק המתנה; אך שם לא היתה מחלוקת כי המדובר במתנה ככל משפטה וחוקתה, ללא תמורה, ועל כן אין להסיק ממנה לענייננו. מכל מקום נפסק, כי חלות הוראות המג'לה, ועל פי פרשנותן לא ניתן היה לחזור מן המתנה כפי שביקשו יורשי המנציחים דהתם. ראו גם ע"א 32/73 הינדי נ' הינדי, פ"ד כז(2) 803, 805. כ"ה. נציין, כי אף אילו נבדק הנושא לפי חוק המתנה, חוזה מתנה הוא כזה "שההתחייבות בו היא של צד אחד בלבד, ומבחינה זו הוא חוזה חד-צדדי, והצהרת הרצון המרכזית בו היא של המתחייב" (ע"א 6439/99 טפחות נ' פרח, פ"ד נח(2) 106, 118, מפי השופטת חיות; וראו מ' א' ראבילו חוק המתנה תשכ"ח-1968 מה' ג', תשנ"ז), 30, המובא שם). ואילו בנידון דידן ברי, כי הייתה התחייבות דו-צדדית, שכללה כאמור מרכיבי תשלום – הסדר מנהלת הבית, חובות והענקות לנכסים לפי הצוואה – ועל כן קשה להלום כי במתנה עסקינן. ועוד, לפי סעיף 7 להסכם תהוה ההתחייבות בעניין ההנצחה "חלק בלתי נפרד מהתמורה הנתנת בהיקף ההסכם הנוכחי" (ההדגשה הוספה – א"ר); והרי סעיף 1(א) לחוק המתנה מגדיר מכר כ"הקניית נכס שלא בתמורה", בשונה מסעיף 1 לחוק המכר, תשכ"ח-1968 – ושני חוקים אלה באו יחד לעולם – שם נאמר כי מכר הוא "הקניית נכס תמורת מחיר". כ"ו. לשלמות התמונה נאמר, כי מאסופת המסמכים בתיק מוצגי המשיבות ניתן ללמוד במידה מסוימת, אם גם לא מלאה, על השתלשלות ההסכם. יורשי המנוח הסמיכו את עוה"ד בר-רב-האי לייצגם בענייני העיזבון (יפויי כוח מ-20.5.60 ו-21.5.60), ותולדות התקופה הראשונה שלאחר פטירת המנוח אינן נהירות. בתקופה מסויימת כנראה הייתה אף כוונה למכירת הדירה "החוצה"; ב-6.11.64 כתב עו"ד בר-רב-האי לבן המנוח הנרי פינסקי, כי כבר פנה למתווכים לעניין מכר הדירה, אך הזכיר כי הדבר תלוי בהסדר עם מנהלת ביתו של המנוח. הנושא נדון עם ראש העיר חיפה (כנראה אבא חושי המנוח, אולי כמנהיג מפא"י בעיר) על-ידי חברי הועדה שטיפלו בהנצחת שמו של הסופר המנוח והמנויים גם בהסכם, והוזכרה הצעה (כנראה להנצחה) שהועלתה ונתקבלה על-ידי ראש העיר ופורטו חובות העיזבון, וכן נאמר שאם תימכר הדירה יש צורך בתשלום מס שבח. במכתב מ-9.9.65 כתבה בת המנוח רות פס לעו"ד בר-רב-האי והדגישה (בתרגומי) כי "האינטרס היחיד שלי הוא שאופיה הבסיסי של יד הזיכרון לאבי לא יילכד גם בעניינים מקומיים חולפים", ו"אל לך לדאוג בקשר למעורבות של אחי ושלי אם תישמר יד זיכרון מתאימה". ואכן כנראה נמלכו היורשים וסברו כי הצעת העברת הדירה אל מול תשלום חובות והבטחת ההנצחה די בה; במכתב מ-4.3.66 כתב עו"ד בר-רב-האי למזכיר מפא"י בחיפה ה"ה משה ורטמן בזו הלשון: "ושוב אני חוזר לעניין מועדון פינסקי והפעם כאיש בשורה. גם הבת הסכימה סוף סוף להסדר". וכך נחתם ההסכם ב-27.5.66 (נעשה לו גם תרגום אנגלי). במכתב לעו"ד בר-רב-האי מיום 22.9.66, לאחר חתימת ההסכם, ציינה גב' פס כי "אכן זמן רב נמשך כדי להביא לסיום זה, שאני בטוחה כי יביא ליד זיכרון משביעת רצון", והביעה צערה על אי ההבנות והעיכובים (בפתיח מוזכר "סיום העיסקות ליד הזיכרון להוריי והחשבונות בשם הילדים"). השתלשלות זו אף היא מטה את הכף לעבר סיווג ההסכם כמכר, כאמור. כ"ז. אשר לקיום ההסכם: צדק בית המשפט, כי אין לומר שבוטל ההסכם, במסגרת כתב ההגנה, כפי שטען המערער (והשוו לאחרונה ע"א 4787/06 מנעא נ' עזבון מנעא, פסקה מ"ג (לא פורסם, 26.5.08) ואסמכתאות דשם). ועוד, בסוגיית הביטול עשויה לעמוד למכשול לשונו של סעיף 7 להסכם, לפיו במקרה של הפרת ההתחייבות לשמר יד למנוח יהיו העיזבון, היורשים ויוצאי חלציהם "זכאים לתבוע ממפא"י בערכאות בדרך של בקשות לביצוע בעין, צוי מניעה או תביעות לפיצויי נזק בכל מקרה של הפרת ההתחייבות הנוכחית" (ההדגשה הוספה – א"ר); דומה שהצדדים לא העלו על ליבם אפשרות שבגין הפרת ההתחייבות האמורה יבוטל ההסכם (וראו, באשר לאפשרות לוותר בחוזה על תרופת הביטול, גבריאלה שלו דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה), 546). כ"ח. ואולם, אנו מקבלים את קביעתו הנחרצת של בית המשפט, הנתמכת היטב בראיות בהן עיינו, כי בכל הנוגע להנצחת המנוח הופר ההסכם. מתוך כבוד הבריות לא נחזור על כל הפרטים שמנה בית המשפט לעניין זה, ואנו מאמצים את דבריו, בדבר התוצאות העגומות, והתמונות שהוצגו בפניו מדברות בעדן. אף השילוט – מינימום של כבוד למנוח לענין קיום ההסכם – הוצב רק בעיצומם של ההליכים. כ"ט. מבחינה משפטית נחוצים הליכים נפרדים – והם אפשריים לפי הסיפה לסעיף 7 – כדי לאכוף את ביצוע ההסכם ככתבו וכרוחו. אבל, כפי שנפרט להלן, חבל שיהא צורך בכך, שעה שניתן ברצון טוב מועט ובשקידה לא רבה לקיים, אם לא לעבר, למצער לעתיד את הוראת ההסכם בנושא הנצחת המנוח, שהיתה בלי ספק חלק חשוב ביותר בו. כפי שצוין, סעיף 7 העוסק בהתחייבות כולל את הפסקה המאפשרת ליורשי המנוח וצאצאיהם לתבוע אכיפת ההתחייבות. ל. כדי להקל ולפשט נציין, כי סעיף 7 מונה בעיקרו התחייבויות שקל לממשן, כל עוד כוונת המשיבה היא לקיים את ההסכם כפי שהוצהר בפנינו. אפשר למלא אחר התחייבויות אלה, על ידי שלט בכניסה לבניין – ככל שאין כזה – שבו ייאמר "יד פינסקי – מועדון (מפלגת העבודה) על-שם הסופר דוד פינסקי ז"ל". על דלת הדירה עצמה ראוי להתקין שלט דומה. בתוך הדירה יש מקום לשלט הנצחה שיכלול בעברית, ביידיש ובאנגלית את עיקרי קורות חייו ושמות יצירותיו של דוד פינסקי המנוח, ומוצע כי גם שמה של אשת המנוח הודל פינסקי ז"ל יוזכר (כעולה מן החומר רצו בכך היורשים). ראוי כי כתבי המנוח יימצאו במקום, ואולי ספרות נוספת, וחדר אחד ישמש כחדר קריאה למעוניינים. המועדון יוכל לשמש את המפלגה לאירועים מפלגתיים או תרבותיים; אין כל מניעה לכך, שהרי העיזבון התקשר בהסכם עם מפא"י והמנוח היה איש תנועת הפועלים. אין מניעה כמובן גם, כי המפלגה תשתף פעולה עם גופים אחרים לאירועי תרבות או הרצאות, אך לא לעסקים כלכליים. ל"א. ואם חלילה לא יצלח הדבר – אף שאין לכאורה סיבה שלא, ולא בשמים היא – ישנה גם הפיסקה השנייה בסעיף 7, קרי, אם המפלגה לא תוכל מטעם כלשהו (לרבות חוסר יעילות מבחינתה) להחזיק את הדירה כיד פינסקי, "תהיה מפא"י חייבת לקרוא בשם דוד פינסקי המנוח מועדון או חדר קריאה או ספריה אחראים (צ"ל אחרים – א"ר) בהר הכרמל ובלבד שהמקום החדש יאושר ע"י הועדה". איננו יודעים מי עודו עמנו מחברי הועדה שנקבעו ב-1966 בשם והוא תושב חיפה, כנדרש בהסכם, אך אם תרצה המשיבה 1 לקרוא מועדון אחר שלה בכרמל על שם פינסקי, בודאי ניתן להגיע להסכמה בעניין זה כדי להנציח את שם המנוח. לענין הדוקטרינה של "ביצוע בקירוב" (שבענייננו איננו זקוקים לה נוכח הוראתו המפורשת של ההסכם באשר ל"תחליף", כאמור), ראו פרשת בן ציון, עמ' 135­137. ל"ב. איננו נעתרים איפוא לערעור בגזרה שהועלתה בהמרצת הפתיחה, קרי, רישום הדירה. הכרעתו של השופט קמא בעניין רישום הדירה על שם בית ארלוזורוב תעמוד בעינה. עם זאת, והגם שכאמור ניתן לטפל בנושא ההנצחה גם באמצעות הליך נפרד לאכיפת החוזה (שלא ננקט), לא נמנענו מהבעת דעתנו באשר להפרת ההסכם על-ידי המשיבות לעניין זה, אך גם הצבענו על האפשרות לקיימו, ואנו מקוים כי כך יקרה. ל"ג. בנסיבות אין צו להוצאות. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, כ"ד בתשרי תשס"ט (23.10.08). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06042540_T05.doc מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il