פלוני נ. מדינת ישראל

החלטה בתיק ע"פ 425/07 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 425/07 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע בתפ"ח 935/04 מיום 10.12.06 (ניתן על ידי השופטים: ר' יפה כץ, ו' מרוז, א' ואגו) תאריך הישיבה: כ"ט בתשרי התשס"ח (11.10.07) בשם המערער: עו"ד מאיר סויסה בשם המשיבה: עו"ד יאיר חמודות בשם שירות המבחן למבוגרים: גב' אדוה פרויד פסק-דין השופט ח' מלצר: 1. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כב' השופטים: ר' יפה כץ, ו' מרוז ו-א' ואגו), בו הורשעו המערער ואדם נוסף (להלן: י') בשורת עבירות כנגד המתלונן, וביניהן עבירות של סחיטה באיומים, תקיפה, חבלה, התעללות בקטין ומעשים מגונים. בגין עבירות אלו נגזרו על המערער עונש מאסר בפועל של 36 חודשים, וכן מאסר על תנאי ופיצוי למתלונן. כתב האישום והכרעת בית המשפט קמא 2. כתב האישום שהוגש כנגד המערער וכנגד י' מגולל מסכת התעללויות שהעבירו השניים את המתלונן במהלך ארבעה ימים עוקבים: בתאריכים 4.3.04 עד 7.3.04. בתקופה זו היה המתלונן בן 17 וחצי, המערער היה כבן 22 ו-י' היה קטין שגילו קרוב ל-18. הרקע למסכת ההתעללויות היה בקשת המערער מן המתלונן כי "ישמור" על חברתו. המערער סבר כי המתלונן "מעל" בתפקידו זה ורצה להענישו על כך, ובשל כך החלו האירועים המתוארים. 3. בית המשפט הרשיע את המערערים בחלק מן הפרטים המתוארים בכתב האישום וזיכה אותם מאחרים. בחלק מהאישומים הרשיע בית המשפט את המערערים בעבירות שונות מאלו שצוינו בכתב האישום. נסקור, איפוא, את האישומים ואת ממצאיו העיקריים של בית המשפט בעניינם: 3.1. יום 4.3.07 (אישום ראשון): ביום זה דרשו המערער ו-י' מהמתלונן להתלוות עמם לפרדס, שם הכו אותו ובעטו בו, כאשר ראשו היה מכוסה בשקית בחלק מהזמן בו הוכה. הם הכריחו אותו להתפשט, והמערער הטיל על המתלונן את מימיו בעוד י' אוחז בו. השניים אף איימו על המתלונן לבל יספר על מעשיהם שאם לא כן יבולע לו ולמשפחתו. כתוצאה מהמכות נגרמו למתלונן חבלות ממשיות וידו נשברה. בגין מעשים אלו הורשעו השניים בתקיפה בנסיבות מחמירות, בחבלה חמורה בנסיבות חמורות, בסחיטה בכוח ובהדחה בחקירה. 3.2. יום 5.3.07 (אישום שני): בכתב האישום נטען, כי ביום המחרת הגיעו המערער ו-י' לדירת המתלונן, שם דרשו ממנו את צורב הדיסקים שברשותו וכן דיסקים של מוסיקה ומשחקים. המתלונן, כך נטען, מסר לשניים את החפצים בשל פחדו מהם. לאור זאת הואשמו השניים בסחיטה באיומים. בית המשפט זיכה אותם מעבירה זו, כיוון שמצא כי לא הוכח מעבר לכל ספק סביר כי השניים התכוונו להשתמש באימה שהטילו אירועי ליל אמש על המתלונן בכדי להביאו למסור לידיהם את החפצים. 3.3. ימים 6-7.3.07 (אישום שלישי): ביום 6.3.07 הגיעו המתלונן ו-י' לדירתו של המערער. בדירה נטל י' מהמתלונן את מכשיר הטלפון הסלולארי שלו. המכשיר היה מוגבל, כך שניתן היה לטלפן ממנו רק לשני מספרים קבועים. לאור זאת, אמר י' למתלונן כי עליו להתלוות אליהם לחברת "סלקום" כדי להסיר את ההגבלה. לאחר מכן תקפו שוב השניים את המתלונן. המערער חנק את המתלונן, בעוד י' אוחז אותו בידיו. השניים איימו על המתלונן באמצעות כלבו של המערער. המערער אף הזהיר את המתלונן כי יציית להם, שאם לא כן הוא יחתוך את לשונו ואצבעותיו. הוא גם איים עליו כי יחנוק אותו באמצעות שקית זבל. לאחר מכן הביא המערער מצלמה ודרש מהמתלונן לפשוט את בגדיו. המערער עשה עצמו מצלם את המתלונן בעירום. הוא הורה למתלונן להתכופף, הצמיד לישבנו מגב רצפה, ו-י' עשה עצמו מצלם אותו. המערער גם שלף את איבר מינו, תפס בראשו של המתלונן ונופף באיברו מול פניו, בשעה ש-י' עשה עצמו מצלם את הדבר. למחרת הגיעו השלושה לחברת "סלקום" כדי להסיר את ההגבלה על מכשיר הטלפון הסלולארי, אולם התברר להם כי לא ניתן להסיר את ההגבלה בלא הסכמת אמו של המתלונן, וזו סירבה לעשות כן. בגין אירועים אלו הרשיע בית המשפט את השניים בגניבה, בסחיטה באיומים, בתקיפה בנסיבות מחמירות ובמעשים מגונים. 3.4. יום 7.3.07 (אישום רביעי): בכתב האישום נטען עוד כי המערער וחברו י', לאחר שחזרו מחברת "סלקום", החלו לקלל את המתלונן ולצחוק עליו. הם דחפו לפיו פירות רקובים על קליפתם וסוכריות, ואילצו אותו לאכלם בעת שראשו של המתלונן מכוסה במכנסיים מלוכלכים שהלביש לו המערער. המערער, כך נטען, גם בעט בישבנו של המתלונן. בנוסף, הודיעו השניים למתלונן כי "אתה עוד תביא לנו כסף". בית המשפט קמא מצא כי הטענות באשר להאכלת הפירות והסוכריות לא הוכחו כנדרש, וכי התרחשות זו נותרה מעורפלת מבחינה עובדתית. לפיכך זוכו המערער ו-י' מאישום ההתעללות בקטין על פי אישום ספציפי זה. לעומת זאת הורשעו השניים בעבירה של התעללות בקטין, וזאת בשל כלל המעשים שבכל האישומים שהוכחו גם יחד, לרבות הבעיטה המופיעה באישום הרביעי. ממצאיו העובדתיים של בית המשפט קמא 4. המערער ו-י' הודו מלכתחילה, כי האירוע המתואר באישום הראשון אכן התרחש, אולם טענו כי רק תקפו והכו את המתלונן, וכי יתר הנטען על-ידו בעניין זה אינו נכון. ביתר האישומים כפרו השניים. הם הודו כי הצורב ומכשיר הטלפון של המתלונן היו בידם, אך סיפקו לכך הסברים בלתי מפלילים. 5. הכרעתו של בית המשפט התבססה בעיקר על עדות המתלונן ועל הודעותיו במשטרה, אשר הוגשו על-ידי ההגנה דווקא. בית המשפט מצא את דברי המתלונן אמינים, והתרשם כי הוא מנסה לדייק ככל האפשר בעדותו, גם כאשר משמעות הדבר הינה הפחתה בחומרת האירועים. עדויותיהם של המערער ו-י' נמצאו בלתי אמינות בבית המשפט הנכבד קמא. ההסברים התמימים שסיפקו לעובדות שהוכחו, כגון ההסברים לעובדה שהיה עירום בשעה שהכו אותו בפרדס, הוגדרו על-ידי בית המשפט בתור "מגוחכים". גם עדויות של בני משפחה של המערער, שהעידו כדי לחזק את הטענה כי לאחר אירוע הפרדס לא היה דבר חריג בהתנהגות המתלונן וכי ידו לא היתה שבורה, נדחו על-ידי בית המשפט כבלתי אמינות. בהכרעתו, התבסס בית המשפט גם על תעודות רפואיות בקשר לפגיעותיו ועל עדות אמו של המתלונן. המחלוקות בין שופטי בית המשפט קמא 6. רובו המכריע של פסק-הדין דלמטה ניתן פה אחד, על דעת כל שופטי ההרכב. בין היתר, היו השופטים מאוחדים בדעתם באשר לכל ממצאי המהימנות. עם זאת נתגלעו שתי מחלוקות בין שופטי בית המשפט קמא: המחלוקת הראשונה עניינה הרשעת השניים בהתעללות בקטין. המדינה האשימה את המערער ו-י' בשתי עבירות של התעללות בקטין, האחת בגין האישום הראשון והשניה בשל האישום הרביעי. בית המשפט קבע כי אין מקום להרשעה בעבירה זו בגין כל אחד מן המעשים בנפרד, שכן אין בכל אחד מהם כשלעצמו כדי להגיע כדי התעללות. לאור זאת עלתה השאלה, האם יש לראות את כל מסכת האירועים שהוכחה, בהצטברם יחדיו, כעולה כדי התעללות. השופט ואגו סבר, בדעת מיעוט, כי אין מקום להידרש לשאלה זו, שכן הטענה לא עלתה על-ידי התביעה, ולא נשמעו טענות הגנה בעניין זה. לעומתו, קבעו השופטות יפה כץ ומרוז, כי ניתן להידרש לשאלה ולהרשיע את השניים בַּעבירה האמורה. ההנמקה התבססה על כך שניתנה להם ההזדמנות להתגונן מפני העובדות המקימות עבירה זו, ומעבר לכך – עובדות אלו אף נטענו בכתב האישום, והנאשמים גם התגוננו בפועל מפני האישומים בעובדות הללו. המחלוקת השניה עניינה ההרשעה במעשים מגונים לפי האישום השלישי. המדינה ביקשה להרשיע את המערערים במעשה מגונה לפי סעיף 348 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. השופט ואגו סבר בדעת מיעוט, כי לא הוכח כי התקיים מגע פיסי בין מקל המגב לבין גופו של המתלונן. לפיכך, דעת השופט היתה כי לא הוכח מעשה מגונה במתלונן, כנדרש בסעיף 348 לחוק העונשין. לעומת זאת, סבר השופט הנכבד כי הוכחה עשייתו של מעשה מגונה בפני המתלונן, נוכח המעשים שהוכחו, לרבות נפנוף המערער באיבר מינו מול פניו. לפיכך הציע כי ההרשעה תהא במעשה מגונה בפומבי לפי סעיף 349, תחת מעשה מגונה לפי סעיף 348. לעומתו, קבעו השופטות יפה כץ ומרוז, כי מן הראיות עולה שהמקל הוצמד לישבנו של המתלונן, ולפיכך התמלאו יסודותיה של עבירת המעשה המגונה לפי סעיף 348 לחוק העונשין. גזר הדין 7. כאמור, הושתו על המערער בעקבות ההרשעה עונש מאסר בפועל של 36 חודשים. כן הוטלו עליו: מאסר על תנאי של 12 חודש על כל עבירת אלימות מסוג פשע, לרבות עבירות מין אלימות מסוג פשע; ומאסר על תנאי של 6 חודשים על כל עבירת הדחה בחקירה או שיבוש הליכי משפט. בנוסף נפסק שעליו לפצות את המתלונן בסך של 15,000 ש"ח. טענות הצדדים 8. י' לא ערער על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי. בפנינו מונח, איפוא, ערעורו של המערער בלבד. ערעור זה מכוון הן כנגד הרשעתו של המערער והן כנגד העונש שנגזר עליו. לטענת המערער, שגה בית המשפט משקיבל את דברי המתלונן כמהימנים, חרף תמיהות וסתירות המצויות, לשיטתו, בין עדותו בבית המשפט לבין הודעותיו במשטרה. עיקר הטענות נוגעות להימנעותו של המערער מלהתלונן על האירועים מיד לאחר שקרו, ועל כך שהמשיך להתרועע עם המערער ו-י' למרות המעשים שביצעו בו. אשר לעדות המערער, נטען כי היא עקבית, מלאה ומהימנה. ביחס למחלוקת המשפטית השניה שבין שופטות הרוב לשופט המיעוט, טוען המערער כי לא הוכח שמקל המגב אכן בא במגע עם עכוזו של המתלונן, ועל-כן יש להעדיף את עמדת המיעוט על פני עמדת הרוב בנושא זה. בהקשר לעונש, המערער טוען כי לא ניתן משקל מספיק לנסיבותיו האישיות, ובכלל זה היעדר הרשעות קודמות, עזיבת הצבא בגין המשפט ומצבו הנפשי הקשה נוכח מהלכי המשפט והרשעתו. כן הוא טוען כי העונש שהוטל עליו חמור מדי ביחס למעשים שבגינם הורשע, כי המחלוקות שנתגלעו בבית המשפט קמא באשר להרשעתו בחלק מהעבירות מצדיקות הקלה עמו, וכי המתלונן לא נפגע מבחינה נפשית כתוצאה מהאירוע. 9. לטענת המדינה, עיקר הערעור נסב על ממצאי המהימנות שנקבעו בבית המשפט קמא, בהם אין ערכאת הערעור נוטה להתערב אלא במקרים חריגים, שאינם מתקיימים בענייננו. כן היא טוענת, כי בניגוד לשיטת המערער, המתלונן לא כבש את תלונתו אלא הגיש אותה ימים אחדים בלבד לאחר התרחשות האירועים. ביחס לעונש, מדגישה המדינה את חומרת העבירות, ובייחוד את מטרתן להשפיל את המתלונן, לרבות השפלתו באופן מיני. כן אוזכרה החומרה היתרה נוכח חבירתם של המערער ו-י' יחד לביצוע העבירות, אשר העצימה את הפגיעה במתלונן. הכרעה 10. כלל ידוע הוא כי אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בממצאים עובדתיים שקבעה הערכאה הדיונית, ובייחוד כך מקום בו ממצאים עובדתיים אלה נקבעו על יסוד הערכת מהימנותם של העדים שהעידו בפני בית המשפט (ע"פ 7376/02 כהן נ' מדינת ישראל, פד"י נז(4) 558, 565 (2003); ע"פ 5329/98 דג'אני נ' מדינת ישראל, פד"י נז(2) 273, 284 (2003)). כלל זה מבוסס על מספר טעמים, ובראשם יתרונה של הערכאה הדיונית להתרשם מהעדים המופיעים בפניה בדרך ישירה ובלתי-אמצעית (ע"פ 1258/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פד"י נח(6) 625, 634-632 (2004)). רק במקרים חריגים תסטה ערכאת ערעור מכלל זה של אי-התערבות, וזאת כאשר טעותה של הערכאה הדיונית היא מהותית ובולטת עד כדי איון העדיפות המוקנית לערכאה הראשונה. מקרה חריג שכזה עשוי להתרחש מקום שהגרסה שאומצה מופרכת על פניה ואינה מתקבלת על הדעת, מקום שממצאיה של הערכאה הדיונית מתבססים על שיקולים שבהיגיון ולא על הערכת מהימנות, או כאשר קביעותיה של הערכאה הדיונית אינן מושתתות על תשתית ראייתית שהוצגה במשפט (ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פד"י נד(4) 632, 646-645 (2000); ע"פ 4176/00 פלוני נ' מדינת ישראל, פד"י נח(3) 636, 641 (2003)). ענייננו אינו נופל לאף אחד ממצבים חריגים אלה. המערער מבקש כי בית משפט זה יתערב בהערכת מהימנותם של העדים, וזאת בשל תמיהות שונות שהוא מוצא בעדויותיהם. על כגון דא אמר לאחרונה חברי השופט ס' ג'ובראן: "הלכה ידועה מקדמת דנא היא, כי בית המשפט, בשבתו כערכאת ערעור, לא יתערב בקביעות העובדתיות ובהערכת מהימנותם של עדים של הערכאה הראשונה, ששמעה את העדויות, התרשמה מהן באופן בלתי אמצעי ובחנה אותן. אכן, אין עסקינן בכלל בל יעבור. ברם, רק במקרים חריגים תסטה ערכאת הערעור מכלל זה של אי-התערבות. לא מספיק להצביע על שורה של תמיהות, אפילו הן רבות, אלא צריך שתהיינה עובדות המראות בעליל שהשופט לא יכול היה להתרשם כפי שהתרשם" (ע"פ 2677/06 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם) (2007); ההדגשה שלי - ח"מ). בענייננו אין כל עובדות המראות כי בית המשפט הנכבד לא יכול היה להתרשם כפי שהתרשם. נהפוך הוא, מסקנותיו של בית המשפט קמא נראות מעוגנות ומבוססות היטב בחומר הראיות, ואין מקום להתערב בהן. 11. אכן, המתלונן המשיך להתרועע עם המערער ו-י' למרות המעשים. הוא הגיש תלונה במשטרה רק יומיים לאחר האירוע האחרון וחמישה ימים לאחר האירוע הראשון. עד הגשת התלונה הוא גם המשיך לנהל פעילות חברתית רגילה לכאורה ולא סיפר על ההתעללות שספג. בית המשפט המחוזי היה ער לכך. בהתייחסו לעניין זה, קבע בית המשפט: "מכלל העדויות עולה, שעל רקע בידודו החברתי הכמעט מוחלט של המתלונן בישראל, הוא ראה, והמשיך לראות, במובן מסוים, את הנאשמים, בעיקר נאשם 1 [הוא המערער – תוספת שלי, ח"מ], כחבריו היחידים, לפחות בעולם הגברי, והם היו צינור הקשר החיוני שלו לבני נוער אחרים, לרבות בנות המין השני, ודרכם רכש לעצמו, לפחות בעיני רוחו, מעמד ועמדת כוח מסוימת. [...] פרט לאמו, היה הנאשם 1 האדם היחיד שאליו יכול היה המתלונן להתקשר מהמכשיר הסלולארי שלו. [...] בהינתן שבמהלך הימים הספורים נשוא הפרשה, היה גם נתון המתלונן תחת מרותם ומוראם של 'חבריו' הנאשמים, והוסף לכך שאופי הפגיעות בו, כלומר השפלתו וביזויו פיסית ונפשית, אינם כאלה שממהרים לחשוף ולאזכר בפני הסביבה החברתית שאינה תמיד אמפטית, אין להתפלא, שהתופעה דנן, של המשך הקשר והבילוי, גם התמים, עם הנאשמים, דרו בכפיפה אחת עם רצף המעשים נשוא כתב האישום, אשר בוצעו כלפיו. מכאן – שאינני רואה בעניין זה פגיעה במהימנות המתלונן ובאותות האמת הניכרים בגרעין סיפורו ובליבת הפרשה שהוא מתאר". אין מקום להתערב במסקנה זו של בית המשפט, המבוססת בראיות שהיו לפניו ובהתרשמותו הישירה מן העדים, ובכלל זה המתלונן. משהוכח כי מתלונן התעכב להגיש תלונה בשל חששותיו מתוקפיו, אין סיבה שעיכוב זה יעמוד בעוכריו בבוא בית המשפט להעריך את מהימנות דבריו (ראו למשל: ע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), פיסקה ו(2) (2006)). ראוי לציין כי אף המערער אינו חולק על קרות אירוע התקיפה הראשון, אף שהוא מצייר אותו בקווים חמורים פחות מאלו שבכתב האישום. הנה כי כן, אף המערער מודה כי המתלונן המשיך להתרועע עמו ועם י' למרות התקיפה הראשונה. אף הוא מודה כי המתלונן בחר שלא להתלונן במשטרה על אף שתקיפה זו אכן התרחשה. דברים אלו מחזקים, איפוא, את מסקנתו של בית המשפט קמא, לפיה אין בהמשך ההתרועעות עם השניים והעיכוב בפניה למשטרה כדי להצביע על אי-התרחשותם של האירועים הנטענים. מעבר לכך, מסופקני אם ניתן לומר על מתלונן המגיע למשטרה יומיים לאחר אירוע התקיפה האחרון וחמישה ימים לאחר אירוע התקיפה הראשון, כי השתהה בהגשת תלונתו וכבש אותה, והלוא ענייננו כאן בימים אחדים בלבד. 12. המערער הצביע על הבדלים בין עדותו של המתלונן בבית המשפט לבין הודעותיו במשטרה. בעניין זה, הלכה היא כי "יש להבחין הבחן היטב בין 'סתירות לכאורה', הנעוצות בטבע האנושי, לבין 'סתירות אמיתיות', המעלות חשש לאמירת שקר. מקובל עלינו כי רק סתירות מהסוג האחרון כוחן יפה לכרסם בעדות ולהעמיד בספק את מהימנותו של המוסר אותה" (ע"פ 1258/03 הנ"ל, 637-636. ראו גם ע"פ 11235/05 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), פיסקה 16 (2007); יעקב קדמי על הראיות חלק שלישי 1608-1607 (מהדורה משולבת ומעודכנת, 2003)). בחנתי את ההבדלים עליהם מצביע המערער בטענותיו, ולא מצאתי בהם ולו בדל ראיה המהווה "סתירה אמיתית" כאמור. ההבדלים המדוברים אינם אלא השמטות מקריות וטבעיות, או הבדלי ניסוח היוצרים דקויות משתמעות, בהן מנסה המערער להיתלות: על-פי עדות המתלונן בנוגע לאישום הראשון, הוא הוכה ונחנק עוד בטרם יצאו כולם אל הפרדס. המערער מציין כי המתלונן לא הזכיר זאת בהודעתו במשטרה. ברם, המתלונן עצמו הבהיר, כשנשאל על כך, כי הודעתו במשטרה היתה מפורטת פחות מעדותו בבית המשפט (עמ' 17 לפרוטוקול), וכי "במשטרה לא נכנסו לפרטי פרטים כמו שנכנסים היום" (עמ' 34 לפרוטוקול). מכל מקום אין בהשמטה זו משום סתירה מהותית. בוודאי שאין בהשמטה האמורה, שעמדה גם לנגד עיניו של בית המשפט קמא, כדי להפריך את האמון שנתן בית המשפט במתלונן. זהו הדין אף באשר ל"סתירות" נוספות בין העדות לבין ההודעה במשטרה, הנוגעות לשקיות הניילון שהוזכרו באישום הראשון והשלישי. אשר לאישום הראשון: בעדותו בבית המשפט סיפר המתלונן כי השניים חנקוהו באמצעות השקית הן לפני הפלתו והן אחריה (עמ' 19 לפרוטוקול), ואילו בהודעתו במשטרה ציין המתלונן כי נחנק באמצעות השקית לפני שהופל, אך לא ציין שנחנק באמצעותה שוב בעת שהוכה לאחר שהופל. אשר לאישום השלישי: האיום בחניקה באמצעות שקית הוזכר לראשונה בהודעתו השניה של המערער, ולא צוין בהודעתו הראשונה. גם כאן אין לפנינו אלא "השמטות מקריות" הנובעות מקוצר תיאור ההתרחשות בעת מתן ההודעות במשטרה. ההתעללות במתלונן התארכה זמן מה וכללה רכיבים מרכיבים שונים. המתלונן מסר במשטרה את עיקרי הדברים. היתפסותו של המערער בפרט שולי כזה או אחר אינה שוללת ואינה מפחיתה מן הרושם הכללי שקיבל בית המשפט קמא מעדותו של המערער ומהודעותיו. "סתירה" או "השמטה" אחרת עליה מצביע המערער עניינה בסיבה לכך שהמתלונן הוריד את בגדיו באירועי יום 4.3.04. המערער טוען, כי בהודעת המתלונן במשטרה נאמר רק "אני הורדתי את הבגדים" (עמ' 1 לנ/3, שורה 24), וכי בעדותו בבית המשפט טען המתלונן לראשונה כי המערער ו-י' הם שדרשו ממנו להתפשט, והכו אותו כאשר ניסה לסרב לדרישתם (עמ' 20 לפרוטוקול). דא עקא, שמעיון בהודעה הנ"ל במשטרה, רק 8 שורות לפני הקטע שאליו מפנה המערער, עולה כי כבר אז סיפר המתלונן כי ניסה לסרב לדרישת השניים להתפשט והוכה עקב כך: "שניהם אמרו לי להתפשט, להוריד את הבגדים. ואז התחלתי לסרב, והם נתנו לי עוד כמה בעיטות עם הרגליים. אז [כאן בא שֶׁם המערער – ח"מ] אמר לי: 'אתה תתפשט'..." (עמ' 1 לנ/3, שורות 18-16). עינינו הרואות כי כבר במשטרה טען המתלונן כי התפשט בשל איומיהם ומכותיהם של השניים. אין, איפוא, כל סתירה בין ההודעה במשטרה לבין העדות בבית המשפט בנקודה זו, ואף השמטה אין כאן. יתרה מכך, בית המשפט הנכבד קמא בחן את טענות המערער בנקודה זו. הוא מצא כי ההסברים שהציעו המערער ו-י' להתפשטותו של המתלונן הינם "מגוחכים". מעבר לכך, נמצא כי גם הודעותיהם של המערער ו-י' במשטרה מחזקות למעשה את המסקנה כי השניים אילצו את המתלונן לפשוט את בגדיו (עמ' 228 לפסק הדין). קביעתו של בית המשפט קמא בעניין זה מבוססת היטב בחומר הראיות, והמערער לא הראה כל יסוד להתערבותנו בקביעה זו. המסקנה היא כי אין ממש בטענות המערער אודות "סתירות" בגרסת המתלונן. גם ההשמטות השוליות עליהן הוא מצביע – השמטות שבית המשפט קמא היה מודע אליהן – אינן מצדיקות התערבות בממצאי האמינות שנקבעו בערכאה הדיונית. 13. עוד יש להידרש לטענת המערער באשר למחלוקת שנתגלעה בבית המשפט קמא בעניין הרשעת המערער במעשה מגונה. כאמור, המחלוקת שנתגלעה בין שופטי בית המשפט המחוזי הינה עובדתית. בדעת המיעוט נקבע כי לא הוכח מגע בין מקל המגב לבין עכוזו של המתלונן, ואילו בדעת הרוב נקבע כי התרחש מגע שכזה. בפני בית המשפט קמא עמדו שתי ראיות עיקריות בעניין זה: בעדותו במשטרה סיפר המתלונן, כי "אמרו לי עוד פעם להתכופף ואני הרגשתי שהצמידו לי מקל לתחת..."; ובבית המשפט העיד המתלונן כי "ביקשו ממני להתכופף וקירבו לישבני את המקל של המגב..." (ההדגשות שלי – ח"מ). מסקנת שופטות הרוב מדברים אלו, בהתחשב בהקשר שבהם נאמרו, היתה כי יש לפרש את דברי המתלונן כפשוטם, ולפיכך התקיים מגע בין המקל לבין גופו של המתלונן. בנימוקי דעת הרוב הוסבר, כי המתלונן הבהיר בהודעתו שחש את מגע המקל; ולעומת זאת הוא דאג להדגיש כי המערער אמנם "קירב" אליו גם איבר מינו "אבל זה היה במרחק". מסקנת שופטות הרוב התבססה, איפוא, על ההבחנה הברורה שעשה המתלונן בין מגע המשאיר תחושה לבין קירוב בלא מגע. בנוסף, התבססה מסקנה זו גם על התרשמותו הכללית של בית המשפט, לפיה המתלונן הקפיד בעדותו להעמיד דברים על דיוקם, וכי "ניכר ניסיונו לדייק בפרטים [...], גם כאשר משמעות התשובה היתה לכיוון מזעור או הפחתת חומרת האירועים" (עמ' 223 לפסק הדין). כן התחשבה דעת הרוב בכך שהעדות ניתנה ברוסית ותורגמה לעברית. עינינו הרואות, כי מסקנת דעת הרוב מבוססת בחומר הראיות ונובעת ישירות מהתרשמותו הבלתי אמצעית של בית המשפט מן המתלונן, והבנת דבריו בהתאם לדינמיקה שהיתה באולם בעת שנאמרו. משכך אף בעניין זה איני רואה כל סיבה להתערב במסקנת דעת הרוב בבית המשפט המחוזי הנכבד. הערעור על העונש 14. בגזר הדין, התייחס בית המשפט לחומרת המעשים שנעשו במתלונן, אשר אמנם אינם במדרג החומרה העליון, אך עדיין הינם קשים ואכזריים. בית המשפט ציין כי המעשים לא נעשו בגחמה של רגע כעס, אלא נפרשו על פני ימים אחדים. מעשי המערער אופיינו בנחישות להתעלל במתלונן, לבזותו ולהשפילו שוב ושוב. דברים אלו נעשו על רקע חולשתו של המתלונן, שהיה נער חלש ומבודד חברתית, אשר ראה במערער חבר יחיד בעולם, וזכה לאמונו ואף להערצתו. בית המשפט הנכבד קמא אף ציין כי מתסקיר המבחן עולה כי המערער אינו מפנים את מעשיו ואינו נוטל עליהם אחריות. מנגד עמד בית המשפט על עברו הנקי של המערער ועל החרטה הכללית שהביע "על המקרה שהיה". כן נבחנה המלצת שירות המבחן להסתפק בהעמדת המערער בפיקוח, נוכח מצבו הנפשי הרעוע, הדיכאון והחרדות מהם סבל בעקבות ההליך המשפטי, והחשש שעלה שמא ינקוט המערער בצעד אובדני. בית המשפט הגיע לכלל מסקנה, כי אין במצוקתו ובסבלו של המערער כדי להצדיק הקלה בעונשו, וציין כי שלטונות הכלא ערוכים לטיפול נפשי לאסירים הזקוקים לכך ולשמירה על אסירים מפגיעה בעצמם. 15. משירות המבחן שמענו כי המערער התאושש בינתיים מהמשבר הנפשי בו היה נתון. המערער אינו מוגדר עוד כאסיר בסיכון אובדני. תפקודו תקין, הוא משתף פעולה עם המסגרות הטיפוליות בהן הוא מצוי והוא מראה מוטיבציה לשקם את עצמו. כן שמענו כי המערער ממשיך להתמקד בגישה קורבנית ושולל פגיעה משמעותית מצדו במתלונן. לאור זאת, אין לשירות המבחן המלצה ביחס לגזר הדין. 16. נוכח כל האמור לעיל הנני סבור כי אין מקום להתערב גם בגזר-דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד. בית המשפט הנכבד קמא שקל את כל השיקולים הנוגעים בדבר, והתוצאה אליה הגיע מאזנת אותם כראוי. חומרת מעשיו של המערער, שירד לחייו של המתלונן, וביקש לפגוע בו ולהשפילו בדרכים אכזריות, מחייבת תגובה עונשית הולמת, שיהא בה כדי להביע את סלידת החברה ממעשים מסוג זה. אכן, אין להתעלם גם מנסיבותיו האישיות של המערער, אולם בית המשפט המחוזי נתן לנסיבות אלו משקל ראוי, ואין עילה להתערב בהכרעתו ובאיזון שערך. אציע, אפוא, לחבריי לדחות את הערעור, הן לעניין הכרעת הדין והן לעניין העונש. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר. ניתן היום, כ"ד בחשון התשס"ח (5.11.2007). על פי הסכמת הצדדים, פסק הדין ניתן בלא שימוע. ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 07004250_K04.doc לח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il